הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 34281-05-19

בפני:
כבוד השופט גדעון גינת, שופט עמית

העותרת-המבקשת:

ביפר תקשורת ישראל בע"מ

נגד

המשיבים

  1. חברת החשמל לישראל בע"מ ח.פ. 520000472
  2. טרייטק בע"מ

עתירה מינהלית ובקשה לצו ביניים, שתיהן מיום 15.5.19

בשם העותרים-המבקשים: עוה"ד גדעון בירן ו- שגיא ירון
ב"כ המשיבה 1: עוה"ד יהודה רוזנטל ו-מירב בסון
ב"כ המשיבה 2: עוה"ד ניר פרידמן ו-שי לוכטנשטיין

פסק דין

עיקרי העובדות
1. במכרז בל"מ מס' 102472980 שפרסמה חברת החשמל לישראל [המשיבה 1] ביום 11.4.18, לגבי הספקת מערכת ניהול תקשורת למניה ויחידות קצה (מודמים) סלולאריות (נספח 2 לכתב התשובה של המשיבה 1 [ כתב התשובה 1]), זכתה טרייטק בע"מ [המשיבה 2]. ביפר תקשורת ישראל בע"מ [העותרת] – חברה ישראלית העוסקת בפיתוח חומרה ותוכנה בתחום האלקטרוניקה והתקשורת – שהגישה אף היא הצעה, דורגה ע"י ועדת המכרזים במקום השני. ביום 2.4.19 נמסרה לידי העותרת הודעת המשיבה 1 אודות אי-זכייתה במכרז (נספח 10 לעתירה). ביום 7.4.19 שלחה העותרת למבקשת 1 אישור תשלום בעבור עיון במסמכי הזוכה במכרז (נספח 3 לכתב העתירה). המשיבה 1 המציאה לעותרת את המסמכים, 14.4.19 (נספח 8 לכתב התשובה 1). ביום 15.4.19 פנתה העותרת אל המשיבה 1 בטענה , כי לא קיבלה את כל המסמכים שביקשה, ודרשה לקבל את החסר (מכתב זה כולל פירוט מסמכים , שלא נזכרו במכתב מיום 7.4.19, שם נדרשו רק 'מסמכי הזוכה במכרז'; וכפי שנטען בצדק ע"י המשיבה 1 במכתבה מיום 13.5.19 [להלן], סעיף 1.2). כמו כן ביקשה העותרת פרטים שונים הנוגעים לתוצאות המכרז, ביניהם פירוט החישוב ובכללם הסבר אודות אופן ביצוע ההיוון. המשיבה 1 נתבקשה להמציא את המבוקש בתוך 3 ימי עסקים, ושלא לחתום על הסכם ההתקשרות עם המשיבה 2 בתוך שלושת הימים הנזכרים (נספח 4 לכתב העתירה). במכתבה של המשיבה 1 לעותרת מיום 17.4.19, נמסר, כי בקשותיה של האחרונה מצויות בבדיקה; כמו כן נדחתה בקשתה בנוגע להימנעות מחתימה על הסכם ההתקשרות עם המשיבה 2 (נספח 5 לכתב העתירה). ביום 13.5.19 קיבלה העותרת מכתב נוסף מ המשיבה 1, ובו תגובה מפורטת למכתבה מיום 15.4.19 (נספח 6 לכתב העתירה), ובכללה סירוב לחשיפת שיעור היוון. משלא באה העותרת על סיפוקה בעניין תחשיב ההיוון עתרה ביום 15.5.19 לבית המשפט.

עיקרי טיעוני העותרת
2. לטענת העותרת, המשיבה 1 לא הייתה רשאית לשלב במסגרת שקלול ציון ההצעות תהליכי היוון, שלא נכללו במסמכי המכרז (ס' 6—10, 14—15, 25, 27, 36, 39 לכתב העתירה). בנוסף, המשיבה 1 אף לא טרחה לספק הסברים בנוגע לפרמטרים שעל פיהם נקבע שיעור ההיוון והמועד שביחס אליו הוא מוחל (שם; וכן ס' 38, שם). התייחסות קצרה של המשיבה 1 לנושא היוון נמצא בס' 21 למסמך תנאי המכרז (כדלהלן), אלא שמסעיף זה – שאיננו נוגע כלל לגופו של היוון – נעדר פירוט בדבר אופני ביצועו (שם, ס' 10, 41; ב"כ העותרת, בפט' מיום 30.5.19, עמ' 4, שו' 23—25). התנהלות זו, במסגרתה הותירה לעצמה המשיבה 1 לנווט את החלטתה לכל מחוז שתחפוץ בו, פוגעת, לעמדת העותרת, בעיקרון השוויון ובשקיפות (ס' 42—48, 53, שם ; סעיפים 11-12-13, 22).
3. על פי משקולות המכרז – משקולת המחיר (70%) ומשק לות הציון הטכני (30%) – היה על העותרת, לטענתה, לזכות במכרז. לפי חישובה של העותרת, הצעתה – ללא ההיוון – עומדת על 3,066,601 $, בעוד הצעת המשיבה 2 עומדת על 3,230,438 $; כשההפרש ביניהן הוא 163,837 $ (ס' 2, 12, 23—25 ,36 לכתב העתירה; נספח 8, שם).
4. העותרת מבקשת מבית המשפט ליתן צו הצהרתי הקובע כי הצעתה היא הזולה ביותר (לאחר נטרול ההיוון), ועל כן היא זו שצריכה לזכות בו. בנוסף, התבקש בית המשפט ליתן צו הצהרתי המורה כי המשיבה 1 לא הייתה רשאית לשלב תהליכי היוון (סעיף 2ב לכתב העתירה). כמו כן, מבקשת העותרת מבית המשפט לצוות על המשיבה 1 להמציא לידי העותרת את כל המסמכים הרלוונטיים למכרז (ס' 2ג לכתב העתירה); ובנוסף, להורות למשיבה 1 למסור לעותרת מידע על כל יתר המציעים במכרז, על מנת שהעותרת תוכל למסור להם עותק מהעתירה ולצרפם אליה (ס' 2ד לכתב העתירה). לבסוף, מתבקש בית המשפט לחייב את המשיבות בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.

עיקרי טיעוני המשיבות
5. פעולת ההיוון נעשתה כדין, לטענת המשיבות, לאחר שצוינה מפורשות בס' 21 למסמכי המכרז ( ס' 58—63 לכתב תשובה 1; ס' 83—98 לכתב התשובה של המשיבה 2 [ כתב התשובה 2].
6. לטענת המשיבות, תנאי המכרז, לרבות ביצוע ההיוון, היו ידועים היטב לעותרת, שבחרה לעתור אך ורק לאחר היוודע תוצאות המכרז, וזאת אף מבלי שטרחה לפנות אל המשיבה 1 בשאלות הבהרה. לפיכך, מושתקת העותרת מלטעון את טענותיה (ס' 1, 5, 26, 53—79 לכתב התשובה 1; ס' 9—10, 56—64 לכתב תשובה 2).
7. משיבה 2 טוענת, בנוסף, גם לשיהוי. לדבריה, העתירה הוגשה כ-43 ימים לאחר מסירת תוצאות המכרז, זאת לאחר שכבר החלה בהיערכות אספקת הטובין (ס' 11, 65—78 לכתב התשובה 2). על כן, לטענתה, על העתירה להידחות על הסף.
8. בנוסף – כך לטענת המשיבות – הצעת העותרת נמצאה יקרה מזו של המשיבה 2 (ס' 33—37 לכתב התשובה 1; נספח 9 לכתב העתירה), וזאת אף לאחר נטרול ההיוון, כאשר הצעת העותרת עומדת על 3,202,301 $ (לכל הפחות), בעוד הצעת המשיבה 2 עומדת על 3,127,219 $ (ס' 4, 105—107 לכתב התשובה 1; נספח 10, שם; ס' 117—130 לכתב התשובה 2).
9. לטענת המשיבות, המשיבה 1 איננה מחויבת למסור למגישי ההצעות את שיעור ההיוון בו היא עושה שימוש. לדבריהן, זהו נתון סודי שחשיפתו יעמיד בסכנה מידע מסחרי העומד לרשותה של המשיבה 1 ויקטין את יכולתה לגייס כספים בתנאים מיטביים מול גופים שונים בשוק (ס' 7, 29, 80—100 לכתב התשובה 1; ס' 108—116 לכתב התשובה 2; פט' מיום 30.5.19, עמ' 7, שו' 10—18).
10. מכיוון שהחלטת ועדת המכרזים נתקבלה כדין, יש , לעמדת המשיבות, לדחות את העתירה. כמו כן, מתבקש בית המשפט לחייב את העותרת בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד (ס' 47, 166 לכתב התשובה 1; ס' 155—156 לכתב התשובה 2).

דיון והכרעה
11. כזכור, לטענת העותרת לא צוין במסמכי המכרז כי כוונתה של המשיבה 1 לבצע היוון. ואמנם האזכור היחיד לכך נמצא בס' 21 למסמכי המכרז, שכותרתו 'תאריך השוואת הצעות המחיר', בו נאמר: 'השוואת ההצעות תעשה ע"י חח"י סמוך ככל האפשר למועד החלטת ועדת המכרזים/הרכש המוסמכת ובהתבסס על פרמטרים/שערי מטבע, מדדים שונים, שערי היוון רלוונטיים וכיוצא בזה, הידועים במועד ההשוואה האמור'. לטענת העותרת, אזכורו של ההיוון בסעיף זה נעשה בלשון כללית וללא פירוט דרכי חישובו ומועדי הפעלתו. הותרת חישוב ההצעות, הנתון לחלוטין לשיקוליה של המשיבה 1, פוגעת בעיקרון השוויון, בשקיפות ובחובת הגינות המנהלית.
12. אני מקבל את טענתה האמורה של העותרת. בתקנה 22(ב) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 [ התקנות], נקבע, כי 'ועדת המכרזים תכלול במסמכי המכרז את פירוט כל אמות המידה, מבחני המשנה, את המשקל היחסי שיינתן לבחירת ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז ואופן שקלולם'. בדומה, נאמר בתקנה 22(ג)(2) לתקנות: 'תפרט הוועדה במסמכי המכרז את המשקל היחסי של כל אחת מאמות המידה, ושל מבחני המשנה לאמות המידה, ככל שנקבעו; ועדת המכרזים תהא רשאית במקרים חריגים שלא לפרסם את השיעורים היחסיים של אמות המידה לפי פסקה זו, את מבחני המשנה כאמור ואת אופן השקלול, אם השתכנעה כי יש בפרסום כאמור כדי לפגוע בניהול התקין של הליך המכרז, מנימוקים שיירשמו'. המשיבה 1 מחויבת הייתה אפוא לפרט את אופני תחשיב ההיוון. בענייננו, אין מדובר במקרה חריג המצדיק סטייה מהוראת הרישא של התקנה (ראו להלן בעניין טענת סודיות שיעור ההיוון) . אין בפניי ראייה של ממש המצדיקה את עמדתה החריגה שח המשיבה 1 בהקשר הנדון. בכל מקרה גם לא הובאו בפניי נימוקים של ממש להצדקת עמדתה של המשיבה 1.
13. בתקנות 22(ב) ו-22(ג)(2) לתקנות באה לידי ביטוי חובת השקיפות, שבגדרה מנועה המשיבה 1 מלהתחשב בשיקולים ובדרישות שלא פורטו על יד יה במכרז. חובה זו נקבעה בפסיקה כמושכל ראשון (ראו: עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ פ"ד נט(2) 145 (27.09.04); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג: משפט מינהלי כלכלי 97—98 (2013)). חובת השקיפות איננה אלא נגזרת של אחד מעקרונות היסוד בדיני המכרזים – עיקרון השוויון – החקוק בס' 2(א) לחוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992, כמו גם בתקנה 1א(א) לתקנות. הפסיקה הדגישה עיקרון יסודי זה בהזדמנויות רבות, וזיהתה את הפגיעה בו כפגם מהותי (ראו: עע"מ 7799/05 יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד האוצר-החשב הכללי (פורסם בנבו, 14.5.06) [ ענין יהלומית]; ד' ברק-ארז בעמ' 156—159, 171).
14. בכמה הזדמנויות קבעה הפסיקה , כי טענה ביחס לפגם בתנאי המכרז יש להעלות בהזדמנות הראשונה, בייחוד כשנקרתה הזדמנות שכזאת קודם שהתבררו תוצאות המכרז (ראו למשל: עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755, פסקה 11 (09.08.04); בר"מ 6745/10 מטיילי תור בע"מ נ' חברת נמל אשדוד בע"מ, פסקה 8 (פורסם בנבו, 21.09.10)). אלא שכלל זה סויג בפסיקה לגבי מקרים בהם נתגלו פגמים חמורים במכרז, כגון במכרז שלפנינו בו כלל המכרז תנאי הנוגד להוראת חוק (ענין יהלומית; עע"מ 8539/11 מלכה אנגלסמן ושות' משרד עורכי דין נ' משרד האוצר אגף החשב הכללי (פורסם בנבו, 05.07.12); ד' ברק-ארז בעמ' 190—192).
15. לכאורה עליי להורות על בטלותו של המכרז. שיעורי ההיוון לא אוזכרו במכרז כדבעי , והאופן שבו השפיעו שיעורי ההיוון על החלטתה של ועדת המכרזים, לרבות דרך ביצועו של הליך שטרם נחשף בפני המשתתפים במכרז, אינם ידועים.
16. המשיבות טענו, כי מכיוון שהעותרת הינה חברה ותיקה המצויה היטב בשוק הרלוונטי, הדעת נותנת כי אין זה המכרז הראשון בו היא משתתפת ו משכך, יש להניח כי העותרת ידעה על קיומם של הליכי היוון – ודאי וודאי לאור האמור בס' 21 למסמכי המכרז – ועל השפעתם האפשרית על גובה ההצעות (בניגוד לטענתה בס' 36, 38 לכתב העתירה). הימנעותה של העותרת מפנייה אל המשיבה 1 לצורך הבהרת סוגיית ההיוון קודם להגשת הצעתה מבססת את עמדת המשיבות, כי ראוי להשתיק את העותרת בשל התנהלות שאיננה מצטיינת ביתר תום לב. אני דוחה טענה זו של המשיבות. אני סבור, כי העותרת היתה רשאית לצאת מתוך הנחה, שהמשיבה 1 תנהג בשקיפות מלאה ותוך עמידה בהוראות תקנות חובת מכרזים בכל הנוגע לעריכת המכרז וניהולו.
17. אני דוחה את טענות המשיבה 1 בדבר סודיותו של תחשיב ההיוון. אני מאמץ בהקשר זה את דבריו בהקשר הנדון של עמיתי כב' השופט נאסר ג'השאן, ב-עת"ם מח' חי' 21775-04-19 אנרגוטק פרויקטים נ' חב' החשמל (27.5.19, פורסם ב'נבו'; סעיפים 47-48-49-50. פסה"ד הובא בפניי על-ידי ב"כ המשיבה 1), אשר דן בטענות דומות של המשיבה 1 בקשר למכרז אחר שערכה:
"47. ...מצאתי לקבל את עמדת העותרת ולהורות למשיבה לחשוף בפני העותרת את דרך החישוב שהונחה בפני ועדת המכרזים, זאת על מנת לבחון אם נפלה טעות באותו חישוב ... נראה, כי אילו היתה העותרת מבקשת לגלות את מרכיבים אלה לפי המכרז, היה מקום לאפשר גילויים זאת על מנת להגשים את השקיפות במכרז, ואולם מאחר ומבוקש לגלות את הנתונים כיום, סבורני כי יש לאפשר גילויים כחלק מזכות העיון של המשתתפים ועל מנת לאפשר להם לבחון את שיטת החישוב מבחינת אריתמטית.
"48. באשר לטענת המשיבה, כי מדובר בסוד מסחרי, אני דוחה טענה זו: ראשית, לא מצאתי כי מדובר בסוד מסחרי כי אם ב-"סוד" שניתן לגילוי, .... ככל שידיעתי משגת, הליך ההיוון נערך על-ידי הצמדת מחיר ההצעה לפי תחזית המדד לפיו הוצמדה ההצעה עד סוף התקופה ולאחר מכן מבוצע הליך ההיוון לערך נוכחי לפי תקופה ממוצעת של אספקת המוצרים. בנוסחת ההיוון משתמשים בריבית שמשמשת את המשיבה (R). משכך, עיון בפרוטוקול הועדה מלמד כי ניתן לגלות גובה מרכיב הריבית במקרים מסוימים. לדוגמא, ככל ששלושה מציעים יגישו הצעות על בסיס אותם מדדי הצמדה, כאשר ברור לנו מהו סכום ההצעה לפני היוון ומהו סכום ההצעה לאחר היוון, ניתן יהיה לחלץ את מרכיב הריבית בחישוב מתמטי (שכן במקרה זה יש בפנינו שלוש משוואות עם שלושה נעלמים) ואם נניח כי תחזית ההצמדה היא לפי המדד ביום החישוב הרי די לנו בשתי הצעות שכן בפנינו יהיה שתי משוואות עם שני נעלמים. ועוד, אפילו אניח כי יש בפנינו הצעות של מציעים שנקבו בהצמדה שונה (דולר ויורו), אף כאן, ככל שתגלה המשיבה את ערך ה (t) שאיננו סודי, ואת המדדים הצפויים (שאף הם אינם סודיים), ניתן יהיה לחלץ את מרכיב הריבית. משמע, אותו סוד לו טוענת המשיבה, ניתן יהיה לגלותו באם מציעים יפעלו לעיין במסמכי המכרז, לרבות בפרוטוקול הוועדה. אדרבא, חוששני, כי הסתרת מידע זה עלול להביא לכך שמציעים יגלו את הריבית שבה משתמשת חברת החשמל בעצמם, והדבר יקנה להם יתרון בעתיד מול מציעים שלא עיינו במסמכים רק משום שלא השתתפו במכרזים.
שנית, עיון במסמכים מעלה שלא נקבע בשום מקום, כי לא ניתן יהיה לחשוף את הנוסחה שעל-פיה יחושב ההיוון ואף לא נאמר דבר לגבי סודיות מרכיב הריבית בה תשתמש המשיבה.
"49. ... הטענה שמרכיב הריבית הוא "סוד מסחרי", לא גובתה בראיות והיא נותרה טענה בעלמא. על מנת להוכיח כי אמות מידה שעל פיהם מקבלת ועדת המכרזים את החלטתה ועל פיה נקבעת זהות הזוכה, היא סוד מסחרי, היה מצופה כי חברת החשמל תגבה טענתה בראיות. ...
"50. .... חשיפת דרך עריכת התאמת המחיר (השוואת המחיר) מתיישבת עם הוראות תקנה 22 לתקנות חובת המכרזים ועם עקרון השקיפות והשוויון. אין זה סביר, כי עריכת חישוב התאמת מחירים (השוואת מחירים) שעלול לשנות את סדר ההצעות מבחינת הכדאיות הכלכלית עבור המזמין יוותר סמוי מן העין מקום שמדובר בהתאמה לא מסובכת. הותרת מרכיב המשמש בהתאמת מחיר (הריבית) כסמוי מן העין עלול לפגוע בשקיפות ובאמון הציבור והמשתתפים בטוהר המכרז, שהוכר כשיקול הראוי להתחשבות. אין מדובר בפרסום אמות מידה מסובכות הכרוכות בשיקול דעת, כי אם בגילוי מרכיב (שבשלב זה הוא סמוי מן העין), כאשר הגילוי במקרה שלפניי נועד על מנת לאפשר לעותרת לבחון אם לא נפלה טעות אריתמטית בחישובים. גילוי זה יגשים שקיפות מירבית בעבודת ועדת המכרזים ויאפשר למציע לבחון אם הרשות נהגה בשוויון בין המציעים. על חשיבות עקרון השוויון במכרזים ראו הדברים שנקבעו ב-עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' ברוך ואח', פסקה 25 (05.04.2011):
"מבין שתי התכליות העיקריות המשולבות בהליך המכרז – השגת התועלת הכלכלית המירבית לרשות, ושמירה על כללי שוויון והגינות בתחרות, ניתן מעמד בכורה לעקרון השוויון. ערך השוויון עומד בלב המכרז, ומבטיח את הגינותה של התחרות. ערך השוויון גובר אף על האינטרס הכלכלי הגלום במכרז, ועל השאיפה ליעילות כלכלית (לביקורת השוו: עומר דקל "מטרות המכרז: השוויון אינו העיקר" ספר יצחק זמיר 441, 443-448 (2005)). הרציונאל ביסוד גישה זו הוא, כי השלמה עם פגמים מהותיים בהליך המכרז, ובמיוחד כאלה הכרוכים בפגיעה בשוויון, עשויה, אולי, להניב תועלת כלכלית לרשות הציבורית בטווח הקצר, אך היא צפויה לגרום נזק כלכלי וחברתי לרשות ולציבור בטווח הארוך. התרת פגיעה בשוויון פוגמת באמון הציבור בטוהר מעשיה של הרשות הציבורית. פגיעה כזו סופה שתפגע גם בתכליותיו הכלכליות של המכרז, אשר יסודותיו בנויים על אמון המציעים בבעל המכרז, ועל הליך מכרזי הנשען על תנאים הוגנים, שוויוניים ואחידים לכלל המשתתפים (הרציג, בעמ' 213). הקפדה על הנורמות הציבוריות שביסוד המכרז, ובראשן עיקרון השוויון, מגבירה את אמון הציבור במנגנון המכרז, ומעודדת השתתפות מתחרים מהציבור במכרזים ציבוריים".

סעד
18. אני סבור, בשים-לב לשיקולים דלעיל, כי בשלב הנוכחי זכאית העותרת לגילוי מלא של התיעוד המתייחס למכרז ושל הנתונים שעמדו ביסוד החלטתה של ועדת המכרזים לרבות דרכי ההיוון, החישוב ודרך השפעת נתונים אלה על החלטת ועדת המכרזים. לאחר שיועמדו כלל הנתונים בפני העותרת, היא תוכל לעתור, אם תמצא זאת לנכון, לכל סעד ראוי מכוח הוראות הדין.
19. אני מורה למשיבה 1 להמציא ללא דיחוי, וככל שהדבר טרם נעשה, לידי העותרת את כל המסמכים הרליבנטיים למכרז בל"מ 102472980 לרבות כל החלקים של הצעת המשיבה 2 והפרוטוקולים של ועדת המכרזים, חוות דעת מקצועיות כספיות משפטיות ואחרות וכל מסמך רליבנטי לרבות מידע מלא ושלם על תהליכי היוון וכל חישוב או נתון אחר, שעמדו ביסוד החלטות ועדת המכרזים.
20. אני מורה על הקפאת הליכי ישומו של המכרז הנדון עד יום 1 בספטמבר 2019.
21. העותרת תהיה זכאית לפנות לבית-המשפט בתביעה לכל סעד לו היא זכאית מכוח הדין ואם תעשה כן בתוך 30 יום ממועד קבלת כלל המסמכים והתיעוד לפי סעיף 19 לעיל, לא תיטען נגדה טענת שיהוי או טענה של 'מעשה עשוי'.
22. אני מחייב את המשיבה 1 לשלם לעותרת את הוצאות המשפט (לרבות אגרות תביעה) בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום הוצאתו בפועל של כל פריט, וכן, בנוסף, שכ"ט עו"ד בסך 52000 (חמישים ושניים אלף)₪, להיום.

ניתן היום, כ"ג תמוז תשע"ט, 26 יולי 2019, בהעדר הצדדים. פסה"ד דוור לב"כ בעלי-הדין באמצעות 'נט המשפט', בסמוך לחתימתו.