הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 33689-07-19

לפני כבוד השופטת בטינה טאובר
העותרים
ריף הנדסה בע"מ, ח.פ. 514988492

נגד

המשיבים
.1 ועדת ערר המחוזית - מחוז חיפה
.2 הוועדה המקומית לתכנון ובניה, קריות
.3 יוגב מנחם דרעי
.4 ענבר דרעי
.5 פלג גרינברג
.6 מרים גרינברג
.7 לירון בנעיון
.8 מירב בנעיון

פסק דין

1. בפניי עתירה מנהלית המופנית נגד החלטת ועדת הערר המחוזית של מחוז חיפה (להלן: "ועדת הערר") מיום 03/06/19, במסגרתה החליטה ועדת הערר לדחות ערר קר/1005/119 שהגישה ריף הנדסה בע"מ (להלן: "העותרת") כנגד החלטת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, קריות (להלן: "הוועדה המקומית").

2. ועדת הערר ולפניה הוועדה המקומית דחו את בקשת העותרת לקבלת היתר בנייה, שכולל תמריצים להקמת מבנה מגורים מכוח תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים בפני רעידות אדמה - תמ"א 38 (להלן: "תמ"א 38"), בשל אי עמידת הבקשה בהוראות תכנית מפורטת מס' 523-0273359, קביעת תנאים למימוש זכויות בנייה על פי תמ"א 38 בקריית מוצקין (להלן: "התכנית המפורטת") שכוללת בסעיף 4.12 הגבלה של הזכאות לתמריצים מכוח תמ"א 38 למבנים ששטחם הכולל עולה על 300 מ"ר (עיקרי + שרות).

הרקע לעתירה

3. העותרת הינה הבעלים של חלקת מקרקעין בשטח רשום של כ-632 מ"ר, הידועה כחלקה 37 בגוש 11564 ברחוב הרב קוק 103, קריית מוצקין (להלן: "המקרקעין"). על המקרקעין הוקם לפני 80 שנים מבנה, שנבנה כדין.

4. בחודש מרץ 2016 הגישה העותרת בקשה לקבלת היתר בנייה מס' 20182264/1, במסגרתו ביקשה להקים על המקרקעין, חלף המבנה הקיים, מבנה מגורים, במסגרת תמ"א 38, בן 5 קומות מעל קומת עמודים, המנוצלת חלקה למגורים ל-9 יחידות דיור (להלן: "בקשת ההיתר").

5. ביום 13/12/18 דחתה הוועדה המקומית את בקשת ההיתר מן הנימוק כי זו אינה עומדת בהוראות התכנית המפורטת, ובלשונה של הוועדה המקומית:

"מהות הבקשה
הקמת מבנה מגורים במסגרת תמ"א 38.
מבנה בן 5 קומות מעל קומת עמודים המנוצלת חלקה למגורים, 9 יח"ד. מבנה קיים יהרס.

החלטות
לדחות את הבקשה עקב סטייה מהוראות תוכנית בניין עיר.
לאור אי העמידה בתנאי התב"ע (300 מ"ר) אין אפשרות לאשר הבקשה."

6. העותרת מיאנה להשלים עם החלטת הוועדה המקומית והגישה ערר לוועדת הערר.

החלטת ועדת הערר

7. בהחלטתה מיום 03/06/19 דחתה ועדת הערר את הערר שהגישה העותרת.

8 השאלה שעמדה על הפרק במסגרת הערר היא אם שטח המבנה הקיים על המקרקעין של העותרת עולה על 300 מ"ר (עיקרי + שרות) כנדרש בסעיף 4.12 לתכנית המפורטת לצורך קבלת תמריצי תמ"א 38 ואם לאו. ועדת הערר ציינה כי אמנם שטח המבנה הקיים על המקרקעין של העותרת על פי חישוב השטחים בהיתרים שמכוחם נבנה נמוך משמעותית מ-300 מ"ר, אולם מדובר בהיתרים ישנים, שחישוב השטחים שבוצע בהם אינו תואם את התקנות הרלוונטיות היום. על כן, קבעה ועדת הערר כי אין להסתפק בחישוב השטחים המופיע בהיתרים, ויש לבחון את חישוב השטחים של מבנה העותרת בהתאם לתקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 (להלן: " תקנות חישוב שטחים" או "התקנות").

9. על רקע האמור, נפנתה ועדת הערר לבחינת המחלוקת בין הצדדים שהתייחסה לשלושה רכיבים: שטח קומת עמודים, שטח גרם המדרגות החיצוני ושטח המחסן.

10. בנוגע לשטח קומת עמודים, קיבלה ועדת הערר את עמדת העותרת (אולם לא מנימוקיה) וקבעה כי יש לחשב את שטח קומת העמודים כחלק משטח הבנייה, בהתאם לתקנות חישוב שטחים, מן הטעם כי מדובר בשטח מקורה, וזאת, חרף העובדה כי לפי היתרי הבנייה שניתנו למבנה הקיים השטח לא חושב.

11. לגבי שטח המחסן, קבעה ועדת הערר כי מדובר במבנה נפרד מבית המגורים ואינו מהווה חלק ממנו, שכן הוא אינו קשור קונסטרוקטיבית לבית המגורים. בהקשר זה, צוין כי מבנה המחסן אינו כפוף לתקן 413, ולפיכך אינו דורש חיזוק וממילא הוראות תמ"א 38 אינן חלות עליו. משכך, דחתה ועדת הערר את טענת העותרת כי שטחו של מבנה המחסן אמור להיכלל בשטח המבנה לצורך בקשת ההיתר.

12. אשר לשטח גרם המדרגות, הסכימה ועדת הערר כי השטחים המקורים בגרם המדרגות מהווים שטח שנכלל בחישוב שטח המבנה. עם זאת, דחתה ועדת הערר את טענת העותרת כי גם שטח גרם המדרגות שאינו מקורה, ייכלל בחישוב שטחי הבנייה לצורך קבלת תמריצי תמ"א 38. בקביעה זו הסתמכה ועדת הערר על תקנה 4 לתקנות חישוב שטחים, לפיה רק שטחים מקורים נכללים בשטחי הבנייה המותרים.

13. לאור האמור, קבעה ועדת הערר כי שטח המבנה הקיים על המקרקעין של העותרת אינו עולה על 300 מ"ר ומשכך אינו זכאי לתמריצים המבוקשים מכוח תמ"א 38.

תמצית טענות העותרת

14. העותרת לא השלימה עם החלטת ועדת הערר והגישה את העתירה דנן. לעמדתה, הוועדה המקומית ועמה ועדת הערר נתפסו לכלל שגגה פרשנית ופעלו בחוסר סבירות מובהקת, כאשר דחו את בקשת ההיתר, מן הנימוק כי זו אינה עומדת בהוראות התכנית המפורטת לצורך קבלת תמריצי תמ"א 38.

15. לשיטת העותרת פרשנות נכונה של הוראות התכנית המפורטת מובילה לתשובה חד משמעית לפיה חדר המדרגות המשותף, לרבות, גרם המדרגות שאינו מקורה באים במניין שטחי הבנייה לצורך בקשת ההיתר, וזאת, בין היתר, מכוח תקנה 9 (ד)(5) לתקנות.

16. לחלופין, טענה העותרת כי הפנייה של ועדת הערר לתקנות חישוב שטחים לצורך בחינת המבנה הקיים אל מול ההוראה המגבילה, מובילה לפרשנות שגויה של ההוראה המגבילה, המסכלת את תכליתה של התכנית המפורטת ואת תכליתה של תמ"א 38. לטענת העותרת תקנות חישוב שטחים יכולות לשמש כלי עזר פרשני, אך אין בכך כדי לאיין את שיקול הדעת השיפוטי הנדרש במהלך הפרשנות. בהקשר זה, נטען כי היה על ועדת הערר לפעול בדרך בה פעלה בעבר, ולהפעיל את המבחן המשפטי של היות השטח חלק אינטגרלי מהמבנה, הטעון חיזוק מפני רעידות אדמה. לעמדת העותרת, מבחן זה הוא שמבטיח את הגשמת התכלית שבבסיס התכנית המפורטת ותמ"א 38, מה גם שהחלתו נתמכת בטעמים כבדי משקל שבמדיניות משפטית, ויישומו בנסיבות העניין מוביל למסקנה כי דין שטח המדרגות שאינן מקורות לבוא אף הוא במניין השטחים.

17. מעבר לכך, טענה העותרת לחוסר סבירות קיצוני המתבטא בהתעלמות ועדת הערר מפגמים מהותיים בהליך שהתקיים בפני הוועדה המקומית ואשר פורט בערר. נטען כי החלטת הוועדה המקומית לדחות את בקשת ההיתר, הינה החלטה לקונית, שאינה כוללת כל נימוק של ממש, זו התקבלה ללא שניתנה לעותרת זכות להשמיע את עמדתה ולהציג מדידותיה, ולאחר תקופה ארוכה בה לא טיפלה הוועדה המקומית בבקשת ההיתר שהגישה העותרת עוד בחודש מרץ 2016. עוד נטען, כי הוועדה המקומית הציגה בפני העותרת בעת הגשת בקשת ההיתר מצג מטעה ביחס למצב התכנוני החל על המקרקעין, ובכך מנעה את הבאת בקשתה של העותרת לדיון בסמוך לאחר הגשתה, מועד בו לא הייתה התכנית המפורטת בתוקף, טרם הופקדה וטרם פורסמה הודעה כדין על הכנתה.

תמצית טענות המשיבים

18. ועדת הערר סבורה כי דין העתירה להידחות. לטענתה, מדובר בהחלטה תכנונית סבירה ומנומקת שהתקבלה בסמכות בהליך נאות כדין, המיישמת נכונה את הוראות הדין והתכניות החלות, כך שלא קיימת לגביה עילת התערבות מנהלית.

19. לטענת ועדת הערר הן התכנית המפורטת החלה על מבנה העותרת והן תמ"א 38 קבעו כללים כמותיים ברורים להחלת תמריצי תמ"א 38. כללים אלה מתווים רף מספרי ברור של מספר קומות ושל שטח כולל במ"ר של המבנה הקיים בפועל, כאשר אי עמידה ברף זה שוללת את הזכאות לתמריצי תמ"א 38. לעמדת ועדת הערר בצדק חושב "שטחו הכולל" של המבנה בהתאם לתקנות חישוב שטחים, וכפועל יוצא מכך לא נכלל החלק הלא מקורה של גרם המדרגות במניין השטחים המזכים בתמריצי תמ"א 38.

20. הוועדה המקומית טענה אף היא כי דין העתירה להידחות. לטענתה, טענות העותרת ביחס לפגמים בהליך שהתנהל בפני הוועדה המקומית, לרבות טענות ביחס לאי מתן זכות טיעון, מסירת מידע למתנגדים, שיהוי בדיון בבקשת ההיתר וכדומה, הן טענות חסרות כל נפקות היום, שעה שוועדת הערר דנה בבקשת ההיתר, בחנה אותה, ולבסוף דחתה אותה מן הנימוקים שפורטו בהחלטה. בכל מקרה, טענה הוועדה המקומית כי אין כל ממש בטענות שהועלו בעתירה כנגד התנהלותה.

21. לגופו של עניין, טענה הוועדה המקומית כי במסגרת העתירה לא העלתה העותרת טענות כנגד אי הכללת שטח המחסן הישן (16 מ"ר) שנמצא בתחום המקרקעין כחלק משטח המבנה המיועד להריסה, ומשכך, יש לראות נקודה זו כאילו נזנחה על ידי העותרת.

22. אשר לגרם המדרגות הבלתי מקורה, צידדה הוועדה המקומית בקביעת ועדת הערר לפיה שטח המדרגות שאינן מקורות אינו יכול להיחשב כחלק מהשטחים המזכים בתמריצים מכוח תמ"א 38. לעמדת הוועדה המקומית חישוב שטחי הבנייה אינו יכול להוות משום כלי משחק בידי יזמים או גופי תכנון, ולא בכדי קבע המחוקק בתקנות חישוב שטחים את אופן חישוב השטחים והגדרתם כשטח עזר או שטח עיקרי.

23. המשיבים 8-3 הצטרפו לעמדת המשיבות 2-1 לפיה דין העתירה להידחות. לעמדתם, צדקו ועדת הערר והוועדה המקומית עת קבעו כי שטח המבנה של העותרת נמוך משמעותית מ-300 מ"ר (עיקרי + שרות), ולפיכך, העותרת אינה זכאית לקבל תוספת תמריצים מכוח תמ"א 38.

24. בדיון שהתקיים ביום 17/12/19, השלימו הצדדים את טיעוניהם.

דיון

25. תמ"א 38, שאושרה בשנת 2005, יוצרת מנגנון לחיזוק מבנים ישנים, מבלי שהמדינה תישא בעלות החיזוק. מנגנון זה מיושם באמצעות יצירת תמריץ כספי בדמות של תוספת זכויות בנייה מעבר לזכויות המאושרות בתכניות החלות על המבנים שמחייבים חיזוק. סעיף 2 להוראות תמ"א 38 מפרט את מטרותיה של התמ"א, ואלה כוללות, בין היתר, קביעת הסדרים תכנוניים להריסת מבנה קיים אשר נדרש בו חיזוק מפני רעידות אדמה והקמתו מחדש, כבמקרה הנדון.

26. המחלוקת בין הצדדים נוגעת בעיקר לדרך חישובו של "השטח הכולל" של מבנה העותרת בשים לב להוראה המגבילה שבסעיף 4.12 לתכנית המפורטת. בעניין זה סבורה העותרת כי החלטת ועדת הערר נשענת על מהלך פרשני שגוי ששולל מהעותרת קבלת תמריצים מכוח תמ"א 38. מנגד סבורות ועדת הערר והוועדה המקומית כי מדובר בהחלטה תכנונית מובהקת שאין מקום להתערב בה.

27. ככלל, בית המשפט המנהלי שדן בעתירה נגד החלטה של מוסד תכנון, אינו מחליף את שיקול דעת מוסד התכנון בשיקול דעתו שלו, והתערבותו מוגבלת לעילות ההתערבות של המשפט המנהלי, לרבות: חריגה מסמכות, חוסר תום לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות. ראה: עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז ירושלים (24/11/05); בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה, עמותה רשומה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נ(3) 441 (1996); בג"צ 1125/91 ליטמן נ' הוועדה לבניה למגורים, מחוז המרכז, (31/12/091); בג"צ 3917/14 פורום הארגונים למען יער ירושלים נ' הועדה הארצית לתכנון ולבניה תשתיות לאומיות (17/12/14). עם זאת, מקום בו עולה לדיון שאלה פרשנית הנוגעת לתכנית, הרי שמשימת הפרשנות מוטלת לפתחו של בית המשפט, אף כי בית המשפט ייטה לייחס משקל רב לפרשנות הניתנת על ידי הרשות המופקדת על ביצועו של החוק, בכפוף לעילות ההתערבות המנהליות. יפים לעניין זה דברי י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך א-מהדורה שניה) בעמ' 223-224:

"...במתן הפירוש, בית המשפט אינו מתעלם מן הפירוש שנתנה הרשות המינהלית. הוא מביא בחשבון שהחוק הפקיד את הסמכות בידי הרשות והטיל עליה את האחריות להפעלת הסמכות. הוא מודע לכך שהרשות היא בעלת כישורים להפעלת הסמכות, לעתים אפילו בעלת מומחיות מיוחדת, והיא מתבססת על ניסיון מעשי. הוא מעריך את העובדה שהיא פועלת מתוך היכרות קרובה עם המצב בשטח, כדי לממש מדיניות שלטונית במסגרת המשאבים העומדים לרשותה. הוא מתחשב באפשרות שהפירוש המינהלי משקף את הפרקטיקה המינהלית, שיש בה כדי ליצור ציפייה לגיטימית ותחושת הסתמכות מצד האזרח. כל אלה יש בהם כדי להקנות משקל רב לדעתה של הרשות באשר לפירוש החוק המקנה לה את הסמכות".

28. בנוסף, נקבע בפסיקה כי כאשר המחוקק הורה למוסד התכנון כיצד עליו לחשב את שטחו של בניין, על אותו מוסד תכנון לערוך את החישוב על פי הוראות המחוקק. ראה: עת"מ (נצ') 52720-05-11 אבן צור נ' וועדת ערר מחוזית מחוז חיפה (15/03/12), אליו הפנתה ועדת הערר בתשובתה לעתירה.

29. בענייננו, סעיף 4.12 לתכנית המפורטת קובע כאמור הוראה מגבילה לפיה תמריצי בנייה מכוח תמ"א 38 יינתנו למבנים קיימים בפועל, שגובהם 2 קומות ומעלה ושטחם הכולל עולה על 300 מ"ר (עיקרי + שרות), ובלשונו של הסעיף:

"א. חיזוק מבנים, תמא/38
קביעת הוראות שונות ביחס לסעיף 12, 13 וסעיף 14 בתמ"א 38 על שינוייה בכך, שתוספת זכויות מכח תמ"א 38 תינתן רק למבנים קיימים בפועל שגובהם 2 קומות ומעלה ושטחם הכולל עולה על 300 מ"ר (עיקרי + שרות) שיהרסו במהלך הבניה, גם אם חלה עליהם תכנית מאושרת המעניקה להם זכויות מעבר לבנוי בפועל.
ב. השינוי הוא בכך שזכויות הבניה במגרשים שאינם עונים לדרישות אלו יהיו עפ"י התכניות המאושרות שבתוקף, ללא תוספת זכויות בניה על פי תמ"א 38 בשינוייה.
ג. ביחס למבנים שאינם עונים לדרישות המפורטות בסעיף 4 יחולו הוראות התמ"א בדבר חיזוק מבנה ללא תוספת זכויות מכוח התמ"א.
ד. הגדרות התמ"א בסעיף 12 רבתי לעניין חישוב קומות ושטחים אינן משתנות בתכנית זו".

30. אין מחלוקת כי המבנה של העותרת עונה על דרישת מספר הקומות לפי סעיף 4.12 לתכנית המפורטת. המחלוקת בין הצדדים נוגעת אפוא לשאלה אם שטחו של הכולל של המבנה עולה על 300 מ"ר כדרישת סעיף 4.12 לתכנית המפורטת, שאז יהיה זכאי לתמריצים מכוח תמ"א 38 ואם לאו. בעניין זה חולקת העותרת על הדרך בה נקטה ועדת הערר בחישוב שטחו הכולל של המבנה.

31. מקובלת עלי טענת ועדת הערר לפיה ככלל חישוב שטחי בנייה, נעשה בהתאם לתקנות חישוב שטחים. הדבר נלמד מלשון תקנה 2 לתקנות חישוב שטחים שקובע מפורשות כי "בתכניות ובהיתרים, יחושבו שטחי בניה ואחוזי בניה לפי הוראות תקנות אלה". מסקנה אחרת הייתה מרוקנת מתוכן את התקנות. עם זאת, אין בקביעה זו כדי לפטור את בית המשפט מחובתו להכריע בטענות העותרת באשר לפרשנות של הוראות תקנות חישוב שטחים, בשים לב לתכלית של הוראת סעיף 4.12 לתכנית המפורטת והוראות תמ"א 38.

32. נקודת המוצא לפרשנות חקיקה, היא בלשון שבה נקט המחוקק. בראשית תהליך הפרשנות, שומה על בית משפט לדלות מן הטקסט את האפשרויות הלשוניות הטמונות בו, ובהתאם לכך לקבוע את מתחם הפרשנויות האפשרי. ראה: אהרון ברק "פרשנות במשפט", כרך שני פרשנות חקיקה עמ' 85-81 (1993). (להלן: "ברק"). בשלב השני יש לבחור מבין המשמעויות הלשוניות שלשון החוק סובלת, את אותה פרשנות שמגשימה את התכלית המונחת ביסודו של החוק. בעניין זה אפנה לדברי ברק בעמ' 85 לספרו:

"אם מספר משמעויות (לשוניות) מגשימות את תכליתו של הטקסט החקיקתי, יש לבחור באותה משמעות אשר יותר מכל משמעות אחרת מגשימה באופן המלא ביותר את תכליתה של החקיקה. זהו כלל התכלית, אשר מעמיד את התכלית ככלל הפרשני המרכזי. זוהי אמת המידה העיקרית על פיה ניתן מובן לטקסט משפטי. זהו כוכב הצפון של הפרשנות, והציר עליו היא סובבת. זהו 'עקרון העל' של הפרשנות."

33. "תכלית החקיקה" היא מושג נורמטיבי, הבא לתאר את המטרות, הערכים, המדיניות, הפונקציות החברתיות והאינטרסים שדבר החקיקה נועד להגשים. היא מורכבת מתכלית סובייקטיבית שהיא "כוונת המחוקק" – התכלית שהמחוקק ביקש להגשים בעת החקיקה; ותכלית אובייקטיבית שהיא "מטרת החקיקה" – התכלית שדבר החקיקה נועד להגשים בחברה דמוקרטית. ראה: רע"א 8000/07 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני (02/05/12).

34. על תכלית החקיקה ניתן ללמוד מתוך מספר מקורות: פנימיים וחיצוניים. המקורות הפנימיים, כוללים את הוראות הסעיף העומדות לפרשנות, הפרק בו מצוי אותו סעיף והחוק בו מצוי הפרק. המקורות החיצוניים הם כל המקורות שמחוץ לדבר החקיקה העומד לפירוש. מקורות אלה נסמכים על רשימה של שיקולים, וביניהם, דברי חקיקה אחרים, והיסטוריה חקיקתית. ראה: ברק, שם, עמ' 292; ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (14/05/12).

35. בהינתן האמור יש להכריע בשאלה אם תקנה 4(א) לתקנות חישוב שטחים חוסמת את האפשרות לכלול ב"שטחו הכולל" של מבנה העותרת את שטח גרם המדרגות החיצוניות שאינו מקורה, ואם לאו.

36. תקנה 4(א) לתקנות חישוב שטחים קובעת כדלקמן:

"לענין תקנות אלה, השטח הכולל המותר לבניה, בבנין פלוני, הוא הסכום, במטרים רבועים, של השטחים המקורים בכל קומותיו, בין אם שטחים אלה נמצאים מעל פני הקרקע ובין אם הם מתחתיה, הכל בכפוף להוראות האחרות שבתקנות אלה".

37. לשון תקנה 4(א) לתקנות חישוב שטחים הינה ברורה וחד משמעית, ולפיה ככלל השטח המותר לבנייה כולל את השטחים המקורים של הבניין. הסיפא של תקנה 4(א) לתקנות מותירה אמנם פתח להכללת שטחים אחרים, שאינם בהכרח מקורים בחישוב "שטחו הכולל" של בניין, ואולם בהקשר זה נקבע באופן מפורש שאפשרות זו תתאפשר בכפוף ליתר הוראות התקנות.

38. העותרת טוענת למעשה להחרגת המדרגות החיצונית של המבנה מתחולת תקנה 4(א) לתקנות חישוב שטחים, ובעניין זה היא נסמכת, בין היתר, על תיקון משנת 2008 שנערך בתקנות, מכוחו התיר מתקין התקנות, בהתקיים נסיבות מסוימות, לכלול שטח גזוזטרה שאינה בהכרח מקורה בחישוב השטח המותר לבנייה. אין בידי לקבל טענת העותרת בעניין זה. נהפוך הוא, עצם העובדה שהמחוקק מצא לנכון לקבוע כי שטח מסוים מגזוזטרה (שאינו בהכרח מקורה) יובא בחשבון במסגרת חישוב השטח הכולל המותר לבנייה כטענת העותרת, מחזק אך את שנקבע בתקנה 4(א) לתקנות כי החרגת שטח מסוים מתחולת תקנה 4(א) לתקנות מחייבת התייחסות מפורשת בתקנות . על כן, כשם שמתקין התקנות התייחס מפורשות לעניין הגזוזטרות, חזקה כי הוא היה מתייחס מפורשות גם לעניין המדרגות, ככל שהיה סבור שיש מקום להחריגם מתחולת תקנה 4(א) לתקנות.

39. העותרת טענה עוד כי ניתן לראות באותו גרם מדרגות כחדר מדרגות כמשמעות הדבר בסעיף 9(ד)(5) לתקנות, ומכוח האמור לכלול את שטחם של המדרגות בשטח הכולל של המבנה. תקנות חישוב שטחים מתייחסים לנושא "גרם המדרגות" במספר סעיפים, כמפורט להלן:

תקנה 7 לתקנות חישוב שטחים מגדירה שטח חדר מדרגות, כדלקמן:

"שטח חדר מדרגות הוא שטח ההשלכה האופקית, במטרים רבועים, של משטחי מערכת המדרגות, האופקיים והמשופעים, בכפוף לאמור בתקנה 8."

תקנה 8 לתקנות חישוב שטחים קובעת כדלקמן:

"(א) השטח שמתחת לקירות החיצוניים והפנימיים יבוא במנין השטח המותר לבניה; בכפוף לאמור בתקנת משנה (ב).
(ב) הפריד קיר פנימי בין שני חלקי בנין שאינם מיועדים לאותה מטרה, תבוא במנין רק מחצית עוביו של הקיר כשהוא מדוד ברצפה, לגבי כל חלק בנין לחוד.
(ג) כל השטח שמתחת לקירות מרחב מוגן דירתי בדירת מגורים יבוא במנין שטחי השירות של הבנין, ובלבד שקירות כאמור נבנו בהתאם לתקנות לפי חוק ההתגוננות האזרחית, תשי"א-1950 (להלן - מרחב מוגן דירתי)".

תקנה 9(ד) לתקנות חישוב שטחים שעוסקת בהפרדה בין שימושים עיקריים וחלקי שימוש, ובין היתר מתייחסת למעמדם של חדרי מדרגות, קובעת כדלקמן:

"בכפוף לאמור בתקנת משנה (ו), ייראו השטחים שנועדו בתכנית רק למתן שירותים נלווים למטרה מן המטרות העיקריות האמורות בתקנת משנה (ב), כשטחי שירות אם הם נמנים עם אחד מאלה:
[...]
(5) מבואות וחדרי מדרגות: מבואות משותפים, חדרי מדרגות משותפים;"

40. נוכח לשון התקנות שפורטו, אין בידי לקבל טענת העותרת לפיה יש לראות בגרם המדרגות החיצוניות שאינן מקורות כ"חדר מדרגות", באופן שמחריג את שטחו מהוראת תקנה 4(א) לתקנות. את תקנה 9(ד)(5) לתקנות יש לבחון על רקע תקנות 7 ו-8 לתקנות, מהן עולה כי שטח חדר המדרגות שיובא בחשבון בחישוב השטח הכולל לבנייה, הוא אותו שטח שנמצא מתחת לקירות החיצוניים והפנימי ים, קרי, זה שטח מדרגות מקורה. כך אכן עשתה ועדת הערר כאשר הביאה בחשבון בחישוב השטח את אותם חלקים מקורים של המדרגות.

41. העותרת אמנם זנחה הן בעתירה והן בעיקרי הטיעון מטעמה, את טענותיה בקשר למחסן שנמצא בסמוך למבנה. ואולם, בכל מקרה ובבחינת למעלה מן הצורך, אעיר כי בנושא זה מקובלים עלי עמדת ונימוקי ועדת הערר כי המחסן שנמצא בסמוך למבנה אינו יכול להיחשב במסגרת שטחו הכולל של המבנה.

42. המסקנה מכל האמור היא כי החלטת ועדת הערר עולה בקנה אחד עם הוראות תקנות חישוב שטחים. מכך, וכל עוד התכנית המפורטת קובעת הגבלת תחולה לתמריצים מכוח תמ"א 38 למבנים ששטחם הכולל עולה על 300 מ"ר, ומשנמצא כי שטח המבנה של העותרת נמוך מ-300 מ"ר, אין מנוס מדחיית העתירה נגד החלטת ועדת הערר.

הערה בקשר לטענות העותרת ביחס להתנהלות הוועדה המקומית.

43. העותרת העלתה במסגרתה העתירה טענות כנגד אופן הטיפול בבקשת ההיתר על ידי הוועדה המקומית, ובכלל זה טענות ביחס לאי מתן זכות טיעון, מסירת מידע למתנגדים, שיהוי בדיון בבקשת ההיתר ועוד. הוועדה המקומית טענה כי טענות אלה הינן נעדרות נפקות לאור העובדה כי ההחלטה שעומדת במוקד העתירה היום היא החלטת ועדת הערר שדנה בערר לגופו וקיבלה את עמדתה. אכן, מרגע שהוגש ערר לוועדת הערר וזה נידון לגופו, הרי שעתירה מנהלית תוגש ותתקוף את נימוקי ועדת הערר, וכך אכן נעשה.

44. עם זאת, אין בעצם העובדה כי החלטת ועדת הערר מאמצת את החלטת הוועדה המקומית, כדי לפטור את הוועדה המקומית מחובותיה לפעול כרשות מנהלית סבירה. אמנם, לוועדה המקומית ניתן, בשל היותה הגוף השלטוני המוסמך, שיקול דעת רחב ביחס להחלטות התכנון הנוגעות לסמכותה, ובמסגרת זו, אף ביחס לזמן הנדרש בכדי לשקול ולהחליט כראוי. ואולם, אין הדבר כך באשר להתנהלותה של הוועדה בדרך קבלת ההחלטה או באופן הטיפול בה. התנהלות הוועדה המקומית בעניינים אלה נתונה לביקורת שיפוטית רגילה, ועלולה לעיתים להקים עילה מכוח דיני בנזיקין. ראה: ע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וצפורה בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נג(5), 825 (1999).

45. במקרה הנדון, נטען כי במועד הגשת בקשת ההיתר במרץ 2016 התכנית המפורטת טרם הופקדה או אושרה, וכי הוועדה המקומית השתהתה בטיפול בבקשת ההיתר ולא נתנה לעותרת זכות טיעון . ייתכן, ואם בקשת ההיתר הייתה מטופלת בטרם אישורה של התכנית המפורטת הכוללת את ההוראה המגבילה שבסעיף 4.12, ההחלטה בבקשת ההיתר הייתה שונה. בנסיבות אלה, ככל שסבורה העותרת כי נפלו פגמים באופן התנהלות הוועדה המקומית בטיפול בבקשת ההיתר, עומדת לעותרת הזכות למצות את טענותיה בהליך המשפטי הנכון, בהתאם לשיקול דעתה.

סוף דבר

46. סיכומו של דבר – העתירה נדחית.

47. העותרת תישא בהוצאות המשיבות 1 ו-2 בסך כולל של 14,000 ₪ (7,000 ₪ לכל אחת מן המשיבות 1 ו-2. העותרת תעביר את סכום ההוצאות תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן, יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

48. המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, א' אדר תש"פ, 26 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.