הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 34460-09-18

בפני
כב' השופט אברהם אליקים, סגן נשיא

עותרת

וידאו פלוס בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אייל רז, אורנה רוסו-בירו ואח'

נגד

משיבים

1.רפאל מערכות לחימה מתקדמות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד רועי בלכר, אליאור כורם ואח'
2.קול אור חיים בע"מ
ע"י ב"כ חן לבנת ואח'

פסק דין

מבוא וטיב המחלוקת העיקרית
השאלה העיקרית שעל הפרק היא האם שינוי שנעשה בתנאי מכרז לאחר הכרזת הזוכה בו, נעשה בהתאם למנגנון שינוי שנקבע מראש או שמדובר בשינוי תנאי מכרז בדיעבד שפוגע בשוויון ומצדיק פסילת הצעת הזוכה.

משיבה 1- רפאל מערכות לחימה מתקדמות בע"מ ( להלן-רפאל) הזמינה את העותרת ואת משיבה 2 ( להלן-קול אור) להשתתף במכרז מספר 433023 לאספקה, התקנה והפעלת ציוד מולטימדיה ואור קולי בביתני רפאל בארץ ובעולם ( להלן-המכרז).

קול אור זכתה במכרז, הודעה על כך נמסרה לצדדים ביום 25.6.2018 וביום 1.8.2018 נכנס לתוקף הסכם בין רפאל לבין קול אור שהחלה לספק את השירותים לרפאל בתערוכות שונות. אין מחלוקת כי בהסכמת רפאל בחלק מהמקרים סיפקה קול אור מסכים דקים מסוג FUJICOM ו- INNOVA שאושרו על ידי רפאל אך לא מופיעים ברשימת המסכים שפורטה בכתב הכמויות שבתנאי המכרז.

ביום 20.9.2018 הגישה העותרת את עתירתה ובה ביקשה לבטל את זכיית קול אור במכרז ולהכריז על העותרת כזוכה. בנוסף הגישה העותרת בקשה לצו ביניים אך בפתח הדיון בבקשה ביקשה שלא לקיים דיון לגופו של עניין והדיון נדחה ליום 2.12.2018 לאחר שהוגשו עיקרי טיעון ובקשות שונות מטעם הצדדים.

יובהר כי כתב העתירה כולל טענות רבות מאוד, חלקן בקשר למכרזים קודמים, חלקן בקשר לפגמים לכאורה בהצעת אור קול. בפתח הדיון אישרה העותרת כי השאלה היחידה הטעונה הכרעה היא השאלה האם במקרה זה שונו תנאי המכרז בדיעבד תוך פגיעה בעקרון השוויון. וכל הצדדים הסכימו כי ' חזית המחלוקת' תהיה בהתאם לכל כתבי הטענות שהגישו הצדדים.

דיון
האם שונו תנאי המכרז בדיעבד ככל שמדובר בסוגי המסכים
פרק ג' לתנאי המכרז כלל בין השאר הגדרות ומחירים ( ואכנה אותו כתב הכמויות כפי שכונה המסמך בטענות הצדדים).
החלק הרלבנטי למחלוקת הוא בנושא המסכים. (המסמכים צורפו כחלק מנספח א לעתירה וחלק מנספח 1 לעיקרי הטיעון של רפאל).

בסעיף 1.1 לכתב הכמויות נקבע כך ( ההדגשה במקור):
"כל הנתונים הכמותיים המפורטים במסמכי המכרז מבוססים על מידע מוערך, נמסרים למציגים לנוחות הכנת הצעתם בלבד ואינם מחייבים את רפאל לכל דבר וענין".

בסעיף 4.2 לכתב הכמויות נקבע כך:
"בכל מקום בכתב הכמויות, בו צוין שנדרשת תוצרת ספק מסוים, תסופק התוצרת הנדרשת. אספקת תוצרת חליפית תהיה אך ורק באישור מראש ובכתב של מפקח מטעם רפאל".

טבלת כתב הכמויות – סעיף 1.6, כללה נתונים של 40 פריטים שונים וביניהם פרטי מסכים כגון " מסך מגע מובנה LED "24".

בסעיף 1.2 נקבע כך:
"על כלל הפריטים המופיעים בטבלה... להיות מתוצרת מאושרת בלבד כמפורט".

בסעיף 1.3 הוגדרו כך " יצרנים מאושרים: NEC, LG ,SAMSUNG, SONY, PANASONIC".

בחינת תוכן האמור לעיל ובעיקר השילוב בין סעיף 1.1 וסעיף 4.2 מראה כי על פי לשון כתב הכמויות רפאל שמרה לעצמה את הזכות לקבל " אספקת תוצרת חליפית", לשון חדה וברורה שלא מצביעה על אפשרות לפרושים שונים.

מטיעוני רפאל שוכנעתי כי זו גם הפרשנות התכליתית שיש לתת לכתב הכמויות. כל משתתף במכרז היה צריך לשקלל הצעתו תוך התייחסות גם לאפשרות זו.

ועל מנת להמחיש עד כמה היו מראש בפני המציעים כל הנתונים לרבות ההיבט הכספי במקרה בו תהיה חריגה בהסכמה ובאישור רפאל מכתב הכמויות אפנה לסעיף 3.3 לכתב הכמויות שקובע כך ( ההדגשה במקור):
"בעבור פריטים אשר לא מופיעים בכתב הכמויות, יתבקש הספק להמציא חשבונית קניה עבור כל פריט. התמורה שתשולם לספק בגין פריטים אלה תהיה בסך 10% מסך חשבונית הקניה כפי שתוצג ותאושר ע"י רפאל".

סיכום עד כאן- עוד בטרם הוגשו הצעות המשתתפים, הודיעה רפאל כי קיימת אפשרות של אספקת תוצרת חליפית בהסכמתה, תמורתה תהיה בשיעור קבוע ומוגדר מראש.

זה השלב להזכיר כי במקרה זה כפי שפרטה רפאל בטיעוניה ( ראו למשל סעיף 9 לעיקרי הטיעון של רפאל), רפאל שניסחה את תנאי המכרז בחרה לשמור לעצמה " את האפשרות לקבל מהספק הזוכה פריטים שאינם נמצאים בכתב הכמויות ושאינם יצרנים מאושרים". כך ניסחה רפאל את תנאי המכרז מטעמה.

אזכיר לעניין כללי פרשנות של תנאי מכרז את שנקבע בעע"ם 6823/10 שנדון במאוחד עם עע"ם 7315/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נגד האגודה לבריאות הציבור (28.2.2011):
"בהתאם לכך, ניתן לגזור את פרשנות המכרז מכללי פרשנות החוזה...בגדר האמור, יינתן משקל לאומד דעתו הסובייקטיבי של עורך המכרז, שתילמד מלשון מסמכי המכרז ומן הנסיבות החיצוניות האופפות אותו ... בצד זאת, תינתן הדעת למאפיינים הפרטניים של ההליך המכרזי שעליהם עמדנו לעיל, ולתכליות הספציפיות העומדות ביסודו".

על פי אומד דעתו הסובייקטיבי של בעל המכרז-רפאל במקרה זה- נשמרה מראש האופציה לסטות מרשימת המסכים של היצרנים המאושרים וכך הסבירה רפאל בתשובתה ובעיקרי הטיעון מטעמה מדוע נזקקה למימוש אופציה זו. חברת עיצוב שנשכרה על ידי רפאל התרשמה כי המסכים של היצרנים המאושרים הנמצאים בכתב הכמויות " יכולים להפחית מאיכות התצוגה". בנסיבות אלו, בעצה אחת עם קול אור, החליטה רפאל להזמין ממנה מסכים דקים במיוחד של חברות INNOVA ו-FUJICOM.

משקיימת אפשרות על פי תנאי המכרז לעשות שימוש במסכים אחרים מהמוזכרים בכתב הכמויות, רפאל יכולה הייתה לפי שיקול דעתה להחליט מתי לעשות כן ואזכיר כי נושא המחיר המשולם למקרה כזה הוסכם מראש לפי סעיף 3.3.

לא מקובלת עליי עמדת העותרת כי יש לבחון את מספר התערוכות בהן עשתה רפאל שימוש בזכותה או לאלץ אותה לבחור מסכים מתוך רשימת מסכים אחרת של היצרן המאושר, לא העותרת וגם לא בית משפט מנהלים את תערוכותיה המקצועיות של רפאל וכל עוד היא פועלת בהתאם לתנאי ההסכם-וזה המצב במקרה זה, היא רשאית להחליט על פי שיקול דעתה המקצועי מתי ובאיזה היקף תמומש אפשרות השימוש במסכים אלו, במקרה זה לשם בחירת העיצוב המתאים לתערוכות הספציפיות .

מאחר ובפרשנות מסמכים משפטיים עסקינן אזכיר את הכלל כי התנהגות צדדים לאחר כריתת חוזה משמשת כלי פרשני לבחינת כוונתם בעת ההתקשרות החוזית ותוכנה של ההתקשרות ( ע"א 87/15 נורדן נגד גרינברג (16.10.2017)).
על הפרשנות הראויה של כתב הכמויות ניתן ללמוד מהדרך בה התנהגו העותרת ורפאל במכרז קודם, מכרז 363151 ( נספח 4 לעיקרי הטיעון של רפאל) ש כלל כתב כמויות ובו נוסח זהה של סעיפים 1.1 ו-1.4 הנ"ל, מאחר ובאותו מכרז זכתה העותרת, ניתן ללמוד מהדרך בו פירשה העותרת בפועל את כתב הכמויות בעת מימוש זכייתה.

לפי בדיקה עובדתית שערכה רפאל כמתואר בעיקרי הטיעון מטעמה ( טענה שלא נסתרה) לתערוכה שנערכה בסינגפור בחודש פברואר 2018, סיפקה העותרת מסכים של יצרנים אחרים שאינם יצרנים מאושרים לפי כתב הכמויות, כך למשל סיפקה העותרת מסך "70 של חברת SHARP , מסכי "55 של חברת TCL ו-DEVANT ומסך בגודל "32 של חברת NEON (ראו נספח 3 לעיקרי הטיעון של רפאל), במהלך הדיון אישר ב"כ העותרת כי באותו מכרז, העותרת כמו "בכל המכרזים הקודמים מילאה בדיוק ובאופן דבקני אחר הוראות המכרז" (עמוד 5 שורה 17 לפרוטוקול).

במילים אחרות אותו מסמך של כתב כמויות שתוכנו עומד לדיון היום פורש על ידי העותרת ככולל אפשרות להביא באישור רפאל מסכים שאינם של אחד מהיצרנים המאושרים והיא מכנה פעולה זו פעולה בהתאם להוראות המכרז. כאשר העותרת הייתה הזוכה במכרז היא לא ראתה בכך כל שינוי מתנאי המכרז והיא פעלה כך ובחרה להביא מסכים אחרים באישור רפאל בדיוק כפי שעשתה קול אור במכרז הנוכחי והשינוי היום בעמדת העותרת מבלי שהשתנו העובדות מצביע על חוסר ניקיון כפיה.

שינוי זהותו של זוכה במכרז בעל אותם תנאים לא צריך להביא לפרשנות גמישה לפי זהותו של הזוכה כעמדת העותרת ודווקא גישת העותרת פוגעת בשוויון, מבחינתה יש תנאים שחלים רק עליה אם היא זוכה במכרז.

שני הצדדים התייחסו בטיעוניהם לפסק דינו של כב' השופט יגאל מרזל (כתוארו אז) בשבתו בבית המשפט במחוזי בירושלים בעת"מ 52171-07-10 נרקיס גל הסעות בע"מ נגד מדינת ישראל (24.10.2010) ואפנה לחלק הרלבנטי לנסיבות התיק שלפניי:
"המנגנון להרחבת ההתקשרות הובנה אל תוך המכרז המקורי וההתקשרות שבאה בעקבותיו. הוא היה אפוא חלק מ"כללי המשחק" בתחרות המכרזית המקורית. הוא היה גלוי וידוע למשתתפים במכרז. מקום בו המדובר בהרחבת התקשרות מכוח "זכות ברירה" שמפעילה הרשות, שונה המצב משמעותית ממקום בו הרחבת ההתקשרות או הארכתה נעשות בלא סעיף שכזה במכרז המקורי".

במקרה שלפניי הובנה כאמור לעיל אל תוך תנאי המכרז מנגנון לאספקת תוצרת חלופית לתוצרת הקבועה בכתב הכמויות ללא התניה כי השימוש בסעיף 4.2 יהיה רק לגבי פריט שאינו מוזכר בכתב הכמויות. על פי תנאי המכרז לרבות סעיפים 4.2 ו-3.3 רפאל שמרה לעצמה את הזכות לבחור במסך שאינו של יצרן מאושר, גם כאשר מסך בגודל זה מפורט בכתב הכמויות.

וגם השימוש בזכות זו שעמדה לרפאל נעשה במשורה, עלות המסכים הנוספים היוותה 2.6% מהעלות הכוללת של הפריטים בתערוכה באוסטרליה או 7.3% מהעלות הכוללת של הפריטים בתערוכה בפולין ( ראו סעיף 67 לעיקרי טעון רפאל ביחד עם נספחים 6 ו-7 והניתוח הכספי בסעיפים 23 ו-35 לעיקרי טעון קול אור לפיהם מדובר בסטייה מוסכמת בשיעור בפועל של 3.85% מסך כל התשלומים).

זה השלב להבהיר כי אני לומד על חוסר ניקיון הכפיים של העותרת מאופן ניסוח העתירה באופן כה גורף, העותרת נזכרה ביום 20.9.2018 מועד הגשת העתירה לתקוף התנהגות קול אור במכרזים משנים קודמות (סעיפים 10-16 לעתירה שדנים בשלושה מכרזים קודמים משנת 2015, מחודש פברואר 2016 או מרץ 2017 וסעיפים 80 עד 95 לעתירה ), מבלי שהיא בוחרת להעלות טענות אלו, לא בשלב הצעת ההצעות, לא בשלב ההכרזה על קול אור כזוכה וגם לא בשלב שקול אור התחילה לספק השירותים. העותרת המתינה 87 ימים ממועד קבלת תוצאות המכרז ו-48 ימים לאחר כניסת ההסכם עם קול אור לתוקף (ראו גם סעיפים 101- 131 לעתירה, סדרת טענות שונות שעיתוי העלאתן תמוה ובפועל חזרה בה העותרת מהאמור בהם שכן הסתבר גם לה כי מדובר בטענות שגויות).

עוד תמוהה התאוריה המשפטית שהעלתה העותרת לפיה קול אור פעלה במרמה ותכסיסנות למרות שלמצער ממועד הגשת תשובת רפאל לבקשה לצו ביניים, ידעה העותרת כי פעולות קול אור נעשו בהסכמתה ובאישורה של רפאל, התתכן " מרמה בהסכמה"? הייתכן לטעון כי מציע במכרז פועל במרמה כשהקרבן לאותה הצעה תכסיסנית לכאורה, מצהיר כי הוא זה שיזם וביקש את השינוי "התכסיס".
העותרת אף הגדילה לעשות וטענה במרומז בסעיף 61 לעיקרי הטיעון מטעמה כי מדובר בהתנהלות תכסיסנית בשיתוף פעולה עם רפאל. מדובר בטענה חסרת בסיס המנוגדת לעובדות עליהן הצהירה רפאל. לכף אוסיף כי בהקשר זה מתעוררת תהייה נוספת, אם סבורה העותרת כי רפאל בעלת המכרז פעלה בתכסיסנות ופגעה בשוויון, הייתכן לקבל את דרישת העותרת ולהכריז עליה כזוכה במכרז פגום שכזה? האם גם הפעם מחילה העותרת על עצמה כללים השונים מהכללים החלים על אחרים ולטעמה מותר לרמות ובלבד שהיא זוכה בפירות המרמה? ואדגיש אין מרמה ואין תכסיסנות בהתנהגות רפאל או קול אור.

במקרה שלפניי לא נפל פגם כל שהוא בהתנהגות רפאל או קול אור ומוטב היה לו העותרת לא הייתה מגישה העתירה כלל ולכל המאוחר משנחשפו בפניה העובדות במסגרת התשובות לבקשה לצו ביניים היא הייתה צריכה לחזור בה מהעתירה.

בנסיבות אלו מתייתר הצורך לדון בשאלת הפורום המתאים להכרעה במחלוקת שמעורר משתתף במכרז שלא זכה בו, אבל הוא מבקש להכריע בשלב מאוחר יותר בשאלות הכרוכות במימוש החוזה שנקשר בין הזוכה במכרז לבין בעל המכרז, חוזה שהמשתתף הנ"ל אינו צד לו.

[ רפאל העלתה נגד מנהל העותרת טענות קשות בדבר חשד לביצוע לכאורה של עבירה פלילית על ידו עבירה של הסגת גבול למתקניה ( פרק ב לעיקרי הטיעון של רפאל), טענה שהוכחשה על ידי העותרת, משהוכרעה המחלוקת לגופו של עניין והתקבלו טענות המשיבות לא אביע עמדה בנושא].

סיכום
לאור כל האמור לעיל אני דוחה את העתירה ומחייב את העותרת לשלם לכל אחת מהמשיבות הוצאות משפט בסכום של 10,000 ₪ ( ולשתיהן בסה"כ 20,000 ₪) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

ניתן היום, א' טבת תשע"ט, 09 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.