הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 33437-08-15

לפני:
השופטת יעל וילנר

העותרים:

  1. סול טויטו ת.ז. XXXXXX853
  2. יוסף טויטו ת.ז. XXXXXX581

ע"י ב"כ עוה"ד אבי טל ואח'

נגד

המשיבים:

  1. עיריית קרית אתא
  2. יפה נוף תחבורה תשתיות ובנייה בע"מ ח.פ. 512241696
  3. ועדה מקומית לתכנון ובניה קרית אתא

ע"י ב"כ עוה"ד יוסף סגל ו/או איילה סגל-גבסי ואח'

פסק דין

המשיבה הפקיעה מהעותרים חלק ממגרש בבעלותם. לטענת העותרים, כתוצאה מההפקעה לא ניתן לנצל באופן סביר את יתרת המגרש. האם בנסיבות אלה יש להחיל את ההגנה הקבועה בהוראת סעיף 190( א)(1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1995 (להלן: "החוק") ולהורות למשיבה להפקיע את המגרש בשלמותו? זו השאלה העומדת לדיון בעתירה שלפנינו.

הרקע בקצרה

1. העותרים הם בעלי הזכויות והמחזיקים בחלקה מס' 5 בגוש 11007 בקרית אתא ( להלן: "המגרש"). המגרש מצוי בשולי כביש 781 ושטחו הכולל הוא 1708 מ"ר. בחלקו הדרומי של המגרש בנוי בית המגורים של העותרים ואילו בחלקו הצפוני בנויה חממה המשמשת כעסק של משתלה אותו מפעילים העותרים ( להלן: "המשתלה").

על המגרש חלות התוכניות הבאות:

תכנית כ/150 שפורסמה למתן תוקף ביום 10.1.1980.

תכנית כ/490/זב/220 - מטרונית קו קרית אתא שפורסמה למתן תוקף ביום 2.6.2012 ( להלן: "תכנית המטרונית"). על פי תכנית זו, החלק הדרומי של המגרש בו מצוי כאמור בית המגורים, יועד להרחבת דרך ורצועה נוספת למגבלות בניה, ואילו החלק הצפוני של המגרש בו מצויה המשתלה נותר בייעוד חקלאי.

תכנית כ/450 מערב קרית אתא שפורסמה למתן תוקף ביום 1.4.14 ( להלן: "תכנית כ/450"). על פי תכנית זו ייעוד החלק המופקע לא השתנה ( היינו לדרך ורצועת מגבלות בניה) ואילו החלק הצפוני שייעודו היה חקלאי, יועד על פי תכנית זו לשטח ציבורי פתוח.

2. על פי תכנית המטרונית הופקע החלק הדרומי של המגרש והקנייתו לרשות הושלמה ביום 20.9.12 עם פרסום הודעה לפי סעיף 19 לפקודת הקרקעות ( רכישה לצורכי ציבורי), 1943 (להלן: "החלק המופקע"). כתוצאה מהפקעה זו של חזית המגרש נחסמה לחלוטין הגישה לחלק הצפוני עורפי של המגרש בו כאמור מצויה המשתלה ( להלן יקרא החלק העורפי "יתרת המגרש").

3. נוכח חסימת הגישה ליתרת המגרש וחוסר האפשרות של העותרים לעשות שימוש במגרש הוגשה העתירה דנן להורות למשיבים לסלול דרך גישה ליתרת המגרש ולחילו פין להפקיע את המגרש בשלמותו.

טענות העותרים

4. העותרים טוענים בעתירה כי בין הצדדים התקיימו פגישות רבות במסגרתן נדונה האפשרות להפקעת המגרש כולו נוכח חסימת הגישה ליתרת המגרש. עוד נטען כי לחילופין הובטח להם כי תיסלל דרך גישה ליתרת המגרש. לטענתם, על אף סיכום שהושג בין הצדדים בנוגע לסלילת דרך הגישה, בסופו של דבר, הודיעו להם המשיבות כי אין בדעתן לסלול את דרך הגישה וזו תיסלל רק במסגרת הוראות חוק התכנון והבניה.

עם העברת החזקה בשטח המופקע לידי המשיבות בחודש דצמבר 2015, נותרו אפוא העותרים ללא גישה ליתרת המגרש, מה שמונע מהם, לטענתם, להמשיך ולהפעיל את עסק המשתלה ולרבות חוסר אפשרות לאספקת סחורה וכניסת לקוחות לעסק. לפיכך, עותרים העותרים לחייב את המשיבות לסלול את דרך הגישה. לחילופין, מבקשים הם להחיל עליהם את ההגנה הקבועה בהוראת סעיף 190( א)(1) לחוק, היינו, להורות למשיבה 1 להפקיע את המגרש בשלמותו. לטענתם, בעטיה של חסימת הגישה ליתרת המגרש כתוצאה מהפקעת החלק המופקע, לא ניתן לנצל באופן סביר את יתרת המגרש.

5. במהלך הדיון בעתירה חזרו בהם העותרים מהסעדים המבוקשים לגבי סלילת דרך הגישה וצמצמו את העתירה רק לקבלת הסעד של " הגנת יתרת המגרש" הקבוע בהוראת סעיף 190( א)(1) לחוק (ראו עמ' 1 לפרוטוקול הדיון מיום 2.11.15. וכן ראו הודעת ב"כ העותרים בעמ' 5 לפרוטוקול מיום 5.1.16 לפיה העותרים חוזרים מהסעדים המפורטים בסעיפים א-ג לעתירה ועומדים הם על הסעד הרביעי בלבד - לחייב את המשיבות להפקיע את כל המגרש).

נוכח צמצום העתירה כאמור, אתמקד להלן אך בסעד החלופי להחלת ההגנה הקבועה בהוראת סעיף 190( א)(1) לחוק ( להלן: "הגנת יתרת המגרש").

טענות המשיבות

6. המשיבות טוענות כי יש לדחות את העתירה על הסף בשל חוסר תום לב וחוסר ניקיון כפיים של העותרים וכן לדחותה לגופה. לטענתן, עסק המשתלה שמנוהל על ידי העותרים הוא עסק בלתי חוקי הפועל ללא רישיון ואף קיים נגדו צו סגירה, ועל כן אין להושיט כל סעד לעותרים בשל חוסר ניקיון כפם. לגוף העניין טוענות המשיבות כי מעולם לא הובטח לעותרים להפקיע את המגרש בשלמותו או לסלול דרך גישה ליתרת המגרש. אשר להגנת יתרת המגרש, נטען כי העתירה הוגשה בשיהוי רב בעטיו יש לדחותה שכן עוד בשנת 2014 הודיעו המשיבות לעותרים כי אין בדעתן להפקיע את כל המגרש או לסלול דרך גישה ליתרת המגרש.

7. עוד טוענות המשיבות כי הפועל היוצא של תכנית המטרונית והפקעת החלק שהופקע על פיה, הוא חסימת הגישה ליתרת המגרש. לפיכך, ככל שעמדה לעותרים טענה בגין הגנת יתרת המגרש היה עליהם להעלותה במסגרת ההתנגדות שהגישו נגד תכנית המטרונית ולא בשלב ההפקעה בפועל.

8. המשיבות טוענות עוד כי הגנת יתרת המגרש נבחנת בהשוואה בין שני מצבים - שווי יתרת המגרש טרם ההפקעה לבין שוויה לאחר ההפקעה. עוד מדגישות המשיבות וטוענות כי הפגיעה היא בשווי יתרת המגרש להבדיל מיתרת המקרקעין, ומכאן שהפגיעה היא אך ורק בשטח הקרקע ולא פגיעה במחוברים שעל המקרקעין. לפיכך, כאשר הפחתת השווי ביתרת המגרש עקב ההפקעה אינה פוגעת בשווי המגרש כבענייננו, אלא רק בשווי המבנה שעליו ( עסק המשתלה), אין תחולה להוראת סעיף 190( א)(1) לחוק. לעניין זה מדגישות המשיבות כי הפחתת השווי האמורה היא כזו הנובעת מההפקעה עצמה ולא מהשימוש שייעשה בקרקע שהופקעה.

9. עוד מציינות המשיבות כי הגנת יתרת המגרש צומצמה בפסיקה של בית המשפט העליון לשני מצבים בלבד: [1] כאשר מחמת ההפקעה מאבד יתרת המגרש פוטנציאל בניה. [2] כאשר מחמת ההפקעה חל שינוי בצורת יתרת המגרש באופן שלא ניתן לנצלו במלואו או חלקו. לטענתן, לא כל פגיעה ביתרת המגרש זוכה להגנה אלא רק פגיעה המונעת ניצול סביר של יתרת המגרש, ולא זהו המקרה שלפנינו. מכל מקום, נטען כי העותרים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח את הפגיעה בשווי יתרת המגרש שכן לא הוגשה על ידם חוות דעת שמאי בעניין.

10. לבסוף, נטען כי כיום על פי תכנית כ/450 מיועדת יתרת המגרש לשצ"פ ולפיכך גם לו הייתה פגיעה ביתרת המגרש בעת אישור תכנית המטרונית, היא אינה קיימת עוד בעת ההפקעה בפועל, היות ובעת ההפקעה יתרת המגרש היא בייעוד ציבורי.

תשובת העותרים

11. העותרים משיבים וטוענים כי יש לדחות את טענות המשיבות לגבי חוסר ניקיון כפיים. לטענתם, העסק פועל ברישיון לצמיתות מזה עשרות שנים. עוד נטען כי יש לדחות את טענת השיהוי שהעלו המשיבות שכן על פי הפסיקה אין מניעה בנסיבות מתאימות להעלות טענת הגנת יתרת המגרש כתוצאה מהפקעה בשלב ההפקעה בפועל, גם כאשר הפגיעה נגרמה עקב תכנית. לטענתם, במקרה שלפנינו ישנן נסיבות מיוחדות המצדיקות את דחיית טענת השיהוי. העותרים מדגישים כי מהתנהגותם לאורך השנים עולה שהם לא ויתרו על זכויותיהם, וכן כי האינטרסים של המשיבות לא נפגעו כתוצאה מהשיהוי בהגשת העתירה. לטענתם, המשיבות הציגו בפניהם מצג שווא כאילו המגרש כולו יופקע או למצער תוקם דרך גישה ליתרת שטח המגרש. רק לאחר שהעותרים הבינו כי המשיבות לא מתכוונות למלא אחר הבטחותיהן, נאלצו הם להגיש את העתירה דנן במועד שהוגשה.

12. עוד משיבים העותרים וטוענים כי יש לדחות אף את טענת המשיבות כי לא עומדת להם הגנת יתרת המגרש נוכח שינוי ייעוד יתרת המגרש לשצ"פ. לטענתם, המועד לבחינת הפגיעה ביתרת המגרש לצורך החלת ההגנה הוא 60 ימים לאחר מועד הפרסום ברשומות של הודעת ההפקעה ולא מועד ההפקעה בפועל. עוד מוסיפים העותרים וטוענים כי אף אם המועד לבחינת הפגיעה הוא במועד ההפקעה, עדיין נגרמה להם פגיעה קשה בשל חסימת הגישה ליתרת המגרש שכן עומדת להם הזכות להגיש בקשה לשימוש חורג וככל שתאושר יהיו רשאים הם להמשיך ולנהל את המשתלה.

13. לבסוף, טוענים העותרים כי לא היה מקום להגשת חוות דעת שמאי מטעמם שכן הגנת יתרת המגרש חלה במקרים בהם לא ניתן לנצל באופן סביר את יתרת המגרש ולא רק במקרים של ירידת ערך שווי יתרת המגרש. לטענתם, חסימת הגישה ליתרת שטח המגרש תביא לחוסר אפשרות לנצל את המגרש ולהוכחת עובדה זו, שאינה שנויה במחלוקת, אין צורך בחות דעת שמאי.

דיון והכרעה

14. האם זכאים העותרים להגנת יתרת המגרש הקבועה בהוראת סעיף 190( א)(1) לחוק? זו כאמור השאלה העומדת לדיון לפנינו.

אקדים ואומר כי דעתי היא שיש להשיב בחיוב על שאלה זו. אין מחלוקת כי כתוצאה מהפקעת החלק המופקע, נמנעת לחלוטין הגישה ליתרת המגרש. ברי כי חסימת הגישה מגעת באופן מובהק כדי " פגיעה בניצול סביר של יתרת המגרש". בנסיבות אלה קיימת הצדקה מלאה לחייב את המשיבות להפקיע את המגרש בשלמותו במסגרת הוראת סעיף 190( א)(1) לחוק ולא להסתפק בהפקעה חלקית בלבד של חזית המגרש.

15. סעיף 190( א)(1) לחוק קובע כדלקמן:

"... לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש ".

נדמה כי ההגנה שנקבעה בהוראה זו לבעל הזכויות במגרש היא גורפת ביותר. הרשות אינה רשאית להפקיע רק חלק ממגרש אם בעקבות ההפקעה יפחת שוויה של יתרת המגרש. על פי לשון ההוראה, במקרה כזה אין אפשרות למתן סעד בדרך של הענקת פיצויים, אלא עומדות בפני הרשות שתי אפשרויות בלבד; האחת - להפקיע את המגרש בשלמותו תוך מתן פיצוי מלא לבעלים ( בהתאם להלכה שנקבעה בע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריית-אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4) 629, 643-642 (2001)), השנייה - לבטל כליל את ההפקעה ( ראו אריה קמר דיני הפקעות מקרקעין כרך ראשון 315-314 (מהדורה שמינית, 2013)).

עם השנים ניתנה להוראת סעיף 190( א)(1) לחוק פרשנות מצמצמת ונקבע כי ההגנה הקבועה בהוראה זו לא תחול על כל סוגי הנזקים שנגרמו לבעלי יתרת המגרש כתוצאה מהפקעת המגרש אלא רק " באותם מקרים שיתרת הקרקע בהם אינה ניתנת לניצול סביר, ואף אין בפיצוי כספי כדי לרפא את הפגיעה" (עע"מ 1975/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נ"ו(6) 638, 655 (2002) (להלן: "עניין רובינשטיין"). כן ראו עע"מ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה נ' קרן תורה ועבודה, פ"ד סד(2) 353 (2010). נזקים מעין אלה נגרמים לדוגמא כאשר " שווי היתרה נפגע אם ההפקעה מותירה יתרה בעלת צורה או גודל שאינם מאפשרים פיתוח כלל, כגון מגרש קטן מהגודל המינימלי לבניה הקבוע בתוכנית. באופן דומה, ההפקעה עלולה להותיר יתרה הניתנת רק לפיתוח פחות רווחי, כגון שטח המתאים רק לבניה למגורים בצפיפות נמוכה ולא למסחר, או כביש העובר בתוך קרקע חקלאית ומקשה על העיבוד או יוצר שטחים ללא אפשרות גישה נוחה. כמו כן, ייתכן שההפקעה גורמת לאובדן זכויות בניה מיוחדות שניתנו כתוספת למגרשים בעלי גודל מסויים" (דפנה לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון 225-224 (1994)). כן ראו האמור בספרו של קמר, בעמ' 311: "(א) כאשר מחמת ההפקעה מאבדת יתרת המגרש בנייה ... (ב) כאשר מחמת ההפקעה חל שינוי בצורת יתרת המגרש, באופן שלא ניתן לנצלו במלואו או בחלקו ". עוד ראו אהרון נמדר הפקעת מקרקעין ( מהדורה שניה, 2011 עמ' 308).

אל מול צמצום פרשני זה, ונוכח המגמה בפסיקה המרחיבה את ההגנה על זכויות הקניין של הפרט, הרחיבה הפסיקה בשנים האחרונות את תחולת הגנת יתרת המגרש גם על מקרים בהם הפגיעה ביתרת המגרש נגרמה עקב תכנית ולא רק כתוצאה מההפקעה בפועל. בהמשך לפרשנות מרחיבה זו נקבע עוד לגבי השלב הראוי להעלות את הגנת יתרת המגרש כי: " נוכח מעמדה של זכות הקניין ובהתחשב בחולשתה היחסית של זכות ההתנגדות לתכנית, יש לאפשר לבעל המקרקעין בנסיבות מתאימות שימוש בהגנה של הפחתת שווי כמשמעותה בסעיף 190(א)(1) סיפה לחוק גם בשלב ההפקעה בפועל, אף אם הפחתת השווי מקורה בתכנית. עם זאת מתן האפשרות להעלות את 'הגנת יתרת המגרש' בשלב ביצוע ההפקעה כפוף למגבלות הנובעות מעקרונות השיטה המשפטית. כך הדבר, למשל, כאשר העלאת ההגנה בשלב ההפקעה אינה עולה בקנה אחד עם עקרון תום -הלב, או כאשר עקב השתהותו של בעל המקרקעין נפגע באופן בלתי סביר אינטרס הסתמכות מבוסס" (עניין רובינשטיין, עמ' 661, כן ראו ספרו של קמר בעמ' 313).

16. אם נסכם את הדברים - בעל הזכויות במגרש שהופקע באופן חלקי יהא זכאי ליהנות מהגנת יתרת המגרש אם יוכיח כי כתוצאה מההפקעה יתרת המגרש אינה ניתנת לניצול סביר. על הטוען זאת להעלות את הטענה כבר בשלב ההתנגדות לתוכנית, אם כי בהתקיים נסיבות מתאימות ניתן לאפשר לבעלים להעלות הטענה גם בשלב של ההפקעה בפועל. ככל שתתקבל הטענה להגנת יתרת המגרש, יהא על הרשות לבטל את ההפקעה או להפקיע את המגרש בשלמותו, על פי שיקול דעתה.

מן הכלל אל הפרט

17. יישום ההלכות המובאות לעיל על ענייננו מוליך למסקנה כי העותרים הוכיחו את זכאותם ליהנות מהגנת יתרת המגרש.

השאלה הראשונה שעלינו להידרש לה היא - האם הפקעת החלק המופקע גרמה לכך שיתרת המגרש אינה ניתנת לניצול סביר? נדמה כי התשובה לשאלה זו ברורה ומובנת מאליה נוכח חסימת הגישה ליתרת המגרש באופן מוחלט.

ב"כ המשיבות הצהירה בדיון שהתקיים ביום 20.6.16 כי " אין גישה חוקית [ליתרת המגרש - י' ו'] ולא צפויה גישה כזו גם בעתיד. עובדתית אין גישה". עוד ראו דבריו של ב"כ המשיבות אל ב"כ העותרים במכתבו מיום 18.8.14 שם אישר כי לאחר פינוי בית המגורים בחזית המגרש לא תהיה גישה ליתרת המגרש ( נספח 12 לעתירה).

מכאן, שאין מחלוקת כי אכן בעקבות הפקעת חזית המגרש נחסמה הגישה לחלקו העורפי של המגרש, שם כזכור מנהלים העותרים עסק של משתלה. חסימת הגישה מהווה פגיעה בלתי סבירה בזכויות העותרים, ובוודאי מגעת היא כדי חוסר אפשרות של ניצול כלשהו של יתרת המגרש.

ראו דברים ברורים של בית המשפט העליון בהתייחס לנסיבות זהות בפרשת עזר ( ע"א 7959/00 עזר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה, פ"ד נ"ו(2) 365, 382 (2001)):

"עיקר הבעיה מצויה בנקודה נוספת שברצוני להמחישה בדוגמה. נניח כי התכנית של בניית כביש המלווה בהפקעה שולית של שטח בעל הקרקע מונעת בפועל כל גישה ליתרת המגרש. בנסיבות אלה יש צידוק מלא לחייב את רשויות התכנון להפקיע - במסגרת הוראת סעיף 190(א)(1) לחוק - את מלוא המגרש ולא להסתפק בהפקעה חלקית בלבד" (הדגשה שלי - י' ו').

כן ראו דבריה של לוינסון-זמיר בספרה כי יש להחיל את הגנת יתרת המגרש במקרה בו לדוגמא ההפקעה יוצרת שטחים ללא אפשרות גישה נוחה אליהם (עמ' 225-224).

המסקנה היא אפוא שהעותרים זכאים להגנה הקבועה בהוראת סעיף 190(א)(1) לחוק, מאחר וההפקעה של החלק המופקע גורמת לעותרים לחוסר אפשרות לנצל את יתרת המגרש.

18. אעיר כי יש לדחות את טענת המשיבות לפיה העותרים לא הוכיחו את הפגיעה ביתרת המגרש מאחר ולא המציאו חוות דעת שמאי. הפגיעה הנטענת - מניעת כל אפשרות גישה ליתרת המגרש - אינה מסוג הפגיעות שנדרש להוכיחן באמצעות חוות דעת שמאי. הפגיעה אינה בירידת שווי יתרת המגרש אלא בחוסר אפשרות לעשות כל שימוש ביתרת המגרש והיא עולה מהעובדות, המדברות במקרה זה בעד עצמן.

19. נוכח המסקנה כי חלה במקרה זה הגנת יתרת המגרש, יש להידרש לטענות המשיבות הן לעניין השיהוי בהעלאת הטענה להגנת יתרת המגרש והן לעניין חוסר ניקיון כפיהם של העותרים בניהול עסק ללא רישיון, המצדיק לטענתן שלילת כל סעד מהעותרים.

השיהוי בהעלאת הטענה

20. כאמור לעיל, על פי הפסיקה במקרים המתאימים אין לשלול מראש מהעותרים את האפשרות להחיל עליהם את הגנת יתרת המגרש רק עקב העלאת הטענה בשלב השני של ההפקעה בפועל ולא בשלב ההתנגדות לתוכנית.

שוכנעתי כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו יש לאפשר למשיבים להעלות טענתם לקיומה של הגנת יתרת המגרש בהתבסס על הוראת סעיף 190(א)(1) לחוק גם בשלב הנוכחי, שלב ההפקעה בפועל, אף שחלף זמן ניכר מאישור התכנית.

21. עיון בחומר הראיות מגלה כי במשך תקופה של שנים התקיימו בין העותרים לבין נציגי המשיבות מגעים רבים בנוגע לאפשרויות השונות, ובניהם: הפקעת המגרש בשלמותו; פינוי העותרים מביתם ופינוי המשתלה ומציאת מקום חליפי; בחינת אפשרות לסלילת דרך גישה ליתרת המגרש, ועוד.

ראו האמור במכתבו של נציג המשיבה מס' 2 מר גרינבוים מיום 31.7.11 ( נספח 6 לעתירה) ממנו עולה כי היה בדעת המשיבות לפנות את כל המחוברים בחלקה כולה תוך מתן פיצוי לעותרים. כן ראו את האמור בפניית ב"כ העותרים מיום 11.6.14 לב"כ המשיבות בדרישה להעביר אליו את התוכניות לדרך הגישה המוצעת על ידי המשיבות ליתרת המגרש על מנת שהעותרים יעבירו את הנתונים לבדיקת מהנדס תחבורה. בפנייה זו ציין ב"כ העותרים כי דרך הגישה צריכה לאפשר כניסה ויציאה של משאיות לצורך אספקת סחורה והוצאת סחורה מהמשתלה ( נספח 10 לעתירה). עוד ראו פניית ב"כ העותרים בתאריך 5.8.14 לב"כ המשיבות בהודעת דואר אלקטרוני בנוגע למציאת מקום חליפי לעסק במידה והמשיבות יחליטו להפקיע את כל המגרש. דובר בהודעה זו גם על האפשרות לסלילת דרך גישה. ראו "לפי ההסכמות מתווכים מטעם מרשתך יבצעו סיורים בנכסים עם מרשי. עד כה הוצגו 2-3 נכסים שנמצאו בלתי מתאימים, בין היתר בשל מספר המדרגות הרב. מרשי חולה לב ועבר ניתוח מעקפים כך שאינו יכול להתגורר בנכס עם מספר מדרגות רב ... בהתאם שהוסכם בפגישה [כך במקור], אנא העבר תכנית דרך הגישה המוצעת ליתר המקרקעין, לצורך בחינתה על ידי מומחים מטעם מרשיי" (נספח 11 לעתירה).

על הודעה זו השיב ב"כ המשיבות ביום 18.8.14 לב"כ העותרים כדלקמן:

"1. בהמשך לרשימת הנכסים שהעברתי לך זה מכבר, נמסר לי שאתמול נעשה נסיון לתיאום סיור נוסף בנכס נוסף וכי מרשך סרב לתאם זאת מהטעם שאינו מעוניין בנכס חלופי.
2. ככל שהדבר נכון, הרי שמרשתי נכונה להיכנס למו"מ, כאשר אני מבין שכבר הוחלפו סכומים בין הצדדים. אנא אישורך לכך.
3. ככל שהדבר אינו נכון, אבקש הבהרתך ובמידת הצורך ציון הנכסים שמרשך פוסל מתוך הרשימה שהעברתי אליך ונכסים שהוא מעוניין לראות.
4. בהמשך לכל האמור, אביא לידיעתך כי לאחר בדיקה מסתבר כי לאחר פינוי בית המגורים, לא ניתן יהיה לקיים גישה ליתרת המגרש".

אדגיש כי מכתב זה מאשר את טענת העותרים כי אכן התקיימו בין הצדדים מגעים לפנות את העותרים גם מיתרת המגרש, ולחילופין לפתור את בעיית הגישה לחלק זה.

22. על מכתב זה השיב ב"כ העותרים לב"כ המשיבות כי הנכסים החליפיים שהוצעו למרשהו אינם מתאימים בין היתר בשל נכותו. עוד ציין ב"כ העותרים כי בפגישה שהתקיימה בין הצדדים הצהירה גב' קליין " כי לאחר שבדקה את הנושא לעומק ניתן לסלול דרך גישה לבית העסק של מרשי הפועל ביתרת המגרש ועל כן אין צורך בהמשך המו"מ באשר לסכום הפיצוי בגין חיסול עסקו של מרשי" (נספח 13 לעתירה). לא הוצגה כל תגובה שנשלחה לעותרים המכחישה דברים אלה.

23. בין הצדדים הוחלפו מכתבים נוספים באמצעות הדואר האלקטרוני הן לגבי פינוי המגרש כולו והן לגבי דרך הגישה, כמו לדוגמא נספחים 7 ו- 8 שצורפו לסיכום טענות העותרים. ראוי לציין מכתב נוסף אחרון מיום 25.12.14 מאת ב"כ המשיבות לב"כ העותרים ( נספח 17 לעתירה) שם אישר ב"כ המשיבות כי " להווי ידוע לך, כי לצורך ביצוע הכביש נשוא תכנית המתאר, אין צורך בהפקעת חלקה 5 כולה, כי אם רק חלק ממנה. ואולם לפנים משורת הדין, בתחילת הדרך נעשה ניסיון להגיע עם מרשך להסכמה בקשר לכך, אולם מו"מ זה לא צלח..." (סעיף 4 למכתב). ובהמשך, "מאחר ולא הושגה עימם הסכמה לגבי הפקעת המגרש כולה, נעשה ניסיון למצוא עבורם דיור חלוף סביר לבית המגורים שעל המגרש" (סעיף 6 למכתב). בסעיף 9 למכתב צוין כדלקמן: "לאחר סירובם של מרשיך לשתף פעולה במישור זה, העביר הח"מ אל מרשיך באמצעותך, הצעה לקבלת סכום פיצוי כספי על בית המגורים ( חלף דיור חלוף) והצעה כי בכל הנוגע ליתרת חלק החלקה שהופקעה, תוגש על ידי מרשיך תביעה או שלחילופין הצדדים יסכימו על מנגנון שמאי להכרעה" (הדגשות שלי י' ו').

בסופו של דבר לא הניבו המגעים בין הצדדים כל פרי והצדדים לא הגיעו להסכמות כלשהן לגבי יתרת המגרש. או אז, ובהתאם להצעת ב"כ המשיבות כנאמר במכתבו האחרון לעיל, הוגשה העתירה דנן.

24. הארכתי בפירוט הראיות נוכח חשיבות הדברים לענייננו, שכן כפי שניתן להיווכח העותרים לא ' ישנו על זכויותיהם'. העתירה הוגשה בשלב ההפקעה בפועל רק נוכח הניסיונות שנעשו לפתור את המצוקה האמתית והבלתי סבירה אליה נקלעו העותרים בשל מניעת הגישה ליתרת המגרש כתוצאה מההפקעה - מניעה שמשמעותה למעשה היא הפקעת המגרש בשלמותו ללא מתן פיצויים לעותרים.

לכל האמור אוסיף עוד כי המשיבות לא טענו ובוודאי שלא הניחו כל תשתית עובדתית היכולה לבסס טענת הסתמכות שלהן על מצג מצד העותרים בהתייחס לוויתור על זכויותיהם - הסתמכות שהיא תנאי לקבלת טענת השיהוי שנטענה על ידן.

25. לאור כל האמור, אני דוחה את טענת המשיבות כי העותרים השתהו בהעלאת טענת הגנת יתרת המגרש.

תכנית כ/450

26. טענה נוספת בפי המשיבות היא כי על פי תכנית כ/450 מיועדת יתרת המגרש לשטח ציבורי פתוח. לפיכך גם לו נגרמה פגיעה ביתרת המגרש בעת אישור תכנית המטרונית, היא אינה קיימת עוד בעת ההפקעה בפועל, היות ובעת ההפקעה יתרת המגרש היא בייעוד ציבורי.

דין הטענה להידחות.

27. המועד הקובע לצורך הגנת יתרת המגרש הוא המועד בו ארעה הפגיעה כתוצאה מהתכנית, היינו מועד פרסום הודעת ההפקעה ברשומות. ממילא אין רלבנטיות לכל אותם אירועים שהתרחשו לאחר מועד ההפקעה לצורך החלת הגנת יתרת המגרש, כמו קיומה של תכנית כ/450 שאושרה רק לאחר המועד הקובע. לעניין זה ראו ת"א (מחוזי מרכז) 708-09-07 וינברג נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה הרצליה (10.6.15).

28. למעלה מן הצורך אוסיף עוד כי לעותרים עומדת האפשרות להגיש בקשה לשימוש חורג, בקשה שנעדרת כיום כל נפקות מעשית, בעקבות חסימת הגישה ליתרת המגרש. די בכך כדי לקבוע כי ההפקעה גרמה לחוסר אפשרות לניצול סביר של יתרת המגרש, גם לו אניח לטובת המשיבות כי יש להתחשב בתוכנית כ/450.

שימוש לא חוקי ביתרת המגרש

29. טענתן הנוספת של המשיבות היא כי השימוש שהעותרים עושים כיום ומזה שנים ביתרת המגרש אינו חוקי, שכן עסק המשתלה שמנוהל על ידם נעדר רישיון עסק. לטענתן, די בכך כדי לשלול מהעותרים כל סעד. איני מוצאת לנכון להידרש למחלוקת הקיימת בין הצדדים האם העסק מנוהל ללא רישיון, שכן ענייננו בפגיעה בזכויותיהם הקנייניות של העותרים ביתרת המגרש, להבדיל מהפגיעה בעסק או במחוברים שאינה רלוונטית לדיון בהגנת יתרת המגרש ( ראו ספרו של קמר בעמ' 309). לפיכך נדמה כי השימוש שעושים העותרים במגרש אינו מהווה שיקול שיש להביא בחשבון בעת הדיון בהחלת הגנת יתרת המגרש. יתכן ושימוש זה יהא רלוונטי בעת הערכת הפיצויים בשל הפקעת כל המגרש. אציין עוד כי בחינת הפגיעה בניצול יתרת המגרש צופה פני העתיד, ולעניין זה לא הוכח כי לא יתאפשר לעותרים בעתיד לנהל במקום עסק ברישיון ( בדרך של שימוש חורג כאמור לעיל).

30. סופו של דבר - מאחר וכתוצאה מההפקעה לא ניתן לנצל כלל את יתרת המגרש, מתחייבת המסקנה כי העותרים זכאים להחלת הגנת יתרת המגרש הקבועה בהוראת סעיף 190( א)(1) לחוק.

התוצאה היא כי אין להתיר למשיבה לבצע הפקעה חלקית של המגרש כפי שהיא ביצעה, ועליה להפקיע את המגרש בשלמותו ולשלם לתובעים פיצויי הפקעה בהתאם. אדגיש כי שיעור הפיצויים אינו נכלל בגדר עתירה זו.

לאור התוצאה אליה הגעתי, אני מחייבת את המשיבות לשאת בהוצאות העותרים בסכום כולל של 10,000 ₪ וכן החזר אגרת בית משפט משוערכת .

ניתן היום, י"ט אב תשע"ו, 23 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.