הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 50443-08-20

בפני כבוד השופטת בטינה טאובר
העותרת בעת"מ 50443-08-20

העותרת בעת"מ 52284-08-20
בן-בטחון (1989) בע"מ

א. הכוח לשירותי כוח אדם בע"מ

- נגד -

המשיבות

  1. מועצה מקומית אבו סנאן
  2. אגם אבטחה בע"מ, ח"פ 515251791
  3. בן בטחון (1989) בע"מ – משיבה רק בעת"מ 5284-08-20
  4. אריס סיירת אבטחה וניקיון בע"מ – משיבה רק בעת"מ 5284-08-20

פסק דין

מבוא

1. בפניי שתי עתירות מאוחדות שעניינן אחד: סבירות ותקינות החלטת ועדת המכרזים של מועצה מקומית אבו סנאן (להלן: "ועדת המכרזים") מיום 11/08/20 להמליץ על חברת אגם אבטחה בע"מ (להלן: "אגם") כזוכה במכרז מס' 20/20 (שירותי שמירה ואבטחה) (להלן: "המכרז") שפורסם על ידי מועצה מקומית אבו סנאן (להלן: "המועצה").

2. עת"מ 50443-08-20 הוגשה ביום 24/08/20 על ידי חברת בן בטחון (1989) בע"מ (להלן: "עתירת בן בטחון") במסגרתה התבקש בית המשפט להורות על מתן צו לפיו תבוטל החלטת ועדת המכרזים מיום 11/08/20 להמליץ על זכייתה של אגם במכרז; להורות כי העותרת בעתירת בן בטחון הינה הזוכה במכרז בהתאם להצעה שהגישה במסגרת המכרז; לחילופין, להמיר את העתירה לתובענה מנהלית בהתאם לתקנה 30 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א-2000 (להלן: "התקנות") ולפסוק לעותרת בעתירת בן בטחון פיצוי כספי בגין הפסד רווחים מהמכרז בסכום שיכומת במועד המרת העתירה לתובענה מנהלית. בנוסף לעתירה הגישה העותרת בן בטחון בקשה למתן צו ביניים בה התבקש בית המשפט לאסור על המועצה להתקשר או לפעול לפי הסכם שנחתם או אמור להיחתם עם אגם בקשר למכרז. הבקשה לצו ביניים נדונה בפני כב' השופטת עפרה ורבנר, אשר דחתה בהחלטה מנומקת מיום 01/09/20 את הבקשה.

3. עת"מ 52284-08-20 הוגשה ביום 26/08/20 על ידי חברת א. הכוח שירותי כוח אדם בע"מ (להלן: "עתירת א. הכוח") במסגרתה התבקש בית המשפט להצהיר על בטלות החלטת ועדת המכרזים מיום 11/08/20 להכריז על הצעתה של אגם כזוכה במכרז; להצהיר על העותרת א. הכוח כבעלת ההצעה הזולה ביותר ולחייב את המועצה להתקשר עימה בחוזה לביצוע העבודות נשוא המכרז; לחילופין, להורות על ביטול ההתקשרות עם אגם והחזרת ההצעות של העותרת א. הכוח, העותרת בן ביטחון ואגם לבחינה מחודשת של ועדת המכרזים. יצוין כי גם במסגרת הליך זה הוגשה על ידי העותרת א. הכוח בקשה לצו ביניים, בין היתר, למניעת התקשרות המועצה בהסכם עם אגם בקשר למכרז, עד לבירור העתירה. בקשה זו נמחקה לבקשת הצדדים בהחלטה שניתנה על ידי ביום 02/09/20.

4. ביום 10/11/20, לאחר שהוגשו תשובות המשיבות לעתירות ועיקרי טיעון מטעם הצדדים, התקיים בפניי דיון בשתי העתירות, במסגרתו נטען על ידי המשיבות כי בעיקרי הטיעון נטענו טענות חדשות וצורפו מסמכים שלא צורפו לעתירות, באופן שמחייב את מחיקתם של עיקרי הטיעון. בנסיבות אלה, ביקשו העותרות שהות על מנת לתקן את העתירות. בהחלטה שניתנה בתום הדיון ניתנה לעותרת בן בטחון ולעותרת א. הכוח שהות להגשת עתירות מתוקנות, נקצב המועד להגשת תשובות לעתירות המתוקנות, ונקבע מועד לדיון בשתי העתירות ליום 14/12/20.

5. בנוסף, לאור טענת העותרת א. הכוח כי בידיה הקלטה של מר עבד נעים, אחד מחברי ועדת המכרזים, בה הוא ציין בפני נציג מטעמה כי לא נכח בישיבת ועדת המכרזים מיום 11/08/20, כאשר בפרוטוקול ועדת המכרזים מאותו יום מופיעים שמו וחתימתו כמי שנכח באותה ישיבה, נעתרתי באופן חריג לבקשת העותרת א. הכוח לזימונו של העד – מר עבד נעים, לחקירה.

התשתית העובדתית הרלוונטית

6. משנת 2014 ועד לשנת 2020 סיפקה העותרת בן ביטחון למועצה שירותי שמירה.

7. בחודש יולי 2020 החליטה המועצה לפרסם מכרז לאספקת שירותי שמירה, אבטחה וסיור במוסדות חינוך, מוסדות ציבור ואבטחת אירועים בתחום המועצה – מכרז מס' 20/20, הוא המכרז נשוא העתירות.

8. תחילה פורסם המכרז עם תנאי סף מסוימים אשר לטענת המועצה נמסרו לקב"ט המועצה על ידי נציג מטעם העותרת בעתירת בן בטחון. אולם, לאחר פרסום המכרז החליטה המועצה לשנות מתנאי המכרז על דרך השמטת חלק מתנאי הסף שפורסמו בנוסח הראשון של המכרז, לרבות: הדרישה לקיום משרד קרוב למועצה, בעלות על מוקד רמה א' ואספקת שירותים ל-5 רשויות מקומיות בהיקף של 100 עובדים.

9. אין מחלוקת כי השינוי שבוצע בתנאי הסף של המכרז נעשה בטרם חלף המועד להגשת הצעות למכרז, וכי המועצה שלחה הבהרה לכל מי שהשתתף בישיבת ההבהרות, בקשר לשינוי שנעשה בתנאי הסף של המכרז, וכן האריכה את המועד להגשת הצעות עד ליום 06/08/20 שעה 12:00.

10. למכרז הוגשו 4 הצעות מטעם: העותרת בן בטחון, העותרת א. הכוח, אגם וחברת אריס סיירת אבטחה וניקיון בע"מ (להלן: "המשיבה 4").

11. ביום 08/08/20 פתחה ועדת המכרזים את תיבת ההצעות בנוכחות המציעים. במעמד זה התגלה כי אגם לא מילאה את הצעתה על גבי הטופס הייעודי של המכרז אלא רשמה את הצעתה באופן יותר מפורט על מסמך נפרד. בתום פתיחת המעטפות, החליטה ועדת המכרזים לדחות את ההכרעה בין ההצעות ליום 11/08/20.

12. ביום 11/08/20 התכנסה ועדת המכרזים של המועצה על מנת להכריע בזהות הזוכה במכרז. במסגרת זו נדרשה ועדת המכרזים להכריע גם בשאלה אם יש לפסול את הצעת אגם מן הטעם שהצעתה הכספית לא נרשמה על גבי הטופס הייעודי, כאשר בעניין זה ניתנה עמדת היועץ המשפטי של המועצה לפיה מדובר בדרישה צורנית ולא מהותית.

13. בשים לב לאמור, ולאחר שוועדת המכרזים בחנה את ההצעות שהוגשו למכרז, הגיעה למסקנה כי הצעת העותרת א. הכוח והצעת המשיבה 4 אינן עונות על תנאי הסף, ואילו הצעת העותרת בן בטחון והצעת אגם נמצאו כשירות. מבין שתי ההצעות הכשירות העדיפה ועדת המכרזים להמליץ על הצעתה של אגם על פני הצעתה של העותרת בן בטחון, וזאת מן הנימוקים הבאים:

בטבלת הניקוד אגם קיבלה ניקוד יותר גבוה.
למועצה ניסיון רע עם העותרת בן בטחון ולכן העדיפה להחליפה ולא לחדש את הקשר איתה.
קיים צורך במחזוריות ומתן הזדמנות לספקים אחרים ליהנות ממשאבי הרשות הציבורית.
על פי סעיף 10.11 לחוברת המכרז, לוועדת המכרזים שיקול דעת רחב בבחירת הספק, מעבר לשיקולים שבטבלת הניקוד, בין אם מחיר או איכות.

14. לאור הנימוקים שעמדו בבסיס המלצת ועדת המכרזים, קיבל ראש המועצה את ההמלצה, הכריז על אגם כזוכה במכרז, והמועצה חתמה על הסכם התקשרות עם אגם.

15. העותרת בן בטחון והעותרת א. הכוח מיאנו להשלים עם החלטת ועדת המכרזים והחלטת ראש המועצה לאמץ את המלצת ועדת המכרזים והגישו כאמור כל אחת בנפרד עתירה מנהלית.

תמצית טענות העותרת בן בטחון

16. העותרת בן ביטחון טענה כי החלטת ועדת המכרזים פוגעת בעיקרון השוויון, ניתנה בחוסר תום לב, תוך הפעלת שיקול דעת שגוי ודינה להתבטל. לטענתה, בהחלטת ועדת המכרזים נפלו מספר פגמים אשר עולים כדי חוסר סבירות קיצוני, בהפעלת שיקול הדעת, לרבות בכך ש-:

ועדת המכרזים לא פסלה את הצעתה של אגם וקבעה כי הגשת ההצעה שלא על גבי הטופס הייעודי לכך, הינה פגם טכני צורני ולא מהותי;
ועדת המכרזים לא בחנה את הצעות המציעות כדבעי, בהתאם לתנאי המכרז, כפי שפורטו במסמך ד' וקבעה ניקוד על פי ראות עיניה, על מנת לבחור בהצעתה של אגם כהצעה הזוכה, וזאת בניגוד לנתוניה של אגם ולאחר שהתגלה כי אגם אינה עומדת בתנאי הסף שנקבעו, ובכלל זה: בתנאי לפיו על המציע להראות כי הוא סיפק ב-24 החודשים האחרונים שירותי אבטחה ב-3 רשויות מקומיות; בתנאי לפיו היא העסיקה 100 עובדים ב-5 שנים האחרונות ובתנאי שהיא מעסיקה טכנאים כדרישת סעיף 4.6 לחוברת המכרז. כמו כן, נטען כי אגם הצהירה בהצעתה כי בבעלותה 60 כלי ירייה, בעוד שעל פי רישיון כלי הירייה שצורף להצעתה, יש בבעלותה 38 כלי ירייה בלבד.
ועדת המכרזים השתהתה שיהוי רב במתן החלטה בדבר אי הזכייה במכרז ולא נענתה לפניותיה של העותרת בן בטחון על מנת להרוויח זמן ולחתום על הסכם עם אגם ולגרום לדבר להיות בבחינת "מעשה עשוי";
ועדת המכרזים שקלה שיקולים פסולים ולא ענייניים בבחירת הזוכה, ללא בחינת איכות ההצעות לעומק;
ועדת המכרזים התעלמה מנתוני הצעתה של העותרת בן בטחון שהייתה ההצעה הזולה ביותר (הפרש של כ-130,000 ₪ לתקופת המכרז מהצעתה של אגם) והאיכותית יותר מבין ההצעות, ולא הכריזה עליה כזוכה במכרז;
ועדת המכרזים לא המציאה לעותרת בן בטחון עותק מההצעה הזוכה ו/או פרוטוקול ו/או החלטות כשנתבקשה לכך.

17. עוד טענה העותרת בן בטחון כי ועדת המכרזים שגתה עת לא פנתה ללקוחות המציעות בכתב לצורך קבלת חוות דעת מהן אודות המציעות, לא שקלה את המשמעות הכספית והציבורית של הצעת העותרת בהיותה זולה יותר, התעלמה מפניותיה של העותרת בן בטחון ובא כוחה, ולא הביאה בכלל שיקוליה את אינטרס ההסתמכות של העותרת בן בטחון אשר נערכה לביצוע אספקת השירותים, על ההוצאות הכרוכות בכך.

18. עוד ובנוסף, טענה העותרת בן בטחון כי התנהלות ועדת המכרזים הייתה נגועה בחוסר תום לב כלפיה, שמתבטא, בין היתר, בהתעלמות מפניות העותרת בקשר לפגמים שנפלו בהצעת אגם, וכן בכך שוועדת המכרזים ביקשה מן העותרת בן בטחון לקבל את הערבות הבנקאית בחזרה, כאשר נציג העותרת בן בטחון, אכן ניגש בתום לב לקבלה בחזרה, ובמעמד הדיון בבקשה לצו ביניים, סירבה ועדת המכרזים לקבל את הערבות של העותרת בן בטחון בחזרה.

19. העותרת בן בטחון טענה כי לעומת אגם, היא חברה גדולה ומוכרת, בעלת ניסיון של מעל 30 שנה ו-6 סניפים ברחבי הארץ, כאשר הסניף המרכזי באזור הצפון נמצא בכרמיאל. כמו כן נטען כי העותרת בן בטחון מספקת למועצה שירותי שמירה ואבטחה באופן מקצועי ואיכותי משנת 2014 ועד למכרז, לשביעות רצונה המלא של המועצה ולשביעות רצונו של קב"ט המועצה אשר נמנה ברשימת הממליצים שלה. בהקשר זה נטען כי משנת 2014 ולאורך כל תקופת ההתקשרות בין הצדדים, מעולם לא פנתה המועצה לעותרת בן בטחון ו/או למי מטעמה לא בעל פה ולא בכתב ולא הלינה על אי שביעות רצון מתפקודה, נהפוך הוא המועצה רק המליצה עליה בפני ספקים שונים והביעה שביעות רצון מלאה בפני נציגיה. בהתאם, טענה העותרת בן בטחון כי ניסיון הקב"ט להתנער כעת מהמלצתו אינו אלא ניסיון נואל, אשר ככל הנראה נגרם כתוצאה מאילוצים ו/או אמצעים פסולים שננקטו נגדו. בכל מקרה, נטען כי לא ברור כיצד לא עמדה העותרת במדד האיכות לאור הניסיון הרב ורשימת הממליצים שצורפה להצעתה, כמו גם העובדה שהיא מקבלת ציונים מאוד גבוהים ביתר המכרזים. עוד בהקשר זה, ובאשר לטענה בדבר הפרת זכויות עובדים על ידי העותרת בן בטחון, נטען כי עובדי העותרת בן בטחון מאורגנים ומשתייכים להסתדרות הלאומית, שהינה ועד העובדים היציג, אשר עורכת ועדות אכיפה נרחבות על מנת לוודא עמידתה של העותרת בן בטחון בחובותיה כלפי העובדים, כך שכל טענותיהן של המשיבות באשר להפרת זכויות העובדים הינן משוללות יסוד. כמו כן, ובאשר להפרת זכויות בהתאם לדו"ח הביקורת של משכ"ל, נטען כי מדובר בביקורת שוטפת, אחת מיני רבות, אותן עוברת העותרת בן בטחון לאור החוק להגברת אכיפה, ואשר ההפרות בה נמצאו שוליות ומינוריות ואלו תוקנו לאלתר על ידי העותרת בן בטחון, לשביעות רצונה של משכ"ל.

תמצית טענות העותרת א. הכוח

20. העותרת א. הכוח טענה כנגד החלטת ועדת המכרזים של המועצה לפסול את הצעתה במעמד פתיחת ההצעות מן הנימוק כי היא אינה עומדת בתנאי המכרז, ללא שניתנה לה זכות טיעון. לטענתה, היא צירפה להצעתה את כל המסמכים הנדרשים בהתאם לתנאי המכרז, וזאת הגם שהמועצה לא דאגה להעביר לידיה כל הודעה באשר לעריכת שינויים בתנאי המכרז והדבר נודע לה במקרה. בנסיבות אלה, נטען כי היה על ועדת המכרזים לבחון את הצעתה של א. הכוח גם במישור האיכות, ומשלא עשתה כן דין החלטתה להתבטל. נטען כי הדברים נכונים במיוחד על רקע העובדה כי הצעתה של העותרת א. הכוח הייתה ההצעה הזולה ביותר ואילו ההצעה שזכתה במכרז, הצעתה של אגם, הייתה ההצעה היקרה ביותר מבין ההצעות שהוגשו, ודווקא זו לא עמדה בתנאי המכרז, שכן אגם לא הגישה את הצעתה על גבי הטופס הייעודי של המכרז, זאת בניגוד לתנאי המכרז, וכאשר בטופס טבלת הצעות מחיר צוין באופן מפורש כי מילוי וצירוף כל טבלה אחרת תביא לפסילת ההצעה.

21. עוד טענה העותרת א. הכוח כי הודעת הזכייה מיום 11/08/20 נשלחה בחוסר סמכות, שכן זו הייתה חתומה על ידי מנכ"ל המועצה ולא על ידי ראש המועצה כמתחייב מהוראות סעיפים 119 ו-119א' לצו המועצות המקומיות, תשי"א-1950.

22. בנוסף, טענה העותרת א. הכוח כי החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעתה אשר הייתה כאמור ההצעה הזולה ביותר נגועה בחוסר ניקיון כפיים וזו ניתנה בניגוד לכללי המנהל התקין, לחובת תום הלב ולאמות המידה שעל רשות שלטונית לפעול על פיהם. בכל מקרה, טענה העותרת א. הכוח כי הצעתה גוברת על ההצעה של אגם במספר מישורים שהחשוב מבניהם הוא שההפרש בין ההצעות עומד על 51,300 ₪ לפני מע"מ לעובד למשך 3 שנים. לעמדתה, מדובר בפער משמעותי, כך שהעדפת הצעת אגם בנסיבות העניין פוגעת בצורה קשה בקופה הציבורית.

23. עוד טענה העותרת א. הכוח כי בשיחה טלפונית שהייתה בין נציג מטעמה מר ביבאר ביבאר לבין חבר ועדת המכרזים מר עבד נעים, מסר מר נעים כי הוא לא השתתף בישיבה מיום 11/08/21, כאשר מעיון בפרוטוקול ועדת המכרזים עולה כי שמו של מר נעים מופיע ברשימת הנוכחים והוא גם חתום על מסמך הפרוטוקול, וכן עולה מעיון בחתימתו על גבי הפרוטוקול מיום 11/08/20 כי זו שונה מחתימתו על הפרוטוקול מיום 08/08/20. כמו כן, נטען כי שמו של מר מליח נסרה שגם הוא חבר ועדת המכרזים מופיע ברשימת הנוכחים בישיבה שהתקיימה ביום 11/08/20 אך בפועל מר נסרה לא נכח בישיבה זו ועובדה היא שהוא לא חתום על פרוטוקול הוועדה מאותו יום. בנוסף, נטען כי עיון ברשימת חברי ועדת המכרזים מלמד כי כל חבריה של הוועדה הינם מסיעות הקואליציה וזאת הגם שקיימת חובה על הרשות המקומית להביא לידי ביטוי בהרכב חבריה את ההרכב הסיעתי הקיים במליאת המועצה בהתאם ליחסי הכוחות.

תמצית טענות המשיבה 1 (ועדת המכרזים/המועצה) לעתירות

24. המשיבה 1 טענה לדחיית עתירת בן בטחון ועתירת א. הכוח מחמת התיישנותן, שכן לעמדתה העותרת בן בטחון והעותרת א. הכוח מנועות במסגרת עתירות מתוקנות לצרף טענות ומסמכים חדשים שלא היו בעתירות המקוריות לאחר חלוף תקופת השיהוי הסטטוטורית.

25. עוד טענה המשיבה 1 כי דין עתירת בן בטחון ועתירת א. הכוח להידחות גם לגופן. נטען, כי בניגוד לטענות העותרות אגם כן מעסיקה טכנאים בהתאם לסעיף 4.6 לתנאי המכרז; תנאי הסף של המכרז אינם כוללים דרישת בעלות במוקד רמה א', שכן תנאי זה הושמט במסגרת תיקון תנאי הסף, וכך גם תוקן התנאי בדבר העסקת 100 עובדים ל-50 עובדים ואולם מספר העובדים בסעיף 4.6 לתנאי המכרז העדכניים לא תוקן מחמת טעות. בנוסף, טענה המשיבה 1, כי לא נפל פגם בבחירת הצעתה של אגם הגם שהצעתה הייתה גבוהה יותר מהצעתן של העותרות, שכן לפי תנאי המכרז ההצעה הכספית אינה השיקול היחידי של ועדת המכרזים. מכל מקום, טענה המשיבה 1 כי החלטתה חוסה תחת חזקת תקינות המעשה המנהלי, שלא נסתרה, כאשר הכלל הוא שבית המשפט לעניינים מנהליים אינו נוטה להתערב בהחלטות ועדת המכרזים אלא אם יתברר כי ועדת המכרזים פעלה בניגוד לדיני המכרזים, ולא כך המקרה.

26. לעניין הצעתה של בן בטחון טענה המשיבה 1 כי זו אינה גוברת מבחינה איכותית על הצעתה של אגם, במיוחד על רקע חוסר שביעות רצון המועצה מהתנהלות העותרת בן בטחון בתקופת ההתקשרות משנת 2014 ועד לשנת 2020, זאת בין היתר על רקע מקרה בו נחטף נשקו של אחד המאבטחים, במהלך ביצוע עבודתו, והנשק לא נמצא עד היום. כמו כן, נטען כי קב"ט המועצה לא נתן המלצה לעותרת בן בטחון כפי שהציגה העותרת בן בטחון וכן כי יו"ר ועדת המכרזים פנה לקב"טים שונים של מועצות אחרות וברר לגבי שביעות רצונם משירותי העותרת בן בטחון, והגיע למסקנה אליה הגיע. נטען כי אמות המידה שבאות לידי ביטוי בשיקול הניסיון של המועצה עם העותרת בן בטחון לצד השיקול שעניינו בחינת קיום הוראות החוק באשר להעסקת עובדים הינם שיקולים לגיטימיים שוועדת המכרזים רשאית לשקול ולהחליט, בין היתר, על בסיסם. בכל מקרה נטען כי גם אם העותרת בן בטחון הייתה זוכה במכרז, הרי שלפי סעיף 3.2 לחוזה ההתקשרות שצורף לחוברת המכרז למועצה מוקנית זכות לבטל את החוזה במתן התראה מראש בת 30 ימים. עוד נטען כי העותרת בן בטחון נטלה בחזרה את הערבות שצרפה להצעתה ובכך פקעה ערבותה ואינה רשאית לעתור לזכייתה במכרז. לבסוף, טענה המשיבה 1 כי העותרת בן בטחון התנהלה בחוסר תום לב כאשר היא מסרה לקב"ט המועצה תנאי סף למכרז שתפור לממדיה, ואשר מצמצמים את הסיכוי של אחרים להתמודד במכרז.

27. לעניין הצעתה של א. הכוח, טענה המשיבה 1 כי העותרת א. הכוח לא צירפה לעתירה המקורית את ההצעה שהוגשה על ידה למכרז וכן לא צירפה מסמכים שמעידים על עמידתה בתנאי המכרז. לעמדת העותרת מחדלים אלה יש בהם כדי להביא לדחיית העתירה. בכל מקרה, טענה המשיבה 1 כי החלטתה לפסול את הצעת העותרת א. הכוח בדין יסודה שכן לאחר בדיקת ההצעה עלה כי העותרת א. הכוח אינה עונה על תנאי הסף של ניסיון עם 3 רשויות, במהלך 24 החודשים שקדמו למועד ההצעה, העותרת א. הכוח לא צירפה רישיון ממשרד המשפטים המעיד כי היא מחזיקה ברישיון משנת 2016 כמתחייב מסעיף 3.6 לתנאי הסף, ולא צירפה המלצות כנדרש במכרז. בנסיבות אלה, נטען כי גם אם הצעתה הכספית של העותרת א. הכוח הייתה ההצעה הזולה ביותר, אין בכך כדי לגבור על יתר הפגמים שנפלו בהצעה. בנוסף, ובכל הנוגע לטענות העותרת א. הכוח בקשר לאמינות פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 11/08/20, טענה המשיבה 1 כי מוטב היה שטענות אלה לא היו מועלות, ובכל מקרה נטען כי מר נסרה ומר נעים נכחו בשתי הישיבות של ועדת המכרזים. לבסוף, דחתה המשיבה 1 טענות העותרת א. הכוח בדבר תוכן הדברים שנשמעו בהקלטת השיחה בין הנציג מטעמה לבין מר נעים, וטענה כי בפועל מר נעים מסר בשיחה הטלפונית כי ועדת המכרזים תפקידה להמליץ וראש המועצה הוא שמחליט.

תמצית טענות המשיבה 2 (אגם) לעתירת בן בטחון

28. המשיבה 2 טענה כי דין עתירת בן בטחון להידחות על הסף מחמת:

חוסר ניקיון כפיים וחוסר תום לב שבא לידי ביטוי בכך שהעותרת בן בטחון מסרה לקב"ט המועצה את תנאי הסף שפורסמו בהתחלה, אשר היו תנאי סף מחמירים התפורים לממדיה של בן בטחון, תוך העלמת עובדה זו מעתירתה המקורית;
שיהוי ומעשה עשוי, שכן העותרת ידעה על החלטת ועדת המכרזים להמליץ על אגם כזוכה במכרז ביום 11/08/20, ידעה שמדובר בשירותים שאמורים להיות מסופקים למועצה בתחילת חודש ספטמבר 2020, ובין לבין גם נחתם ביום 25/08/20 הסכם עם אגם, כאשר העתירה הוגשה על ידי העותרת בן בטחון ביום 24/08/20 והעתירה המתוקנת הוגשה ביום 24/11/20 במסגרתה נטענו טענות חדשות וצורפו נספחים חדשים שלא נכללו בעתירה המקורית, בחלוף תקופת השיהוי הסטטוטורית;
אי צירוף צדדים רלוונטיים, שכן העותרת בן בטחון צירפה כמשיבים לעתירה רק את ועדת המכרזים/המועצה ואת אגם, ובחרה שלא לצרף את העותרת א. הכוח והמשיבה 4 בעתירת א. הכוח וזאת בניגוד להוראות תקנה 6 לתקנות;
השתק עקב משיכת הערבות הבנקאית על ידי נציג העותרת בן בטחון לבקשתו.

29. עוד טענה המשיבה 2, כי דין עתירתה של בן בטחון להידחות גם לגופה, שכן אין יסוד לטענת העותרת בן בטחון כי אגם אינה עומדת בתנאי הסף, לרבות התנאי של העסקת 2 טכנאים. נטען כי בפועל אגם עומדת בכל תנאי הסף שפורטו במסגרת תנאי הסף המתוקנים שפרסמה המועצה. בהקשר זה ובאשר לטענה כי אגם לא הציגה אישור בדבר ניסיון מוכח ב-3 רשויות מקומיות ב-24 החודשים שקדמו למכרז, טענה המשיבה 2 כי מדובר בטענה סתמית ומופרכת, לאור האישורים שצורפו להצעתה, לרבות טופס הוכחות על ניסיון נדרש והמלצות, שבו צוינו 3 רשויות מקומיות, כאשר לגבי שתיים מהן (מועצה מקומית אלקנה ומועצה אזורית שומרון) השירותים מסופקים על ידי אגם כקבלן משנה של חברת צוות 5 אבטחה בע"מ, ושתי ישיבות גדולות בתחום רשויות מקומיות, וכן צירפה אגם טופס הצהרת המצביע על העסקת 50 עובדים. בכל מקרה טענה המשיבה 2 כי משהסכימה העותרת בן בטחון להשתתף במכרז על פי תנאיו המתוקנים אין היא רשאית לטעון כנגד תנאיו היום.

30. בכל הנוגע לפער הכספי בין ההצעות טענה המשיבה 2 כי הצעתה הינה בגובה של 96.7 מהצעתה של העותרת בן בטחון כך שהפרש המחירים אינו משמעותי כלל, ואין בו כדי להביא להעדפת הצעתה של בן בטחון על פני הצעת אגם.

31. לעניין הטענה כי אגם לא הגישה הצעתה על גבי הטופס הייעודי שנקבע על ידי המועצה, טענה המשיבה 2 כי במסמכי המכרז שקיבלה המשיבה 2 לא נכלל כלל הטופס הייעודי שעליו צריך היה לרשום את ההצעה, וזה נשמט ככל הנראה בטעות על ידי המועצה, והדבר נודע למשיבה 2 רק בעת פתיחת המעטפות, ומיד לאחר מכן שיגרה המשיבה 2 הודעת דוא"ל למשיבה 1 בה הודיעה כי הטופס נשמט מעותק מסמכי המכרז שהתקבל בידה, וכי אלמלא כן, ההצעה הייתה נרשמת על גבי המסמך האמור. בכל מקרה טענה המשיבה 2 כי צדקה ועדת המכרזים בקביעתה כי הפגם האמור בטופס ההצעה הינו פגם טכני לחלוטין שלא פגע כלל בעיקרון השוויון.

32. לבסוף, טענה המשיבה 2 כי אין גם כל נימוק להתערב בנימוקי ועדת המכרזים לא לבחור בהצעתה של בן בטחון כזוכה במכרז, שכן בתנאי המכרז המועצה שמרה לעצמה את הזכות שלא לקבל את ההצעה הזולה ביותר, או הצעה אחרת כלשהי בכפוף לכל דין, כאשר המשמעות של כך היא שהמועצה רשאית לשקול שיקולים נוספים מעבר לשיקול המחיר, לרבות נושא שביעות רצון המועצה מהשירותים שסופקו על ידי העותרת א. הכוח למועצה, וכן השיקול של הפרת זכויות עובדים על ידי העותרת בן בטחון.

תמצית טענות המשיבה 2 (אגם) לעתירת א. הכוח

33. לטענת המשיבה 2 דין עתירת א. הכוח להידחות על הסף, מחמת:

חוסר ניקיון כפיים וחוסר תום לב שמתבטאים בכך שהעותרת א. הכוח ידעה כי תנאי הסף ששונו על ידי המועצה שונו לאחר שהתגלה למועצה כי תנאי הסף המקוריים הועברו לקב"ט המועצה על ידי העותרת בן בטחון, וכי השינוי נעשה על מנת לאפשר ליותר מציעים פוטנציאליים להגיש הצעות, לכן לא היה מקום לטעון כי תנאי הסף תוקנו על מנת לתפור את המכרז למידותיה של אגם.
שיהוי ומעשה עשוי – מן הנימוקים שנטענו במסגרת התשובה לעתירת העותרת בן ביטחון.
אי צירוף הצעתה של א. הכוח לעתירה המקורית. בעניין זה טענה המשיבה 2 כי העותרת א. הכוח אינה יכולה להישמע בטענה כי המועצה לא העמידה לעיונה את העתק הצעתה, שכן העותרת הייתה אמורה לשמור בידיה עותק מהצעתה למכרז, ובכל מקרה העותרת א. הכוח קיבלה עותק מהצעתה מהמועצה כשבוע לאחר הגשת העתירה המקורית, ולא הגישה כל בקשה לתיקון העתירה לפני הדיון שהתקיים ביום 10/11/20.

34. עוד טענה המשיבה 2 כי דין עתירת א. הכוח להידחות גם לגופה. לעמדת המשיבה 2 בדין פסלה ועדת המכרזים את הצעת א. הכוח, שעה שהעותרת א. הכוח לא עמדה בתנאי הסף של ניסיון עם 3 רשויות מקומיות במהלך 24 החודשים שקדמו למכרז, לא צירפה רישיון משרד המשפטים המעיד על כי היא מחזיקה ברישיון משנת 2016 ולא צירפה המלצות כנדרש בתנאי המכרז. בהקשר זה טענה המשיבה 2 כי אין יסוד לטענת העותרת א. הכוח לפיה, היה על המועצה לקיים הליך שימוע לפני פסילת ההצעה, שכן קיום שימוע למציע בשל פסילת הצעתו נדרש רק במידה וההצעה נפסלה בהסתמך על האמור בסעיפים 20(א)-(ב) לתוספת הרביעית של צו המועצות המקומיות. עוד נטען כי אין גם יסוד לטענת העותרת א. הכוח לפיה המשיבה 2 אינה עומדת בתנאי המכרז, מנימוקים שדומים לנימוקים שפורטו בסעיף 31 לעיל.

35. ביום 14/12/20 התקיים דיון, בו השלימו הצדדים את טיעוניהם. בדיון זה נחקר כאמור מר עבד נעים, חבר ועדת המכרזים בקשר לטענת העותרת א. הכוח כי מר נעים מסר בשיחה טלפונית לנציג מטעמה כי הוא לא נכח בישיבת ועדת המכרזים מיום 11/08/20 שעה שבפרוטוקול הדיון מופיע שמו וחתימתו. יצוין כי במסגרת חקירתו סתר מר נעים את טענת העותרת א. הכוח, ועמד על כך כי הוא נכח בישיבת ועדת המכרזים וכי ועזב לאחר ההצבעה (עמ' 15-16 לפרוטוקול).

דיון

36. שתי העתירות מעוררות סוגיה מהותית אחת שנוגעת לשאלת סבירות ותקינות ההליך המכרזי ובפרט סבירות ותקינות החלטת המשיבה 1 להכריז על הצעתה של המשיבה 2 (אגם) כזוכה במכרז, תוך העדפתה על פני הצעת העותרת בן בטחון ופסילת הצעת העותרת א. הכוח.

37. בטרם אדון בטענות הצדדים ביחס לסוגיה זו, יש להתייחס תחילה למספר טענות סף שהועלו בעיקר על ידי המשיבה 2 ובחלקן גם על ידי המשיבה 1, ואשר מצדיקות לעמדתן דחיית העתירות על הסף.

38. המשיבות 1 ו-2 טענו לדחיית העתירות על הסף מחמת שיהוי ומעשה עשוי/התיישנות. טענה זו מבוססת על העובדה כי חלק מטענות העותרות הועלו במסגרת העתירות המתוקנות שהוגשו בחודש נובמבר 2020, בחלוף תקופת השיהוי המנדטורית ולאחר שנחתם הסכם עם אגם. כידוע, סעיפים 3 ו-4 לתקנות מגדירים את תקופת הזמן להגשת עתירה מנהלית, ואת הנפקות של הגשת עתירה בשיהוי, כדלקמן:

"3. המועד להגשת עתירה
(א) עתירה תוגש במועד שנקבע לכך בדין.
(ב) לא נקבע מועד כאמור, תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות העניין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם.
(ג) בית המשפט רשאי להאריך מועד שנקבע להגשת עתירה כאמור בתקנות משנה (א) ו (ב), לאחר שנתן למשיב הזדמנות להגיב לבקשת ההארכה, אם ראה הצדקה לכך.

4. שיהוי
בית המשפט רשאי לדחות עתירה אם ראה כי בנסיבות העניין היה שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך המועד של ארבעים וחמישה ימים כאמור בתקנה 3 (ב) או הוארך המועד להגשתה לפי תקנה 3 (ג)."

39. בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, טענת שיהוי הנטענת ביחס לעתירה מנהלית, מצריכה בחינה של שלושה יסודות: שיהוי סובייקטיבי, במסגרתו נבחנת התנהגות העותר בפועל, והשאלה שנשאלת בהקשר זה, היא האם התנהגותו של העותר עולה כדי ויתור משתמע על זכותו לפנות לערכאות; שיהוי אובייקטיבי שבחינתו מתמקדת במידת הפגיעה באינטרסים של צדדים שלישיים הנוגעים בדבר, וכן בשינוי שחל במצב בשטח; ומידת הפגיעה בעקרון שלטון החוק ובאינטרס הציבורי. ראה: עע"מ 2611/08 ‏ בנימין נ' עיריית תל-אביב (05/05/10).

40. בענייננו, אכן חלק לא מועט מטענות העותרות בן בטחון ו-א. הכוח נטענו לראשונה במסגרת עיקרי הטיעון ובהמשך במסגרת העתירות המתוקנות, בחלוף המועד שנקבע בתקנה 3 לתקנות לצורך הגשת העתירה. עם זאת, לנוכח מהות הטענות שבחלקן מופנות כנגד תקינות החלטת ועדת המכרזים, שעל פי הנטען בחרה בהצעה שאינה עומדת בתנאי הסף והעדיפה אותה על פני הצעות העותרות, שלעמדת כל אחת מהן, כן עמדו בתנאי המכרז; בשים לב לעובדה כי העתירות המקוריות הוגשו בימים 24/08/20 ו-25/08/20, במסגרת פרק הזמן שנקבע בתקנה 3 לתקנות להגשת עתירה ובאופן שמלמד כי העותרות לא ויתרו על זכותן לפנות לערכאות; ולאור גם העובדה כי בית המשפט התיר לעותרות הגשתן של העתירות המתוקנות, סבורני כי אין מקום לדחות את העתירות מחמת התיישנות ו/או שיהוי. בכל מקרה, סבורני כי על רקע מהות הטענות שהועלו בעתירות מן הראוי לדון בטענות הצדדים לגופן. ערה אני לכך כי המועצה חתמה זה מכבר על הסכם עם אגם, ואולם, משמדובר במכרז לאספקת שירותים, אין הדבר בבחינת מעשה עשוי, וברי כי ככל שיתברר כי יש ממש בטענות העותרות, מן הראוי יהיה לבחון את נפקות הפגמים עליהם הצביעו העותרות. יפים לעניין זה דברי המלומד עומר דקל, מכרזים כרך שני עמ' 367:

"עם זאת, כאשר מדובר במכרז שנפל בו פגם חמור הנוגע לעקרון שלטון החוק או פגם הכרוך בפגיעה בטוהר המידות, יגברו שיקולים אלה ובית המשפט לא יבליג על הפגם בשל קיומו של שיהוי. בנסיבות מעין אלה עשוי בית המשפט לדון בעתירה לגופה על אף השיהוי בהגשתה, ולתת ביטוי לכך שהעתירה הוגשה בשיהוי במסגרת הסעד שיפסוק לעותר".

41. בהינתן האמור, דין טענות השיהוי, ההתיישנות והמעשה העשוי להידחות.

42. המשיבה 2 טענה כאמור לדחיית העתירות על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים וחוסר תום לב של העותרות. כלל יסוד במשפט המנהלי הוא כי על הפונה לבית המשפט לעניינים מנהליים לקבל סעד לבוא בידיים נקיות. חוסר ניקיון כפיים בהקשר זה עשוי להתבטא בדרכים שונות, שאחת מהן היא אי גילוי עובדות. ראה: בג"צ 291/81 חברת האני מיסטר די בע"מ נ' מנהל המכס והבלו, פ"ד לו(4) 53 (1982); עע"מ 876/17 אוחיון נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז (03/05/19).

43. במקרה הנדון, סבורני כי העובדה שהעותרת בן בטחון היא זו שמסרה לקב"ט המועצה את תנאי המכרז שפורסמו בתחילת ההליך המכרזי, אינה מלמדת בהכרח על חוסר תום לב. קב"ט המועצה יכול היה לקבל את התנאים ויכול היה שלא לקבלם, ובכל מקרה תנאי המכרז נתונים לשיקול דעתו של מפרסם המכרז, קרי של המועצה. הטענה כי העותרת בן בטחון מסרה לקב"ט המועצה את תנאי הסף שפורסמו בהתחלה, באופן שאלה יהיו תפורים לממדיה, נטענה בעלמא וללא שהובאה לגביה כל תשתית עובדתית או ראייתית תומכת, שעה שמנגד הובהר על ידי העותרת בן בטחון כי מדובר בתנאים שפורסמו במסגרת מכרזים של רשויות מקומיות אחרות. הסבר זה מתיישב עם ההיגיון והשכל הישר. משכך, ובהעדר ראיה כלשהי למניע פסול שהניע את העותרת בן בטחון למסור את תנאי הסף "המחמירים" של המכרז לקב"ט המועצה, אין בידי לקבל טענת המשיבה 2 כי מדובר בהכרח בהתנהלות חסרת תום לב מצד העותרת בן בטחון, המצדיקה דחיית עתירתה על הסף.

44. זאת ועוד, לא מצאתי גם לקבל טענת המשיבה 2 לפיה טענת העותרת א. הכוח שתנאי הסף של המכרז תוקנו על מנת שאלה יותאמו לנתוניה של אגם, עולה כדי חוסר תום לב שמצדיק דחיית עתירתה של א. הכוח על הסף. זאת הגם שהנני סבורה כי טענה זו של א. הכוח אינה נכונה לגופה ודינה להידחות. התיקון שנעשה בתנאי המכרז נעשה על דרך ההקלה באופן שהיה מאפשר ליותר מציעות פוטנציאליות להשתתף במכרז, ולא דווקא על מנת להתאים את התנאים לנתוניה של אגם. אכן מוטב היה שטענה זו של א. הכוח לא הייתה נטענת בשלב בו נטענה, שכן, ראוי כי משתתף במכרז הסבור כי חל פגם במכרז או בהליכיו, ובמיוחד אם הפגם הנטען נפל בשינוי תנאי המכרז, יתריע על הפגם הנטען בזמן אמת ולא ינצור את הפגם בלבו עד אשר יתקבלו תוצאות המכרז, ורק אם הפסיד הוא יעורר את הטענה. ואולם כאמור, טענת א. הכוח בעניין זה אינה בהכרח עולה כדי חוסר תום לב המצדיק דחיית העתירה על הסף.

45. המשיבה 2 טענה עוד לדחיית עתירתה של בן בטחון על הסף מחמת אי צירוף צדדים רלוונטיים שהם: העותרת א. הכוח והמשיבה 4 בעתירת א. הכוח. כידוע, סעיף 6(א) לתקנות מקים חובה על הפונה לבית המשפט לעניינים מנהליים בעתירה, לצרף לעתירתו את הרשות שכנגד החלטתה מכוונת העתירה וכן כל מי שעלול להיפגע מקבלתה. תקנה 6(ב) לתקנות מסמיכה את בית המשפט להורות על סילוק העתירה על הסף בשל אי צירוף משיבים רלוונטיים. יחד עם זאת, ידוע גם, כי סילוק עתירה בגין אי-צירוף משיבים רלוונטיים אינה תוצאה הכרחית בכל מקרה, שכן בית המשפט לעניינים מנהליים רשאי לצרף כמשיב כל מי שעלול להיפגע, גם אם לא נתבקש לעשות כן על ידי העותר, וממילא נקבע בפסיקה, כי בנסיבות מסוימות, אפשר, כי בית המשפט לא יקפיד עם העותר בעניין צירופם של בעלי דין רלוונטיים, זאת, כאשר סבור הוא, כי הפגיעה בצד שלא צורף היא מזערית, או אם יש יסוד להניח כי אותו צד רלוונטי אינו מעוניין לטעון לפני בית המשפט, או אם ברור כי אחד המשיבים יציג באופן מלא וטוב גם את הטענות הנוגעות לאותו צד. ראה: עע"מ 4877/11 זיסמן נ' משרד הפנים מחוז ת''א ועדת ערר מחוזית (29/01/13).

46. בנסיבות המקרה הנדון, ושעה שלצד עתירתה של העותרת בן בטחון מתנהלת גם עתירתה של העותרת א. הכוח אשר דאגה לצרף את כלל המשיבים הרלוונטיים, לרבות המשיבה 4 בעתירת א. הכוח, אשר בחרה שלא ליטול חלק בהליך, סבורני כי אין בפגם שנפל בעתירתה של העותרת בן בטחון באי צירוף המשיבים הנטענים כדי להצדיק דחיית עתירתה של בן בטחון על הסף.

47. כך גם לא מצאתי לקבל טענת המשיבה 2 לדחיית עתירתה של א. הכוח על הסף בשל אי צירוף ההצעה שהגישה למכרז כנספח לעתירה המקורית. אמנם ראוי היה שהעותרת א. הכוח תדאג לצירוף מלוא המסמכים הרלוונטיים לרבות עותק ההצעה שהגישה כנספחים לעתירה, ובעניין זה תדאג לשמירת עותק מההצעה בידיה, ולא תפנה למועצה לקבלת עותק מהצעתה , ואולם, משהדבר בא על תיקונו במסגרת העתירה המתוקנת, ולנוכח מהות הטענות לגוף העניין, לא ראיתי כאמור מקום לדחות את עתירת א. הכוח על הסף מטעם זה.

48. על רקע האמור, ייבחנו להלן טענות הצדדים לגופן של העתירות.

49. טענתן המרכזית של העותרות בן בטחון ו-א. הכוח היא שוועדת המכרזים בחרה להמליץ על הצעתה של אגם כזוכה במכרז, למרות שזו אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז, ותוך העדפתה על פני הצעותיהן, שלעמדתן כן עמדו בתנאים. על טענה זו חולקות המשיבות 1 ו-2.

50. כאמור, במקרה הנדון, מדובר במכרז למתן שירותי שמירה ואבטחה במוסדות חינוך, מבני ציבור, ואבטחת אירועים במתקני המועצה. למען חשיבות העניין, יובאו להלן תנאי המכרז, לרבות תנאי הסף הרלוונטיים למחלוקות שבין הצדדים:

51. סעיף 3 בחוברת המכרז מפרט את תנאי הסף שעל המציע לעמוד בהם על מנת להשתתף במכרז, וזה קובע כדלקמן:

"3. השתתפות במכרז
רשאי להשתתף במכרז מציע העומד בכל התנאים המצטברים המפורטים להלן:
[...]
3.3 בעל ניסיון קודם מול 3 רשויות מקומיות ב-24 חודשים שקדמו למועד ההצעה.
גופים ציבוריים לעניין סעיף זה – רשויות מקומיות, משרדי ממשלה, תאגידים ממשלתיים, תאגידים עירוניים, תאגידי מים וביוב.
3.4 המציע העסיק במהלך 24 חודשים שקדמו למועד ההצעה, במשך 10 חודשים רצופים, לפחות 50 עובדים בעבודות שמירה/אבטחה.
[...]
3.6 בעל רישיון של משרד המשפטים בתוקף, ברציפות משנת 2016, לקיום שירותי שמירה לפי חוק חוקרים פרטיים ושירותי שמירה -1972.
3.8 בעל רישיון מיוחד ותקף להחזקת כלי ירייה לפי סעיף 10ג לחוק כלי ירייה;
3.9 המציע מפעיל סניף פעיל, הכולל שירותי משרד, מזכירה.
[...]
3.12 המציע צירף ערבות בנקאית להשתתפות במכרז, בהתאם לאמור בסעיף 8.1 שלהלן."

52. סעיף 6.1 לחוברת המכרז מטיל איסור על מציע למחוק, לתקן או לשנות את מסמכי המכרז, וסעיף 6.2 לחוברת המכרז מאפשר למועצה לראות בכל שינוי, מחיקה או תיקון כאמור, משום הסתייגות המציע מתנאי המכרז, ולפסול את הצעת המציע.

53. סעיף 9.1 לחוברת המכרז קובע כי על המציע להגיש הצעת מחיר בנוסח מסמך ה' למסמכי המכרז.

54. סעיף 11 לחוברת המכרז מפרט חלק מחובות המציע וסמכויות המועצה/ועדת המכרזים בהליך המכרז, וזה קובע, בין היתר, כדלקמן:

"[...]
11.3 המציע ימלא את הצעתו הכספית על גבי הצעת המציע, בהתאם להוראות מסמכי המכרז.
[...]
11.7 המציע אינו רשאי למחוק ו/או לתקן ו/או לשנות את המסמכים שיועברו אליו או תנאי כלשהו מתנאי המכרז ובמקרה זה תהיה ועדת המכרזים רשאית לפסול את הצעת המציע או להתעלם מן התיקונים והשינויים, הכל כפי שתסבור לנכון. המועצה רשאית לראות בכל שינוי, מחיקה או תיקון כאמור משום הסתייגות המשתתף מתנאי המכרז ולפסול את הצעתו.
11.8 ועדת המכרזים תהא רשאית לפסול הצעה שלא תוגש בהתאם להוראות כאמור לעיל.
11.9 ועדת המכרזים תהא רשאית לתקן טעויות סופר או טעויות חשבונאיות שנפלו בהצעה, או לחילופין לפסול הצעה שנפלו בה טעויות אי התאמות כאמור, הכול לפי שיקול דעתה הבלעדי והמוחלט.
11.10 המועצה אינה מתחייבת לקבל את ההצעה הזולה ביותר, או הצעה אחרת כלשהי, בכפוף לכל דין".

55. סעיף 12 לחוברת המכרז מפרט את אמות המידה לבחירת ההצעה הזוכה, וזה קובע כדלקמן:

"שלבי בדיקת ההצעות לאחר פתיחתן על ידי וועדת המכרזים
עמידה בתנאי סף – בתחילה תבחן ועדת המכרזים את עמידת המציעים בכל תנאי ודרישות הסף שלעיל. הצעה שלא תעמוד בדרישות תנאי הסף כאמור תפסל על הסף ולא תיבחן לצורך מתן ציון כולל של איכות ומחיר או להשוואה עם מציעים אחרים. ביצוע חישוב משוקלל ומתן ציון כולל למרכיבי ההצעה, איכות ומחיר- כל הצעה שעמדה בתנאי הסף למכרז ייקבע לגביה ציון משוקלל כולל (מחיר + איכות) שקלול הצעות ייקבע לפי משקולות יחסיות כדלקמן:
משקל מחיר 70 –
משקל איכות 30%
הזוכה ייקבע בהתאם לציון המשוקלל הגבוה ביותר וזאת מבלי לגרוע מזכותה של ועדת המכרזים לפסול כל הצעה מחמת חוסר סבירות ו/או כל נימוק סביר אחר.
אופן חישוב ושקלול ההצעות ייערך בהתאם למפורט במסמך ד'."

56. בענייננו, בישיבת ועדת המכרזים מיום 08/08/20 נפתחו מעטפות המציעים, ומהם עלו הנתונים הבאים:

שם מציע
נתונים שעלו
העותרת א. הכוח
הגישה הצעה כספית בסך של 49.15 ₪ לשעה לכל בעלי התפקיד.
צורפו מסמכים שונים וערבות בנקאית בסך 77,000 ₪ בתוקף עד 06/10/20, בהתאם לדרישות המכרז.
העותרת בן בטחון
הגישה הצעה של 49.15 ₪ עבור שמירת לילה; 49.15 ₪ עבור סייר; 49.15 ₪ עבור מאבטח בניין המועצה; 49.50 ₪ עבור מאבטחים חמושים.
צורפו מסמכים נוספים וערבות בנקאית על סך 77,000 ₪ בתוקף עד 06/10/20, בהתאם לדרישות המכרז.
אגם
הגישה הצעת מחיר מודפסת שלא על גבי הטופס הייעודי של המכרז על סך של 51 לשעה עבור כל קבוצות המאבטחים.
צורפה ערבות בנקאית בסך 77,000 ₪ בתוקף עד 06/10/20, בהתאם לדרישות המכרז.
המשיבה 4
הגישה הצעה של 48.60 ₪ ביחס למאבטחי מוסדות ציבור בשמירת לילה; 49.45 ₪ עבור סייר; 49.45 ₪ עבור מאבטח בניין המועצה; 49.45 ₪ עבור מאבטחים חמושים לבתי ספר.
צורפו מסמכים נוספים וערבות בנקאית בסך 77,000 ₪ בתוקף עד 30/09/20.

57. לאחר בחינת ההצעות, החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעתן של העותרת א. הכוח ושל המשיבה 4, בשל אי עמידתן בתנאי הסף של המכרז, ומבין ההצעות הכשירות העדיפה את הצעתה של אגם על פני הצעתה של בן בטחון מנימוקים שפורטו לעיל.

58. כידוע, על ועדת המכרזים, כגוף מנהלי, חלה חובה להפעיל את שיקול דעתה בהגינות ובתום לב, לפעול ביושר, בשוויון, ללא משוא פנים או שרירות, וכן לפעול בסבירות, לאחר ששקלה, במסגרת החלטותיה, את כלל השיקולים הרלוונטיים, ואיזנה בין האינטרסים השונים, תוך הסתמכות על תשתית ראייתית מהימנה ומבוררת. ראה: עע"מ 8409/09 ‏ חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ (24/05/10). כמו כן, הלכה היא כי התערבות בתי משפט בהליכי מכרז תיעשה בזהירות, ואף ב"זהירות יתרה" וזו אינה נעשית כדבר שבשגרה, זאת נוכח חזקת התקינות המנהלית והחשש שהתערבות כאמור, תביא לפגיעה בעקרונות דיני המכרזים לרבות עקרון השוויון וטוהר המידות העומדים ביסוד המכרז הציבורי. בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעת הרשות בשיקול דעתו, גם אם הוא בנסיבות העניין היה מחליט אחרת, אלא הוא בוחן אם ההחלטה התקבלה משיקולים ענייניים ומצויה במתחם הסבירות ואם נפל פגם בהליך הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים. ראה: עע"מ 6466/19 משרד הבטחון נ' עמותת חברות הסיעוד ו-12 אח' (11/10/20).

59. על מנת להצדיק התערבות בהליכי מכרז לא די בהצבעה על קיומו של פגם, אלא יש להראות כי מדובר בפגם מהותי המחייב התערבות, במובחן מפגם טכני שאינו מחייב התערבות , זאת בשל חשש לפגיעה בעיקרון השוויון. ראה: עע"מ 4529/15 אורט ישראל (חל"צ) נ' המועצה המקומית דליית אל כרמל (24/08/15).

60. בענייננו, טענתן העיקרית של העותרת בן בטחון והעותרת א. הכוח היא שהחלטת ועדת המכרזים לבחור בהצעתה של אגם כזוכה במכרז דינה להתבטל כיוון שזו אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז, שכן אגם הגישה את הצעתה הכספית שלא על גבי הטופס הייעודי של המכרז, וכן הצעתה של אגם אינה עומדת בתנאי הניסיון הנדרשים על פי תנאי הסף של המכרז, שעה שהתגלה כי אגם מספקת את שירותי האבטחה לשתיים מבין שלוש הרשויות שצוינו על ידה כקבלן משנה של חברה אחרת ולא במישרין .

61. בישיבת ועדת המכרזים מיום 11/08/20 לא הייתה כל התייחסות לעניין הניסיון שהציגה אגם ואם זה עומד בתנאי המכרז על רקע העובדה כי ניסיונה של אגם נשען בין היתר על שירותים שסופקו על ידה כקבלן משנה של חברה אחרת ולא כקבלן ראשי. לצד זאת, במהלך אותה ישיבה התייחס היועץ המשפטי של המשיבה 1 לעובדה כי אגם הגישה את הצעתה הכספית שלא על גבי הטופס הייעודי של המכרז, וקבע כי מדובר בפגם טכני ולא מהותי. בכך הכשירה ועדת המכרזים את הצעתה של אגם, ובהמשך המליצה עליה כזוכה במכרז.

62. בית המשפט העליון עמד בבג"צ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651 (1983), על האבחנה בין פגם מהותי לפגם טכני בהליכי מכרז, בציינו את הדברים הבאים:

"פגם מהותי הינו "פגם משמעותי, הפוגע בכלל מקובל של דיני המכרזים או הנוגד תנאי ממשי של המכרז המסוים בו עסקינן. פגם מהותי כזה מגיע לדרגת חומרה מיוחדת, כאשר יש בו משום פגיעה בעקרונות יסוד של דיני המכרז... מאידך גיסא "פגם טכני" הוא פגם קל ערך, בלתי משמעותי בנסיבות המכרז שבו מדובר, ומובן שאין בו משום פגיעה בעיקרון של דיני המכרזים או בתנאי בעל חשיבות של המכרז".

63. היום מקובלת הגישה כי שאלת הפגיעה בעקרון השוויון הינה המבחן המפריד בין פגם טכני לפגם מהותי. לפי גישה זו, ככלל, יש לפסול הצעה פגומה אם תיקונה או הבלגה על הפגם הקיים בה, פוגעים בעקרון השוויון, במובן זה שמקנים יתרון בלתי הוגן למציע אחד על פני מציעים אחרים וכן על פני מציעים פוטנציאל יים, גם אם מדובר בפגיעה מצומצמת בעיקרון השוויון. ראה: עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (16/01/07); עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר - מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (27/02/06).

64. במקרה הנדון, הגם שאגם והמשיבה 1 מנסות לשוות לפגם שנפל בהגשת הצעת המחיר שלא על גבי הטופס הייעודי של המכרז אופי טכני, בעניין זה מקובלת עלי דווקא עמדת העותרות כי פגם זה הינו פגם מהותי ולא טכני בהכרח, במיוחד על רקע העובדה כי במסגרת תנאי המכרז הובהר לא אחת כי על המציעים להגיש את הצעותיהם על גבי טפסי המכרז, ובאשר להצעת המחיר אף צוין בטופס הייעודי כי הגשת ההצעה שלא על גבי הטופס הייעודי תביא לפסילת ההצעה. טענת אגם כי טופס ההצעה הכספית נשמט ממסמכי המכרז שרכשה, אינה יכולה לסייע בידה, שעה שבתנאי המכרז צוין לא פעם כי הגשת ההצעה תיעשה על גבי הטופס הייעודי, וחזקה כי אגם מודעת לתנאי המכרז. ככל שהטופס הייעודי אכן נשמט ממסמכי המכרז, היה על אגם לפנות למועצה בבקשת הבהרה, ומשלא עשתה כן, אין לה להלין אלא על עצמה.

65. אמנם, ייתכן כי לו זה היה הפגם היחידי בהצעתה של אגם, ניתן היה להתגבר על הפגם תוך שימוש בעיקרון הבטלות היחסית המוכר בפסיקה. ואולם, בנסיבות העניין, עולה כי בכל מקרה לא ניתן להכשיר את הצעתה של אגם, לאור הפגם השני עליו הצביעה העותרת בן בטחון, לפיו אגם לא עמדה בתנאי הסף שדורש הוכחת ניסיון מול 3 רשויות מקומיות ב-24 החודשים שקדמו למכרז. אמנם אגם ציינה בהצעתה שמות של 3 רשויות להן היא סיפקה שירותי אבטחה, אולם, מתשובתה לעתירת בן בטחון עלה כי לגבי שתיים מבין שלוש הרשויות (מועצה מקומית אלקנה ומועצה אזורית שומרון) השירותים ניתנו על ידי אגם כקבלן משנה של חברת צוות 5 אבטחה בע"מ (סעיף 26 לתשובת אגם לעתירת בן בטחון) ולא במישרין בהתקשרות ישירה מול הרשות המקומית . בעניין זה, גם אם אין בכך כדי להוות הצהרה כוזבת מצד אגם כפי שנטען על ידי העותרת בן בטחון, עדין לא ניתן לחלוק על כך, כי הצעתה של אגם לאור נתוני הניסיון שהוצגו על ידה אינה עומדת בדרישות הסף של המכרז ו יש בה כדי לפגוע בעיקרון השוויון . יתר על כן, פרשנות תנאי הסף הנוגע לתנאי הניסיון, בניגוד ללשון המפורשת שננקטה בסעיף 3.3 לתנאי הסף, כפי שנעשה על ידי אגם ואשר אינו מחייב ניסיון קודם בהתקשרות ישירה מול רשות מקומית היה מאפשר למציעים פוטנציאליים שסיפקו שירותים כקבלן משנה ללא התקשרות ישירה עם הרשות המקומית להגיש הצעות למכרז. בנסיבות אלה, לאור הפגיעה בעיקרון השוויון ביחס למציעים פוטנציאליים, אין מנוס מן הקביעה כי בהחלטת ועדת המכרזים להמליץ על הצעתה של אגם כזוכה, נפגמו הליכי המכרז לשורשם.

66. שאלה אחרת היא שאלת הסעד שיש לתת בנסיבות העניין, ועל רקע הפגמים עליהם הצביעה המשיבה 1 בקשר להצעותיהן של העותרת א. הכוח והעותרת בן בטחון. בעניין זה, לאחר שעיינתי בעתירות המקוריות, העתירות המתוקנות, בתשובות המשיבות 1 ו-2 לעתירות, ולאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה כי אין גם מקום להכריז על הצעת מי מבין העותרות כזוכה במכרז, זאת לאור העובדה כי העותרת א. הכוח לא עמדה בתנאי הסף של המכרז, הן בקשר לדרישת הניסיון והן בקשר להצגת אישור משרד המשפטים כפי שקבעה וועדת המכרזים. ו אילו לגבי העותרת בן בטחון, המועצה הביעה אי שביעות רצון מהשירותים שסופקו למועצה על ידה עד לפרסום המכרז. שיקול זה לצד העובדה כי בן בטחון ביקשה לקבל בחזרה את הערבות הבנקאית שצורפה להצעתה, ובכך פקעה הצעתה, הינם שיקולים שמונעים את אישור זכייתה. בהקשר זה, ערה אני לטענת העותרת בן בטחון כי קיימת מחלוקת עובדתית ביחס לנסיבות השבת הערבות הבנקאית לידיה, ואולם, לוועדת המכרזים עומדת בסוגיה זו חזקת התקינות שהעותרת בן בטחון לא סתרה, ובכל מקרה, משהסכימה העותרת בן בטחון ליטול בחזרה את הערבות הבנקאית, אין לה להלין אלא על עצמה.

67. לנוכח כל האמור, משאין טעם בהשבת ההצעות לדיון מחודש בפני ועדת המכרזים, סבורני כי הסעד הראוי בנסיבות העניין הוא ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו, באופן שיאפשר לכלל המציעים הפוטנציאליים להשתתף במכרז, תוך שמירתם של עקרונות דיני המכרזים, לרבות עיקרון השוויון.

68. ערה אני לכך שסעד של ביטול המכרז לא נדרש לא על ידי העותרות בשתי העתירות ולא על ידי המשיבות, וכן להלכה לפיה ביטול מכרז הינו צעד חריג וקיצוני שככלל יש להימנע ממנו והוא יינתן רק במקרה של פגם מהותי שאינו ניתן לתיקון, ראה: עע"מ 4821/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' צ.מ.ח המרמן בע"מ (17/04/11), ואולם, לאור הפגמים שנפלו כמפורט לעיל, ומשלמעשה לא ניתן לאשר זכייתן של מי מהמציעות, סבורני כאמור , כי אין טעם בהשבת ההצעות לוועדת המכרזים, וראוי בעניין זה להורות על ביטול המכרז. ראה גם: עת"מ (מרכז) 63239-06-16 ח.פ.ץ שרות ואחזקת מתקני מים וביוב בע"מ נ' מ"י - משרד הביטחון (25/10/16):

69. בשל עקרון היעילות – בהתחשב בכך שהמכרז כבר יצא בפועל לדרך ואגם התחילה לספק את השירותים החל מחודש ספטמבר 2020, בשים לב לחלוף הזמן, ולהוראת סעיף 1.6 לחוברת המכרז לפיה תקופת ההסכם הינה לשנה אחת מיום חתימת ההסכם, כאשר המועצה רשאית להאריך את המועד לעוד שנתיים נוספות, אני קובעת כי המכרז יופסק כעבור שנה ממועד חתימת ההסכם (25/08/21) , ולא יוארך, וכי המשיבה 1 תפרסם ותשלים בהקדם הליכי מכרז חדש בגדרו יופקו הליקויים שליוו את המכרז נשוא העתירות. ראה: עע"מ 8382/19 מ.ג.ע.ר בע"מ נ' מועצה מקומית קציר-חריש (31/08/20).

סוף דבר

70. סיכומו של דבר, ולאור כל האמור, הנני מקבלת את העתירות באופן חלקי, במובן זה שאני קובעת כי החלטת ועדת המכרזים להמליץ על זכייתה של אגם הינה מבוטלת. עם זאת, ובמכלול השיקולים, אני מגבילה את תוקף המכרז נשוא העתירות עד ליום 25/08/21 כאשר המשיבה 1 לא תוכל להפעיל את האופציה להארכתו. בתקופה זו, תפרסם ותשלים המשיבה 1 הליכי מכרז חדש שיהיה ברור ונהיר ויבטא הפקת לקחים מהשגיאות והטעויות שנפלו בניהול הליכי המכרז הנוכחי, ובסופו תכריז על הזוכה.

71. בנסיבות העניין, יישא כל צד בהוצאותיו.

72. המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ו שבט תשפ"א, 08 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.