הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 46000-01-20

בפני כבוד השופטת תמר שרון נתנאל

העותרים
1.עדי עופר ת.ז. XXXXXX220
2.גיל עופר ת.ז. XXXXXX383

נגד

המשיבות
1.עיריית חיפה
ע"י ב"כ עו"ד אורלי מנדלסון, עו"ד ימית קליין ואח'
מהשירות המשפטי

2.הבית הירוק שברחוב פייגין 1, חיפה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד משה פרזנצ'בסקי ואח'
בן- ארי, פיש, סבן ושות' - עו"ד

פסק דין

1. לפניי עתירה מנהלית בה מבוקש להחיל את סעיף 196 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ח-1965 (להלן: "החוק"), על מקרקעין אשר הועברו למשיבה 1 (להלן: " העירייה" או " הרשות") לפני כ- 60 שנה. נטען, כי מדובר בהעברה בכפייה וללא תמורה, שכמוה כהפקעה, וכי המטרה הציבורית שלשמה הועברו המקרקעין, נזנחה ולכן יש להחזיר את המקרקעין לעותרים, שהם יורשי יורשיו של מי שהיה בעלים של החלקה בעת ההפקעה או לשלם להם פיצויי הפקעה .

לחילופין מבקשים העותרים להחיל על עניינם את סעיף 195(2 ) לחוק, המקנה זכות למי שהרשות רכשה ממנו את הקרקע, לרכוש אותה בחזרה בסכום בו נרכשה ולהורות לעירייה לפעול לפי סעיף זה.

2. מדובר בחלקה 18 (לשעבר חלקה 9) בגוש 10808 המצויה ברח' פייגין 1 (לשעבר רח' הספורט - רח' 448) בחיפה (להלן: "החלקה"). יעודה הסטטוטורי של ה חלקה כול ה היה ונשאר יעוד למגורים. שטח ה הוא 1,733 מ"ר (1,802 מ"ר במקור) וה יא משתרעת לאורך 90 מ' במורד הוואדי, בהפרש גבהים של יותר מ- 30 מ'.

3. העותרים הם אח ואחות, נכדיו של המנוח נחום הירשנזון ז"ל (להלן: " המנוח"), אשר היה הבעלים של החלקה עוד משנות החמישים. הוא נפטר בשנת 1989. בנו ויורשו היחיד של המנוח - חיים עופר ז"ל, שהיה אביהם של העותרים, נפטר בשנת 1997 והוריש להם את כל זכויותיו .

להלן תמצית העובדות הצריכות לעניין

4. המנוח, שהיה קבלן בניין, ביקש לבנות על החלקה שבבעלותו בית משותף והגיש, ביום 1.1.1959, בקשה להיתר בנייה (נספח 21 לעתירה). ביום 9.4.1959 ניתן למנוח היתר (נספח 15 לעתירה) לפיו הותר לו ל בנות על החלקה בנין אחד בן שלוש קומות (במקום שני בנינים, כפי שהתירה התכנית שחלה אז על ה חלקה). היתר הבנייה התיר למנוח לבנות: קומת מרתף (מקלט) וקומות קרקע א' ו- ב' (להלן: "היתר הבניה" או " ההיתר").

המנוח בנה על החלקה, בית משותף ובו 8 דירות מגורים. כל הדירות, למעט אחת, נמכרו על ידו ובדירה שלא נמכרה גרה כעת נכדתו, היא העותרת מס' 1 (להלן: "עדי").

5. לב לבה של המחלוקת בתיק זה, הוא אחד מתנאי ההיתר אשר קבע כי החלק האחורי של החלקה, היורד אל הוואדי, בשטח של 900 מ"ר, כולל מעבר של 1.50 מ' (להלן: "השטח העורפי" או "השטח") יועבר לעירייה, ללא תמורה (להלן: "התנאי").

6. בהתאם לתנאי, נחתם ביום 18.10.1959 בין המנוח לבין העירייה, שטר חכירה (נספח 16 לעתירה , להלן: "שטר החכירה" או "השטר") על פיו העביר המנוח לעירייה את ה שטח העורפי , בחכירה לתקופה של 999 שנה, תמורת דמי חכירה סמליים של פרוטה אחת עבור כל התקופה.

בשטר החכירה הוסכם, כי העיריה רשאית להשתמש בשטח, לכל צורך שהוא [סעיף (ב) לשטר] ואף להעביר את השטח לבעלותה המוחלטת, ללא תמורה שהיא [סעיף (ג) לשטר]. בנוסף, המחכיר ויתר מראש, באופן בלתי חוזר, על בעלותו בשטח והסכים כי במקרה של הסדר קרקעות יירשם השטח על שם העירייה [סעיף (ד) לשטר].

העתירה הוגשה לאחר שבשנת 2016 התאגדו בעלי דירות בבית המשותף, פרט לעותרים, בחברת "הבית הירוק" שהיא משיבה 2 (להלן: "הבית הירוק") והגישו בקשה להיתר בניה לפי תמ"א 38/3 (בקשה מס' 58/2451/10) אשר כוללת את השטח עורפי. העותרים טוענים שהעירייה התכוונה למכור לבית הירוק את השטח העורפי וכי בעקבות התנגדותם חזרה בה העירייה (בשנת 2019) מכוונתה זו. מכל מקום - בקשת הבית הירוק להיתר טרם אושרה.

התכניות הרלבנטיות לחלקה

7. במועד הרלבנטי להיתר הבנייה שניתן למנוח חלו על החלקה מספר תכניות . אציין את התכניות הרלבנטיות לדיון;

א. תכנית מתאר (מנדטורית) מקוצרת לבניין העיר חיפה - חפ/229 שפורסמה למתן תוקף ביום 15.2.1934 ו-חפ/229א', אשר הופקדה ופעלו על פיה, על אף שהיא לא פורסמה למתן תוקף. שטח הבנייה המקסימלי, המותר על פי חפ/229 (להלן: "תכנית המתאר") היה 34.5%. ניתן היה לבנות באזור מגורים א' (הוא האזור דנן) שני בניינים שגובהם לא יעלה על 2 קומות (כאשר שי פוע הקרקע הוא לא יותר מ- 10% ושתי קומות וחצי, כאשר שיפוע הקרקע עולה על 10%.

ב. תכנית מתאר מקומית " פקוח על פתוח הבניה באזור מגורים א'" - חפ/718, משנת 1948 (נספח 5 לתשובת העירייה) אשר הודעה על הפקדתה פורסמה ביום 28.5.1953 (להלן: " חפ/718" או "התכנית"). תכנית זו, אשר היוותה שינוי לתכנית חפ/229, במקרקעין עליהם היא חלה, לא פורסמה למתן תוקף, אך בפועל התייחסו אליה כאילו אושרה ופעלו על פיה, כפי שהיה מקובל באותם זמנים.

יצויין כי ביום 13.8.1967 הומלצה להפקדה תב"ע חפ/718א' (נספח 2 לעתירה). תכנית זו ביטלה את תכנית חפ/718, לגבי עשרות הגושים והחלקות הרשומים בה ובכללן - החלקה דנן. התכנית פורסמה למתן תוקף ביום 25.9.1969. יודגש, כי תכנית חפ/718א' הופקדה לאחר שניתן היתר הבנייה ולאחר בניית הבניין על ידי המנוח, כך שהתכנית אשר חלה על החלקה בעת מתן ההיתר הייתה חפ/718.

8. מטרתה המוצהרת של חפ/718 הייתה "שמירה על האופי העירוני למחצה של אזור מגורים א' ובמיוחד על נוף הר הכרמל" ועל פיה ניתן היה לבנות, על כל חלקה, שני בניינים בני שתי קומות , לכל היותר, בתנאי שהמרחק ביניהם יהיה לא פחות משמונה מטרים (ובתנאים נוספים). כן נקבע, כי שטח הבנייה של אחד משני הבניינים, לא יעלה על 55% משטח הבנייה המותר על כל החלקה.

סעיף 9 לתכנית התיר לוועדה המקומית לבניה ותכנון עיר חיפה, להעניק הנחה לכל מעוניין "המוצא כי בהכנת תכנית זו לא הובאו בחשבון תנאים מסוימים המצדיקים הנחה מההוראות הכלולות בה".

9. לשם השלמת התמונה אציין, כי קיימים שני הבדלים מהותיים בין הוראות תכנית חפ/718 והוראות תכנית חפ/718א'; האחד - על פי תכנית חפ/718א' ניתן היה לבנות שני בניינים בני שלוש קומות מעל קומת עמודים מפולשת (ולא שתי קומ ות בלבד, כאמור בתכנית חפ/718). הבדל נוסף הוא, שבתכנית חפ/718א' קיים סעיף 8(ג), שאינו קיים בתכנית חפ/718, הקובע כי אם לא ניתן לבנות שני בניינים במרווח של לפחות 8 מטרים, הוועדה רשאית לדון בשינוי המרווחים, מבלי שהדבר יהווה סטייה ניכרת מחוק.

יש לציין, כי גם לפני שפורסמה תכנית חפ/718א' ניתנו היתרים לבניית שלוש קומות, כהקלה מתכנית חפ/718 וכי גם המנוח קיבל היתר לבניית שלוש קומות.

תקציר מהלך הדיון בעתירה

10. הדיון בעתירה התקיים ביום 1.7.20. סמוך לתחילתו הערתי את תשומת לב העותרים לבעייה שעולה, לכאורה, מכך שצו הבית המשותף נרשם על כל החלקה, כולל החלק שהוחכר לעירייה ולאפשרות שגם אם תתקבלנה טענותיהם בדבר הפקעה, ייתכן שהשטח העורפי לא יוחזר כולו להם אלא לדיירי הבית המשותף (כעמדת הבית הירוק) ולכן, מבחינה פרקטית, אולי אין טעם בעתירה.

בהמשך הדיון, לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים, הצעתי לעותרים להתייעץ בשאלה הנ"ל, עם עורכי דין ולהודיע אם הם עדיין עומד ים על העתירה , הא ותו לא! בהתאם לכך - בסיום הדיון ביקש העותר "שהות על מנת לשקול את עמדתי בעתירה נוכח השאלה למי יהיו שייכות הזכויות בשטח, ככל שתתקבל העתירה".

שהות זו ניתנה בהחלטתי שניתנה בסיום הדיון, בה קבעתי: "ניתנת לעותר שהות לשקול עמדתו בעתירה ולהגיש הודעה עד ליום 20.7.2020.
לאחר מועד זה יינתן פסק דין בעתירה".

בעקבות כך הגיש משרד עורכי הדין יוסף ישורון ושות' הודעה בדבר קבלת ייצוג העותרים ובהמשך הוגשו על ידי עורכי הדין טענות שונות ומסמכים שונים . חלקם הוגש במסגרת שהותרה להם וחלקם חרג מהמסגרת . אפשרתי למשיבים להגיב לכך.

11. בהחלטתי מיום 16.7.20 הבהרתי כי בהחלטה שניתנה על ידי בסיום הדיון לא ניתנה לעותרים רשות לפתוח את הדיון מחדש או לערוך מקצה שיפורים לעתירה , שהרי הרשות שניתנה להם הייתה "לשקול עמדתם בעתירה". עם זאת, התרתי לעותרים להגיש את צו רישום הבית המשותף, על התשריט ונספחיו (בעותק נייר) ואפשרתי למשיבים להגיב לכך.

בהמשך ביקשו ב"כ העותרים, במסמך המחזיק 14 עמודים (להלן: " המסמך") ובו טענות נוספות לגופה של העתירה, לאפשר להם להגיש עתירה מתוקנת ולקיים בה דיון . המסמך הוגש בניגוד להחלטותיי וללא קבלת רשות ובקשתם נדחתה בהחלטתי מיום 6.8.20. ביום 13.8.20, הגישה העירייה התנגדות להגשת המסמך בטענה שמדובר, למעשה, בכתב עתירה מתוקן שלא הותר לעותרים להגישו. מצאתי ממש בטענת העירייה אך חרף זאת, אפשרתי לעותרים להשיב לתגובה ולאחר קבלת תשובתם קבעתי כי יינתן פסק דין בעתירה.

12. מאחר שהמסמך הוגש ללא קבלת רשות ואף בניגוד להחלטות מפורשות שניתנו על ידי, אין מקום שאתייחס ישירות לאמור בו, אך אציין כי סבורה אני שפסק דין זה נותן מענה גם לטענות אשר הועלו במס גרתו.

תמצית טיעוני הצדדים

13. בשל ריבוי העובדות והטענות יובאו, תחילה, עמדות הצדדים בקצרה וככל שיהיה צורך יובא פירוט נוסף של הטענות בפרק הדיון. זה המקום לציין כי נתתי דעתי לכל טענות הצדדים , וכי חלק מהן לא קיבל ביטוי בפסק דין זה בין מאחר שלא מצאתי שהן רלבנטיות להכרעה, בין מאחר שלא מצאתי בהן ממש ובין מאחר שלא מצאתי כי יש בהן כדי לשנות מהמסקנות אליהן הגעתי.

תמצית טיעוני העותרים

14. העותרים טוענים בעתירתם, כי המנוח, וכן בעלי חלקות נוספות באזור, עליהם חלה חפ/718, אולצו בכפייה לוותר על שטחים שהיו בבעלותם, לאחר שבקשות קודמות שהגישו למתן היתרי בניה נפסלו ואושרו רק לאחר שה ם הסכימו לוותר על שטחים (ראו נספחים 13-6 לעתירה).

לטענתם, העירייה יזמה את חפ/178 (וכן את חפ/178א') " כדי לכפות על בעלי חלקות מסוימות בכרמל, (בד"כ בו ואדיות) להעביר לה ללא תמורה, שטחים נכבדים מחלקות המגורים שלהם" (סעיף 2.7 לעתירה).

העותרים טוענים עוד, כי כלל לא ניתן היה לעמוד בהוראות התכנית, כי אין כל תב"ע המגבילה את שטח הבנייה ל- 77.5% מהזכויות וכי הגבלה כזו ממילא הייתה מנוגדת לחוק ולתב"ע הקיימת. נטען, כי שטח הבנייה הוגבל באופן בלתי חוקי ל- 77.5% ממלוא אחוזי הבנייה (שהיו, לפי חפ/229 34.5%) בטענה כי בניית בניין אחד במקום שני בניינים מהווה הקלה מהתכנית, זאת - על אף שהעירייה עצמה מודה בקושי לבנות שני בניינים על ה חלקה (ו על חלקות דומות לה ).

בנוסף טוענים הם, כי המנוח לא קיבל דבר בתמורת העברת השטח העורפי לעירייה, אשר הועבר למטרת שצ"פ ולכן יש לראות בהעברה משום הפקעה. לטענתם, כעת חפצה העירייה לאפשר בנייה על השטח העורפי, היינו - לעשות בו שימוש למגורים, בניגוד למטרה של העברת השטח ולכן יש לראות בכך זניחה של מטרת ההפקעה ולחייב את העירייה להחזיר להם את השטח העורפי, כיורשיו של המנוח הנכנסים בנעליו [על פי סעיף 196 לחוק] או לאפשר להם לרכוש אותו [על פי סעיף 195(2) לחוק].

תמצית טיעוני העירייה

15. העירייה טוענת כי לא ניתן כיום - 70 שנה לאחר שפורסמה התכנית, לתקוף את חוקיותה ותקפותה , או להתחקות אחר אומד דעתם של מהנדס י העיר חיפה ואחר שיקוליהם ואין לדרוש מה רשות לתת הסברים לכל סעיף בתכנית, מה גם שבית המשפט אינו בוחן את התכנית כמוסד תכנון, אלא כבית המשפט לעניינים מנהליים.

נטען כי לא הייתה כל כפייה, כי ניתנו למנוח טובות הנאה המהוות תמורה על פי הפסיקה ולכן לא ניתן לראות את ההעברה כהפקעה. עוד נטען כי על פי שטר החכירה, שנחתם בין המנוח לבין העירייה, השטח הועבר למעשה, לבעלות העירייה, לכל מטרה שהיא תחפוץ וממילא ייעוד החלקה היה ונשאר ייעוד למגורים וגם משום כך אין לדבר על שינוי ייעוד ועל חזרה ממטרת "ההפקעה", כביכול.

תמצית טיעוני הבית הירוק

16. הבית הירוק טוענת, כי לעותרים אין כל זכויות בשטח העורפי מאחר שהשטח הועבר לעירייה על ידי המנוח על פי שטר החכירה וכ יום הוא מהווה חלק מצו הבית המשותף.

הבית הירוק מעלה בטיעוניה מחלוקת בינה לבין העירייה, באשר לבעלות באחוזי הבנייה, אולם מחלוקת זו איננה רלבנטית לעתירה זו (כפי שהוגשה) ולכן אין צורך שאפרטה או שאתייחס אליה.

דיון והכרעה

17. לאחר שבחנתי היטב את כל המסמכים שצורפו לתיק זה ואת כל טיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את העתירה.

מעבר להתיישנות חלק מטענות העותרים לגבי מטרת התכנית ותוכנה, גם לגופו של עניין לא הונחה תשתית עובדתית מספקת המראה כי הליכי התכנית לא היו תקינים. בנוסף, לא רק שהעותרים לא הוכיחו כפייה, אלא שהעירייה הניחה תשתית עובדתית מספיקה לתקינות ההליכים ול כך שניתנה תמורה, כנדרש בפסיקה, להעברת השטח העורפי לבעלותה .
עוד אציין כאן, כי מלכתחילה, הבסיס לעתירה רעוע ביותר, שכן כי העותרים נסמכים בטענותיהם בדבר כפייה על מסמכים שנערכו לגבי חלקות אחרות ברח' פייגין וברחוב הספורט ומהם הם מבקשים להסיק מסקנות לגבי הכפייה לה הם טוענים לגבי המנוח.

התיישנות תקיפת התכנית ומניעיה של הרשות אשר יזמה את התכנית

18. תביעת העותרים מכוח סעיפים 196 ו- 195(2) לחוק לא התיישנה ; בעע"מ 839/14 חברה לשיכון עממי בע"מ נ' עיריית ת"א-יפו (09.11.2015) (להלן: "עניין עממי הראשון") במסגרתו נדון סעיף 195(2) לחוק, הבהיר בית המשפט העליון, כי זכות הקדימה לרכישת המקרקעין על פי סעיף זה מתגבשת במועד שינויי היעוד, לכל המוקדם (שם, פסקה 12) ולכן חלות על העניין הוראות חוק התכנון והבנייה ולא הוראות פקודת בנין ערים.

המקרה שנדון בעניין עממי הראשון, דומה לענייננו מבחינה זו שהמקרקעין שם הועברו לרשות על פי הסכם בין הצדדים ולא בהליך של הפקעה. נקבע שם, כי הסעיף הרלבנטי הוא סעיף 195 לחוק "העוסק במפורש בגורל 'מקרקעין שנרכשו בביצוע תכנית על פי הסכם'".

כך גם בענייננו - טענות העותרים בנוגע להפקעה, לא התיישנו.

19. כאמור, לא כך הדבר לגבי טענותיהם נגד התכנית עצמה, מטרתה, תוכנה , וכיוצ"ב . עסקינן בתכנית שמעמדה הוא כמעמד חיקוק [ראו: עע"מ 6486/10 ברגר נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הוד השרון (25.12.2011)] אשר ההודעה על הפקדתה פורסמה ביום 28.5.1953.

באותה עת הייתה בתוקף פקודת בניין ערים, 1936 (להלן: "הפקודה") אשר בוטלה על ידי חוק התכנון והבנייה . על פי הוראות סעיף 17 לפקודה, רשאים היו הבעלים של החלקות הנכללים בתכנית (ובכללם - המנוח, סבם של העותרים) להגיש התנגדויות לתכנית. משלא הוגשה כל התנגדות מטעם המנוח לא ניתן לטעון כיום טענה כלשהי נגד התכנית, לרבות טענות נגד המניע להכנתה, חוקיותה, חוקיות הליכיה, תנאיה וכיוצ"ב כפי שעושים העותרים בעתירתם. לאחר עבור 60 שנה, לא ניתן כיום לטעון כל טענה נגד התנהלותה של העירייה או של משרד מהנדס העיר ו נגד שיקוליהם בקביעת המדיניות באותם ימים רחוקים או בקידום התכנית . בוודאי שלא ניתן לטעון טענה כה חמורה כ"מזימה" של הרשויות, בהכנת התכנית ובקביעת הוראותיה, במטרה להפעיל לחץ על בעלי החלקות ולכפות עליהם ויתור על שטחים, כפי שטוענים העותרים.

ככל שהחלטות הוועדה בבקשות למתן היתרי בנייה, באותם ימים, העידו על "מזימה" וככל שהמנוח "למד מניסיון זה", כפי שטענו העותרים, הרי עילת התביעה (ההשגה) על כך נולדה אז, במיוחד מאחר שלא הייתה תכנית מפקיעה, וללא הסכמת המנוח לא יכולה הייתה העירייה לקחת ממנו את השטח (ולכך עוד אשוב).

20. לפיכך, דין טענותיהם של העותרים לגבי תכנית חפ/718, תקינותה או מטרתה, דחייה על הסף מחמת התיישנות.

21. מעבר לצריך ורק על מנת שטענות העותרים לא תיוותרנה ללא מענה לגופן, אומר כי לא הוכח שנפל פגם כלשהו בהכנת התכנית, לא כל שכן "מזימה" לגזול את קרקעותיהם של תושבי האזור שבתחומי התכנית.

22. טענת העותרים למזימה בקביעת תנאי תכנית חפ/718 מתבססת, בעיקרה, על כך שאושר ו הקלות מ התכנית, תמורת העברת השטחים העורפיים לרשות העירייה . לטענתם, במקום להגביל את אחוזי הבנייה בתכנית ולחייב בניית שני בניינים , ניתן היה מראש להגדיל את אחוזי הבנייה על פי התכנית ולאפשר בניית בניין אח ד ואז לא היה לעירייה "מנוף" להעברת השטחים העורפיים לבעלותה , תמורת ה קלות.

מדובר בטענה שצריך להוכיח בראיות כלשהן ולא רק על דרך הסקת מסקנה "בסדר הפוך" היינו - מהסוף להתחלה, כלומר - להניח מעצם העובדה שאושרו הקלות כנגד העברת שטח לעירייה, כי במתכוון ולשם כך (לשם העברת שטחים לעירייה) הוגבל ה הבנייה והוגבלו אחוזי הבנייה בתכנית, כפי שהוגבלו.

23. התכנית והליכיה נהנים מחזקת התקינות המנהלית, העומדת לזכות הרשות. הנטל לסתור חזקה זו מוטל על הטוען לאי תקינות המעשה המנהלי. בעניין זה אין די בטענות כלליות הנטענות בעלמא, ללא כל תשתית עובדתית ולו ראשונית; יש לטעון טענות ספציפיות ולהוכיחן בראיות, ולוּ לכאורה .

ראו, בעניין זה דברים שנאמרו בעע"מ 4072/11 עיריית בת-ים נ' ירדנה לוי (15.11.2012) (להלן: "עניין ירדנה לוי"), כדלקמן: "חזקת התקינות המנהלית קובעת שברגיל ניתן להניח לטובתה של הרשות כי נהגה כדין. חזקה זו היא חזקה פרגמטית. רשויות המינהל אינן יכולות ואינן צריכות, כעניין שבשגרה, להתמודד עם טענות שיחייבו אותן להוכיח כל פעם, ומהתחלה, כי החלטות שהתקבלו בהן ומשמשות בסיס לפעולותיהן אכן התקבלו כדין [...] במקביל, זוהי חזקה הניתנת לסתירה, על מנת שלא להעמיד את האזרח בפני חומה ביורוקרטית בצורה ולא ניתנת להבקעה. על האזרח המבקש לסתור את החזקה 'לסדוק' בהנחת התקינות, על ידי כך שיצביע על בעייתיות לכאורה בפעולתה של הרשות (ראו באופן כללי: יצחק זמיר "ראיות בבית-המשפט הגבוה לצדק" משפט וממשל א 295 (1993)) ".
וכן - "על מי שמבקש לסתור מוטל הנטל לטעון ולהביא בפני בימ"ש בסיס ראייתי - להוכיח עובדות הסותרות, לכאורה, את החזקה ואין די בטענות כלליות, או בטענות בעלמא. רק משהוצג בסיס ראייתי, מתערערת חזקת התקינות והנטל עובר אל הרשות, להוכיח כי פעלה כדין, היינו, שהיא התבססה על שיקולים עניינים בלבד, בעלי משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטתה - רע"פ 4385/14 אילות השקעות בנכסים (רחובות מערב) 1992 בע"מ נ' מר ארז אייזנר - מהנדס עיריית כפר סבא (24.6.2014). כן ראו: בש"פ 3607/13 משה הלוי נ' משטרת ישראל מפלג הונאה ת''א (30.6.2013); ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פולדי פרץ (10.9.2013)". (ההדגשות, כאן ובהמשך, אינן במקור).
ראו גם: רע"פ 2956/13 יעקב דמקני נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב-יפו (31.7.2013) ; רע"פ 2958/13 סבאח נ' מדינת ישראל (8.5.2013); רע"פ 9174/08 פרץ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב (16.11.2008)".
24. בענייננו, טענות העותרים מתבססות על העלאת השערות ועל הסקת מסקנות בדיעבד, על פי מסמכים חלקיים ובהתעלם ממסמכים אחרים [כגון דיון שערך וועד התושבים בתכנית וכגון היתרי בנייה לבניית שני בניינים בחלקות דומות - ענייני ם אשר יפורטו בהמשך] . לא רק שהעותרים לא הניחו כל תשתית עובדתית לטענות הנטענות על ידם נגד התכנית, אלא שהעירייה הניחה תשתית עובדתית לרציונל של התכנית ולתקינות הליכיה; העירייה אף הוכיחה, פוזיטיבית, כי תושבי האזור עליו חלה התכנית שותפו בהליכי הכנתה ותמכו בה .

25. מהמסמכים שצורפו על ידי העירייה לתשובתה עולה, כי התכנית תוכננה על מנת להטיל פיקוח מיוחד על שטח הבנייה בהר הכרמל, המתאפיין בשיפועים משמעותיים. הצעת התכנית הובאה בפני אגודת התושבים "ועד הר הכרמל", אשר איגדה את תושבי האזור, כולל אחוזה (להלן: "ועד התושבים" או "הוועד").

הוועד העיר הערות לתכנית (נספח 6 לתשובת העירייה), מהן עולה כי הוועד תמך בתכנית ואף ביקש להחיל אותה על מגרשים רבים נוספים, מעבר לתחום התכנית. הוועד אף תמך, פוזיטיבית, בחלוקת הבנייה לשני בניינים כחובה, תוך מתן אפשרות לוועדה לבניין ערים לסטות מכך, ככל שתנאי החלקה יצדיקו זאת; הוועד העיר הערות גם בעניין הגבלת גובה הבניינים לשתי קומות בלבד ובעניינים רבים נוספים, שאין צורך לפרטם מאחר שאינם רלבנטיים לכאן.

26. סעיף 9 לתכנית, נגדו יוצאים העותרים, המאפשר לבעלים של מקרקעין בתחום התכנית להגיש בקשה להנחה מההוראות הכלולות בתכנית, ו נותן סמכות לוועדה להעניק את ההנחה המבוקשת או לסרב להעניקה, עולה בקנה אחד עם בקשת הוועד לתת " זכות לוועדה לבניין ערים לסטות מן ההוראות הנ"ל [ההוראות לפיהן שטח הבנייה יחולק לשניים או שלושה בניינים - ת.ש.נ] במקרים שגודל המגרש או הטופוגרפיה או תנאים אחרים יצדיקו זאת". (סעיף 6 לנספח 6 לתשובת העירייה ). אין כאן אפוא, מזימה של הרשות, כטענת העותרים, אלא בקשה של התושבים לאפשר הנחות והקלות בעניין זה. לא למותר לציין כי סעיפים דומים מצויים, תדיר, בתכניות בניין עיר.

27. מסמכים נוספים אשר עומדים בסתירה לטענת העותרים למזימה מצד העירייה שבאה לידי ביטוי ב הגבלות שבתכנית ביחד עם סעיף ההנחות שבה (סעיף 9) ולטענה לפיה הם נקבעו במטרה להפעיל לחץ על בעלי החלקות שיסכימו להעביר אליה את השטח העורפי, הם נספחים 9 ו- 10 לתשובת העירייה.

ממסמכים אלה, שהם פרוטוקולים של ישיבות הועדה לתכנון ולבנייה, מס' 16 מיום 20.11.1966 ומספר 37 מיום 22.8.66, עולה כי דווקא מהנדס העיר לא השלים עם הגבלת גובה הבניינים לשתי קומות (כפי שנקבע בתכנית חפ/718) ולכן, על אף שהתכנית הופקדה היא לא זכתה לאישור סופי וניתנו אישורים לבניית בני ינים בני שלוש קומות.

מהנדס העיר אף הציע לקבוע בתכנית חפ/718א', כי ניתן יהיה לבנות בניינים בגובה של 3-2 קומות (במקום 2 קומות מלאות וקומה נוספת המכסה 30% משטח הבנייה המותר). הוועדה קיבלה זאת והמליצה להפקיד את תכנית חפ/718א' אשר תכלול תנאי לפיו "גובה הבניינים לא יעלה על 3 קומות מעל קומת עמודים מפולשת" ולבטל את הפקדת תכנית חפ/718 וכך נעשה. סביר שאילו היה מדובר במזימה, לא היה מהנדס העיר מציע את אשר הציע והוועדה לא הייתה מקבלת את הצעתו.

כאמור - המנוח עצמו קיבל (על פי תכנית חפ/718) היתר לבנות בניין בן 3 קומות - קומת מרתף (מקלט), קומת קרקע וקומות א' ו- ב' .

28. המסקנה מהאמור לעיל היא, כי העותרים כשלו בהנחת בסיס לטענתם לפיה מטרתה של תכנית חפ/718 הייתה לכפות על בעלי חלקות מסוימות בכרמל (בדרך כלל בוואדיות) להעביר אליה ללא תמורה "שטחים נכבדים מחלקות המגורים שלהם" ויש לדחות טענה זו .

29. אפנה כעת לבחינת טענות העותרים לגבי זניחת המטרה הציבורית של העברת השטח העורפי לעירייה. טענות אלה לא התיישנו שכן אלה נולדו, לכאורה, בעקבות הבקשה שהוגשה על ידי הבית הירוק, ביום 28.8.18, למתן היתר בנייה לבניית בית אחד בן 26 יחידות דיור, ללא הגבלת אחוזי בנייה ו בשל אי דחיית הבקשה על ידי העירייה על הסף.

העותרים טוענים, כי העירייה התכוונה למכור את השטח לבית הירוק, כפי שכבר מכרה שטחים דומים ליזמים אחרים, למטרת מגורים. מכירת שטחים ליזמים אחרים לא הוכחה, אך אין חולק שהבית הירוק הגישה בקשה להיתר בנייה לפי תמ"א 38, הכולל את השטח העורפי. לטענת העותרים, הגשת הבקשה מטעם הבית הירוק ונכונותה של העירייה לשקול את הבקשה מהווים זניחת מטרת ההפקעה ולכן יש למנות את תקופת ההתיישנות מהמועד בו נודע לעותרים על כך.

לטענתם - השטח העורפי הופקע למטרת שצ"פ ולא למגורים ולכן, כעת, כאשר עומד על הפרק שינוי ייעודו של השטח העורפי משצ"פ למגורים, יש לראות בכך זניחת המטרה הציבורית, דבר המקים להם עילה לדרוש החזרת השטח העורפי למנוח , שהיה בעליו בעת ההפקעה ולכן להם - כיורשי יורשיו.

30. טרם התקבלה החלטה בבקשת הבית הירוק להיתר על פי תמ"א 38 ולכן נראה כי אין לומר, בשלב זה, כי נזנחה המטרה הציבורית. מדובר, אפוא, בעתירה מוקדמת. עם זאת, נוכח עמדת העירייה לפיה השטח לא הועבר למטרה ציבורית, אלא לכל מטרה בה היא תבחר, אתייחס לטענות העותרים בעניין זה.

האם השטח העורפי הועבר לצורך "מטרה ציבורית "

31. כאמור - העותרים טוענים כי המטרה הציבורית של העברת השטחים העורפיים לעירייה, בכל האזור, עולה ממסמכים אחרים, כולל מסמכים הנוגעים לחלקות אחרות באזור ולכן יש לראותה כחלה גם על השטח העורפי של חלקת המנוח, על אף שאין לכך ביטוי במסמכים הנוגעים לחלקה.

לעומתם טוענת העירייה, כי השטחים העורפיים לא הועברו אליה למטרת שצ"פ, אלא זו הייתה המלצה בלבד של מהנדס העיר, שלא מצאה ביטוי בשטר החכירה, בו נכתב שהעירייה רשאית להשתמש בשטח העורפי "לכל צרכים שהם". עוד טוענת היא, כי שצ"פ נוגד את ייעוד המקרקעין שהיה ונשאר למגורים בלבד.

32. על מנת לבחון את הטענה, אפרט את המסמכים הרלבנטיים ותחילה – המסמכים שנערכו בין העירייה לבין המנוח;

- בקשה להיתר בנייה, מס' 2451/58, שהגיש המנוח בחודש אוגוסט 1958 (צורפה לתשובת העירייה, כנספח 17). יש לציין כי כבר בבקשה זו נכתב התנאי של העברת השטח העורפי לעירייה והיא אושרה ביום 17.10.1958. סך שטח הבנייה שהתבקש היה 481.1 מ"ר (להלן: " ההיתר הראשון").

- בקשת שינויים להיתר הבנייה הנ"ל - תוספת שטח בנייה של 159.50 מ"ר, שהוגשה לעירייה ביום 1.1.1959 (הבקשה במלואה צורפה על ידי העירייה כנספח 22 לתשובתה). גם בבקשה זו מופיע התנאי.
- היתר הבנייה שניתן על פי הבקשה הנ"ל - היתר מס' א'2451/58 מיום 9.4.59 (נספח 15 לעתירה, להלן: "ההיתר השני"). ההיתר ניתן לבניית גדר, קומת מרתף (מקלט), קומת קרקע וקומות א' ו- ב' , בשינויים מההיתר הראשון, שהם תוספת שטח בנייה 159.50 מ"ר. סך הכל שטח המגורים אשר התבקש ואושר, הוא 648.67 מ"ר.

בסעיף 4 להיתר זה מופיע התנאי במלואו, בזו הלשון: "את השטח המיועד להרחבת הדרך וכן החלק האחורי של המגרש בשטח של דונם בערך, כולל מעבר ברוחב של 1.50 מ' לאורך הגבול המערבי של החלקה עד לדרך הקיימת יש להעביר ע"ש עיריית חיפה ללא תמורה ".

- בהמשך להיתר השני, נחתם, ביום 18.10.59, בין העירייה לבין המנוח שטר החכירה בו נכתב כי "לפי החלטת הוועדה לבנייה ולתכנון עיר, חיפה, תיק מס' ב.נ. 2451/58, על המחכיר להעביר לעירייה תמורת תשלום סמלי או להחכיר לה לתקופה של 999 שנה ... שטח כללי בן 954 מ"ר בערך". בהמשך כתוב שדמי החכירה הסמליים הם בני פרוטה אחת.

עוד נכתב בשטר כי העירייה רשאית להשתמש בשטח " לכל צרכים שהם" ללא צורך בהסכמת המחכיר וכי הוא "מסכים בזה מראש לכל פעולה שהחוכר יעשה בשטחים המוחכרים והטעונה הסכמתו לפי כל חוק או נוהג... ". בנוסף נכתב, כי המחכיר "מוותר בזה מראש, ובאופן בלתי חוזר על בעלותו על השטחים המוחכרים בהתאם לשטר חכירה זה ובמקרה של הסדר קרקעות... יירשמו השטחים המוחכרים על שם העירייה".

- בקשה לשינויים בהיתר הבנייה השני (בקשה מס' ב'2451/58) בה התבקשו שינויים שאינם רלבנטיים לענייננו. הבקשה אושרה וניתן היתר בנייה ביום 11.12.1959 (נספחים 23-22 לתשובת העירייה).

33. אכן, במסמכים הנוגעים לחלקת המנוח אין כל זכר למטרת העברת השטח העורפי לעירייה, אולם, עיון במסמכים הרבים שהוגשו לתיק מעלה כי מטרתה של העירייה, באותם ימים, הייתה לייעד את כל השטחים העורפיים באזור , שהם למעשה, המדרונות הירוקים של הוואדי, ל צורך שצ"פ ולשנות, בעתיד, את ייעודם ממגורים לשצ"פ . זאת - במטרה לשמר את אופיו של אזור הר הכרמל. המסמכים מצביעים, בבירור, על כך ש מטרתה וכוונתה המוצהרת של העירייה הייתה לשנות את הייעוד של השטחים העורפיים מייעוד למגורים, לייעוד ציבורי. זו הייתה מדיניות העירייה באזור ה תכנית, הכולל את חלקת המנוח.

מטרה זו מ צאה ביטוי בהצהרות העירייה במסמכים שונים, לרבות במפות שהוגשו. לא הוברר מדוע במסמכים השונים נאמר על ידי העירייה במפורש, כי השטח העורפי מיועד לשצ"פ בעוד שרק במסמכים הנוגעים למנוח הדבר לא נאמר ו לא מן הנמנע שמדובר בהשמטה. שהרי, גם מבחינת רציפות התכנון, אין זה סביר שבחלקות הסמוכות למגרשו של המנוח ייועדו השט חים העורפיים לשצ"פ ורק ב חלקת המנוח לא והדבר אף עומד בניגוד למדיניותה המוצהרת של העירייה, כפי ש יפורט בסעיף 35 להלן.

34. לא נעלמה מעיניי העובדה שמדובר במקרקעין שייעודם למגורים א' ואף לא שהתכנית הקובעת איננה תכנית מפקיעה, אולם יש, לדעתי, לשים את הדגש על כוונתה המוצהרת של העירייה לשנות את הייעוד של השטחים העורפיים ממגורים לשצ"פ.

אמנם, מסיבות שלא הובהרו על ידי העירייה, היא לא פעלה לשינויי היעוד, אולם אין בחוסר פעולה מצדה, כדי לומר שלא זו הייתה מטרתה בעת ש היא כללה את התנאי האמור בהיתרי הבנייה ושאין בכך כדי לחייב אותה .

לפיכך, בנסיבות החריגות של מקרה זה נכון יהיה, לטעמי, להתייחס למטרת העברת השטח העורפי ב חלקת המנוח, בהתאם להתייחסות העירייה (במסמכים המצויים בתיק) לשטחים העורפיים בחלקות האחרות.

אפרט, להלן, את המסמכים המצביעים על מדיניות העירייה לגבי החלקות המשופעות שבתחום התכנית;

35. עיון בפרוטוקול ישיבת הוועדה המקומית מס' 53 מיום 10.6.57, (נספח 13 לעתירה) מעלה כי ה עברת השטח העורפי לעירייה תמורת הקלות בנייה, הייתה מדיניות של הוועדה לגבי כל החלקות מסוג זה .

בסעיף (4) לישיבה הנ"ל, בהתייחס לבקשה של מר יעקב דובובי, לגבי חלקה 10 שברחוב הספורט (הנמצאת בשכנות לחלקת המנוח) לאשר לו הקמת בניין אחד (ברחוב 448) בניצול שטח בניה של 77% מהמותר, הסביר מהנדס העיר כי בחלקות משופעות מתירה הוועדה, במקרים מסויימים, לבנות בניין אחד ו מדוע כאשר נבנה בניין אחד במקום שני בניינים, יוקטן שטח הבנייה הכללי ל- 77.5% מאחוזי הבנייה המותרים על פי תכנית המתאר (היינו - 77.5% מאותם 34.5% המותרים לפי תכנית חפ/229). הוסבר שם , כי מדיניות זו גובשה "על מנת לא לקבל גוש בהיקף מופרז". בישיבה זו הבהיר מהנדס העיר כי הפרשת דונם (לערך) כתנאי למתן ההקלות תהא הפרשה לטובת הציבור . זו לא הייתה רק המלצת מהנדס העיר, אלא הייתה זו גם המלצת הוועדה בהמשך הישיבה ( והיא אושרה בישיב ת הוועדה מיום 4.8.1957, כשנתיים לפני שניתן למנוח היתר הבנייה).

המלצת הוועדה ב ישיבה מס' 53 הייתה המלצה כללית, עקרונית, כעניין של מדיניות (ולא המלצה ספציפית דווקא ל חלקה של מר דובובי) ולפיה "באותם מקרים בהם המגרשים משתרעים על מדרונות חזקים לוואדי" יוּתַּר לבנות מבנה אחד, במקום שניים וזאת - בשלושה תנאים: החלק התחתון (העורפי) של כל מגרש כזה יועבר לעירייה ללא תשלום; שטח הבנייה הכללי יוקטן ל- 77.5% מהמותר; ותותר בנייה עד שלוש קומות, באישור מהנדס העיר. כז ו היא גם חלקת המנוח.

36. בנוסף, בפרוטוקולים בהם נדונו היתרי בנייה ספציפיים לגבי חלקות אחרות) ובמסמכי ההיתרים עצמם, נכתב, שוב ושוב, כי השטח העורפי מיועד לשצ"פ - לשטח ירוק נטוע עצים.

א. כך, למשל, בסעיף 12 לפרוטוקול ישיבת הוועדה מס' 27 ( נספח 22 לעתירה) בה נדון עניינו של מר פרילוצקי ברחוב הספורט 10, אישרה הוועדה ניצול שטח בנייה בשיעור של 87.5% מהמותר בבניין אחד במקום שניים, בתנאי שהשטח העורפי בגודל של דונם יועבר על שם העירייה ללא תשלום. הוועדה הוסיפה וציינה כי "השטח שיועבר לעירייה ינטע עצים".

ב. לגבי חלקה אחרת ברח' מוריה הוגשה מפה (נספח 24 לעתירה) עליה חתם הבעלים נכתב כי הוא חתם על העברת השטחים לידי העירייה, "המיועדים לשטח ציבורי ושביל מעבר". יש לשים לב כי הבעלים חתם על המפה ביום 17.11.67, היינו - מטרת העירייה לייעד את השטחים העורפיים לשצ"פ נותרה על כנה במשך שנים רבות, ללא שהובהר האם המטרה שונתה ואם כן - מתי, מדוע ועל סמך מה.

ג. במכתב מהנדס העיר (אל סוסל את מגידו) לגבי רחוב מוריה 25, בדבר אישור עודף בנייה של 109 מ"ר (נספח 25 לעתירה) נכתב כי הוועדה המחוזית אישר ה את התכנית, בתנאי שיעבירו לעירייה את השטח האחורי (חצי דונם) ללא תשלום וכן כי השטח "שיועבר על שם העירייה ללא תשלום יסווג למטרה ציבורית";

ד. במסמכים הנוגעים לחלקה 24 ברח' הספורט, השייכת לגיא יכין (נספח 17 לעתירה) נכתב, במפורש, כי " את השטח המיועד לשצ"פ צבוע ירוק במפה יש להעביר על שם עיריית חיפה ללא תמורה לפני הוצאת היתר בנייה " (סעיף 2 בעמ' 1 לנספח). במפה ובתנאים ש"הודבקו" אליה, נכתב שוב, כי מדובר בשטח שיועד לשצ"פ לפי הצעת משרד מהנדס העיר וכי הוא יירשם "כשטח ציבורי פתוח, על שם העירייה";

ה. בערר שהוגש לוועדת ערר מחוזית בשנת 2004, לגבי רח' הספורט 7 [ערר 12/04, בעניינם של מספר בעלי חלקות באזור (כולל גיא יכין) ] הוזכר, כי כחלק מתנאי היתר הבנייה נקבע כי החלק השני של ה חלקה, בשטח של 750 מ"ר " יועבר לרשות המקומית בחכירה לדורות, על מנת לאפשר את שינוי יעוד שטח זה לשצ"פ".

37. בנסיבות אלה, כאשר העמדה העקרונית ש ל מהנדס הוועדה, שאושרה על ידי הוועדה, הייתה הפרשת דונם לטובת הציבור, בכל החלקות היורד ות אל הוואדי , כתנאי למתן ההקלות וכאשר הדבר בא לידי ביטוי במסמכים שנערכו על ידי הוועדה עצמה, יש בסיס לטענת העותרים לפיה, על אף שבמסמכים שנערכו לגבי חלקת המנוח לא נזכרה "המטרה הציבורית" של העברת השטח העורפי לעירייה, זו הייתה המטרה, כמדיניות של הוועדה ו לכן כך יש להתייחס גם לגבי העברת השטח העורפי לעירייה, בחלקת המנוח.

38. כאמור, אני דוחה את טענת העירייה לפיה מדובר בהמלצה בלבד של מהנדס העיר, אשר איננה מחייבת את העירייה. כפי שעולה מהמסמכים שפורטו לעיל, הייתה זו, אמנם, המלצה של המנדס העיר, אך היא התקבלה על ידי הוועדה ואושרה על ידה, כמדיניות.

אוסיף ואומר כי העירייה לא הבהירה מהו מקור סמכותה להתנות היתר בנייה בהעברת חלק מהמקרקעין לבעלותה הפרטית, שלא למטרה ציבורית . שהרי, במתן היתר בנייה ומתן הקלות במסגרתו, פועלת העירייה בתחום המשפט המנהלי בלבד ולא בתחום המשפט הפרטי.

39. אני קובעת, אפוא, כי השטחים העורפיים שבחלקות שבאזור התכנית, היורדים אל הוואדי, לרבות השטח העורפי בחלקת המנוח, הועברו לעירייה לשם ייעודם לשצ"פ וכי כוונת העירייה ומטרתה הייתה לשנות את ייעודם של שטחים אלה לשצ"פ.

כפייה שכמוה כהפקעה בראי החוק והפסיקה

40. כאמור - המערערים סומכים עתירתם על סעיף 196(א) לחוק התכנון והבנייה, אשר קובע זכות לפיצוי בשל הפק עת מקרקעי ן, למי שהיו הבעלים של המקרקעין בעת ההפקעה, כדלקמן:

"196(א) מקרקעין שהופקעו לפי חוק זה ללא תשלום פיצויים וייעודם שונה לייעוד שלמענו אין להפקיע מקרקעין לפי חוק זה ללא תשלום פיצויים, תשלם הועדה המקומית פיצויים למי שהיה זכאי להם בשעת ההפקעה אילו היתה ההפקעה מחייבת תשלום פיצויים באותה שעה, או אם רצה בכך, תחזיר את המקרקעין למי שהופקעו ממנו ".

לחילופין, מבקשים הם להחיל על המקרה דנן את סעיף 195 לחוק קובע:

"195. דין מקרקעין שנרכשו בתמורה
מקרקעין שנרכשו בביצוע תכנית על פי הסכם או שהופקעו כך תמורת תשלום פיצויים, יחולו עליהם הוראות מיוחדות אלה:
(1) כל עוד לא שונה ייעודם על-פי הוראות חוק זה, מותר להשכירם לגוף ציבורי או לאדם אחר, למטרה שלה נועדו בתכנית, ובלבד ששר האוצר, בהתייעצות עם הועדה המחוזית, נתן אישור על כך;
(2) שונה ייעודם על-פי הוראות חוק זה, מותר באישור ובהתייעצות כאמור למכרם, להשכירם או לעשות בהם העברה אחרת, ובלבד שניתנה למי שרכשו ממנו את המקרקעין או לחליפו הודעה שהוא רשאי, תוך שלושים יום, לקנותם במחיר שלא יעלה על הסכום שבו נרכשו ממנו, בצירוף שוויה של כל השבחה בהם הנובעת מהתכנית; הודיע מקבל ההודעה תוך המועד האמור שהוא מוכן לקנות את המקרקעין, יועברו אליו כאמור".

41. סעיף 196 לחוק דן במקרה בו הופקעו מקרקעין ללא תשלום פיצויים (או תמורה כלשהי) ואילו סעיף 195 לחוק עוסק במקרה בו שולמה תמורה (או פיצויים) עבור המקרקעין. אקדים את המאוחר ואציין כבר כאן, כי הגעתי למסקנה שהמנוח קיבל תמורה עבור העברת השטח העורפי לעירייה ולכן הסעיף הרלבנטי לענייננו הוא סעיף 195(2) לחוק ולא סעיף 196.

42. לכאורה, הסעיפים הנ"ל , אשר דורשים שינויי ייעוד של המקרקעין כתנאי להחלת כל אחד מהם על מקרקעין מסויימים , אינם חלים ישירות על ענייננו, שכן שניהם חלים רק כאשר משתנה ייעודם של המקרקעין, [סעיף 195 עוסק במקרקעין בייעוד ציבורי שנרכשו ואשר ייעודם שונה לייעוד פרטי ואילו סעיף 196 עוסק במקרקעין בייעוד ציבורי שייעודם שונה לייעוד ציבורי אחר].

ראו, לעניין זה, עע"מ 8211/13 עיריית חולון נ' יאלי הרן (23.06.2015) , שם נפסק כי הוראת סעיף 195(2) לחוק חלה (בכפוף להתקיימות התנאים שברישא) " רק אם וכאשר שונה ייעודם של המקרקעין בהתאם להוראות חוק התכנון והבנייה". במקרה שנדון שם כבר הופקדה תכנית מתאר חדשה לשינוי הייעוד של המקרקעין, אך היא טרם אושרה ולכן קבע בית המשפט העליון, כי "שגה בית המשפט קמא כאשר קבע כי סעיף 195(2) לחוק חל בעניננו אף שהתכנית הכוללת את שינוי הייעוד טרם קיבלה תוקף, ועל כן דין הערעור להתקבל".

43. אין חולק שבענייננו לא שונה הייעוד של השטחים העורפיים; על פי כל התכניות הם היו ונותרו בייעוד למגורים . עם זאת, נוכח טענת העותרים לפיה העירייה התחייבה לשנות את ייעודם של השטחים העורפיים מייעוד למגורים לייעוד שצ"פ וכעת היא חזרה בה מהייעוד הציבורי והיא שוקלת מכירת השטח העורפי ליזם , אתייחס לשאלת הכפייה בהתעלם מקושי מובנה זה.

44. "התאמה" (אם כי אחרת) של הוראות סעיפים 196 ו- 195 לחוק, למציאות של העברה לצרכי ציבור , שאיננה תואמת במדוייק את לשון הסעיפים הנ"ל, נעשתה בעבר. כך, למשל, נעשה בפסק הדין שניתן בעניין אפרמיאן - עע"מ 4927/08 הממונה על המחוז משרד הפנים נ' פייזולה אפרמיאן (16.06.2011) (להלן: "עניין אפרמיאן"). נפסק שם, כי על אף שהמקרה על פי נתוניו, אינו משתלב באיזה מהסעיפים 195 או 196 לחוק, הוא קרוב יותר "ברוחו" לסעיף 196 לחוק ומכל מקום "ראוי להחיל את רוחו של ההסדר באותה הוראת חוק המדברת בהפקעה ללא פיצויים גם על רכישה כפויה אחרת בלא תשלום תמורה, גם אם לא ננקטו בה הליכי הפקעה פורמליים" (שם, פסקה 60).

45. אין חולק כי כאשר ייעודם של מקרקעין אשר הופקעו מבעליהם לצרכי ציבור, משתנה או נזנח, זכאים הבעלים (אשר זכות הקניין שלהם נפגעה עקב ההפקעה) להחזר המקרקעין לבעלותם או ל קבלת פיצוי מתאים. ראו, למשל, עניין אפרמיאן דלעיל, במסגרתו נדונה השאלה "מה דין קרקע שניטלה בכפייה מידי בעליה לצורך מטרה ציבורית במסגרת 'מכר ללא תמורה', כאשר הייעוד הציבורי לא התממש במשך שנים רבות: האם זכאי הבעלים המקורי לקבל את הקרקע בחזרה, ובאילו תנאים".

במקרה שנדון בעניין אפרמיאן, פורסמה " תכנית מפקיעה" - תכנית בנין עיר לרעננה, במסגרתה הוכרז ו כשני דונם מחלקתם של אפרמיאן כשטח המיועד להפקעה לצורכי ציבור, לשם הקמת בית כנסת, אך נטילת המקרקעין נעשתה ב"מכר ללא תמורה". הוסכם כי נטילת המקרקעין "נעשתה בצילה של הפקעה אפשרית, נוכח ייעוד המקרקעין להפקעה במסגרת התכנית" וכי "יש להניח כי הבעלים לא זכו לכל תמורה בעד נטילת המקרקעין, בין בכסף ובין בשווה כסף". (שם, סוף פסקה 59).

הובהר כי על אף חשיבותה של זכות קניין, שהיא זכות יסוד "טובת הכלל מחייבת לעיתים נטילה כפויה של רכוש הפרט לצורכי הציבור. דיני הנטילה השלטונית של מקרקעין קובעים את התנאים והאופנים שבהם תותר פגיעה בזכות הקנין הנתונה לפרט, על היבטיה הכלכליים והרגשיים של פגיעה זו, לצורך הקמה ופיתוח של תשתיות לטובת הכלל (בג"ץ 2739/95 מחול נ' שר האוצר, פ"ד נ(1) 309, 319 (1996))".

הודגש, כי על אף ההכרח הקיים, לעיתים, בהפקעות לצרכי ציבור, הרי נוכח מעמדה של זכות הקניין יש להקפיד כי הפגיעה בה תהא מידתית וכי "דרך כלל, אין להפקיע מקרקעין לצורכי ציבור בלא מתן פיצוי הוגן לבעליהם, בין בעין, ובין בכסף".

46. מכך נגזר, כי שעה שהמטרה הציבורית חדלה מלהתקיים, תתבטל ההפקעה שנעשתה ללא תמורה ואז " ככלל, בעל המקרקעין המקורי זכאי להשבת המקרקעין לידיו, או לחילופין, לפיצוי בשוויה". ראו עניין קרסיק - בג"ץ 2390/96 קרסיק נגד מדינת ישראל, מנהל מקרקעי ישראל פ"ד נה(2), 625, 5653 (13.02.2001). "... כאשר הייעוד הציבורי שלשמו נלקחה קרקע בכפייה במכר ללא תמורה נזנח, ושונה לייעוד שאינו ציבורי, על הרשות חובה להחזירה לבעליה " (עניין אפרמיאן פסקאות 34-30 ו- 49).

47. חשוב להדגיש כי השאלה אם סעיפים 195 או 196 לחוק חלים על העברת מקרקעין לרשות, תלויה בשאלה אם הם הועברו לרשות מרצונו של הבעלים או בכפייה ולעניין זה - יכול שבנסיבות מסויימות תיחשב הסכמה ככפייה.

בעניין "שיכון עממי הראשון" הובהר, כי מתוך לשונו של סעיף 195 וכן מתכליתם והגיונם של דברים, " יש לפרש את 'החלופה ההסכמית' שבסעיף 195(2) מדין 'גזירה שווה', כמתייחסת להעברה לא רצונית, מתוך הקבלה לחלופה של הפקעה הנדונה באותו תיבה בסעיף 195" וכי בגדרו של סעיף 195(2) יבואו רק " הסכמים שבחינתם מלמדת כי לפנינו 'הסכמה כפויה'".

הודגש (תוך התייחסות לדברים אחרים שנאמרו בנוגע לכך בעניין אפרמיאן, כאל טעות), כי ההצדקה להענקת זכות קדימה לבעלים ברכישת המקרקעין, בעת שינוי ייעודם הציבורי והעברת הזכויות בהם לאחרים, נובעת רק מקום בו המקרקעין ניטלו מהפרט, בכפייה, לטובת מטרה ציבורית. במקרה כזה קמה הצדקה להעניק זכות קדימה לבעלים, אך הצדקה כזו איננה קיימת מקום בו הבעלים קיבל טובת הנאה תמורה ההעברה. ראו, עניין עממי הראשון (פסקה 15 ואילך): "ככל שהמטרה נזנחת או פוקעת קמה הצדקה עקרונית להשיב את המקרקעין לבעליהם (ענין אפרמיאן, פסקה 40 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה). הגיון זה ניתן 'למתוח' גם לגבי העברה הסכמית שבמהותה נעשתה בכפיה, אך קשה להצדיקה מקום שמדובר בהסכם מרצון שתמורה וטובות הנאה אחרות בצדו. במקרה כזה ההסכם מנתק את זיקתו של הפרט למקרקעין שהעביר בהסכם בתמורה, ללא קשר לשימוש בהם בעתיד [...] הצדקה זו אינה קיימת כאמור מקום שמדובר בהסכם שנערך משיקולי הבעלים, לקידום האינטרסים שלו כבכל הסכם מכר רצוני ".

יש, אפוא, לבחון, האם העברת השטח העורפי לעירייה נעשה על ידי המנוח בכפייה.

48. התשובה לשאלה האם העברה שנעשתה על פי הסכם היא, למעשה, העברה כפויה , עליה יש להחיל את סעיפים 195 ו- 196 לחוק, תלויה ב מכלול נסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה.

על פי ההלכה כפי שהתבססה בפסקי דין רבים, הנטל להוכיח כי מדובר בכפייה מוטל על הטוען זאת וככל שעוברות שנים רבות יותר הנטל כבד יותר , הן לגבי עצם קיומה של כפייה והן לגבי השאלה האם עוצמתה מצדיקה החלת סעיף 195(2) לחוק [ראו , למשל עניין עממי הראשון (שם פסקה 7) וכן עע"מ 8409/16 מדינת ישראל נ' שלמה קרסו (22.02.2018) פסקה 4 (להלן: " עניין קרסו")].

49. לענין נטל ההוכחה ציין כבוד השופט מזוז בעניין עממי הראשון, כי מצד אחד יש לתת משקל לזכות הקניין של בעל המקרקעין, הנהנית ממעמד של זכות יסוד ומצד שני יש לתת את הדעת לקשיים הרבים להוכיח נתונים עובדתיים ונסיבות לגבי הפקעות ישנות ולאינטרס ההסתמכות של המדינה והעיר כי "... נוכח חוסר האיזון, שאין לו כל הצדקה, בין קיומו של דין התיישנות על הפקעה לפי פקודת הקרקעות [25 שנים - ת.ש.נ.] לבין העדר הסדר דומה בחוק התכנון והבניה, יש מקום לתת ביטוי לרציונלים שבבסיס דיני ההתיישנות במסגרת פרשנות ויישום הוראת סעיף 195(2) לחוק התכנון והבניה ".

גם בעניין קרסו נדונה שאלת הכפייה במסגרת עתירה להחלת סעיף 195(2) לחוק על מקרקעין שייעודם הציבורי בוטל, נקבע תוך הפנייה לעניין עממי הראשון כי נטל ההוכחה מוטל על כתפיו של הטוען לזכות מכוח סעיף 195(2) ל חוק התכנון והבניה והודגש כי " לחלוף הזמן יש השפעה גם על עוצמת הכפייה הנדרשת לצורך הפעלת סעיף 195(2). בענייננו חלפו עשרות שנים כך שההשפעה אינה מבוטלת" (שם, פסקה 8). שם חלפו כ- 70 שנה ובענייננו חלפו כ- 60 שנה .

בעע"מ 3983/16 חברה לשיכון עממי בע"מ נ' עירית תל אביב יפו (7.11.2018) (להלן: "ענין עממי השני"), אישר בית המשפט העליון את הלכת עממי הראשון לפיה הנטל להוכיח שמדובר בהסכם כפוי מוטל על הטוען טענה זו, וכי נוכח חלוף הזמן מדובר בנטל כבד במיוחד והוסיף וציין כי " גם בהנחה שהנטל הוא על העירייה, הרי שמדובר בנטל קל, ודי לעירייה להוכיח כי בעל הקרקע קיבל 'תמורה שאינה זניחה' כנגד העברת הבעלות במקרקעין ".

בהקשר לכך הובהר כי "העברת הנטל אל המערערת, מביאה לכך שנתונים שונים אשר יכולים להתפרש לכאן או לכאן - כמעידים על העברה בכפייה או על העברה מרצון של המקרקעין, יתפרשו לחובתה של המערערת" (שם, פסקה 12).

50. בנוסף, פירט כבוד השופט מזוז, בעניין עממי הראשון, את האינדיקציות על פיהן תיבחן השאלה האם מדובר בהסכם מרצון או בכפייה וכך אמר: "... קביעת מהות ההסכם מחייבת בחינת נסיבות עריכתו כמו גם תוכנו, ובין היתר: זהות יוזם התכנית מכוחה הועברו המקרקעין לרשות; זהות יוזם הסכם ההעברה והתנהלותו במשא ומתן; מועד רכישת המקרקעין, לפני או אחרי אישור התכנית המייעדת את המקרקעין להפקעה לצרכי ציבור; התמורה, הישירה והעקיפה, שצמחה לבעל המקרקעין במסגרת הסכם ההעברה, לרבות השבחת ערך המקרקעין שנותרו בידי הבעלים וכל תועלת אחרת שהפיק מההסכם; הזמן שחלף בין מועד אישור התכנית המייעדת את המקרקעין לייעוד ציבורי לבין מועד עריכת ההסכם [...] אין מדובר ברשימה סגורה ויש לבחון את מכלול נסיבותיו של כל מקרה לגופו".
נקבע כי בין היתר יש לבחון "את התועלת הכוללת שהפיק הבעלים מעריכת ההסכם, וזאת בין בתמורה כספית ובין בהשבחת החלק במקרקעין שנותר בידו או בהקלות תכנוניות שקיבל, על מנת לזהות האם לפנינו הסכם שאינו אלא תחליף טכני להפקעה, או שמא התועלת שהפיק הבעלים עולה על אשר היה מקבל לו היתה מבוצעת הפקעה פורמלית ולפיכך לפנינו הסכם רצוני ". ראו גם ע"א 1047/11 עזבון המנוח יצחק ברזלי ז"ל נ' המועצה המקומית תל מונד (26.11.2012) (להלן: עניין ברזלי) שם נאמר כי יש לבחון "אם העברת הקרקע נעשתה מתוך אינטרס של הבעלים והצמיחה לבעלים תמורה עקיפה או טובת הנאה..." שאז הנטייה תהא לראות בכך העברה מרצון.

51. גם בעניין "עממי השני" ( שהוא "גלגול שני" של ערעורים באותה מחלוקת בין אותם צדדים, היה מדובר במקרקעין שבעת שנערך ההסכם (שכלל העברת מקרקעין מהמערערת לעירייה, בתמורות שונות) חלה עליהם תכנית מפקיעה. ההסכם בוצע ובשנת 1949, במסגרת תכנית איחוד וחלוקה, נרשמו המקרקעין שהועב רו לרשות במסגרת ההסכם, ויועדו לצרכי ציבור. בשנת 2005 פורסמה למתן תוקף תכנית אשר כללה הוראות לשינוי ייעוד של המקרקעין, לאזור מגורים ולשטחי ציבור, וקבעה כי תיערך תכנית איחוד וחלוקה מחדש, כך שהוקצו לעירייה שטחים למגורים ולמסחר כנגד זכויותיה במקרקעין שהועברו לרשותה בשעתו במסגרת ההסכם מ-1946.

נוכח שינוי הייעוד עתרה המערערת בחודש יולי 2013 לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב, וביקשה להורות לעירייה להשיב לה את המקרקעין, בהתאם להוראות סעיף 195(2) לחוק , בטענה שמכירת המקרקעין לעירייה נעשתה בכפיה.

בית משפט המחוזי קבע כי לא היה מדובר בהעברה בכפייה ולכן אין תחולה לסעיף 195(ב) לחוק ובית המשפט העליון אישר את קביעתו ואת נימוקיה., תוך שהבהיר כי "העובדה כי גם לעירייה היה אינטרס בהסכם, אינה גורעת מהמסקנה כי ההסכם לא נעשה בכפייה. אדרבה, מטבע הדברים, יש להניח כי לשני הצדדים היו אינטרסים משותפים בביצוע העסקה" (שם, פסקה 12).

52. חשוב לציין כי אבן הבוחן העיקרית - הרציונל הע ובר כחוט השני בכל פסקי הדין שנזכרו לעיל [לרבות בעניין רויכמן - עע"מ 9554/10 הוועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה נ' "חליפיו של יעקב רויכמן ז"ל" (29.01.2013) אליו הפנו העותרים] כדרישה מקדמית לראיית הסכם כהפקעה - הוא קיומה של תכנית מפקיעה. זאת, מאחר שתכנית מפקיעה מעמידה את הבעלים של המקרקעין בסיכון שמקרקעיו יופקעו ללא כל תמורה או בתמורה פחותה מזו שהוא יכול להשיג בהסכם עם הרשות.

53. כאשר הקרקע מיועדת להפקעה, עומד הבעלים בסיכון שמא, אם לא יסכים מרצונו להעברת שטח לרשות, השטח יופקע ולכן לעיתים מעדיף הבעלים להסכים "מרצונו" להעברת השטח ולקבל הטבות כגון אחוזי בנייה. באופן דומה נפסק בהקשר זה בה. פ. 186/96 בנייני מידות בע"מ נ. עיריית ירושלים (פ"מ תשנ"ד(2) 418, 438) כי: "כדי שהמבקשת תיכנס לגדרה של הוראה זו, לא די בקיום הסכם לרכישת הקרקע על ידי הרשות הציבורית במסגרת ביצוע תוכנית. יש להראות כי ההסכם נקשר על ידי הצדדים 'בצל' הפקעה צפויה של שטחים לייעודים ציבוריים...". ובהמשך נאמר: "יש להניח כי התקשרות בהסכם בנסיבות כאלה היתה כדאית יותר למבקשת מאשר הבאת הדברים למצב של הפקעה" (שם בעמ' 439).

במקרה דנן, לא הייתה קיימת תכנית מפקיעה ולכן מעל לראשו של המנוח לא ריחף כל "איום", שמא השטח יילקח ממנו בכפייה, ללא כל תמורה או בתמורה זעומה (ל"איום" הנטען על ידי העותרים אתייחס בהמשך). על אף שקיומה של תכנית מפקיעה הוא תנאי שכמעט "בלעדיו אין", לכך שייקבע כי מדובר בהסכם כפוי שכמוהו כהפקעה, אבחן לגופם את הטיעונים עליהם נסמכים העותרים בטענתם לכפייה, היינו - האם ה שטח העורפי הועבר על ידי המנוח לעירייה, בכפייה.

נימוקי הכפייה שבפי העותרים

54. בנוסף לטענה בדבר המזימה אשר בתכנית חפ/718, אשר נדחתה על ידי לעיל משתיתים העותרים את טענת הכפייה שבפיהם על שתי טענות ועל המסמכים אשר יפורטו להלן.

לטענתם -

א. אין קבלן שיסכים, מרצונו, לוותר על אחוזי בנייה שברשותו ויעשה כן רק אם אין לו ברירה.

ב. מבקשות למתן היתרי בנייה שהוגשו לגבי חלקות אחרות ברחובות הספורט ופייגין (המהווה המשך של רח' הספורט) עולה, כי העברת השטח העורפי, ללא תמורה, הייתה תנאי הכרחי בכל הבקשות וכי ה בקשות נפסלו ללא סיבה, אלא רק על מנת לכפות על בעלי החלקות להעביר לעירייה את השטחים העורפיים ללא תמורה, כתנאי ראשוני לדיון בבקשות "ומי שלא הסכים נדחה למשך שנים".

בסעיף 6 לעתירה פורטו ארבעה מקרים אשר, לדעת העותרים, מוכיחים טענה זו.

55. אפתח בהתייחסות לטענה השנייה הנ"ל ולמסמכים אליהם הפנו העותרים לשם הוכחתה ולאחר מכן אדון בטענה הראשונה ובעניינו הספציפי של המנוח.

56. אציין תחילה כי, למעשה, התשתית לטענת העותרים בדבר כפייה כרוכה בטענתם בדבר אי חוקיותה של תכנית חפ/218, היינו - בטענה כי תכנית זו נעשתה כמזימה בלתי חוקית של העירייה להשתלט על השטחים העורפייים. דחיית טענה זו על ידי ממוטטת, למעשה, את "מגדל" ההשערות והמסקנות של העותרים.

עם זאת, בחנתי, לגופם, את המסמכים עליהם מבקשים העותרים לסמוך טענתם בדבר כפייה ולא מצאתי בהם תימוכין לטענה;

57. אם בכלל ניתן להסיק, מהמסמכים אליהם הפנו העותרים לגבי חלקות אחרות, דבר כלשהו לגבי שאלת הכפייה על המנוח (וספק רב בעיניי אם ניתן , שכן על העותרים להוכיח כי הייתה כפייה על המנוח עצמו) הרי נראה כי ניתן להסיק, לפחות מחלקם, כי אין ממש בטענות העותרים וכי היה מדובר דווקא בהעברה של שטח עורפי לעירייה (על פי מדיניות העירייה שנזכרה לעיל) בתמורה לקבלת הקלות והגדלת אחוזי הבנייה.

58. בסעיף 6.1.1 לעתירה טוענים העותרים, בנוגע לרח' הספורט 7 (בהסתמך על נספחים 8-5 לעתירה) כי בשנת 1951 נדחתה בקשת מר פלד לחדש היתר בנייה שכבר אושר בשנת 1949 לבניין אחד בן 3 קומות וכי הבקשה אושרה רק בשנת 1957 בתנאי של העברת השטח העורפי לעירייה.

בטענה זו נעלם מהעותרים כי התנאי של העברת השטח העורפי לעירייה היה קיים עוד בבקשה להיתר משנת 1951 [ראו סעיף א6) בדף השני לנספח 5] וכי בנימוקי הדחייה של הבקשה נכתב כי שטח הבניין וגובה הבניין עוברים על המותר. אין כל ראייה כי סיבת הסירוב הייתה אי הסכמת מר פלד לתנאי . במכתב הסבר מטעם מהנדס העיר נכתב כי הבקשה הראשונה אושרה בתאריך 1.3.1946 (חמש שנים קודם לכן) וכי בינתיים אושרה תכנית חדשה להר הכרמל (הכוונה היא לחפ/718) אשר הגבילה את הבנייה לשני בניינים נפרדים בגובה של 2 קומות בלבד.

אילו כל רצונה של העירייה היה בקבלת השטח העורפי, היא הייתה מאשרת את הבקשה משנת 1951, בה כבר היה כלול התנאי. ברי אפוא, כי הבקשה משנת 1951 לא נדחתה בשל סירובו של פלד לתנאי, אלא בשל חריגה מגובה הבניינים, כפי שנכתב בנימוקי הדחייה.

לא ברור לאיזה בניין מתייחס נספח 7 לעתירה, אליו מפנים העותרים בעניינו של פלד, אולם נספח 8 לעתירה, אליו הם מפנים על מנת להראות כי בעבר נפסלה בקשה להיתר בניה, אינו שייך למגרש של פלד ברחוב הספורט 7, אלא למגרש של מר מנחם זיונץ הנמצא ברחוב הספורט 5.

לא למותר לציין עוד, כי בבקשת מר פלד, שנדחתה, התבקשה בניית בניין גבוה, בן שלוש קומות מעל קומת מרתף, הכולל "... קומות מרתף, קרקע, א', ב' ו- ג'" בעוד שבבקשתו של מר זיונץ התבקשה בניית בניין נמוך בהרבה, הכולל "... קומת מרתף (מקלט) וקומות קרקע ו- א'" בלבד.

ההשוואה שעושים העותרים איננה, אפוא, במקומה ולא ניתן להסיק ממסמכים אלה מה היו בקשות קודמות לגבי החלקה של פלד או מדוע הן נדחו ובוודאי שאין כל בסיס למסקנתם לפיה בקשה קודמת של מר פלד נדחתה בשל אי הסכמתו לתנאי.

59. בסעיף 6.1.2 לעתירה מפנים העותרים לנספחים 9 ו- 10 לעתירה, שהם פרוטוקולים של ישיבות הוועדה, המתייחסים לרחוב פייגין 11 ו- 5 וטוענים כי עולה מהם שהעירייה דחתה בקשות ללא התנאי, גם כאשר הקבלנים מסכימים להגבלת אחוזי הבנייה.

עיינתי היטב בפרוטוקולים הנ"ל ולא מצאתי בהם בסיס לנטען; אמנם, בשניהם נכלל התנאי של העברת השטח העורפי לעירייה, אולם אין בהם דבר המצביע על כך שהוגשו על ידם בקשות קודמות שלא התבקשו בהן הקלות ושנדחו בשל העובדה שהם לא הסכימו ל העביר שטח כלשהו לעירייה.

כל שמצאתי בהם הוא אישור של הוועדה לבניית בניין אחד באחוזי בנייה של 77% מהמותר על פי התכנית ודרישה להנמכת גובה הבניין, כפי שתוכנן, על מנת להימנע ממסד גבוה. העובדה שאישור הוועדה ניתן בתנאי של העברת שטח עורפי לעירייה, איננה אומרת שמדובר בכפייה, או שהיו נדחות בקשות שהיו מוגשות על פי התכנית, היינו - בקשות לבניית שני מבנים ללא הקלות.

ודוקו: בעצם העובדה שהוועדה הייתה מוכנה לאשר הקלות בנייה בתמורה להעברת שטח עורפי לעירייה, אין משום הוכחת כפייה. נהפוך הוא; על פי הפסיקה, הקלות, הנחות ותוספת אחוזי בנייה, יכולות להוות תמורה, השוללת כפייה, ועל כך בהמשך.

60. בסעיף 6.1.3 לעתירה מפנים העותרים לבקשה שהוגשה על ידי מר צוקר, להקמת 2 בניינים בגובה 3 קומות, ברחוב פייגין 3 (חלקה 10) . הבקשה נדחתה בשני נימוקים, כדלקמן: "1) ההצעה בניגוד להחלטת הוועדה לבנייה ותכנון עיר חיפה. 2) גובה הבנייה עובר על המותר".

בדף השני של הבקשה (לפני הנימוקים) נכתב כי החלטת הוועדה המקומית הייתה: "אישור להקמת בניין אחד 77% משטח הבניין והעברת דונם אדמה לעיריה ישיבה ה 10 מיום 25.11.56".

העותרים מפנים לנספח 13 לעתירה שהוא פרוטוקול ישיבת הוועדה מיום 10.6.57 וטוענים כי בישיבה זו אושר לבנות ברחוב פייגין 3 (חלקה 10) בניין אחד בן 3 קומות, בתנאי של העברת השטח העורפי לעירייה. אעיר כי הדיון היה בבקשה אחרת, שהגיש מר דובובי ולא מר צוקר.

מכך מסיקים העותרים, כי הוועדה סירבה לאשר בניית שני בניינים והסכימה לאשר רק בניין אחד בתנאי שהשטח העורפי יועבר לעירייה.

61. לא ניתן לקבל טענה זו על פי מסמכים אלה בלבד; ראשית, לא צורפו תצהירים מטעם צוקר או מטעם דובובי (ללא שהוסבר מדוע). בנוסף, הבקשה של צוקר הייתה לבנות שני בניינים בני שלוש קומות, בעוד שעל פי חפ/229 ו- חפ/718 היה מותר לבנות שני בניינים בני שתי קומות בלבד. הקלה של שלוש קומות ניתנה כאשר נבנה בניין אחד במקום שניים. בנסיבות אלה, בעצם העובדה שהוועדה הייתה מוכנה לאשר בניית בניין אחד בן שלוש קומות, אין כדי לומר שהיא לא הייתה מאשרת לצוקר או לדובובי, בנית שני בניינים בני שתי קומות, העומדים בגובה הנדרש על פי התכנית אילו היו מבקשים זאת, ממש כפי שהיא אישרה בקשות לבניית שני בניינים בני שתי קומות, כפי שעולה מנספחים 34-27 לתשובתה, ללא התנאי של העברת השטח העורפי לעירייה.

62. הוכחה בדבר העברת השטח העורפי לעירייה בתמורה להקלה באחוזי בנייה , ניתן למצוא דווקא בנספח 42, שהוגש על ידי העותרים לתיק בית המשפט ביום 22.6.20. הנספח כולל מסמכים שונים לגבי מגרשים באזור התכנית ובכללם - פרוטוקול ישיבת הוועדה בעניין בקשתם של ה"ה איזנקוט וגרין לגבי רחוב הביכורים 54 בחיפה (עמ' 25 לנספח 42) מפרוטוקול זה עולה, כי בעבר ניתן לבעלים היתר בנייה, בתוספת שטח בנייה של 20%, שאחד מתנאיו היה העברת 700 מ"ר מהשטח ה עורפי לעירייה. בהמשך, לאחר שהוועדה המחוזית החליטה להכיר ב- 10% נוספים בשל הוצאות הפיתוח, ביקשו הבעלים לבטל את ההיתר שהוצא להם, תיקנו את הבקשה להיתר וביקשו להסתפק בהעברה לעירייה של 500 מ"ר בלבד ו בקשתם אושרה.

פרוטוקול זה מחליש עד מאד את טענת העותרים ומחזק את טענות העירייה, שכן הוא מצביע, בבירור, על מתאם (קורלציה) בין הקלה באחוזי בנייה לבין העברת שטח אחורי לעירייה , היינו - על מתן תמורה מצד העירייה.

63. אין כל אינדיקציה לכך שמי שלא הסכים להעברת השטח העורפי לעירייה "נדחה למשך שנים", כטענת העותרים ואף לא הובאה כל ראייה לעיכוב היתר הבנייה של המנוח (שאת תכניתו יזם המנוח) שהרי אין חולק ש בקשתו של המנוח להיתר נעתרה לאחר עבור כארבעה חודשים בלבד.

לכך ערים גם העותרים ולכן הם טוענים כי המנוח היה " למוד ניסיון", היינו - הוא למד מניסיונם של אחרים. לדבריהם: "לאור הניסיון בשנים עברו נאלץ להסכים להעברת השטח האחורי ע"ש העירייה ללא תמורה ולתנאים נוספים שהיו 'הרע במיעוטו'" (ראו סעיף 6.1.4 לעתירה).

מעבר לחולשתה המובנית של טענה כזו, כשלעצמה (בהעדר עדות מצד המנוח ובהעדר בקשה קודמת של המנוח שסורבה ) אותו "ניסיון של אחרים" כלל לא הוכח , אלא הוכח ההיפך מכך; כאמור - לא רק שלא הוכח שבקשות לבניית שני בניינים נפסלו בשל כך שמבקשי ההיתרי ם לא הסכימו להעביר את השטח העורפי של החלקות לעירייה, אלא שהעירייה הוכיחה, פוזיטיבית באמצעות מסמכים, כי בקשות לבניית שני בניינים אושרו, ללא התנאי (ראו נספחים 34-27 לתשובת העירייה).

64. הנה כי כן, על פי המסמכים שהוגשו, לא ניתן לקבוע שהעירייה סירבה לאשר בקשות למתן היתרי בנייה, ללא שיועברו אליה השטחים העורפיים של החלקות. מה שכן עולה מהמסמכים הנ"ל הוא מדיניות של העירייה לפיה בקשות להקלה מהתכנית, על ידי בניית בניין אחד והגדלת אחוזי הבנייה, אושרו בתנאי של העברת השטח העורפי לבעלות העירייה.

כאמור - על פי הפסיקה, בכך אין לראות משום כפייה אשר מצדיקה ראיית ההסכם כהפקעה. מדובר באינטרס של שני הצדדים ובכך אין כל פסול.

התמורה שניתנה למנוח עבור העברת השטח העורפי לעירייה

65. העותרים טוענים כי לא ניתנה למנוח תמורה עבור העברת השטח לעירייה וכי אם ניתנה תמורה כלשהי, הרי היא תמורה "מזערית" שאיננה מהווה "תמורה שוות-ערך" לשטח של כדונם, בכרמל . מעבר לכך שטענה זו מנוגדת להל כה החלה בעניינים כגון דא (שהרי אין צורך להוכיח תמורה שוות-ערך) היא איננה נכונה לגופה.

העותרים מפנים אל פרוטוקול פנימי של דיון שהתקיים בלשכת היועמ"ש של העירייה ביום 9.11.15, בעניין השטח העורפי בחלקה הנדונה, בעקבות תמ"א 38 שיזמה הבית הירוק. בראש המסמך נכתב כי " סיכום זה הוא מסמך פנימי חסוי, לצרכי מעקב בלבד ואין הוא מקים כל זכות או התחייבות משפטית או שלטונית". חרף זאת צורף המסמך לתשובת הבית הירוק לעתירה. אין מקום להסתמך על מסמך זה כמסמך מחייב ולא אדרש אליו או לאופן בו כל אחד מהצדדים בוחר להבין את האמור בו. אומר רק, כי האמור במסמך אינו משנה את ממצאיי או מסקנותיי בתיק זה, אלא דווקא תומך בהן.

66. העותרים טוענים עוד, כי ההגבלה התכנונית, בחלקת המנוח (ובחלקות אחרות) בוטלה " למען אנשי שלומה של העירייה, כגון רופאים" אשר העירייה ביקשה למשוך לעיר חיפה ולכן רצתה לספק להם מקום מגורים.

לטענת העותרים, ד"ר ריזנפלד "קיבל דירת ענק בשטח שהיה מיועד לשתי דירות וגם קליניקה בש טח העודף ופי כמה מהמקובל כיום" והמנוח נאלץ להקצות לו את הדירה. זאת למדים העותרים מסעיף 15 להיתר הבנייה השני, אשר חייב את המנוח " להמציא הסכמת ד"ר ריזנפלד להוצאת הרישיון".

לטענתם, לולא תנאי זה יכול היה המנוח למכור בשוק החופשי שתי דירות, במקום להקצות את השטח לד"ר ריזנפלד.

67. אומר, ראשית, כי לא היה כל פסול ברצון העירייה למשוך רופאים לעיר ובמתן הקלות לקבלנים על מנת שיבנו להם דירות ומרפאות, אך יש להעמיד דברים על דיוקם; המנוח לא נתן לד"ר ריזנפלד את הדירה (שכללה קילניקה) אלא מכר לו אותה .

כך עולה ממכתביו של ד"ר ריזנפלד למהנדס העיר, מתאריכים 28.11.1958 ו- 12.2.1959 (נספחים 18 ו- 19 לתשובת העירייה) בו מודיע ד"ר ריזנפלד שנחתם בינו לבין המנוח חוזה לרכישת הדירה ולכן הוא מבקש ממהנדס העיר לאשר למנוח תוספת שטח בניה "לפי התכנית שהוגשה על ידי המהנדס גרין" (שנשכר ע"י המנוח). כך עולה גם ממכתבו של מהנדס העיר אל ד"ר ריזנפלד (נספח 21 לתשובת העירייה).

העובדה שהדירה נרכשה ושלמנוח ניתנה הנחה נוספת בתמורה, מוצאת ביטוי גם ב פרוטוקול ישיבת הוועדה מס' 87 מיום 7.12.1958 (נספח 14 לעתירה) במסגרתה נדון עניינו של ד"ר ריזנפלד. מהפרוטוקול עולה כי שטח הדירה היה 135 מ"ר וצוין שם כי ע"י מתן הנחה לקבלן על המגרש ניתנת לד"ר ריזנפלד אפשרות לרכוש דירה בתנאים נוחים. בישיבה זו אושרה למנוח בנייה של 158 מ"ר, בנוסף ל- 77.5% בנייה המקובלים.

מסמכים אלה מצביעים על מופרכות השערותיהם ומסקנותיהם של העותרים, המתבססות על מסמכים חלקיים. לא הייתה כאן כל כפייה, אלא עסקה נוספת שעשה המנוח בדירות שבנה בבניין, בגינה קיבל המנוח הקלה נוספת באחוזי הבנייה , אשר ללא זאת הוא לא היה מקבל. לא אילוץ היה כאן ולא כפייה, אלא אינטרס של שני הצדדים - המנוח והעירייה.

68. חישוב אחוזי ההקלות - העותרים "מחשבים" את אחוזי הבנייה לפי 34.5% משטח החלקה כולה. לטענתם, מאחר שתכנית חפ/229 התירה בנייה של 34.5% ומאחר שתכנית חפ/718 לא שינתה מכך, בניית 34.5% משטח החלקה כולה, כפי שהמנוח בנה (בתוספת 18 מ"ר זניחים) איננה מהווה הקלה ואיננה מהווה תמורה להעברת השטח האחורי לעירייה.

69. חישוב זה מוטעה, מקום בו מדובר בהקלה מהתכנית - הקלה אשר מאפשרת בניית בניין אחד, במקום שני בניינים (כפי שהייתה חובה על פי התכנית);

על פי תכנית המתאר (חפ/229) ניתן היה לבנות על החלקה כולה, 34.5% משטח המגרש (1,800 מ"ר) כלומר - 621.69 מ"ר.

על פי תכנית חפ/718 (אשר טענות העותרים נגדה נדחו על ידי לעיל) אחוזי הבנייה של הבניין הקדמי לא יעלו על 55% מסך אחוזי הבנייה המותרים (כלומר - 55% מ- 34.5%). 55% מהשטח המותר לבנייה, בבניין אחד, ב חלקת המנוח (ששטחה 1,800 מ"ר) ה ם 341.92 מ"ר, בעוד שעל פי ההיתר השני הותר למנוח לבנות, בבניין אחד, שטח של 648.67 מ"ר והוא בנה, בפועל, 637.01 מ"ר (שהם יותר מאשר התירה תכנית חפ/229).

כאמור - תכנית חפ/718 חייבה לבנות שני בניינים על כל חלקה [וכזכור - ועד התושבים תמך בכך שבניית שני בניינים תהא חובה ושלושה – רשות [ ראו סעיף 6ב9' לנספח 6 לתשובת העירייה] ואף ביקש שהוועדה תוסמך לתת הנחות. לכן, ההפרש בין 648.67 מ"ר לבין 341.92 מ"ר, שהם 306.75 מ"ר [ ואף ההפרש בין 648.67 מ"ר שהותר לו לבנות לבין 637 מ"ר שהוא בנה בפועל, שהם 295 מ"ר מהווים הקלה משמעותית (העולה בהרבה על שטח הדירה שנמכרה לד"ר ריזנפלד). כל זאת , יש לזכור - בעלויות בנייה פחותות לעומת בנייה במדרון של השטח העורפי.

70. יש לציין, כי בפרוטוקול ישיבת הוועדה מס' 53 מיום 10.6.57 (נספח 13 לעתירה) הסבירה הוועדה מדוע כאשר נבנה בניין אחד במקום שני בניינים, יוקטן שטח הבנייה הכללי ל- 77.5% מאחוזי הבנייה המותרים על פי תכנית המתאר (היינו - 77.5% מאותם 34.5% המותרים לפי תכנית חפ/229). הוסבר שם כי מדיניות זו גובשה על מנת לא לקבל גוש בהיקף מופרז אין כל פסול בשיקול זה.

לפיכך, שעה שהוועדה התירה הקלה מהחובה לבנות שני בניינים, תוך שקבעה, כי באותו בניין אחד ניתן יהיה לבנות 77.5% מזכויות הבנייה בחלקה כולה (כ אמור - 77.5% מ- 34.5%) ובסופו של דבר אישרה למנוח לבנות מעל 100% מאחוזי הבניה המותרים בחלקה כולה, הרי שמדובר בהקלה משמעותית שניתנה למנוח, אשר על פי הפסיקה בהחלט מהווה תמורה לשטח העורפי. מאחר שהמנוח קיבל תמורה להעברת השטח, לא ניתן לקבוע שמדובר בכפייה. אבהיר, כי נוכח כך שהתנאי הותנה בהיתר הבנייה, המועד בו נחתם שטר החכירה אינו רלבנטי. מכל המסמכים המצויים בתיק ברור כי התנאי של העברת השטח העורפי לעירייה הותנה בתמורה להקלות שניתנו למנוח וכי השטר נחתם בעקבות כך, לשם מימוש התנאי.

71. בנוסף, על פי פקודת בניין ערים 1936, אשר חלה במועדים הרלבנטיים, ניתן היה לגבות מס השבחה . העירייה טוענת שמס זה לא נגבה מהמנוח, כחלק מהתמורה עבור המגרש העורפי ותומכת טיעונה בדבר הפרקטיקה שהייתה נוהגת באמור ע"א 2515/94 יוסף לוי נ' עיריית חיפה, נ(1) 723 (25.8.1996). גם בכך ניתן לראות תמורה.

נוכח כל האמור לעיל אינני רואה להרחיב בנושא זה ואסתפק בכך שאציין כי העותרים לא סתרו טענה זו ואף לא הראו שהמנוח שילם מס השבחה. אבהיר, בקצרה, כי בנסיבות העניין, הן מאחר שמדובר ב"יסוד שלילי" והן בשל עבור הזמן, הנטל ל הביא ראיות בדבר הדיווחים ובדבר תשלום (או אי תשלום) מיסים על ידי המנוח מוטל על כתפי העותרים.

הטענה הראשונה - האינטרסים של שני הצדדים

72. אשוב כעת אל הטענה הראשונה של העותרים (אשר בסעיף 54א' לעיל) היינו - הטענה לפיה "אין קבלן שיסכים, מרצונו, לוותר על אחוזי בנייה שברשותו ויעשה כן רק אם אין לו ברירה", מתעלמת מהאינטרס העסקי של קבלן .

כמעט מיותר לומר כי אין ספק שלעולם יעדיף אדם לקבל את כל מבוקשו מבלי לתת דבר בתמורה [בדומה לתובנה לפיה אדם יעדיף להיות בריא ועשיר מאשר חולה ועני] . כך גם, כל קבלן מעוניין לקבל כמה שיותר הקלות בנייה, להגדיל את אחוזי הבנייה בחלקה עליה בכוונתו לבנות ולמקסם את רווחיו, מבלי לתת כל תמורה. זה טבעו של אדם. אך, כפי שראינו לעיל, אין זה המבחן על פיו תוכרע שאלת הכפייה.

73. הראינו לעיל כי בחינת המסמכים שהוגשו לתיק מעלה, כי במקרה זה היה מדובר באינטרסים של שני הצדדים; אינטרס המנוח, כקבלן בניין, לקבל כמה שיותר אחוזי בניה, לבנות על החלקה ב עלות פחות יקרה, שזמן סיומה יהיה קצר יותר ואינטרס של העירייה לקבל את השטח העורפי .

כאמור, אין מחלוקת שהחלקה (בדומה ל חלקות נוספות בשטח התכנית) משופעת במדרון תלול לכיוון הוואדי, דבר שהקשה על בניית שני בניינים, דבר שבוודאי היה מייקר את עלות הבנייה של הבניין בשטח העורפי ו מאריך את משכה.

על מנת להתגבר על מצב עובדתי זה טוענים העותרים כי כלל לא ניתן היה לבנות, באופן סביר, שני בניינים על החלקות. טענה זו נסתרת, מניה וביה, בהתייחסות ועד התושבים לתכנית (נספח 6 לתשובת העירייה), שהרי הו ועד לא סבר שלא ניתן לבנות על החלקות האלה שני בניינים , אלא דן באפשרות לבניית שניים ואף שלושה בניינים והעיר הערות לגבי המרחק שצריך להיות ביניהם [(סעיף 6א) לנספח 6].

בנוסף, הראינו לעיל, כי העירייה צירפה לתשובתה היתרי בנייה ומסמכים המעידים כי היו בעלי מגרשים שביקשו (וקיבלו) היתרים לבניית שני בניינים, ללא התנאי של העברת השטח העורפי לעירייה ואף בנו אותם בפועל (ראו נספחים 34-27 לתשובת העירייה) .

74. בדיון שהתקיים בעתירה אמר העותר עצמו כי "כולם רצו לבנות מקדימה אף אחד לא רצה לבנות מאחורה, כי אין גישה. אין לו סיבה להתחיל לריב עם העירייה כשהוא תלוי בה לפרנסה על שטח שבכלל לא שווה לבנות עליו. היום הם אומרים פתאום שאפשר לבנות, שווה לבנות, יש זכויות בנייה. אני לא מסתיר לזה" (צ"ל "את זה"). בהמשך דבריו אף הסכים העותר עם דברי ב"כ העירייה אשר אמרה שעלויות הבנייה בשטח העורפי היו גדולות יותר.

העובדה שכיום - מסיבות כאלה ואחרות לרבות אמצעי הבנייה - בנייה על השטח העורפי נ עשתה, ככל הנראה, כדאית יותר , איננה יכולה "להשליך לאחור" את האינטרסים של הצדדים יש לבחון על פי העובדות כפי שהיו אז, בעת קבלת ההחלטות על ידם.

75. ראו סקירה של הבסיס לטענת כפייה והמצב המשפטי בעניין זה, על ידי כבוד השופט עמית בע"א 974/13 רמת נילי בע"מ נ' מועצה מקומית זכרון יעקב (02.04.2015) (פסקאות 17-8) (להלן: "עניין רמת נילי").

שם, טענה המערערת (חברה קבלנית) נגד המועצה המקומית, כי הסכם פיתוח בגדרו קיבלה המערערת על עצמה, בין היתר, לבצע עבודות פיתוח שונות בשטחים ציבוריים בשטח פרוייקט בו היא הייתה מעוניינת ולשאת בהוצאות שונות, נחתם על ידה בכפייה, מאחר שאילו לא הייתה מסכימה לחתום על ההסכם הפרוייקט לא היה יוצא אל הפועל, בשל "זכות וטו" (כטענתה) שהייתה קיימת למועצה אשר חתימתה נדרשה על התכנית לשינוי התב"ע. לכן טענה המערערת שהיא זכאית להחזר הסכומים (מיליוני שקלים) ששולמו על ידה עבור עבודות הפיתוח.

נפסק כי האינטרס שהיה למערערת לבנות במהירות, בין היתר מאחר שהפרוייקט לווה פיננסית על ידי בנק והמערערת העריכה לצורך מימון הפרוייקט כי משך הבניה יעמוד על 24 חודשים בלבד והאינטרס העסקי-הכלכלי המובהק שהיה לה להיענות לדרישות המועצה כדי לזכות בשיתוף פעולה ולברכת הדרך, אינם עולים כדי כפייה.

כבוד השופט עמית הפנה לדברי כבוד השופט ע' פוגלמן במקרה דומה שנדון בעע"מ 4696/07 אשל הירדן ייזום ובניין בע"מ נ' המועצה המקומית בנימינה – גבעת עדה (10.1.2010) אשר גם במסגרתו נדחו טענות דומות של כפיה ועושק שהועלו כשמונה שנים לאחר חתימה על מסמכי התחייבות, כדלקמן: " נקודת המוצא לדיון בשאלת קיומו של חוב למועצה מצויה במסמכי ההתחייבות. המערערים טוענים כי דינם של מסמכים אלה להתבטל בשל פגמים של כפייה ועושק שנפלו בכריתתם. טענה זו איננה יכולה להתקבל [...] המועצה לא כפתה על המערערים דבר ובוודאי שלא ניצלה מצוקה שכלל לא באה לעולם או חוסר ניסיון שלא היה מנת חלקם של המערערים; אלא היא הגיעה עם המערערים להסכם אשר שירת את האינטרסים של כלל הצדדים המעורבים. בגדרו של הסכם זה קיבלו המערערים את מבוקשם, דהיינו, פיתוח מהיר של השטח; ואילו המועצה קיבלה מימון – שלא היה מצוי בידה באותה נקודת זמן - לצורך ביצוע העבודות במקרקעין... "

76. נראה כי זה היה מצב הדברים גם בענייננו;

ברי כי בנייה של שני בניינים, על המשמעות התקציבית הכרוכה בכך, הייתה פחות כדאית לקבלן בניין אשר בונה לשם רווח (כפי שהיה המנוח) ונראה כי המנוח הסכים להעברת שטח עורפי לעירייה בתמורה להקלות, מאחר שהדבר היה כדאי לו מבחינה עסקית.

אי הגשת ערר על ידי המנוח

77. סיבה נוספת לדחיית טענת העותרים בדבר כפייה היא העובדה שהייתה למנוח אפשרות להגיש ערר על החלטת הוועדה להתנות את ההקלות שניתנו לו, בהעברת השטח העורפי לעירייה ובמכירת הדירה לד"ר ריזנפלד.

אילו סבר המנוח - סבם של העותרים, כי סירובה של הוועדה המקומית לתת בידו היתר בנייה עם ההקלות אך ללא התנאים הנ"ל, הוא סירוב בלתי חוקי, רשאי היה להגיש ערר לוועדה המחוזית, על פי סעיף 22 לפקודה. אין חולק שהוא לא עשה כן.

78. טענת העותרים לפיה המנוח העדיף "להיכנע" ולא להגיש ערר מסיבות שונות כגון רצונו שלא "להרגיז" את העירייה בה הוא תלוי לצורך מתן היתרי בנייה במקרים אחרים, או שהוא לא רצה שהבנייה תתעכב וכדו', איננה יכולה להתקבל.

ראשית, מדובר בהשערה של העותרים, שלא הונח לה בסיס ראייתי כלשהו. שנית, וזה העיקר - טענות מסוג זה אינן יכולות להוות בסיס לטענת כפייה, שכן תנאי לקיומה של כפייה הוא היעדר חלופה אחרת שהיא מעשית וסבירה.

79. ראו בעניין זה דברים שנאמרו בעניין רמת נילי דלעיל, שם נדחו טוענות בדבר כפייה תוך שצויין, בין היתר, כי "המערערת לא מיצתה הליכים מול הועדה המקומית, לא הגישה ערר על החלטת הועדה המקומית ולא הגישה עתירה מינהלית כנגד החלטות המועצה המקומית ". כן נפסק כי: "הן בהיבט של עוצמת הלחץ והן בהיבט של איכות הלחץ (ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד בע"מ, פ"ד מח(5) 705 (1994)) אין לפנינו כפייה כלכלית. המערערת ניהלה משא ומתן ממושך עם המועצה המקומית, הוחלפו מספר טיוטות, נתקבלו דרישות ותיקונים שנדרשו על ידי המערערת, כך שלא ניתן לומר כי נשלל או נגרע חופש הפעולה שלה בשל לחץ או מצוקה שהופעלו כלפיה (לדחיית טענה מעין זהו השוו ע"א 1912/93 שחם נ' מנס, פ"ד נב(1) 119 (1998) (להלן: עניין שחם)). הדברים לא נעשו בלחץ זמן של דקות ושעות (להבדיל מהמקרים שנדונו בפסיקה ב רע"א 7539/98 לוטם רהיטים בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נג(1) 721 (1999); ע"א 8/88 רחמים נ' אקספומדיה בע"מ, פ"ד מג(4) 95 (1989)), ואף לא בלחץ של ימים או שבועות. [...]".

80. במקרה דנן, החלופה של הגשת ערר הייתה מעשית וסבירה והעובדה שהמנוח לא בחר בה מהווה סיבה נוספת לדחיית טענת הכפייה.

81. לאור האמור לעיל, יש לדחות את העתירה גם משום כך שלא הוכחה כפייה, אלא אף הוכחו אינטרסים של שני הצדדים להגיע להסכמה אליה הגיעו.

82. לפני סיום אומר, כי מהעתירה ומנספחיה (לרבות נספח 42, אשר צורף לתיק על ידי העותרים ביום 22.6.20) עולה שהעותר ים ביצע ו "עבודת מחקר" רבה, אולם להשערותיהם ולמסקנותיהם, כפי שבאו לידי ביטוי בעתירה ובטיעוניהם, לא הונח בסיס עובדתי או משפטי ראוי.

מעבר לאשר הראיתי לעיל ניתן להביא, כדוגמה, את טענת העותרים לפיה מאחר שהעירייה מסרה בשנת 1950, שטחים ירוקים מעברו השני של הוואדי, לביה"ס עירוני ד', לבריכת מכבי ולמגורים, היא חיפשה דרך להשיג שטחים ירוקים במקומם, ולכן יזמה את שתי התבע"ות (סעיפים 2.7-2.5 לעתירה). השערה זו התבררה כבלתי נכונה, בעליל, ממסמכים אשר צירפה העירייה לתשובתה (נספחים 14-11).

התוצאה

83. סופו של דבר - לאור כל האמור לעיל אני קובעת כי אין לראות את השטח העורפי כשטח שהופקע מהמנוח ו אין להחיל עליו את הוראות סעיפים 196 או 195 לחוק.

לפיכך אני דוחה את העתירה.

84. נוכח התוצאה אליה הגעתי, אין צורך שאדון בשאלה מה היה גורלו של השטח העורפי, אילו העתירה הייתה מתקבלת.

אציין, כי השאלות מהו מעמדו של השטח העורפי ו איזה שימוש רשאית העירייה לעשות בו ( ובשטחים העורפיים בכלל) לא נדונו ולא הוכרע ו בהליך זה .

85. אני מחייבת את העותרים, ביחד ולחוד, לשלם למשיבים הוצאות העתירה ושכ" ט עו"ד כדלקמן:

למשיבה 1 - סך של 10,000 ₪.

למשיבה 2 - סך של 6,000 ₪.

ההוצאות ישולמו בתוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

86. במהלך 60 ימים מהיום, רשאים העותרים לפנות למזכירות בית המשפט ולקבל בחזרה את מסמכי צו רישום הבית המשותף, שהומצאו ללשכתי.

הערה: ההדגשות בפסק דין זה אינן במקור.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום, ל' תשרי תשפ"א, 18 אוקטובר 2020, בהעדר הצדדים.