הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 40604-02-19

בפני
כבוד ה שופט נאסר ג'השאן

העותרת (בעת"מ 40604-02-19 )

האחים אבו עיאש בע"מ

נגד

המשיבים

1.עיריית קרית ים
2.ועדת המכרזים בעיריית קרית ים
3.תורג בע"מ
4.רם- אדרת הנדסה אזרחית בע"מ
5.שתית בע"מ
6.א.שדה פרוייקטים בע"מ
7.קן-התור הנדסה ובנין בע"מ

העותרת (בעת"מ 978-04-19 )

שתית בע"מ

נגד

המשיבים

1.עיריית קרית ים
2.תורג בע"מ
3.רם- אדרת הנדסה אזרחית בע"מ
4. א.שדה פרוייקטים בע"מ
5.האחים אבו עיאשי
6.קו התור בע"מ

פסק דין

1. מכרז אחד שהביא לעולם שלוש עתירות. אחת מהן הסתיימה בהסדר מוסכם על הצדדים וללא הכרעה (כפי שעוד יובהר להלן) ושתיים נוספות הן העומדות להכרעתי.

2. העתירה הראשונה מושא עת"מ 16205-01-19 הוגשה על-ידי חברת תורג בע"מ (להלן : "תורג") מי שהומלץ על זכייתה על-יד י ועדת המכרזים (להלן: "עתירת תורג") בגדרה עתרה תורג להורות על פקיעת הצעתה ולמנוע מימוש הערבות הבנקאית שהפקידה כחלק מתנאי המכרז. עתירה זו אינה מענייננו עוד; העתירה השנייה היא עתירת חברת "חברת הבנייה אחים אבו עיאש בע"מ" (להלן : "אבו עיאש") משוא עת"מ 40604-02-19 (להלן: "עתירת אבו עיאש") בה מבוקש לבטל החלטת ועדת המכרזים להמליץ על זכיית חברת תורג בביצוע העבודות ולבטל החלטה נוספת, ולפיה הצעת חברת אבו עיאש אינה עומדת בתנאי המכרז; העתירה השלישית הגישה חברת שתית בע"מ (להלן: "שתית") בעת"מ 978-04-19 (להלן : "עתירת שתית") בגדרה מבוקש לבטל החלטת ועדת המכרזים להמליץ על תורג כזוכה, וכפועל יוצא מכך, להכריז על שתית כזוכה או להשיב את ההחלטה לוועדת המכרזים.

על הליכי המכרז:

3. בחודש 5/2018 פרסמה המשיבה מס' 1 בשתי העתירות (להלן: "העירייה") מכרז פומבי 24/18 "לביצוע עבודות קבלן ראשי להקמת מרכז אמנויות המוסיקה ואודיטוריום עירוני " בקרית ים (מסמכי החלק הכללי של המכרז צורפו כנספח 2 לעתירת אבו עיאש; ממסמכי המכרז בכללותם צורפו כחלק מן ההצעות שצירפו כל אחת מן העותרות אבו עיאש ושתית בעתירותיהם ). על-פי מסמכי המכרז, נשכרה חברת קידן בע"מ (להלן: "קידן") לנהל את המכרז, נקבע מועד לסיור קבלנים ומועד האחרון להגשת ההצעות- 10. 06.2018, אשר הוארך מפעם לפעם על-פי הודעות קידן לקבלנים.

4. סעיף 5 לתנאים כלליים של המכרז כלל "תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז" מאחר ונדרש בהמשך לתנאי הסף, שכן הם עומדים בלב המחלוקת, נביא את תנאי הסף האמורים בסעיף 5.1 לתנאי המכרז:

"...המציע ביצע בישראל בעבר לפחות 2 (שני) פרוי קטים אשר הקמתם הסתיימה במהלך 7 (שבע) השנים האחרונות שלפני היום הקבוע, הדומים במורכבותם לעבודות נשוא מכרז זה, ואשר הינם מבני ציבור, או מוזיא ונים, או אולמות למופעים, או מבני אקדמיה, או מבני משרדים ברמה גבוהה, או בתי אבות סיעודיים ובתי חולים, או בתי מלון, או היכלי ס פורט בני 2,000 מושבי קהל ומעלה: בהיקף שלא יפחת מ- 35,000,000 (שלושים וחמישה מיליון) ₪+ מע"מ לכל אחד מהפרויקטים. למען הסר ספק, מבני תעשייה (למעט משרדי תעשיית הייטק), מבני אחסנה, מבני ספורט פשוטים ומבני בתי ספר ומגורים/ אכסניות/ מעונות, לא ייחשבו פרויקטים דומים לצורך סעיף זה.

הקבלן ביצע את הפרויקטים כאמור לעיל כקבלן ראשי ובכלל זה קבלני מערכות שי משו כקבלני משנה שלו ומטעמו בפרויקט – להוכחת עמידתו בתנאי זה יצרף הקבלן את החוזה או החשבון הסופי המאושר ע"י הפיקוח לכל פרוייקט אשר יבחר להציג כעמוד בתנאי המוגדרים לעיל ואת תעודת ההשלמה לפרוייקטים אלה אשר ניתנה לקבלן ע"י המזמין/המפקח".

5. על-פי תנאי המכרז, ההליך יהיה דו - שלבי, דהיינו תוגשנה לוועדת המכרזים מעטפות כפולות על ידי המציעים, הראשונה תכלול את כל מסמכי המכרז המלאים, והמעטפה השנייה עליה יירשם "ההצעה הכספית" תכלול את נספחים 5 ו-6 לתנאי המכרז והיא תכלול למעשה את ההצעה הכספית. בסעיף 20 לתנאים הכללים של המכרז נקבע, כי הליך בחירת הזוכה יהיה דו-שלבי: שלב א' הוא שלב בדיקת ההצעות (המעטפות הראשונות שאינן כוללות את הצעות המחיר) . בשלב זה תבחן ועדת המכרזים את כשרות ההצעות ואם עומדות הן בתנאי הסף שפורטו בסעיף 5 להצעה; בשלב ב' תיפתחנה ההצעות הכספיות שהוגשו ע"י מציעים "שהגיעו לשלב הגמר"- דהיינו אלה שהצעותיהם לא נפסלו בשלב הראשון ומעטפה נוספת הכוללת את אומדן הפרוייקט שתופקד בתיבת המכרזים מבעוד מועד. סעיף 20 לתנאים הכללים של המכרז מוסיף וקובע, כי ההצעה הנמוכה תוכרז כזוכה. לעירייה נשמרה הזכות לבטל את המכרז במידה וההצעה הזוכה חורגת מתקציב העירייה או באם ההצעות יקרות. עוד מצאתי להפנות לסעיף 18.2 לתנאי המכרז שקובע, כי אין העירייה חייבת לבחור בהצעה הזולה ביותר.

6. במכרז השתתפו שש חברות. ביום 26.07.2018 התכנסה ועדת המכרזים ובמעמד הישיבה נפתחו המעטפות הראשונות. חברת קידן פנתה לחלק מן המציעים להשלים מסמכים באמצעות מר אילן דונסקי (להלן: "מר דונסקי"). ביום 09.08.2018 הוציאה קידן המלצתה לגבי שלב א' . במכתבה המופנה לועדת המכרזים (נספח 11 לעתירת אבו עיאש), סקרה חברת קידן הצעות המציעים וציינה כי כל המציעות השלימו מסמכים. בהמלצתה סברה חב' קידן, כי כל המציעים עמדו בתנאי הסף מלבד שתי מציעות, אבו עיאש וחברת קו התור הנדסה ובניו בע"מ. הסיבה לכך, שצויינה בצמוד לשתי ההצעות הנ"ל באותה לשון, היתה שחברות אלה לא עמדו בתנאי הסף, ובלשונה של קידן:

"עפ"י תנאי המכרז פרק 2 סעיף 5, נדרש ים קבלני המערכות להיות קבלני שנה שלו ומטעמו ולכן קבלני משנה ממונים אינם עומדים בתנאי זה. הנושא הינו להחלטת ועדת המכרזים ".

7. מקורה של ההמלצה הנ"ל הוא במסמכים שהעבירה אבו עיאש למר דונסקי ביום 08.08.2019 הנוגעים לשלב א' בפרוייקט "פארק מדעי החיים בחיפה". בפרוייקט זה, הזמינה המזמינה (חברת ניהול פארק מדעי החיים חיפה בע"מ) ביצוע עבודות, כאשר הקבלן הראשי היה אבו עיאש. חלק מן העבודות בוצעו על-ידי קבלני משנה ממונים בידי המזמינה. על-פי מסמכים אלה שכללו חשבונות חלקיים, שולם לקבלן הראשי- אבו עיאש סך 30,339,432 ואילו לקב לני המשנה הממונים על-ידי המזמין שולם סך 34,191,666 ₪. משכך סבר מר דונסקי מטעם קידן, כי אין לכלול את העבודות (לרבות תמורתן) שבוצעו על-ידי הקבלנים הממונים בהיקף פרוייקט פארק מדעי החיים, זאת לאור השוני בין אופי ההתקשרות בין קבלן משנה - קבלן ראשי לבין ההתקשרות בין קבלן ממונה בידי המזמין והקבלן הראשי. מר דונסקי סבר שאין לייחס לאבו עיאש את התמורה ששולמה לידי קבלנים ממונים.

8. ביום 09.08.2018 התקיימה ישיבת ועדת המכרזים לצורך דיון בשלב ב' (פתיחת הצעת המחיר). עיון בפרוטוקול הועדה מעלה, כי הועדה אישרה את מהלך השלמת המסמכים על-ידי המציעים. עוד החליטה הועדה לקבל את המלצת קידן והחליטה פה אחד "הצעות החברות הנ"ל (אבו עיאש וקו התור הנדסה ובניין בע"מ, נ.ג' .) פסולות ולא יעברו לשלב הבא מאחר ואינן עומדות בתנאי הסף". בהמשך נפתחו ההצעות של ארבעת המציעים שהגיעו לשלב ב' ונפתחה מעטפת האומדן שעמד על סך 84,851,260 ₪. במעמד פתיחת ההצעות התגלה כי הצעתה של תורג הי א הנמוכה מבין כל ההצעות ועמדה על-סך 71,193,979 ₪ ואחריה באה הצעת שתית שעמדה על- סך 81,628,049 ₪.

9. למחרת היום פנתה אבו עיאש לעירייה וביקשה כי תזומן לישיבה בפני ועדת המכרזים על מנת שתעלה טענותיה (סעיף 13 לעתירת אבו עיאש). ביום 29.08.2018 שלח מר דונסקי מחברת קידן מכתב ליועץ המשפטי של העירייה – עו"ד קורש , ובו הבהרות לגבי עמדתו . מר דונסקי ציין כי בהליך השלמת המסמכים השלימה אבו עיאש את המסמכים אולם לדעתו אבו איאש אינה עומדת בתנאי הסף. (נספח 14 לעתירת אבו עיאש) ביום 12.09.2018 פנה ב"כ אבו עיאש בבקשה לזמן את מרשתו לשם העלאת טענותיה בפני ועדת המכרזים. ביום 13.09.2018 התקיימה ישיבת ועדת המכרזים עם מנת לדון בטענות חברת אבו עיאש. מר דונסקי מחברת קידן סבר, כי ההצעה אינה עומדת בתנאי הסף במכרז. הועדה החליטה לקבל את המסמכים שנשלחו על-ידי עו"ד מילר ב"כ אבו עיאש, אשר יש בהם כדי להוכיח את עמידת אבו עיאש בתנאי הסף . לבסוף הוחלט לערוך שימוע שנערך ביום 16.10.2018 כפי שעולה מפרוטוקול השימוע (נספח 22 לעתירת אבו עיאש). ביום 16.10 .2018 חיווה דעתו היועץ המשפטי של העירייה, עו"ד קורש, כי מדובר בסוגיה משפטית ולא מקצועית וכי יש ממש בטענות אבו עיאש וכי הוא סבור כי יש לראות בקבלנים ממונים כקבלני משנה לכל דבר ועניין.

10. ביום 17.10.2019 התכנסה ועדת המכרזים שוב. בדעת רוב החליטה לקבל חוות דעתו של יועץ חיצוני – פרופ' עומר דקל, בדבר עמידת חברת אבו עיאש בתנאי הסף. חוות דעתו של פרופ' דקל מיום 29.11.2018 (נספח 24 לעתירת אבו עיאש) סברה כי " דין הצעתה של אבו עיאש להיפסל". פרופ' דקל סקר את ההליכים שהתנהלו בפני ועדת המכרזים, סקר את הדיעות השונות ( לרבות דעתו של מר דונסקי). בחוות דעתו סבר פרופ' דקל, כי השאלה היא שאלה משולבת משפטית-מקצועית וכי יש לה פנים לכאן ולכאן. נסקרו הנימוקים שתמכו בד עתה של אבו עיאש, וכאלה שתמכו בעמדתו של היועץ המקצועי מר דונסקי כאשר פרופ' דקל סוקר את הוראות ההסכם המשולש בין אבו עיאש לבין המזמינה והקבלנים הממונים בפרוייקט פארק מדעי החיים. החל מסעיף 25 לחוות הדעת נסקרו השיקולים לכאן ולכאן ולבסוף מגיע פרופ' דקל למסקנה כי תכלית התנאי הנ"ל וניסוחו מביאים למסקנה, כי אין להכליל עבודות שבוצעו על-ידי קבלנים ממונים. עוד סקר פרופ' דקל בסעיף 50 לחוות דעת חוסרים נוספים במסמכים בהצעה ואף הגיע למסקנה כי "...מדובר בהצעה חסרה באופן קיצוני, המשקפת חוסר רצינות ואף זלזול בו ועדת המכרזים ובהליך המכרזי.." וכי "אופן הגשת ההצעה על ידי החברה מהווה ראיה לרשלנות ולחוסר מקצועיות; כי הצטברותם של החסרים בהצעה מהווה כשלעצמו פגם מהותי המצדיק את פסילת ההצעה ...". בסעיף 50.6 עמד פרופ' דקל על החוסרים בה צעה לרבות המלצה המתייחסת לפרויקט פארק מדעי החיים, חשבון סופי של אותו פרוי קט, תעודת השלמה שלו ואף נספח 12א למכרז.

11. בין לבין התקיימו הבחירות לרשויות המקומיות. התמנתה ועדת מכרזים חדשה וביום 20.12.2018 שלח היועץ המשפטי של העירייה מכתב לחברי ועדת המכרזים ובו עמד על ההליכים הנוגעים למכרז הנ"ל ועל חוות דעתו של פרופ' דקל. עו"ד קורש עמד על חוות הדעת של פרופ' דקל . עו"ד קורש חיווה דעתו כי מעמדה של חוות דעתו של פרופ' דקל הוא כמעמד חוות דעת מומחה בהתאם לתקנ ה 18 לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח- 1987 (להלן : "התקנות").

12. ביום 25.12.2018 התכנסה ועדת המכרזים בהרכב החדש. לבסוף הועלה נושא פסילת ההצעה "מכל הנימוקים שפורטו לעיל ובהתאם לחוות הדעת שצורפה למכתב של היועץ המשפטי", הועדה פסלה פה אחד את ההצעה. בהמשך, החליטה הועדה, פה אחד להכריז על חברת תורג כזו כה במכרז, חרף העובדה כי הצעתה הכספית פחתה באופן ניכר מן האומדן.

העתירות:

13. ההחלטה האחרונה של ועדת המכרזים גררה שלוש עתירות. אלה עיקר הטענות בהן .

14. ביום 07.01.2019 הוגשה עתירת תורג, מי שהוכרזה כזוכה במכרז, בגדרה עתרה להכריז על הצעתה כבטלה ולבטל את זכייתה במכרז ו כן ביקשה להוציא צו מניעה זמני שימנע חילוט ערבות על-סך 1,000,000 ₪ שהפקידה תורג כחלק מהשתתפותה במכרז. לטענת תורג הצעתה שהיתה נמוכה ב-16% מן האומדן, הוגשה על בסיס חישובים מוטעים וכי ביום 13.08.2018 פנתה בבקשה לפסול את הצעתה. לא נאריך לגבי עתירת תורג, מאחר והיא לא נוגעת יותר לענייננו, זאת לאור הסכם פשרה אליו הגיעה תורג עם העירייה בהסכמת שתית ואחים אבו עיאש, לפיו הצעת תורג תיפסל והערבות תושב לידיה. הסדר זה אושר על-ידי בית המשפט וניתן לו תוקף של פסק דין ביום 11.06.2019.

15. ביום 17.02.2019 הוגשה עתירת אבו עיאש. בעתירה ביקשה אבו עיאש להצהיר כי החלטת ועדת המכרזים מיום 06.01.2019, לפיה אבו עיאש אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז בטלה ומבוטלת, וכן ביקשה לבטל את ההחלטה על זכיית תורג, להורות על דיון מחדש בהצעות הכספיות ולהכריז על אבו עיאש כזוכה במכרז. בעתירה טענה אבו עיאש, כי המכרז לא כלל כל תנאי הקובע כי קבלני משנה ממונים לא ימנו על קבלני המשנה כאשר הן נוסח סעיף 5 לתנאים הכלליים למכרז והן תכלית סעיף זה אינם תומכים במסקנה זו. נטען עוד, כי נוסח סע יף 5 (שצוטט לעיל), אינו מזכיר, ולו ברמז , שקבלני משנה שמונו על-יד י המזמין אינם יכולים להיחשב כקבלני משנה. עוד נטען כי בשיחה בין מנהל אבו עיאש עם נציג מטעם חברת קידן – מר דונסקי (תמליל השי חה צורף לעתירה כנספח 8) טען נציג קידן, שהיתה מפקחת בפרו יקט בניית פארק מדעי החיים בחיפה, כי הפרויקט מתאים להצגה כחלק ממסמכי המכרז. אלא ש לימים מר דונסקי שינה את דעתו. נטען עוד, כי יש לפרש את סעיף 5 לתנאי המכרז , מקום שהנוסח מעורפל וסובל יותר מפרשנות סבירה אחרת , על דרך ההרחבה לשם הרחבת מעגל המשתתפים במכרז. העותרת הפנתה לדברי עו"ד קרוש בישיבות ועדת המכרזים ואף לאמירות חברי ועדת המכרזים שחלקם היו משוכנ עים כי אבו עיאש מסוגלת לבצע את העבודות. נטען עוד, כי החלטת ועדת המכרזים בלתי סבירה בעליל. אבו עיאש ניתחה בעתירתה את הוראות ההסכם מושא פרויקט בניית פארק מדעי החיים וניסתה להראות שאין כל הבדל ממשי בין קבלן ממונה לבין קבלן משנה. עוד נטען כי בכל מקרה תנאי הסף שנקבע אינו לגיטימי ודינו פסילה.

פרט חשוב שראוי להביאו כבר עתה הוא שבעתירתה, גילתה אבו עיאש את הצעתה הכספית, למרות שהצעתה הכספית לא נפתחה מאחר והיא לא הגיעה לשלב ב'. כפי שעולה מסעיף 15 לעתירה, עמדה ההצעה על-סך 81,851,260 ₪ ומשכך, כך לפי אבו עיאש הצעתה היא הזולה ביותר, לאחר הצעת תורג.

16. ביום 12.05.2019 האריך בית המשפט (כב' השופט באומגרט) המועד להגשת עתירה מטעם שתית. מאחר ובעת הגשת העתירה, היתה הצעת אבו עיאש הצעה פסולה, לא עסקה שתית בעתירתה בהצעה זו. העותרת שתית ביקשה להכריז על הצעת תורג כהצעה פסולה בשל היותה גרעונית וביקשה להכריז על הצעתה כזוכה. לחלופין ביקשה שתית להחזיר את העניין לוועדת המכרזים. העתירה התמקדה בטיעונים כנגד הצעת תורג.

17. בדיון שהתקיים בפניי ביום 22.05.2019 הוריתי על איחוד שלוש העתירות והוריתי כי כל השאלות שמעוררות העתירות כולן תוכרענה בפסק דין אחד, עוד הוריתי על סדר הגשת תשובות בעתירות שטרם הוגשו בהן תשובות.

הסדרים לאחר הדיון הראשון:

18. ביום 11.06.2019 הגישו תורג והעירייה הודעה על הסכם, שזכה להסכמת אבו עיאש ושתית, לפיו תיפס ל הצעת תורג והערבות הבנקאית תוחזר לידיה. אישרתי את ההסדר וניתן לו תוקף של פסק דין. בכך, התייתר הצורך להכריע בשאלת כשירותה של הצעת תורג. המחלוקת שנותרה , היא בשאלת פסילת הצעת האחים אבו עיאש והמשמעות של פסילתה או העדר פסילתה של ההצעה לגבי הצעת שתית .

19. ביום 01.07.2019 הוגש הסדר אליו הגיעו העירייה ואבו עיאש. על-פי ההסדר, הגיעו העירייה ואבו עיאש לפשרה ולפיה "הסכימה העירייה לקבלת הסעדים בעתירת אבו עיאש... מבלי להודות בטענות כמובן , באופן שההחלטה בדבר אי עמידת הצעתה של חברת האחים אבו עיאש בתנאי הסף , תבוטל ". כן הוסכם על החזרת העניין לוועדת המכרזים על מנת שזו תקבע את זהות הזוכה במכרז לאחר שהצעתה הכספית של אבו עיאש תבוא בפני וועדת המכרזים. למעשה, על- פי הודעתם של הצדדים, התייתר הצורך לדון בכל העתירות, זאת מאחר ועל-פי ההסכם מתקבלת עתירת אבו עיאש וההחלטה על פסילתה מתבטלת ומשכך, ישוב העניין לוועדת המכרזים.

20. בהחלטתי מיום 01.07.2019 הוריתי על העברת ההודעה על ההסדר והבקשה לתת לו פסק דין לתגובת המשיבים. בתגובת שתית ביקשה היא לדחות את הבקשה לאשר את ההסדר ואף טענה כי " רצונה של המשיבה מס' 1 לחסוך כסף שיבש את שיקול דעתה, באופן החורג מחובותיה כרשות שלטונית ". נטען עוד, כי נפל פסול בכך שאבו עיאש גילתה במסגרת סעיף 15 לעתירתה את סכום הצעתה הכספית, עוד לפני שהגיעה לשלב ב' וכי עובדה זו היא היא אשר הביאה את העירייה להסכים כי החלטת וועדת המכרזים תבוטל, חרף העובדה כי החלטה זו התקבלה לאחר קבלת חוות דעת מקצועית ממר דונסקי וחוות דעת משפטית מפרופ' דקל ולאחר ששניהם סברו , כי דין הצעת אבו עיאש להיפסל. בהחלטתי מיום 03.07.2019 הוריתי כי טענות הצדדים לעניין ההסדר תידונה במעמד הדיון בעתירה וכי הצדדים יהיו ערוכים לטעון אף לעניין ההסדר בין אבו עיאש לבין העירייה.

21. ביום 17.07.2019 קיימתי דיון בעתירה, לאחר שהצדדים הגישו עיקרי טיעון. שמעתי טיעונים לעניין ההסדר וטיעונים לגוף העתירות.

הכרעה:

22. מתווה ההכרעה בשתי העתירות יהיה כדלקמן:

א. ראשית, אכריע בהסכם בין העירייה לבין אבו עיאש ובתוקפו. ככל שיאושר הסכם זה, יינתן לו תוקף של פסק דין, ובכך מתייתר הצורך לדון בשתי העתירות והעניין יוחזר לוועדת המכרזים.

ב. ככל שאדחה את הבקשה לאישור ההסדר, אדון בטענת אבו עיאש לפיה יש לבטל את ההחלטה של וועדת המכ רזים, ואכריע בין היתר אם לבטל ההחלטה את ההחלטה לפסול את הצעתה, להכריז עליה כזוכה או להשיב את העניין לוועדת המכרזים.

ג. ככל שאותיר את החלטת וועדת המכרזים אשר פסלה את הצעת אבו עיאש על כנה, אדרש לשאלה האם יש מקום להכריז על הצעת שתית כזוכה או שמא ראוי להשיב את העניין לוועדת המכרזים.

ההסדר בין העירייה לבין אבו עיאש:

23. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים מצאתי כי אין מקום לאשר את ההסדר אליו הגיעה העירייה עם אבו עיאש ולהלן הנמקתי.
24. ההסדר אליו הגיעה העירייה, עם אבו עיאש הוא הסדר פשרה, שלא אושר על-ידי וועדת המכרזים. אילו אושר ההסדר על- ידי וועדת המכרזים היתה נשמרת למשתתפים אחרים במכרז האפשרות לתקוף החלטה זו בעתירה מנהלית . כעת, העירייה, באמצעות בעלי תפקיד בה, החליט ה לבטל את החלטת ועדת המכרזים שהתקבלה לאחר דיון ארוך ומתן זכות שימוע לאבו עיאש.

25. אבו עיאש והעירייה טענו בפניי, כי בסמכותו של בית המשפט לאשר את ההסדר ובסמכות ראש העירייה והמזכיר להגיע להסכם פשרה אף לגבי פסילת הצעה במכרז, זאת לאור הוראות סעיף 203(א) לפקודת העיריות [נוסח חדש], אשר קובע כי, " חוזה, כתב התחייבות, הסדר פשרה המוגש לבית המשפט או לבית דין על מנת לקבל תוקף של פסק דין או תעודה אחרת מסוג שקבע השר בתקנות ושיש בהם התחייבות כספית מטעם העיריה לא יחייבוה אלא אם חתמו עליהם בשם העיריה, בצו חותמת העיריה, ראש העיריה והגזבר; לא היתה בהם התחייבות כספית כאמור, לא יחייבו את העיריה אלא אם חתמו עליהם בשם העיריה, בצו חותמת העיריה, ראש העיריה והמזכיר, ובאין מזכיר – עובד אחר של העיריה הממלא את תפקיד המזכיר לפי החלטת המועצה".

26. אבו עיאש והעירייה הוסיפו וטענו בפניי, כי אין כל הבדל בין הסדר זה לבין ההסדר בין העירייה לבין תורג שאושר על- ידי בית המשפט ומשכך נדרש בית המשפט לנהוג כפי שנהג לגבי ההסדר בין העירייה לבין אבו עיאש .

27. תפקידה של וועדת המכרזים הוא לנהל הליכי מכרז לרכישת טובין או לקבלת שירותים בידי הרשות המקומית. מתפקידה של וועדת המכרזים לקיים אחר הוראות סעיף 197 לפקודת העיריות הקובע כי: "לא תתקשר עיריה בחוזה להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה אלא על פי מכרז פומבי". לפיכך, ובהתאם לסעיף 148 מוקמת בכל עירייה ועדת מכרזים. אלה הוראותיו של סעיף 148:

"(א)  המועצה תבחר מבין חבריה ועדת מכרזים קבועה שתפקידה לבדוק הצעות מחירים המוגשות לעיריה בעקבות פרסום מכרז ולהמליץ לפני ראש העיריה על ההצעה שלדעת הועדה ראויה לאישורו; ראש העיריה לא יהיה חבר בועדת המכרזים".

28. משמע, הגוף היחידי המוסמך להחליט באשר לכשירות הצעה או להמליץ בפני ראש העירייה על ההצעה הזוכה, הוא וועדת המכרזים (ראו לעניין זה את הוראות תקנה 20(ג) לתקנות המסמיכה וועדת המכרזים לפסול הצעה שלא עומדת בתנאי המכרז , ותקנה 22(ב) המסמיכה את וועדת המכרזים להמליץ על הצעה זוכה בפני ראש העירייה).

29. המסקנה אפוא היא, שפסילת הצעה או המלצה בפני ראש העירייה על הצעה זוכה היא בסמכותה הייחודית של וועדת המכרזים וראש העיר או כל בעל תפקיד אחר אינו יכול ליטול סמכויות אלה מוועדת המכרזים. אוסיף, כי הסמכות היחידה המוקנית לראש העירייה באשר להמלצות וועדת המכרזים הוסדרה בסעיף 148 (ב) ו- (ג) לפקודת העיריות היא הסמכות שלא לקבל את המלצת ועדת המכרזים להתקשר עם הצעה זוכה , כאשר לצורך הפעלת סמכות זו נדרש ראש העירייה לנמק החלטתו והסמכות ולהתק שר עם מציע אחר אולם הדבר ייעשה באישור המועצה:

"(ב) החליט ראש העיריה לאחר עיון בהמלצות ועדת המכרזים שלא לאשר את ההצעה שעליה המליצה הועדה, ירשום את הנימוקים להחלטתו ויביאם לידיעת המועצה בישיבתה הקרובה.

(ג)  ראש העיריה רשאי, באישור המועצה, לאשר הצעה מבין ההצעות שהיו לפני ועדת המכרזים, אף שהועדה לא המליצה עליה".

30. משכך, בסמכות ראש העיר שלא להתקשר עם תורג לפי סעיף 148 (ב) לפקודת העיריות. ראש העיריה היה מוסמך שלא להתקשר עם תורג בהסכם אף ללא צורך באישור בית המשפט. משכך אושר ההסכם בין העירייה לבין תורג, שלא פגע במשתתפים אחרים והוא אף נעשה בהסכמת שתית ואבו עיאש . מנגד, לשיטתי, הסמכות לבטל החלטת וועדת מכרזים שפסלה הצעה אינה מוקני ת לראש העירייה או מזכיר העירייה. כך לדוגמא, כאשר משתתף שהצעתו נפסלה , משיג על החלטת ועדת המכרזים במכתב לראש העיר או ליועץ המשפטי, אין היועץ המשפטי או ראש העיר יכולים לשנות מהחלטת ועדת המכרזים. אף כאשר מוגשת עתירה כנגד החלטה להמליץ על הצעה או לפסול הצעה במכרז, אין ראש העירייה יכול ליטול סמכות זו מוועדת המכרזים. היחיד שיכול ליטול סמכות זו הוא בית המשפט לעניינים מנהליים אשר רשאי לשנות מהחלטת וועדת המכרזים. על כן, הסכם הפשרה כשלעצמו, וכל עוד לא אושר על-ידי בית המשפט, אינו מבטל החלטת וועדת המכרזים.

31. אישורו של הסכם פשרה ומתן לו תוקף של פסק דין הוא הוא אשר יכול לשנות מהחלטת ועדת המכרזים. בסמכותו של בית המשפט לאשר הסכם פשרה ובסמכותו שלא לעשות כן (ראו הוראות סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984).

32. סבורני כי הסכם פשרה בין רשות מנהלית לבין עותרת המבטל החלטה מנהלית שהתקבלה בסמכות, נתון לביקורת בית המשפט, במיוחד כאשר י ש בהסדר זה כדי לפגוע בצד שלישי, שההחלטה המנהלית שבוטלה לפי הסכם הפשרה שירתה את האינטרס שלו. בית המשפט ראשי לבחון את ההסכם, את סבירותו לפי מבחני המשפטי המנהלי שבאמצעותם נבחנות החלטות מנהליות ולאחר מכן יוכל להחליט אם לאשר את ההסכם. במקרה זה, אישור הסכם הפשרה עלול לפגוע בשתית (ובכך נבדל הוא מן ההסכם בין העירייה לבין תורג), ועל כן שומה על בית המשפט לבחון אותו בטרם יאשרו.

33. בנסיבות שלפניי מצאתי שלא לאשר את ההסכם אליו הגיעו הצדדים: ראשית, אישור ההסכם פוגע במשתתפים אחרים שהחלטת ועדת המכרזים נוגעת אליהם. כוונתי היא לשתית, שהחלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת אבו עיאש, עשויה לגרום לכך שהצעתה תהיה ההצעה הכשרה הזולה ביותר, ועל כן במקרה דנן יש לבחן את טענות אבו עיאש לגופן ולהכריע אם החלטת ועדת המכרזים ניתנה כדין ; שנית, אישור ההסדר משמעו שינוי החלטת ועדת המכרזים מבלי לתת לשתית הזכות להשיג על החלטת ועדת המכרזים המתוקנת. אילו הדבר היה מובא בפני ועדת המכרזים וזו היתה משנה את עמדתה, היתה שתית יכולה להגיש עתירה לבית המשפט ולטעון כי ההחלטה אינה כדין או שאינה סבירה; שלישית, היועץ המשפטי של העירייה החזיק בדעה לפיה ראוי כי ועדת המכרזים תבטל את החלטתה בדבר פסילת ההצעה (ראו לעניין זה מכתבו של היועץ המשפטי של העירייה מיום 16.10.2018) ועמדה זו לא שכנעה את ועדת המכרזים (ראו פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 16.10.2018 – נספח 23 לעתירת אבו עיאש). משכך, יש ל נקוט משנה זהירות מ פני אישור הסדר המבטל פסילת הצעת אבו עיאש מנימוקים משפטיים, מקום שנימוקים אלה באו בפני ועדת המכרזים ואף על פי כן היא החליטה, בסופו של יום , שלא לבטל החלטתה הראשונה בדבר פסילת ההצעה.

34. נימוק נוסף, רביעי , שלא לאשר את ההסכמה אליה הגיעו הצדדים הוא שאף לגופה של החלטת העירייה המבטלת את החלטת ועדת המכרזים , נראה כי מדובר בהחלטה בלתי סבירה בעליל, וראויה להיפסל כפי שיפורט להלן.

35. ועדת המכרזים נדרשה יותר מפעם אחת להצעת אבו עיאש, היא הצביעה פעמיים לפסול את ההצעה, כאשר בפעם השנייה היא עשתה כן לאחר שנתנה זכות הטיעון הן בעל פה והן בכתב לאבו עיאש ולאחר שקיבלה חוות דעת מקצועית מפרופ' דקל (ראו לעניין זה החלט ת ועדת המכרזים מיום 16.10.2018 - נספח 23 לעתירת אבו עיאש; ישיבת השימוע מיום 15.10.2018 - נספח 21 לעתירת אבו עיאש ; ומכתב עו"ד יוסי מילר מיום 12.09.2018 הכולל טענות אבו עיאש ואשר הובא בפני ועדת המכרזים - נספח 17 לעתירת אבו עיאש). השינוי בעמדת העירייה החל בתשובה שהגישה לשתי העתירות (כתב התשובה הוגש ביום 01.07.2019 - כאשר בו ביום הוגש ההסדר בין אבו עיאש לבין העירייה). עיון בכתב התשובה מעלה כי הנימוקים שהב יאו את העירייה לבטל את החלטת ועדת המכרזים הוא צירוף תמליל שיחה בין מר דונסקי לבין נציג אבו עיאש ממנו למדה העירייה, כי מר דונסקי אישר לאבו עיאש לצרף כחלק ממילוי התנאים הכלליים את מכרז פארק מדעי החיים, שחברת קידן היתה מפקחת בו. נטען כי העירייה עיינה באותו תמליל והגיעה למסקנה כי בנסיבות אלה רשאית היתה אבו עי אש לסמוך על כך. נטען בתגובה, כי "אותם דברים שנאמרו על-ידי יועץ המכרז באותה שיחת טלפון שהוקלטה ותומללה (נספח 8 לעתירה) , היו עשויים להתפרש כך, שהיועץ למעשה אישר ואם לא אישר במפורש, אז רמז , באופן שעשוי היה לטעת אצל העותרת את האמונה , שפרויקט פארק מדעי החיים מוכר לו ושהוא יודע שקבלני המשנה שהועסקו בו היו קבל נים ממונים" (סעיף 3 לכתב התשובה). עוד מצאה העירייה לצייין כי בתשובה לעתירת שתית , צירפה אבו עיאש חוות דעת משפטית נגדית לעמדתו של פרופ' דקל, שנערכה על-ידי עורכי הדין רות ברק ואמוץ וייס (נספח 1א לכתב התשובה מטעם אבו עיאש) ולפיכך, כך לפי העירייה- " לא מן הנמנע, כי חוות- הדעת של פרופ' עומר דקל..... נקטה גישה פרשנית מחמירה " (סעיף 5 לכתב התגובה). העירייה בתגובתה אף יוצאת כנגד חוות דעתו של פרופ' דקל והיא מבקשת להוכיח, כי גישתו הפרשנית של היועץ המשפטי של העירייה אשר סבר בשעתו, כי אין לפסול את ההצעה וכי היא הראויה חרף החלטת ועדת המכרזים (ראו סעיפים 6-10).

36. בכל הכבוד הראוי לא מצאתי כי סיבות אלה, לפיהן סבור היועץ המשפטי של העירייה כי פרשנותו היא הנכונה (למרות שבפרוטוקול ועדת המכרזים הציג לנוכחים את עמדתו של פרופ' דקל ולא חלק עליה) והסיבה, כי הוגשה חוות דעת משפטית נגדית , הן סיבות שיש בהן כדי לאיין את החלטת ועדת המכרזים. אף התמליל שהוגש, אינו סיבה לבטל החלטת ועדת המכרזים. משכך נראה, כי החלטת העירייה לבטל, במחי יד , את החלטת ועדת המכרזים ולהגיע לפשרה, לאחר שנחשפה בפני ה את ההצעה הכספית של אבו עיאש, היא התנהלות בלתי סבירה, ו על כן סברתי כי אין לאשר הסכם הפשרה ויש להכריע במחלוקת לגופה.

37. באשר לשיחה שהוקלטה בין מר עלי מטעם אבו עיאש לבין מר דוסנקי, עיינתי בתמליל השיחה שצורף כנספח 8 לעתירת אבו עיאש. אפילו אתעלם מטענת שתית, כי לא צורף קובץ הכולל השיחה עצמה, ואפילו אניח כי שיחה זו התנהלה כפי שנטען בעתירה , לא מצאתי כי יש בשיחה זו כדי להצדיק לשנות מתנאי המכרז או כדי לבטל החלטת ועדת המכרזים .
בתמליל לא הופיע מועד ניהול השיחה אך אין מחלוקת כי היא התנהלה לאחר יום 07.08.2018 ולאחר שמר דונסקי שלח מכתב שבו סקר את החוסרים בהצעת אבו עיאש (ראו האמור בסעיף 24 לעתירת אבו עיאש). דהיינו מדובר בשיחה שהתנהלה לאחר הגשת ההצעות ולאחר שנפתחו הצעות המציעים, ולא לפני הגשת ההצעות . הצעת אבו עיאש שהוגשה לתיבת המכרזים כללה שני פרויקטים כנדרש בתנאים הכללים של המכרז (סעיף 5 הנ"ל) שאחד מהם הוא פרויקט פארק מדי החיים. משכך, שיחה זו שהתנהלה לאחר הגשת ההצעות אינה יכולה לשנות את תנאי המכרז (למקרה וייקבע, כפי שקבעה ועדת המכרזים כי פרויקט פארק מדעי החיים אינו ממלא אחר הוראות סעיף 5 לתנאי המכרז) ואין בה כדי להצדיק ביטול החלטת ועדת המכרזים. אציין עוד, כי אבו עיאש לא טענה, כי היתה נוהגת אחרת אילו מר דונסקי היה מודיע לה כי הפרויקט אינו מתאים (לדוגמא כי היא היתה מ פנה לפרויקט אחר שביצעה ) ואין זה מובן מאליו כי יכלה לעשות זאת. עוד אציין כי שיחה זו, כפי שעולה מן התמליל, עסקה ברובה במילוי אח רי הוראות סעיף 5 באופן כללי והא-ראיה לכך שבעמוד 5 לתמליל, אומר דונסקי: "בסדר, משהוא לאמת, אם יש כל בעיה או משהו שלא נראה או משהו שלא מסתדר אז אנחנו נעשה טלפונים" כאשר הכוונה כי ייעשה בירור טלפוני עם מזמיני הפרויקטים. רק בעמוד 5 עולה נושא פרויקט פארק החיים כאשר מן השאלה שמפנה מר דונסקי עולה, כי מר דונסקי לא ידע כיצד בוצעה העבודה (" רגע, בפארק מדעי החיים אתם הייתם עם חוזה משולש עם המערכות ?"). על כן, על סמך שיחה זו אין העירייה יכולה לשנות את תנאי המשחק לאחר שהוגשו ההצעות, כאשר לא ברור מה כוונת מר דונסקי "הסכם משולש עם המערכות" ואין זה מובן מאליו כי מר דונסקי העמיק בסוגיה .

בנוסף לאמור, סעיף 7.5 לתנאים הכללים במכרז, קובע מפורשות כי:

"למען הסר ספק מובהר כי אין בכוחו של כל פרט, נתון הבהרה שיימסרו בע"פ , כדי לשנות את תנאי המכרז. תשובות, פרטים, מידע או נתונים שנמסרו בע"פ ו/או בטלפון אינם ולא יחייבו את העירייה. רק תשובות ועדכונים שנמסרו בכתב כשהן חתומות על ידי נציגי המזמינה לעניין המכרז, מחייבות את העירייה..".

ועוד, הטענה כי התנהלה שיחה בין נציג קידן לבין נציג אבו עיאש ונציג קידן אישר לנציג אבו עיאש להפנות לעבודות אבו עיאש בפרויקט פארק מדעי החיים בחיפה הונחה בפני ועדת המכרזים והיא לא שיכנעה את חברי ועדת המכרזים . טענה זו עלתה בסעיף 14 למכתב עו"ד מילר לועדת המכרזים מיום 12.09.2018 (נספח 17 לעתירת אבו עיאש) שבו ביקשה אבו עיאש לבטל ההחלטה לפסול אותה או לקיים לה שימוע. באותו מכתב נטען בסעיף 14 למכתב, כי "טרם הכנת והגשת ההצעה" נעשה בירור עם מר דונסקי והלה אישר לאבו עיאש להפנות לפרוייקט הנ"ל (יצויין כי הטענה לפיה "טרם הכנת והגשת ההצעה" לא הופיעה עוד בעתירה ובמקומה נטען כי הבירור נערך לאחר הגשת המכרז ולאחר שמר דונסקי ביקש השלמת מסמכים). משכך, גילוי תוכן השיחה אינה טענה חדשה שלא הבואה בפני ועדת המכרזים כטענת העירייה בתשובתה.

על כן, נראה, כי שיחה זו, עיתוי עריכתה , תוכנה, והוראות סעיף 7.5 לתנאי המכרז שצוטט לעיל, לא היה בהן כד י לשנות את עמדת העירייה, ולהביא את העירייה, במסגרת הסכם פשרה, כדי לשנות מהחלטת ועדת המכרזים.

38. אף חוות הדעת הנגדית המשפטית שהובאה על-ידי שתית אינה מצדיקה לשנות מהחלטת ועדת המכרזים שנדרשה לשאלה זו לאחר שהונחו בפניה חוות דעת היועץ המשפטי של העירייה וחוות דעת של יועץ חיצוני ולאחר שעיינו בחוות דעת אלה ושמעו חוות דעת מקצועית של דונסקי. הסברה, כי "לא מן הנמנע, כי חוות הדעת של פרופ' עומר דקל... נקטה גישה פרשנית מחמירה ", רק משום ששתית הביאה חוות דעת משפטית נגדית, וכאשר בפני ועדת המכרזים הונחה דעתו של היועץ המשפטי של העירייה, אינה מצדיקה נטילת הסמכות מועדת המכרזים ושינוי החלטתה. אציין עוד, כי לא ברור מהו מעמדה של חוות הדעת הנגדית, שכן חוות דעת פרופ' דקל הוגשה בהתאם לתקנה 18 לתקנות המכרזים, ואילו חוות דעתה של שתית לא הובאה בפני ועדת המכרזים ואין להגישה בפני בית המשפט, שכן דין הוא מן המפורסמות ואין להביא בפני המשפט חוות דעת של מומחים למשפט ישראלי.

39. לאור האמור לעיל מסקנתי היא, כי אין מקום לאישור ההסדר אליו הגיעה העירייה עם אבו עיאש.

40. אין מנוס אפוא מלתפוס את השור בקרניו ולהכריע ב עתירת אבו עיאש לגופה לרבות בשאלה: האם צירוף החשבון החלקי בפרויקט "פארק מדעי החיים" שצורף לתנאי המכרז, ממלא אחר הוראות סעיף 5 לתנאים הכללים של המכרז?

האם עומדת אבו עיאש בתנאי הסף:

הצגת המחלוקת:

41. אין חולקין כי במסגרת השלמת מסמכים שהועברו לידי קידן לאחר פתיחת תיבת המכרזים בשלב א' למכרז, העבירה אבו עיאש מסמכים (נספח 10 לעתירתה) מסמכים אלה כללו נספח 12 לתנאי המכרז (שצורף להצעה של אבו עיאש ללא פרטים). על-פי מסמכים אלה, להוכחת הניסיון של אבו עיאש כנדרש בסעיף 5 לתנאים הכללים, צירפה אבו עיאש מסמכים לגבי שני פרויקטים: הראשון הוא פרו יקט לבניית "אפרידר סנטר". צורף חשבון חלקי מס' 20 המלמד כי החשבון המצטבר עד לאותו שלב עומד על סך העולה על 86 מיליון ₪. וכן צורף מטעם המזמינה מכתב המלצה. הפרויקט השני הוא פרויקט מדעי החיים ובו צויין בכתב יד כי ההיקף הכספי של הפרו יקט הוא 65 מיליון ₪. אבו עיאש צירפה חשבון חלקי מיום 08.06.2017 ממנו עולה (על-פי רישום שהוסף בכתב יד על-ידי נציג מטעם חברת קידן), כי הסכום המגיע לאבו עיאש בגין עבדותה עומד על-סך 30,339,432 ₪ ואילו הסכום המגיע בגין עב ודות קבלני המשנה הממונים עומד על-סך 34,191,666 ש"ח.

42. אבו עיאש טוענת כי נספח י"א לגבי שני הפרויקטים הנ"ל מקיים אחר הוראות סעיף 5 לתנאים הכללים ואלה טענותיה בעתירה:

א) ראשית נטען, כי לשון סעיף 5 אינה קובע ת כי עבודת קבלני משנה לא תוכר כחלק מן הפרויקט, שכן על-פי הוראו ת הסעיף נדרש הקבלן המציע להוכיח כי ביצע שני פרויקטים בהיקף שלא יפחת מ-35 מיליון ₪ כאשר "הקבלן ביצע את הפרויקטים כאמור לעיל כקב לן ראשי ובכלל זה קבלני מערכות ש משו כקבלני משנה שלו ומטעמו בפרויקט". נטען כי הסעיף אינו מזכיר קבלני משנה ממונים כלל ועל כן יש לראות בקבלני משנה ממונים על-ידי המזמין כקבלני משנה. אבו עיאש מפנה להוראות ההסכם המשולש (נספח 29 לעתירה).

ב) טענתה השנייה של אבו עיאש היא, כי יש להעדיף את הפרשנות המרחיבה שמאשפרת השתתפות רחבה במכרז. נטען, כי לאורך כל הדרך היה ברור כי הפרשנות המרחיבה היתה סבירה כפי שסבר עו"ד קורש היועץ המשפטי של ועדת המכרזים. אף מר דונסקי שסבר, כי אבו עיאש אינה ממלאת אחר תנאי סעיף 5 טען בפני הועדה, כי " לאחים אבו עיאש יש את היכולת לקיים את הפרויקט אבל על סמך המסמכים שהגישו במכרז ואופן הגשת ההצעה שלהם , אני סבור שהם לא עומדים בתנאי הסף".
ג) החלטת ועדת המכרזים לפסול את ההצעה, מהווה חריגה ממתחם הסבירות בצורה קיצונית. נטען כי צורפו הוכחות לבניית פרויקט בעלות של 86 מיליון ₪ והיקף העבודות של פרוי קט פארק מדעי החיים הוא 65 מיליון ₪ , כאשר אפילו נקבל את פרשנות ועדת המכרזים ופרופ' דקל, הרי ביצעה העותרת עבודות בהיקף 30 מיליון ₪, אמנם נמוך ב-5 מיליון ₪ מן ההיקף שנדרש, אך מקום שזה ו ההפרש, ומקום שבו אבו עיאש ביצע ה פרויקט אחר בהיקף 86 מיליון ₪ הרי שפסיל ת הצעתה הוא מעשה מנהלי בלתי סביר.

ד) נטען כי בחינה מהותית של הוראות ההסכם המשולש לגבי פרויקט פארק מדעי החיים מעלה, כי אין הבדל מהותי בין קבלני משנה ממונים לבין קבלני משנה של הקבלן הראשי.
ה) טענתה האחרונה של אבו עיאש, היא כי הוספת תנאי סף מן הסוג הנדון היא בלתי לגיטימית ועל כן יש לפסול את תנאי הסף.

43. מנגד עמדת שתית, היא כי בדין קבעה ועדת המכרזים כי אבו עיאש אינה עומדת בתנאי הסף. נטען, כטענה מקדמית, כי אבו עיאש הרחיבה את חזית המחלוקת במסגרת תשובתה לעתירת שתית, כאשר התייחסה לעילות נוספות בגינן נפסלה הצעתה ואשר לא הופיעו כלל בעתירה (על פגמים אלה עמד פרופ' דקל בחוות דעתו) וכן כאשר צירפה חוות דעת משפטית "נגדית" לחוות דעתו של פרופ' דקל. נטען כי עצם חשיפת הצעתה של אבו עיאש היא כשלעצמה, מצדיקה פסילת הצעתה, מאחר והמכרז התנהל בדו-שלביות, כאשר אי חשיפת ההצעה הכספית נועדה " למנוע הטיית דעת מצד חברי ועדת המכרזים, והעדפה פסולה של הצעה פגומה, רק בשל המחיר המוצע במסגרתה" (סעיף 29 לעיקרי הטיעון מטעם שתית). עוד נטען כי האחים אבו עיאש לא עתרה לביטול יתר העילות, שעמדו ביסוד ההחלטה לפסול את הצעתה, ועל כן ראוי לדחות את עתירתה, שכן קבלת העתירה לא יכשיר את הצעתה שנפסלה ממספר נימוקים.

44. שתית הוסיפה, כי אבו עיאש לא צירפה את כל מסמכי המכרז החסרים א שר הופיעו במכתב דונסקי מיום 07.08.2018 לרבות אישור על רכישת מסמכי המכרז, חתימת עו"ד לאישור זהות המציע, תעודת רישום ההתאגדות או אישור מרשם החברות, אישור רו"ח בדבר עמידת העותרת במחזור ההכנסות הדרוש למכרז, תצהיר על תשלום שכר מינימום לעובדים ודי בכך כדי לדחות את העתירה. עוד הוסיפה שתית כי אבו עיאש אינה יכולה לתקוף תנאי המכרז לאחר שהשתתפה בו לאור תורת המניעות.

45. אף לגוף העתירה, טענה שתית כי פרשנות ועדת המכרזים היתה נכונה, שכן קיים הבדל ממשי בין קבלן משנה ממונה לבין קבלן משנה רגיל ה ן בהיבט המקצועי והן בהיבט המשפטי כאשר שתית מפנה לחוות דעתו של פרופ' דקל. נטען, כי תנאי המכרז ותכלית סעיף 5 לתנאים הכללים אינם מאפשרים הכללת כספים ששולמו לקבלני משנה ממונים שכן יש לפרש את סעיף 5 לפי תכליתו ורק מקום שלאחר הפרשנות התכליתית נותרו מספר פרשנויות המגשימות את התכלית של תנאי המכרז, ניתן לבחור בפרשנות המרחיבה. לגבי התנאי הנדון הן לשונו והן תכליתו מובילות למסקנת ועדת המכרזים והדברים מקבלים משנה תוקף מקום שמקבל המכרז, קידן, פירשה את המכרז באופן שבו התפרש על-ידי ועדת המכרזים ועל-ידי פרופ' דקל שמונה כמומחה מטעם ועדת המכרזים.

הכרעה בשאלה: האם עומדת אבו עיאש בתנאי הסף האמור בסעיף 5 לתנאים הכלליים:

46. אכריע במחלוקת שנפלה בין הצדדים אולם אציין כבר עתה שלצורך הכרעתי זו, איני נסמך על חוות הדעת המשפטיות שהונחו בפניי. בית המשפט אינו מתיר הגשת חוות דעת משפטיות לצורך פרשנות הוראות חוק, הוראות חוזה או הוראות מכרז, לפי הדין המקומי. הדין הוא מן המפורסמות שאינו טעון הוכחה ובית המשפט הוא מומחה לעניין שאלות שמשפט הישראלי, ואינו ראשי להסתמך על חוות דעת משפטיות. אמנם, חוות דעתו של דקל היא חלק ממסמכי המכרז, והיא עמדה בפני ועדת המכרזים לפני קבלת החלטתה; יחד עם זאת, בבואי לפרש את הוראות המכרז, איני יכול להסתמך על האמור בה (לעניין זה ראו הוראות סעיף 20 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות") העוסק בנושאים שבהם ניתן להגיש חוות דעת והוראות סעיף 57 ב לפקודת הראיות הקובע כי "כל דין הוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה..."; יעקב קדמי על הראיות חלק שני 948 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2009)).

47. הערה נוספת היא שאני דוחה את טענת אבו עיאש, לפיה גם אם יסבור בית המשפט כי תנאי הסף מונע השתתפותה, הרי פסילת הצעתה היא בלתי סבירה, מאחר והוכיחה כי היא ביצעה פרויקט אחר בהיקף 85 מיליון ₪ וכי בכל מקרה, היא ביצעה פרויקט פארק מדעי החיים בהיקף של 30 מיליון ₪ ועל כן בנסיבות העניין, מאחר "וחסרים" 5 מיליון ₪ לפי התנאי שנקבע בתנאים הכלליים של המכרז, פסילת הצעתה היא מעשה מנהלי בלתי סביר . טענה זו אני דוחה. הכלל הוא כי יש לעמוד בתנאי הסף ככתבם וכלשונם ולעניין זה אפנה לדברי בית המשפט העליון בעע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה יד (16.01.2007):

"שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלת השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים. גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסויימים לטווח קצר, אך יפגע בה קלקול מידות בטווח הארוך, ועמו כל החלאים הכרוכים בכך".

48. טענה נוספת שיש לדחות היא טענת אבו עיאש, לפיה יש לפסול את תנאי הסף בשל היותו בל תי סביר. טענה זו אני דוחה מחמת מניעות. משהשתתפה אבו עיאש במכרז וידעה מהם כללי המשחק אין מקום לטענה כי תנאי הסף הנו בלתי סביר. אבו עיאש רשאית לט עון כי הפרשנות שנתנה ועדת המכרזים לתנאי הסף היא בלתי סבירה ולכך אדרש בהמשך, אך מנועה מלטעון, כי התנאי, כשלעצמו, בלתי סביר.

49. אגש אפוא לפרשנות סעיף 5 לתנאי המכרז. צודקת אבו עיאש בטענתה, כי בפרשנות מסמכי מכרז בכלל ותנאי סף בפרט יש לבחור את הפרשנות המרחיבה ולהעדיפה על פני פרשנות הפוסלת הצעה או הצעות (ראו לדוגמא עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (12. 04.2009). יחד עם זאת כלל זה חל מקום שעסקינן בפרשנויות סבירות. כך נקבע לדוגמא בבע"מ 6117/15 ג.י.א יזמה בע"מ נ' רשות מנהל מקרקעי ישראל (23.6.2016) (להלן: עניין "ג.י.א יוזמה") כלל נוסף לגבי פרשנות תנאי מכרז, ולפיו :

"אולם, כלל פרשני זה מוחל באותם מצבים בהם קיימות מספר פרשנויות סבירות המתיישבות עם לשון המכרז ועם תכליתו, כדי למנוע מצב שבו תיפסל הצעה העומדת בתנאי המכרז לפי פרשנות סבירה שלהם".

ראו גם: ע"א 5010/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל ואח', פ"ד נה(1) 1 (1999).

50. האם פרשנות אבו עיאש לתנאי המכרז היא פרשנות סבירה. בבואי לפרש תנאי סף במכרז, נראה, כי יש לראות בתנאי המכרז משום טקסט חוזי, זאת מאחר ותנאי המכרז הם ההצעה להשתתף במכרז, ועל כן תנאי הסף הם חלק מאותה הצעה. משכך, יש לגזור את הפרשנות של סעיף 5 לתנאים הכלליים, באופן שבו מפרשים טקסט חוזי (לענין הגישה הגוזרת גזירה דומה בין תנאי מכרז לבין טקסט חוזי ראו לדוגמא עע"ם 6823/10 מתן רישותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (28. 02.2011)). לעניין פרשנות תנאי הסף במכרז קבע בית המשפט העליון בעע"ם 2126/10 מטאור מערכות טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה – ועדת המכרזים הבין משרדית , פסקה ל' ( 08.12.2010):

"תנאי המכרז מהוים מסגרת התחרות במכרז וקובעים את גבולותיה (עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (להלן פרשת סופרמאטיק), פסקה 7; ש' הרציג דיני מכרזים כרך ב (מהדורה שניה, תשס"א) 226 (...) כבמסמכים אחרים, גם בפרשנות הוראות המכרז נקודת המוצא הפרשנית לקביעת משמעותה של הוראה מסוימת היא לשונה. מבין האפשרויות הלשוניות השונות על הפרשן לבחור בזו המגשימה באופן מיטבי את מטרתה של הנורמה ואת תכליתה. תכלית זו תאותר ותיגזר מן המטרות, מן הערכים, מן המדיניות ומן הפונקציות החברתיות שהנורמה ביקשה להגשים (עע"מ 8411/07 מעוז דניאל בע"מ נ' אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת ה סביבה פסקה 16 והאסמכתאות שם)): 'הוראות המכרז טעונות גם הן פירוש תכליתי. בפירושן, יש לבחון ולשקול את התכלית האובייקטיבית. דברים אלה נאמרים כמסגרת עקרונית, והאתגר הוא יישומם הפרטני, שאינו מלאכה קלה".

51. כלל נוסף שבו נקטו בתי המשפט בפרשנות מסמכי מכרז, הוא הכלל שראוי שבית המשפט לא ינקוט ב-"פרשנות יצירתית". כך לדוגמא סבר כב' השופט א' רובינשטיין בעע"ם 6090/05 מ.ג.ע.ר נ' מ' נתניה (2003) (27. 02.2006):

"פשיטא הוא, כי ככל שיוותר כר מועט יותר ל'פרשנות יצירתית' של תנאי המכרז, כן ייטב לשויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים משמעה, כפי שציינה חברת י (..) בפרשת א.ג.י, חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ... ולא אלה בלבד, אלא גם - ובל אחטא בשפתי - במכרז הנתון לפרשנות פתוח פתח לשאלות של טוהר המידות ... אשר להבחנה בין פגמים 'מהותיים' ו'טכניים', זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם ... כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר ... אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו...".

52. ודוק, על מנת לפרש את תנאי הסף אין לחתור להבנת כוונת מנסחי המכרז הסובייקטיבית בלבד . יש לחתור אחר התכלית של הוראת המכרז, כפי שהובנה על-ידי מציע סביר. לעניין זה התייחס כב' השופט ג'ובראן בעניין ג.י.א יוזמה, פסקה 45:

"...רק מקום בו הפרשנויות האפשריות הן כאלו אשר 'מציע סביר' היה יכול להבין אותן מתנאי המכרז, ניתן להיעזר בכלל הפרשני בדבר העדפת הפרשנות המקיימת את תנאי המכרז. הגיונם של הדברים בצדם – אם הפרשנות המוצעת אינה עולה בצורה ברורה מלשון תנאי המכרז, ואדם סביר המצוי בנעלי המציעים לא יוכל לפרשם באופן זה, הרי שהמכרז אינו מקיים את דרישות ההגינות והשוויון בין מציעים ".

משמעות הדברים שיש לפנות אל הוראות לשון תנאי הסף, וככל שהלשון ברורה, יש לפרש את תנאי המכרז על פיה. מקום שהלשון אינה ברורה והיא סובלת יותר מפרשנות אחת, יש לפרש את התנאים על-פי תכליתם, ובאופן שמציע סביר היה מבין אותם. בכך ניתן להגשים את עקרון השיוויון וההגינו ת במכרזים.

53. מהי פרשנות תנאי הסף האמור בסעיף 5 לתנאים הכללים במכרז, אליה התכוון מציע המכרז אותה יכול להבין מציע סביר. מה כוונתו של תנאי הסף, לפיו על המציע להוכיח כי ביצע בישראל שני פרו יקטים שהיקפם "לא יפחת מ- 35,000,000 ₪... לכל אחד מהפרוי קטים" כאשר "הקבלן ביצע את הפרויקט כאמור לעיל כקבלן ראשי ובכלל זה קבלני מערכות שמשו כקבלני משנה שלו ומטעמו בפרויקט..". האם קבלן משנה שעובד בפרויקט שבו הקבלן הוא קבלן ראשי, אשר לא נבחר על-ידי הקבלן הראשי, כי אם על- ידי המזמין וקיים חוזה בין קבלן המשנה לבין המזמין יכול להיחשב כקבלן משנה? הא ם יש להחשיב את העבודות שבוצעו על-ידי קבלני משנה ממונים על-ידי הקבלן כחלק מהיקף הפרויקט או שמא יש לגרוע אותם מהיקף הפרויקט הכולל.

54. בטרם אענה לשאלה זו, נראה, כי יש לבחון מי הוא אותו "קבלן משנה ממונה" באותו הפרוי קט "פארק מדעי החיים בחיפה", מה תפקידו בפרויקט, מהי מערכת היחסים המשפטית והמקצועית בינו לבין הקבלן הראשי ובינו לבין המזמין. לצורך מתן תשובה לשאלה זו יש לפנות להוראות ההסכם המשולש בין שלושת הגורמים הנ"ל, שצורף כנספח 29 לעתירת אבו עיאש.

55. על-פי הוראות ההסכם ניתן לסכם את מערכת היחסים המשולשת בהסכם המש ולש, באופן הבא:

א) ביום חתימת ההסכם המשולש, כבר נחתם הסכם עצמאי בין הקבלן הממונה לבין המזמין לביצוע עבודות מסוימות במבנה (ראו: ההואיל הראשון), והוא התחייב לשתף פעולה עם הקבלן הראשי (ההואיל השני) וכי על-פי תנאי המכרז בו זכה הקבלן הראשי מותר למזמין להתקשר בהסכם עם קבלן המשנה הממונה (ההואיל הרביעי). כן עולה מן המבוא לחוזה, כי קבלן המשנה הממונה התחייב לבצע את העבודות לפי לוח הזמנים שנקבע על-ידי המזמין בהסכם ביניהם באופן שלא יפריע לעבודת הקבלן הראשי (ההואיל הששי). עוד נקבע בהואיל השביעי, כי קבלן המשנה מסכים "לבצע את העבודות כקבלן משנה של הקבלן ", וכי "הקבלן הראשי מסכים באורח בלתי חוזר להעסיק את קבלן ה משנה הממונה כקבלן משנה מטעמו על פ י הסכם משולש זה " (ההואיל השמיני). עוד עולה מן המבוא להסכם כי הקבלן הראשי "מסכים להיות אחראי כלפי המזמין לעבודתו של קבלן המשנה הממונה, כאילו בוצעה על ידו " (ראו ההואיל התשיעי) (ההדגשות אינה במקור- נ.ג').

ב) בפרק התחייבויות קבלן המשנה הממונה מצאתי ההתחייבויות הבאות: הא יבצע עבודתו על-פי ההסכם בינו לבין המזמין ועל-פ י הסכם משולש זה, "הוא יבצע את העבודות במלואן ובמועד על פי קביעת המזמין ובתיאום ובשיתוף פעולה מלא עם הקבלן הראשי ועם המזמין וישמע לכל הוראות והנחיות המנהל ... מבלי לגרום לקבלן הראשי כל עיכוב ...ומתחייב להישמע לכל הוראות הקבלן הראשי לעניין זה" (סעיפים 14-15). עוד התחייב קבלן המשנה, כי הוא " מסכים לעבוד קבלן משנה של הקבלן הראשי, כי ישמע להוראות, הקבל הראשי ויפעל על פי הנחיותיו ויאפשר לו לבדוק את איכות וטיב העבודות ו יתקן כל הטעון תיקון..." (סעיף 16 להסכם). כן התחייב לתאם את העבודות עם הקבלן הראשי. בסעיף 25 להסכם, הוסכם, כי לא תהא לקבלן המשנה עילת תביעה כנגד המזמין לגבי כל סכסוך בין הקבלן הראשי לבין קבלן המשנה (ההדגשות אינה במקור- נ.ג').

ג) באשר להתחייבויות הקבלן הראשי על-פי ההסכם מצאתי ההתחייבויות הבאות: הקבלן הראש י " מקבל לכל דבר ועניין את קבלן המשנה הממונה כקבלן משנה מטעמו לביצוע העבודות והוא מתחייב להעסיק את קבלן הממונה כקבלן משנה של ו, לכל דבר ועניין בביצוע העבודות , וזאת כל עוד לא הורה לו המזמין אחרת " (סעיף 28 להסכם), ו כי הקבלן הראשי "אחראי מטעם המזמין, בין היתר , על פיקוח ותא ום העבודה באתר". סעיף 30 להסכם קובע כי התנאים בין המזמין לבין הקבלן הראשי יחולו על היחסים בין הקבלן הראשי לבין קבלן המשנה הממונה וכך קובעות הוראות הסעיף , "עם חתימת הסכם משולש זה יהיה קבלן המשנה הממונה לקבלן משנה של הקבלן הראשי על פי התנאים הכללים להסכם הקבלן הראשי ויחולו על היחסים ביניהם ההוראות הנוגעות לעניין והמצויות בהסכם הקבלן הראשי ". חשובה לענייננו הוראות סעיף 32 להסכם הקובעת, כי הקבלן הראשי " ערב בערבות מוחלטת, מתמדת ובלתי מותנית כלפי המזמין לביצוע מושלם ובמועד של כל התחייבויות קבלן המשנה הממונה על פי הסכם זה ". סעיף 34 להסכם על סעיפי המשנה שבו קובע, כי מחובתו של הקבלן הראשי לתאם עם קבלן המשנה את ביצוע העבודות וכי קבלן המשנה ייכנס לאתר ויתחיל לבצע העבודות רק לאחר אישור הקבלן הראשי לכך וכן לספק לקבלן המשנה כלים לפינוי פסולת, מים, תאורה זמנית, לתת הנחיות לשם שמירה על בטיחות עובדי קבלן המשנה, למנות מנהל עבודה על-פי תקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), התשמ"ח-1988 עד לגמר מושלם ומסירת העבודות כולן. כן התחייב הקבלן הראשי לספק את כל האמצעים הטכניים (אחסנה, שמירה, שירותים סניטאריים, דרכי גישה, לשנע חומרים לתוך האתר בא מצעות עגורן של הקבלן הראשי). בנוסף מתחייב הקבלן הראשי לנקוט באמצעי בטיחות לשם הגנה על בטיחות עובדי קבלן המשנה.

ד) הוראות נוספות בהסכם המשולש שיש בהן כדי להביא את מערכת היחסים בין שלושת הגורמים הן אלה: סעיף 35 הקובע כי "חרף כל האמור לעיל" שכרו של קבלן המשנה הממונה ישולם ישירות לידיו על-ידי המזמין . בסעיף 36 נקבע כי התמורה לקבלן הראשי תש ולם על-פי תנאי המכרז וההסכם שנחתם במסגרת המכרז, וכי תמורה זו תשולם בכפוף לעמידת הקבלן הראשי במלוא התחייבויותיו כלפי המזמין לרבות על-פי ההסכם המשולש. עוד נקבע בסעיף 38 כי חשבונות קבלן המשנה הממונה ייבדקו על-ידי הקבלן הראשי אשר יעיר הערותיו והסתייגויותיו לגביהם והמזמין יהיה רשאי לשלם את החשבון חרף הסתייגות הקבלן הראשי וכי המזמין יהיה רשאי לשלם לקבלן המשנה "פחות ממה שאישר הקבלן הראשי".

ה) סעיפים 42-49 מסדירים זכות המזמין לבטל את ההסכם עם הקבלן הראשי (למקרה שזה יפר את הוראות ההסכם) או עם קבלן המשנה (למקרה שבו הפר קבלן המשנה הממונה את הוראות ההסכם או ההסכם המשולש). ביטול הסכם עם אחד מן הקבלנים אינו מביא לביטול ההסכם עם האחר.

ו) סעיף 54 קובע כי "בגין הפרת התחייבותם של הקבלן הראשי ו/או קבלן המשנה לפי פרק זה יהיה המזמין רשאי לקזז ו/או לעכב מהסכומים אשר מגיעים ו/או אשר יגיעו לקבלן הראשי ו/או לקבלן המשנה... סכומים בשיעור זהה להיקף הנזקים". סעיף 57 קובע כי עם חתימת ההסכם " הופך קבלן המשנה הממונה להיות גם קבלן משנה של הקבלן הראשי וכל זכויות המזמין ע ל פי הסכם קבלן המשנה הממונה תעמודנה גם לטובת הקבלן הראשי אלא אם נקבע אחרת בהסכם הקבלן הראשי". ואילו סעיף 58 קובע כי " החובה לבצע ולהשלים את העבודות חלה על הקבלן הראשי והקבלן הראשי מתחייב כי העבודות תבוצענה במלואן ובמועדן בטיב ובאיכות מעולים ועל פי הסכם קבלן המשנה הממונה". סעיף 59 קובע, כי "הקבלן והקבלן המשנה יהיו אחראים ביחד ולחוד כלפי המזמין לביצוע מושלם ובמסגרת לוח הזמנים של העבודות ...".

56. עמדנו בהרחבה על הוראות ההסכם המשולש על מנת לעמוד על מערכת היחסים בין הקבלן הראשי-קבלן המשנה-מזמין. נשוב עתה לשאלה הדורשת הכרעה- האם קבלן משנה ממונה, שעל דמותו המקצועית , התחייבויותיו ומעמדו בפרויקט עמדנו לעיל עונה על הגדרת קבלן משנה בתנאי המכרז , והאם העבודות אותן ביצע אותו קבלן ממונה יש להכליל בהיקף פרויקט פארק מדעי החיים בחיפה או שמא יש לגרוע את שווי עבודות הקבלנים הממונים מההיקף הכספי של הפרויקט. כאמור המחלוקת היחידה בהקשר של תנאי הסף האמור בסעיף 5 לתנאים הכללים היא בעמידת הקבלן בהיקף הכספי של הפרוי קט ולא ביתר התנאים (מורכבות הפרוי קט, סוגו וכו'). ועדת המכרזים, לאור חוות דעתם של היועצים , סבורה שאין להכליל את היקף העבודות שביצעו הקבלנים הממונים בהיקף שיש לייחס למציע, ואילו אבו עיאש סבורה, כי לאור מערכת היחסים בין קבלן הראשי לבין קבלן המשנה, יש להוסיף את היקף העבודות שביצעו קבלני המשנה הממונים ולקבוע, כי אבו עיאש בי צעה פרויקט שהיקפו הכספי עולה על 35 מיליון ₪.

57. נתחיל את ההליך הפרשני בהוראות סעיף 5 לתנאי המכרז. האם מבחינה לשונית, קבלן המשנה על-פי ההסכם המשולש יכול להיות "קבלן משנה שלו ומטעמו בפרויקט" כפי שקבע סעיף 5 לתנאים הכללים. סבורני, כי מן הבחינה הלשונית, לשו ן המכרז סובלת את הפרשנות כי קבלן המשנה הממונה הוא קבלן "שלו ומטעמו של המזמין". הוראות ההסכם המשולש לגבי פרו יקט "פארק מדעי החיים" קובעות מפורשות הצדדים הסכימו כי קבלן המשנה הממונה הופך להיות קבלן מטעם הקבלן הראשי ושלו (ראו ההדגשות לעיל). כך לדוגמא קובעת הוראות סעיף 28 להסכם, לפיה הקבלן הראשי "מקבל לכל דבר ועניין את קבלן המשנה הממונה כקבלן משנה מטעמו לביצוע העבודות והוא מתחייב להעסיק את קבלן הממונה כקבלן משנה שלו, לכל דבר ועניין בביצוע העבודות , וזאת כל עוד לא הורה לו המזמין אחרת " (ההדגשה אינה במקור, נ.ג' .). עוד קובעות הוראות ההסכם המשולש, כי הקבלן הראשי אחראי לטיב העבודות של קבלן המשנה הממונה , והוא אמור לפקח על עבודות אלה, על ביצוען. ההסכם המשולש אף קבע בסעיף 32 שבו כי הקבלן הראש " ערב בערבות מוחלטת, מתמדת ובלתי מותנית כלפי המזמין לביצוע מושלם ובמועד של כל התחייבויות קבלן המשנה הממונה על פי הסכם זה ". משכך עולה התמונה כי הקבלן הראשי אחראי לכל העבודות באתר וכי קבלן משנה ממונה, לעניין הפיקוח על העבודות ולעניין איכותן, ייחשב כקלן משנה של הקבלן הראשי ומטעמו, לכל דבר ועניין.

כאמור, סעיף 5 לתנאי הכללים קובע מפורשו ת, כי על הקבלן להוכיח ביצוע פרויקט הדומה לפרו יקט מושא המכרז, מבחינת מורכבותו כקבלן ראשי "ובכלל זה קבלני מערכות שמשו כקבלני משנה שלו ומטעמו בפרויקט". רשאי היה מציע פוטנציאלי לפרש את ההוראה, כי נדרש הוא להוכיח כי הוא היה קבלן ראשי בפרוי קט שהיקף העבודות בו הוא 35 מיליון ₪ כאשר הוא היה אחראי לעבודות קבלני משנה שאמנם לא מונו על ידו אולם עבדו בפיקוחו ובאחריותו.

ועוד, מנסח המכרז- חברת קידן, היה מודע לקיומם של קבלני משנה ממונים אף במכרז מושא העתירות . הדבר אף הופיע בהסכם עליו חתמו המציעים במכרז (ראו לדוגמא סעיף 68 להסכם המהווה חלק מהצעות המשתתפים במכרז ועליהם חתמו המשתתפים כחלק מהוראות המכרז), ואף על פי כן מנסח המכרז לא הבחין בין קבלן ממונה לבין קבלן שאינו ממונה ולא קבע, כי ההיקף הכספי הוא היקף שבוצעו ללא קבלנים ממונים.

לפיכך מסקנתי היא כי לשון תנאי הסף במכרז סובלת את הפרשנות לה טוענת אבו עיאש, ולפיה פרויקט שהיקפו מעל 35 מיליון ₪ כאשר חלק מן העבודות בוצעו על ידי קבלני משנה ממונים, וכאשר מערכת היחסים המשולשת היא כפי שתוארה לעיל, עונה על דרישות סעיף 5 לתנאים הכללים של המכרז.

58. באשר לפרשנות התכליתית, על מנת לפרש את הוראות ההסכם על-פי תכליתו ובאופן שניתן היה להבינו על-ידי כל משתתף סביר, יש לבחון מה כוונתו הסבירה של סעיף 5 לתנאים הכלליים. ועדת המכרזים על סמך חוות הדעת של דונסקי ופרופ' דקל סברה, כי קבלן משנה הממונה על-ידי המזמין שונה מקבלן משנה רגיל הן בפן המקצועי והן בפן המשפטי. בפן המקצועי קבלן משנה רגיל נבחר על- ידי הקבלן הראשי, הוא אחרי על העסקתו לאחר בחינת הצעתו, ו כן הקבלן הראשי אחראי לתשלום שכרו ובדיקת חשבונותיו. עוד סבר דונסקי כי קבלן ראשי אחראי באופן בלעדי על עבודות קבלן המשנה ועל איכותן, וכן אחראי על אספקת השירותים לקבלן המשנה, כאשר למזמין קיימת כתובת אחת בלבד. בחוות דעתו של פרופ' דקל עמד הוא על ההבדלים המשפטיים בין התקשרות עם קבלן ראשי שהוא ממנה את קבלני המשנה לבין התקשרות עם קבלן ראש וקבלני משנה ממונים, והוא סקר מספר הבדלים: קבלן המשנה הממונה נושא בעלויות כגון ביטוח לגבי עבודתו, העדר יכולת של הקבלן הראשי להסתייג מזהות קבלן המשנה הממונה , הקבלן הראשי מתחייב שלא להפריע לעבודת קבלן המשנה הממונה , השכר משולם ישירות לקבלן המשנה הממונה , ערבויות הביצוע של קבלן המשנה הממונה יימסרו ישירות למזמין, והסמכות לפטר קבלן המשנה הממונה מוקנית למזמין בלבד.

59. עיון בסעיף 5 מעלה כי כוונתו ותכליתו של הסעיף היא הוכחת ניסיון קודם של הקבלן בפרוי קט דומה מבחינת מורכבותו. זוהי מטרת הסעיף ותכליתו. הדבר נלמד מכותרת הסעיף "רמת מקצועיות וניסיון מוכח" ומלשונו (ביצוע שני פרוי קטים "הדומים במורכבותם לעבודות נשוא מכרז זה, ואשר הינ ם מבני ציבור, או מוזיאונים.. או היכלי ספורט בני 2,000 מושבי קבל ומעלה: בהיקף שלא יפחת מ- 35 ,000,000 ₪". משכך, סבורני שקביעת ההיקף הכספי והכללת עבודות קבלני משנה ממונים בהיקף הכספי, יש לפרש בהתאם לתכלית הסעיף, ולמערכת היחסים בין הקבלן הראשי לבין קבלן משנה ממונה והאם יש בשוני בין קבלן משנה ממונה לבין קבלן מ שנה רגיל כדי להשפיע על קביעת "רמת מקצועיות וניסיון מוכח".

60. נראה, כי מערכת היחסים בין קבלן המשנה הממונה לבין הקבלן הראשי ב-"פרויקט פארק מדעי החיים בחיפה" מצדיקה הכללת עבודות ק בלני המשנה בהיקף הכספי של הפרויקט, שכן ההבדלים בין מעמדו של קבלן משנה רגיל לבין קבלן משנה ממונה לפי ההסכם המשולש אינם כה מהותי ים, עדי כדי שמצדיקים החרגת העבודות שבי צע קבלן המשנה הממונה מהיקף הפרויקט. כאמור בהוראות ההסכם המשולש, ההסכם קבע כי מערכת היחסים בין הקבלן הראש י לבין קבלן המשנה הממונה היא מערכת היחסים של קבלן-קבלן משנה לכל דבר ועניין (ההואיל השמיני), וכי הקבלן הראשי הסכים " להיות אחראי כלפי המזמין לעבודתו של קבלן המשנה הממונה, כאילו בוצעה על ידו " (ההואיל התשיעי). סעיף 16 להסכם המשולש מוסיף וקובע, כי קבלן המשנה הממונה מסכים "לעבוד כקבלן משנה של הקבלן הראשי, כי ישמע להוראות הקבלן הראשי ויפעל על פי הנחיותיו ויאפשר לו לבדוק את איכות וטיב העבודות ו יתקן כל הטעון תיקון..." (סעיף 16 להסכם). סעיף 32 להסכם קובע אחריות הקבלן הראשי לעבודות קבלן המשנה הממונה והוא קבוע כי הקבלן הראשי "ערב בערבות מוחלטת, מתמדת ובלתי מותנית כלפי המזמין לביצוע מושלם ובמועד של כל התחייבויות קבלן המשנה הממונה על פי הסכם זה " עוד קבע סעיף 58 להסכם הוראה חשובה לעניין אחריות הקבלן הראשי לביצוע העבודות על-ידי קבלן המשנה הממונה: " החובה לבצע ולהשלים את העבודות חלה על הקבלן הראשי והקבלן הראשי מתחייב כי העבודות תבוצענה במלואן ובמועדן בטיב ובאיכות מעולים ועל פי הסכם קבלן המשנה הממונה". סעיף 59 קובע, כי "הקבלן והקבלן המשנה יהיו אחראים ביחד ולחוד כלפי המזמין לביצוע מושלם ובמסגרת לוח הזמנים של העבודות...". סעיף 54 קובע את הסעדים שיוכל להפעיל מזמין העבודה כלפי הקבלנים למקרה ומי מהם לא יקיים את התחייבויותיו: "בגין הפרת התחייבותם של הקבלן הראשי ו/או קבלן המשנה לפי פרק זה יהיה המזמין רשאי לקזז ו/או לעכב מהסכומים אשר מגיעים ו/או אשר יגיעו לקבלן הראשי ו/או לקבלן המשנה...סכומים בשיעור זהה להיקף הנזקים".

61. ההוראות הנ"ל מוכיחות, כי הקבלן הראשי הוא האחראי על ביצוע העבודות, הוא האחראי למתן הנחיות לקבלן המשנה הממונה , הוא האחראי לפיקוח, הוא האחראי לאיכות העבודה והוא האחר ל מסירת העבודות במועד וללא ליקויים לידי המזמין (אחראי "לביצוע מושלם ובמסגרת לוח הזמנים של העבודות "). הוא אף ערב "להתחייבויות הקבלן המשנה הממונה". משכך, ככל שהדבר נוגע לניסיון אבו עיאש, לא ניתן לומר כי ניתן לגרוע מהיקף הפרויקט את הסכומים שבוצעו על-ידי קבלני המשנה, שהרי על צד המהות מן הפן המקצועי אין הבדל ממשי בין אחריותו של הקבלן הראשי למלוא העבודות בפרוייקט. כוונת הסעיף היא הוכחת ניסיון, ותפקידו של הקבלן הראשי בפרויקט פארק מדעי החיים בחיפה הוא תפקיד של קבלן ראשי לכל דבר ועניין; הוא האחראי כלפי המזמין על ביצוע כלל העבודות בפרויקט כאילו כולם בוצעו על ידו.

62. ההבדלים בהתקשרות בין קבלן משנה רגיל לבין קבלן משנה ממונה, עליהם עמדו המומחים בחוות הדעת שהוגשו לוועדת המכרזים, אין בהם , לשיטתי, כדי לפגוע בניסיון אבו עיאש כקבלן ראשי לכל דבר ועניין בפרויקט הנ"ל. אכן קיימים הבדלים בין קבלן משנה רגיל לבין קבלן משנה ממונה, אולם יש לבחון הבדלים אלה לאור האמור בהסכם המשולש, ואם יש בהבדלים אלה, לאחר מערכת היחסים בין המזמין- קבלן ראשי- קבלן משנה ממונה (עליהם עמדנו לעיל), כדי להצדיק החרגת עבודות קבלני המשנה "מן הניסיון וממעורבות" הקבלן הראשי בפרויקט כולו.

63. להוסיף כי ההבדלים המקצועיים והמשפטיים עליהם עמדו המומחים פרופ' דקל ודונסקי אין בהן כדי לגר וע מן הניסיון של אבו עיאש בפרויקט זה. העובדה כי הקבלן הממונה מונה על- ידי המזמין בעיניי היא רק מוסיפה לניסיון הקבלן הראשי שנאלץ לערוב לקבלן שלא הוא בחר, לפקח על עבודתו ולהיות אחראי לביצוען כראוי. לשיטת דונסקי קבלן ראשי הוא האחראי על ההתחשבנות עם הקבלנים שהוא מינה. אף בנקודה זו, איני סבור כי הדבר פוגע בניסיון אבו עיאש להקים את המבנה, שהרי התחשבנות זו אינה מוכיחה את מקצועיו תו של הקבלן. דונסקי סבר, כי במצב רגיל קבלן ראשי הוא שמקבל ערבויות מקבלני משנה ואילו כאן אינו נדרש לעסוק בתחום זה, אף כאן איני סבור כי קבלת ערבויות היא עניין לניסיון מקצועי להקים פרוייקט בהיקף ובמורכבות הנדרשים . אף טענת דונסקי כי קבלן ראשי ששוכר קבלני משנה הוא האחראי כלפי המזמין אינה יכולה לשנות ממסקנתי, שהרי אף כאן הקבלן הראשי אחראי כלפי המזמין לגבי עבודות קבלני המשנה הממונה כפי שעולה מהוראות ההסכם אותן סקרתי לעיל.

64. ועוד, על-פי ההסכם המהווה חלק מתנאי המכרז, למזמין הזכות להטיל "וטו" על העסקת קבלני משנה (ראו הוראות סעיף 68 להוראות ההסכם עליו חתמו המציעים והמהווה חלק מהוראות המכרז), ועל כן הטענה כי קבלן הראשי הוא שבוחר את הקבל נים אינה מדויקת, שכן קבלן הראשי בוחר את קבלני המשנה באישור המזמין.

65. עוד אוסיף כי הטענה כי קבלן ראשי אחראי לאספקת שירותים לאתר והוא אחראי לאספקת אמצעים לקבלני המשנה אף היא אינה מובילה למסקנה, כי במקרה זה אין להכליל את העבודות שביצעו קבלני משנה ממונים בהיקף הפרויקט. ראשית חובותיו של קבלן ראשי כלפי קבלני משנה רגילים היא עניין שקשור להסכמות ביניהם; ושנית, עיון בהסכם המשולש מעלה כי קבלן המשנה התחייב לספק לקבלן המשנה כלים לפינוי פסולת, מים תאורה זמנית, לתת הנחיות לשם שמירה על בטיחות עובדי קבלן המשנה, למנות מנהל עבודה על-פי תקנות הבטיחות בעבודה עד לגמר מושלם ומסירת העבודות כולן. כן התחייב הקבלן הראשי לספק את כל האמצעים הטכניים (אחסנה, שמירה, שירותים סניטאריים, דרכי גישה, לשנע חומרים לתוך האתר באמצעות עגורן של הקבלן הראשי). בנוסף התחייב הקבלן הראשי לנקוט באמצעי בטיחות לשם הגנה על בטיחות עובדי קבלן המשנה (ראו סעיף 34 להסכם המשולש), משכך, נראה כי בפרויקט פארק מדי החיים קבע ההסכם המשולש כי אחריותו הכוללת של הקבלן הראשי בפרויקט אינה שונה מאחריותו של קבלן ראשי שהוא שוכר את קבלני המשנה.

66. אף השיקולים המשפטיים לגבי ההבדלים בין קבלן משנה ממונה לבין קבלן משנה רגיל, אינם אמורים להשפיע על אחריותו הכוללת של ה קבלן הראשי לפרוי קט כולו. העובדה כי הקבלן נבחר על-ידי המזמין אינה אמורה לפגוע בניסיון של המזמין להקים את הפרויקט, שכן הוא האחראי על העבודות בכללותן לרבות על עבודות קבלן המשנה הממונה. הנשיאה בעלות הביטוח על- ידי קבלן המשנה הממונה אף היא עניין של תנאים מסחריים ואינה נוגעת לניסיון מקצועי, ובכל מקרה, רשאי המזמין בהתקשרות בינו לבין קבלן משנה רגיל להתנות בהסכם כי קבלן המשנה הוא שיישא בעלות הביטוח ולשאת בעלות הבדיקות (כפי שנקבע בהסכם המשולש לגבי חובת קבלן משנה ממונה). אף הקביעה בהסכם המשולש, כי ערבויות הביצוע של קבלן המשנה הממונה יימסרו ישירות למזמין, שהרי אף בהסכם בין קבלן ראשי לבין קבלן משנה ממונה רשאי הקבלן הראשי להתנות תנאים מן הסוג הנדון. מינוי או פיטורי קבלן משנה ממונה אינה הבדל מהותי שיש בו כדי לגרוע מן הני סיון המקצועי של הקבלן הראשי בפרויקט דומה.

67. מסקנתי אפוא, כי אף פרשנות תכליתית מובילה למסקנה כי הפרשנות, לפיה יש להוסיף את היקף העבודות של קבלני משנה ממונים במקרה ספציפי זה ולאור הוראות ההסכם המשולש להיקף העבודות בפרו יקט פרק מדעי החיים בחיפה, היא פרשנות סבירה בהחלט, הן לשונות, הן תכליתית ומציע סביר רשאי היא לבין את תנאי הסף באופן זה.

68. לאור האמור לעיל ומאחר ואף פרשנות זו סבירה, ופרשנות זו מרחיבה את מעגל המשתתפים במכרז, יש לקבוע כי אבו עיאש עונה על תנאי הסף האמור בסעיף 5 לתנאי המכרז.

פסילת הצעת אבו עיאש בשל אי קיום תנאי סף אחרים ואי המצאת מסמכים:

69. שתית טוענת, כי העתירה עסקה בתנאי הסף האמור בסעיף 5 הנ"ל אלא שהצעת אבו עיאש נפסלה בשל סיבות אחרות. עובדה זו מסיקה שתית מן ההחלטה הסופית של ועדת המכרזים מיום 24.12.2018 ש פסלה את הצעתה של אבו עיאש. באותה החלטה הועלתה להצבעה "פסילת הצעת 'אחים אבו עיאש' מכל הנימוקים שפורטו לעיל ובהתאם לחוות הדעת שצורפה למכתב של היועץ המשפטי. חוות הדעת הן של פרופ' דקל והן של אילן דונסקי וכן של היועמ"ש עו"ד דקל קורש ". בחוות דעתו של פרופ' דקל עמד הוא על הנימוקים לפסילת ההצעה מלבד אי עמידתה בהוראות תנאי הסף האמור בסעיף 5 לתנאי המכרז, ובין היתר שההצעה חסרה מסמכים מהותיים שפורטו בסעיף 50.2 לחוות הדעת. נקבע כי מדובר בהצעה שחסרה מסמכים "באופן קיצוני". פרופ דקל סבר בנוסף כי אף אם נתייחס לחוסרים אלה כחסרים טכניים הרי הצטברותם מביאה לפסילת ההצעה.

70. שקלתי טענה זו ומצאתי כי ראוי שוועדת המכרזים היא שתדון בה, מאחר ולדעתי ועדת המכרזים לא נדרשה לשאלה זו ובכל מקרה, אפילו אניח כי נדרשה לשאלה זו נראה, כי לא ניתנה לאבו עיאש זכות הטיעון לגביה מאחר והיא לא עמדה על הפרק בעת דחיית הצעתה.

71. ביום 07.08.2018 נדרשה אבו עיאש במכתב ששלח מר דונסקי להמציא את המסמכים החסרים בהצעתה (ראו נספח 7 לעתירת אבו עיאש) ומסמכים הועברו. לקראת ישיבת ועדת המכרזים מיום 09.08.2018, לאחר שניתנה לכל המציעים הזדמנות להשלים מסמכים ערך מר דונסקי "סיכום בדיקת הצעות הקבלנים לאחר פתיחת מעטפה ראשונה והשלמות מסמכים". באותו מסמך, כתב דונסקי ליד הצעת אבו עיאש, כי "הושלמו המסמכים הנדרשים ונמצאו תקינים" (בהערת אגב יצויין כי אף לגבי שתית נרשם כי הושלמו המסמכים הנדרשים ונמצאו תקינים). מסמך זה בא בפני ועדת המכרזים בישיבתה ביום 9.8.2018 וזו אישרה הגשת המסמכים. מר דונסקי סבר כי ההצעה פסולה רק משום שלא עמדה בתנאי הסף האמור בסעיף 5 ולפיכך היא נפסלה. יצוין כי מר דונסקי חזר במכתב מיום 29.08.2018 (נספח 14 לעתירת אבו עיאש) על עמדתו כי המסמכים הומצאו ונמצאו תקינים וכי הסיבה היחידה לפסילת אבו עיאש היא אי עמידתה בתנאי הסף האמור בסעיף 5 לתנאי המכרז. בהתאם לכך הודיע ב"כ העירייה לאבו עיאש במכתב מיום 04.09.2018 את הסיבות לפסילת ההצעה מבלי להזכיר חוסרים במסמכים . פניות אבו עיאש שבאו לאחר מכן והליך השימוע (שהתנהל בישיבה מיום 15.10.2018) לא התייחס למסמכים החסרים אלא התמקד בפרויקט פארק מדעי החיים . ביום 16.10.2018 התכנסה ועדת המכרזים והחליטה לפנות לקבלת חוות דעת מקצועית לאור המחלוקת בין עו"ד קורש, היועץ המשפטי של העירייה, שסבר כי יש לבטל פסילת ההצעה לבין מר דונסקי שסבר, כי יש לפסול את ההצעה בשל אי עמידתה בסעיף 5 לתנאי הסף, הוחלט לקבל חוות דעתו של פרופ' דקל בשאלה זו. אמנם לאחר קבלת חוות דעת דקל ומבלי לעורר נושא המסמכים החסרים, הצביעה הועדה לגבי " פסילת הצעת 'אחים אבו עיאש' מכל הנימוקים שפורטו לעיל ובהתאם לחוות הדעת שצורפה למכתב של היועץ המשפטי" והחליטה לשוב ולפסול את ההצעה.

72. עינינו הרואות כי לאורך כל הדרך יצאו חברי ועדת המכרזים, מר דונסקי ואבו עיאש מהנחה כי המסמכים החסרים הומצאו. לא ברור כיום אם מסמכים אלה אכן הומצאו, לא ברור מה בדיוק עמד בבסיס החלטת ועדת המכרזים האחרונה לפסול את ההצעה, ובכל מקרה, זכות הטיעון שניתנה לאבו עיאש ניתנה לגבי סיבת הפסילה היחידה שעמדה על הפרק אז- והיא אי עמידה בהוראות סעיף 5 לתנאים הכללים.

73. על כן, ראוי כי סוגיה זו תשוב לועדת המכרזים על מנת שזו תידרש לשאלה אם אי המצאת המסמכים פוסלים את ההצעה. מודע אני כי הסוגיה חוזרת לוועדת המכרזים לאחר שאבו עיאש חשפה את הצעתה הכספית במסגרת עתירתה, אולם חזקה על חברי הועדה כי יתעלמו מן המידע האמור בעתירה ויחליטו לפי שיקול דעתם כאשר ברור מאליו , כי אף החלטתם זו תהיה נתונה לביקורת שיפוטית, וזאת אני אומר מבלי לחוות דעה לגבי הדרך שבה על ועדת המכרזים לנהוג. ועדת המכרזים רשאית לנהוג כחוכמתה.

לסיכום:

74. מצאתי שלא לאשר ההסדר אליו הגיעה העירייה עם אבו עיאש ולהחזיר את העניין לועדת המכרזים.

75. לאחר שדנתי בטענות אבו עיאש לגופן, לגבי עמידת הצעתם בתנאי הסף האמור בסעיף 5 מצאתי כי החלטתה של ועדת המכרזים אינה סבירה מאחר והפרשנות שביקשה לאמץ אבו עיאש לתנאי המכרז היא סבירה בהחלט ועל כן יש להצהיר על הצעת אבו עיאש כהצעה כשרה ככל שהדבר נוגע להוראות תנאי הסף האמור בסעיף 5 לתנאים הכללים בלבד.

76. לגבי החוסר במסמכים עליו עמד פרופ' דקל, ישוב העניין לועדת המכרזים על מנת שזו תחליט לגבי מסמכים אלה והשפעתם על גורל ההצעה. מובהר, כי ועדת המכרזים תקבל החלטה לפני שתפתח הצעת ה הכספית של אבו עיאש.

77. משכך, מתייתר הצורך לדון ביתר הסעדים האמורים בעתירת שתית מאחר והסעד העיקרי בה, פסילת הצעת תורג התקבל, כאמור לעיל. לגבי יתר הסעדים, לאור התוצאה הנ"ל הם נדחים בשלב זה.

78. בנסיבות הענין, הגם שלא אישרתי את ההסדר בין אבו עיאש לבין העירייה, ובשים לב לאמור בפסק דיני זה איני עושה צו להוצאות בעתירת אבו עיאש.

79. לגבי עתירת שתית, ומאחר והסעד המבוקש בה- פסילת הצגת תורג התקבל, למעשה , על-פ י ההסכמה שניתן לה תוקף של פסק דין והסכמה זו כללה בקשה לאשר את המוסכם ללא צו להוצאות, לא מצאתי מקום לעשות צו להוצאות.

80. המזכירות תסגור את שני התיקים.

ניתן היום, כ"ח תמוז תשע"ט, 31 יולי 2019, בהעדר הצדדים.