הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 32162-03-20

בפני
כבוד ה שופטת תמר נאות פרי

העותרת
זוהור אלגד ע"ר
ע"י ב"כ עוה"ד ויסאם יאסין ואח'

נגד

המשיבות

  1. מועצה מקומית ג'סר א-זרקא
  2. ועדת המכרזים שליד ג'סר א-זרקא

ע"י ב"כ עוה"ד השאם דלאשה ואח'

3.ביסאן קהילה ורווחה בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד קוצאי גנאים ואח'

פסק דין

עתירה בהתייחס למכרז להפעלת מעון יום לגיל הרך.
רקע כללי -
המשיבה מס' 1 (להלן: "המועצה") באמצעות המשיבה מס' 2 (להלן: "ועדת המכרזים") פרסמו מכרז מס' 24/19 (להלן: "המכרז") להפעלת מעון יום לגיל הרך (להלן: "מעון היום") בתחומי המועצה בשנת הלימודים הבאה אשר אמורה להתחיל בספטמבר 2020.
העותרת (להלן: "העותרת") הגישה את הצעתה יחד עם המשיבה מס' 3 (להלן: "המשיבה") ועם עוד שתי מציעות (חברת אלימאן לתרבות וחינוך בע"מ והמכללה הארצית להכשרה מקצועית סכנין בע"מ, להלן: "שתי המציעות הנוספות").
ביום 29.12.2019, ערך עו"ד דלאשה (להלן: "עו"ד דלאשה") חוות דעת (להלן: "חוות הדעת") במסגרתה נקבע כי כל המציעים עמדו בתנאי הסף של המכרז וכי ההצעות תועברנה לעיון הוועדה המקצועית שמונתה מטעם ועדת המכרזים (להלן: "הוועדה המקצועית").
ביום 26.2.2020, התקיימה ישיבה ובמהלכה התקיימו ראיונות עם נציגי המציעות (להלן: "ישיבת הראיונות"). לאחר הראיונות, סיכמה הוועדה המקצועית את המלצותיה במסמך המכונה "סיכום המלצות הוועדה המקצועית" (להלן: "מסמך הסיכום"), הכולל פירוט הניקוד אשר קיבלו ההצעות השונות. המשיבה זכתה בניקוד הרב מבין המציעות.
ביום 3.3.2020, התכנסה ועדת המכרזים, בחנה את המסמכים והחליטה לאמץ את המלצת הוועדה המקצועית, להכריז על המשיבה כזוכה במכרז.
ביום 4.3.2020 מזכיר המועצה ביקש מראש המועצה אישור להמלצת ועדת המכרזים, האישור התקבל (להלן: "אישור ראש המועצה") והמשיבה הוכרזה כזוכה במכרז. ביום 5.3.2020 נשלחו למציעות הודעות מתאימות. בהמשך, ביקשה העותרת לקבל מסמכים רלבנטיים מאת ועדת המכרזים, המסמכים הועברו לעיונה וכך ביום 15.3.2020 הוגשה העתירה.
אמנה כעת רק בתמצית את עיקר טענות הצדדים, והטענות המלאות יפורטו בהמשך.
עיקר טענות העותרת -
הטענה הראשונה של העותרת הינה כי על מנת להפעיל מעון יום לפעוטות נדרש רישיון מטעם משרד התמ"ת והאגף למעונות יום , מכוח חוק הפיקוח על מעונות, התשכ"ה-1965 וחוק הפיקוח על מעונות יום לפעוטות, התשע"ט-2018 (להלן: " רישיון הפעלה"), וכי למשיבה אין רישיון הפעלה כך שהיא אינה יכולה להפעיל את מעון היום נשוא המכרז.
הטענה השנייה הינה כי המשיבה לא עמדה בתנאי הסף של המכרז בנוגע לניסיון המוכח הנדרש, שכן המשיבה עצמה ומנהלה – אינם בעלי ניסיון מוכח של שלוש שנים בחמש השנים האחרונות בניהול מעון יום לגיל הרך או בניהול מסגרת חינוכית דומה.
הטענה השלישית הינה כי הצעתה של המשיבה תכססנית ונגועה בהטעיה וחוסר ניקיון כפיים, שכן חלק מההצעה שלה, בפרק הנוגע לפירוט התפיסה החינוכית (להלן: " התפיסה החינוכית") – הועתק ממקורות חיצוניים למרות ניסיון להציג את התפיסה כשייכת למשיבה.
טענה רביעית נוגעת לניקוד שקיבלה המשיבה בפרמטרים שונים לפי אמות המידה שנקבעו במכרז (להלן: " אמות המידה"). לטענת העותרת הניקוד שהעניקה הוועדה המקצועית להצעה של המשיבה היה פגום ושגוי, וכי מן הראוי היה לראות בעותרת כבעלת הניקוד הגבוה ביותר. העותרת מפרטת בטיעוניה השגות לגבי כמעט כל אמות המידה שנבחנו, וטוענת כי הניקוד שהיא קיבלה ברכיב זה, יחסית לניקוד שהוענק למשיבה – אינו ראוי ויש להורות על שינויו.
טענה חמישית, הינה שבפתח ישיבת הראיונות, נאמר למציעים כי בכוונת המועצה לבקש לגבי כל מציע חוות דעת מטעם הפיקוח במחוז ואף נאמר כי לחוות דעת זו יהא משקל רב בהחלטה הסופית, אלא שחוות דעת שכאלו מעולם לא התבקשו ולא התקבלו, והדבר מלמד על פגם בשל חריגה מהמתווה שוועדת המכרזים בעצמה קבעה.
הטענה הששית, הינה כי ראש המועצה אימץ את המלצת ועדת המכרזים ללא נימוק והסתפק בקביעה "אני מאשר", וזאת בהחלטת ראש המועצה.
הטענה השביעית, הינה כי עו"ד דלאשה, אשר היה מעורב בהליכי המכרז והכין מסמכים לגבי המכרז אינו משמש כיועץ המשפטי הקבוע של המועצה אלא שימש כנציג של היועץ המשפטי, ויש בכך פגם. נטען כי רק מי שמונה להיות היועץ המשפטי של המועצה רשאי לקחת חלק בהליכי המכרז, והיועמ"ש של המועצה הינו עו"ד עמאר עיאשי (להלן: "עו"ד עיאשי") ולא עו"ד דלאשה.
בהתאם, טוענת העותרת כי ההמלצה של הוועדה המקצועית לוקה בפגמים וכי היא לא התעמקה די הצורך בנתונים ובמסמכים אשר הציגו המציעים השונים וכך הגיעה למסקנות שגויות, באופן שיש להתערב בהמלצתה ובהחלטת ועדת המכרזים לאמץ את ההמלצה, כמו גם בהחלטת ראש המועצה לאמץ את ההמלצות שהוגשו לו ולהכריז על המשיבה כזוכה.

עיקר טענות המועצה וועדת המכרזים -
טענה מקדמית שהועלתה מטעם המועצה וועדת המכרזים (להלן ביחד: "עורכות המכרז") הינה לסילוק העתירה על הסף היות והעותרת לא צירפה את שתי המציעות הנוספות כמשיבות.
באשר לניסיון המוכח – מפנות עורכות המכרז למסמכים שצורפו לגבי הניסיון של המשיבה ומנהלה, כאשר לשיטתן המסמכים מלמדים על כך שהמשיבה כן עומדת בתנאי הסף כפי שנוסחו במסמכי המכרז כנדרש. לחלופין, נטען כי ככל שיש ספק לגבי האופן הראוי לפרש את התנאי הרלבנטי במכרז – יש ליתן לאותו תנאי את הפירוש המקיים את ההצעות ולא זה אשר פוסלן.
לגבי המסמכים שמתייחסים לתפיסה החינוכית שהציגה המשיבה – נטען כי עורכות המכרז לא אמורות לבדוק את מידת "המקוריות" של התכנים המופיעים במסמכי ההצעה, וכי ממילא – אף אם המדובר במסמך שמשקף תכנים של גוף אחר, אין בכך כדי לפסול את הצעת המשיבה.
באשר לניקוד – טוענות עורכות המכרז כי אין מקום להתערב בניקוד שהעניקה הוועדה המקצועית להצעות השונות, לאחר בדיקה מקצועית של המסמכים וראיונות שהתקיימו לנציגי המציעות, כי המדובר בהכרעה מקצועית, וכי לא נפל פגם בניקוד בכל סעיף באופן פרטני.
לגבי כך שלא התבקשו חוות דעת של גורמי מטעם הפיקוח על המחוז – אין תשובה פרטנית.
בהתייחס לאישורו של ראש המועצה, עמדת עורכות המכרז היא כי החלטתו של ראש המועצה נבעה מסמכותו על פי דין, בהתאם לסעיף 123 לצו המועצות המקומיות, תשי"א- 1950 (להלן: "צו המועצות המקומיות"), שלפיו ברירת המחדל הינה אימוץ המלצתה של ועדת המכרזים, וכי בכל אופן אין הוא רשאי לסטות מהמלצתה של הועדה אלא בנסיבות נדירות ומנימוקים עניינים שאינם סותרים את עקרונות הדינים המנהליים או את דיני המכרזים.
לגבי עו"ד דלאשה – נטען כי הוא אכן אינו היועץ המשפטי הקבוע של המועצה, אך הוא הופיע בשם היועמ"ש, עו"ד עיאשי, כנציג שלו, וכי אין בכך פגם. בהקשר זה נטען כי עו"ד דלאשה הופיע בפני ועדת המכרזים בהרשאתו של עו"ד עיאשי וכי הוא יכול להפעיל את שיקול דעתו לגבי חלוקת העבודה במשרדו. לחלופין, טוענות עורכות המכרז כי אף אם קיים פגם, אזי שאין המדובר בפגם מהותי היורד לשורשם של דברים והגורם לביטול הליכי המכרז, שכן לא ניתן לייחס לעו"ד דלאשה כל פעולה לא הוגנת או לא שוויונית.
לכן, עורכות המכרז גורסות שיש לדחות את העתירה על הסף, ולחילופין - לגופה.
עיקר טענות המשיבה -
מקדמית, מעלה גם המשיבה את הטענה לפיה יש לסלק על הסף את העתירה בשל אי צירופן של שתי המציעות הנוספות.
לגופה של העתירה, נטען כי הן העותרת עצמה והן מנהלה עומדים, כל אחד בנפרד, בדרישות הקבועות כתנאי סף לגבי הניסיון המוכח הנדרש.
באשר לתפיסה החינוכית – נטען כי אמנם המסמך שהוגש מטעם המשיבה משקף תפיסה חינוכית של מוסדות אחרים, אלא שאין בכך כל פסול, שכן מסמכי המכרז לא קבעו שיש להציג תפיסה חינוכית "מקורית" דווקא, לא היה כל ניסיון להטעיה, הכוונה הייתה להציג תפיסה חינוכית שבה מחזיקה המשיבה ואליה היא שואפת, וכי בנוסף – העותרת עצמה צירפה אף היא למסמכים מטעמה תפיסה חינוכית של חברת הדרכה פלונית, ולא תפיסה "מקורית" שלה.
לגבי הניקוד – מצטרפת המשיבה לטענות עורכות המכרז לגבי הלכת אי ההתערבות בניקוד אותו מעניקה הוועדה המקצועית של ועדת המכרזים להצעות השונות, ואף מפרטת את תשובתה לגבי כל רכיב בניקוד אשר לגביו הועלו השגות.
בנוסף, טוענת המשיבה כי יש לקבוע שהצעתה של העותרת עצמה אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז, שכן העותרת לא השתתפה בסיור ספקים שהתקיים עובר להגשת ההצעות (להלן: "סיור הספקים"), העותרת לא חתמה על כל העמודים של הצעתה ואף לא צירפה להצעתה המלצה חתומה המעידה על הניסיון הקודם הנדרש (שכן הוגש מסמך לא חתום) – כך שהיה מקום לפסול על הסף דווקא את הצעתה של העותרת.
תשובת העותרת לטענות של המשיבות -
באשר לטענות הסף לגבי הגשת העתירה – טענה העותרת כי לא היה צורך לצרף את שתי המציעות הנוספות נוכח הניקוד הנמוך שקיבלו.
באשר לטענה כי היה מקום לפסילה על הסף של הצעת העותרת – נטען כי היא לא הייתה חייבת להשתתף בסיור הספקים לאור מכתבי הבהרה שנשלחו בהקשר זה מהם עולה שההשתתפות בסיור לא הייתה בבחינת תנאי סף מקדמי, וכי יש לדחות את הטענות לגבי פסילת הצעתה עקב אי החתימה על חלק מהדפים או היעדר חתימה על ההמלצה לגבי הניסיון הקודם.
המהלך הדיוני -
בד בבד עם הגשת העתירה, התבקש גם צו ביניים אשר מכוחו תימנע ההתקשרות בין המועצה לבין המשיבה. לא מצאתי לנכון להעניק צו ביניים שכזה (וראו את ההחלטות בהקשר זה).
בשלב זה, הסכימו הצדדים להגיש סיכומים בכתב לצורך קבלת פסק דין בעתירה לגופה, הסיכומים הוגשו במועד ועתה נפנה להכרעה.
דיון והכרעה –
לאחר בחינת המסמכים שהוצגו לעיוני ושקילת טענות הצדדים – מצאתי כי דין העתירה להידחות, מחמת הנימוקים המצטברים שיפורטו להלן.
טענת הסף בנוגע להגשת העתירה – אי צירוף המציעות הנוספות –
טענת הסף של עורכות המכרז ושל המשיבה הינה שמן הראוי לסלק על הסף את העתירה בשל שלא צורפו כמשיבות שתי המציעות הנוספות, כפי שהוגדרו מעלה. במענה לטענה זו, גורסת העותרת כי שתי המציעות הנוספות קיבלו ניקוד נמוך יחסית להצעות של העותרת ושל המשיבה, ולכן הן ממילא לא היו יכולות לזכות במכרז ולא תפגענה אם תתקבל העתירה. מכאן, לשיטת העותרת, שלא היה צורך לצרף אותן כמשיבות.
עמדתי בנושא זה היא יש ממש בעמדת עורכות המכרז והמשיבה.
תקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: "התקנות") מחייבות את צירוף "כל מי שעלול להיפגע" מקבלת העתירה ובהתאם לאמור ולהלכה הפסוקה יש לצרף להליך את כל מי שהגיש הצעה לגבי המכרז הרלבנטי ועלול להיפגע. העותרת אינה יכולה לצאת מנקודת ההנחה שהמציעות הנוספות לא יכולות להיפגע עקב קבלת העתירה במקרה הנוכחי ואינה יכולה לצאת מנקודת ההנחה שאין להן מעמד שכן הן "ממילא לא היו זוכות".
זאת, לרבות לאור טענותיה של העותרת המתייחסות למכרז כולו ולא רק להצעה של המשיבה. ולדוגמא – העותרת מבקשת לטעון כי יש לפסול את כל הליכי המכרז בשל שלא התבקשה חוות דעת של הממונה על המחוז, בשל שראש המועצה הסתפק באישור לאקוני ובשל מעורבותו של עו"ד דלאשה – ואם תתקבלנה טענות אלו – ייתכן ויהא לדבר השפעה גם על שתי המציעות הנוספות.
בדומה, יש לראות כי בסעיף קטן ד', בפתיח של העתירה, ברשימת הסעדים הנדרשים – מבקשת העותרת (אף אם כסעד חלופי) ליתן "צו המורה על החזרת העניין לוועדת המכרזים בכדי שתדון ותחליט בעניין עמידת המציעות בתנאי הסף ותנקד כדין ובהתאם להוראות המכרז את ההצעות העומדות בתנאי הסף, ובהתאם, לבחור בהצעה הזוכה במכרז". סעד חלופי זה מחייב אף הוא את צירוף שתי המציעות הנוספות, שכן לו אמצא לנכון לקבל את הטיעונים של העותרת לגבי "שיטת הניקוד" ולגבי אמות המידה או את הטענות לגבי המשקל שיש לתת לפרמטרים שונים בעת מתן הניקוד – אולי ההצעות של שתי המציעות הנוספות היו "עולות בדירוג הציונים"? ולו אורה על פסילת ההצעה של המשיבה על הסף, והיא "תצא מהתחרות", אולי מי משתי המציעות הנוספות יכולה לקבל ניקוד גבוה מהניקוד בו זכתה המשיבה? ובכלל, ככל שמועלות טענות לגבי אי עמידה בתנאי סף, לגבי תכסיסנות ולגבי שיטת הניקוד ואמות המידה - ללא שיתופן של שתי המציעות הנוספות בהליך הנוכחי, ייתכן ואנו מחסירים טיעונים שחשובים לקבלת התמונה המלאה.
בהקשר זה אפנה לעע"מ 6573/19 לנצמן נ' משרד החינוך, פסקה 6 (4.3.2020), לאמור:
"תקנה 6(א) סיפה לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התש"ס-2000 קובעת, בין היתר, כי כל מי שעלול להיפגע מקבלת עתירה מינהלית יצורף אליה כמשיב. טעמו של כלל זה הוא כפול: ראשית, בית המשפט לא יפגע בזכויותיו של אדם מבלי שניתנה לו הזדמנות לומר את דברו; שנית, צירופו של צד שכנגד מסייע להציג לפני בית המשפט תמונה מלאה ואמינה, שעליה יוכל לבסס את הכרעתו. משכך, אי קיום חובה זו יכול שיקים במקרים המתאימים עילה לסילוק העתירה על הסף (עע"מ 4877/11 זיסמן נ' משרד הפנים מחוז ת"א ועדת ערר מחוזית, פסקה 9 (29.1.2013)). "
לכן, ייתכן ומן הראוי להורות על סילוק העתירה על הסף בשל שלא צורפו לה כל המשיבים הדרושים. עם זאת, נמשיך את הדיון ונדון בטענות בעתירה גם לגופן.

רישיון הפעלה –
עיון קפדני בהוראות המכרז מראה כי על כל מציע לצרף מסמכים ואישורים רבים להצעה אך אין דרישה להצגת רישיון הפעלה. בנוסף, יש לראות כי בסעיף 12ג' למכרז נכתב כי בחירת ההצעה כפופה לאישור האגף הרלבנטי במשרד העבודה והרווחה, שהינו הגוף המעניק סמל ארגון ורישיון הפעלה לגוף הנבחר – כך שרישיון הפעלה אינו תנאי מקדים, אלא נושא שיוסדר לאחר הזכייה במכרז. מכאן, ברור שאם המשיבה לא תקבל את האישור של האגף הרלבנטי במשרד העבודה והרווחה, תה יינה לכך השלכות, אך בכל הנוגע לבחירתה כזוכה, יש לדחות את טענות העותרת בהתייחס לרישיון ההפעלה.
תנאי הסף לגבי הניסיון המוכח הנדרש –
אחד מתנאי הסף במכרז, בסעיפים 2(א) ו-2(ד), היה התנאי הבא (להלן: "תנאי הניסיון"):
"2. (א) ניסיון מוכח – רשאים להשתתף במכרז ולהגיש הצעה יחיד ו/או תאגיד הרשום בישראל על פי כל דין, בעל ניסיון מוכח של 3 שנים לפחות ב-5 השנים האחרונות בניהול מעון יום לגיל הרך או בניהול מסגרת חינוכית אחרת המיועדת לטיפול בילדים עד גיל 4 שנים הדומה במאפייניה למעון יום, וכן המקיימים את יתר התנאים המפורטים ביתר מסמכי המכרז.
(ב) – (ג) ...
(ד) ניסיון והמלצות – המציע יצרף להצעתו המלצה אחת לפחות בכתב המעידה על ניסיון קודם ומוכח להפעלת מעון יום לגיל הרך ו/או ניהול מסגרת חינוכית אחרת המיועדת לטיפול בילדים עד גיל 4 שנים הדומה במאפייניה למעון יום – שנתיים לפחות במהלך 5 השנים האחרונות עובר להגשת ההצעה. ...
(ה) – (ח) ...
... לעניין סעיף 2(א) ו-2(ד) למכרז יובהר כי 'מציע' משמעו המציע או בעל השליטה במציע או המנהל הכללי של המציע. 'בעל שליטה' – כמשמעו בחוק ניירות ערך... יובהר כי במקרה שמציע מציג מענה לסעיף זה ניסיון של בעל השליטה במציע או המנהל הכללי, על הניסיון להתקיים בבעל השליטה או במנהל באופן מלא בכל אחד מהם לחוד ולא יתאפשר ניסיון המתקיים בהם יחד".
מכאן, שתנאי הניסיון דורש הוכחת הפעלת מעון יום לגיל הרך (להלן: "מעון יום") או מסגרת חינוכית דומה (לילדים עד גיל 4, להלן: " מסגרת דומה"), במשך 3 מתוך 5 השנים האחרונות, וההפעלה המדוברת יכולה להתבצע על ידי המציע עצמו או על ידי בעל השליטה במציע או על ידי מנכ"ל המציע.
מוסכם כי הפעלת מעונות יום כגון המעון נשוא המכרז, כפופה להוראות חוק הפיקוח על מעונות, התשכ"ה-1956 (להלן: "חוק פיקוח מעונות") וחוק הפיקוח על מעונות יום לפעוטות, התשע"ט-2018 (להלן: "חוק פיקוח מעונות לפעוטות"), וכי הוראות האחרון קובעות כי הפעלת מעון מותנית בקבלת רישיון הפעלה ממשרד התמ"ת והאגף למעונות יום.
עוד מוסכם כי המשיבה הציגה את המסמכים הבאים לגבי תנאי הניסיון:
(א) אישור לגבי הפעלת מעון יום ביישוב ברטעה (להלן: "מעון ברטעה") החל מחודש מרץ 2019;
(ב) אישור מעירית ירושלים לגבי הפעלת שני מעונות שיקומיים (להלן: "מעונות ירושלים"). הראשון - מעון יום שיקומי לאוטיזם בתחום עיריית ירושלים מיום 1.1.2015 עד 31.8.2018 (להלן: "המעון לאוטיזם"), והשני – מעון יום רב נכותי בירושלים, החל מיום 1.1.2016 עד יום 31.8.2018 (להלן: "המעון הרב נכותי");
(ג) אישור מרשת המעונות רנד (להלן: "רשת רנד") לפיו המשיבה ובעל השליטה בה, מר חמדאן ג'לולי (להלן: "ג'לולי"), ניהלו ומנהלים מעונות של רשת רנד בשנים 2015 עד 2018 (אישור מיום 15.9.2018, בו מצוין כי המדובר במעון לאוטוזים ובמעון הרב נכותי של עיריית ירושלים, כי מנהל המסגרת הינו ג'לולי, כי בעבר – משנת 2007 שתי המסגרות נוהלו על ידי ג'לולי במסגרת תפקידו כמנהל רשת רנד בירושלים (החל מיום 1.7.2007), וכי רשת רנד והמשיבה היו שותפות בהעסקתו של ג'לולי בהפעלת וניהול המסגרות הנ"ל);
(ד) מכתב המלצה מלשכת הרווחה של עיריית ירושלים, לגבי כך שג'לולי היה המנהל של המעון הרב נכותי מתחילת 2016, בשם רשת רנד, ומכתב המלצה דומה לגבי המעון לאוטיזם, אף בו מצוין כי ג'לולי היה מנהל המעון בשם רשת רנד מ-2015;
(ה) אישור ממשרד העבודה והרווחה המאשר כי ג'לולי הוא בעל השליטה במשיבה ומנהל אזור ירושלים ברשת רנד מאז ספטמבר 2015;
(ו) אישור של אגף השירותים החברתיים במשרד העבודה והרווחה לפיו המשיבה זכתה במכרז שעודנו בתוקף לפיו היא למעשה מהווה זכיינית של משרד העבודה והרווחה למתן שירותים חברתיים ברשויות המקומיות הכוללים בין היתר טיפול מקצועי בילדים;
(ז) המלצה מעיריית ירושלים לפיה המשיבה מפעילה מאז 2015 תכנית חינוך ורווחה עם ילדים ונוער בסיכון;
(ח) אישור מלשכת הרווחה בעיריית ירושלים לפיו ג'לולי מוכר להם כמנהל מעון יום שיקומי לפעוטות בגילאים 0 עד 3 שנים;
(ט) אישור לגבי הפעלת תכנית ניצנים (להלן: "ניצנים") החל משנת 2018.
טענות העותרת –
לגבי מעון ברטעה - לטענת העותרת, הניסיון של המשיבה בהפעלת מעון ברטעה אינו עונה על תנאי הניסיון, שכן המשיבה החלה להפעיל את מעון ברטעה רק בשנת 2019, פחות משנה לפני המכרז, ולכן הניסיון בהפעלתו אינו עומד בתנאי הדורש ניסיון של 3 שנים ב-5 שנים האחרונות.
לגבי מעונות ירושלים – הועלו כמה טענות.
הטענה הראשונה הינה כי מעונות ירושלים אינם "מעון יום" ואינם "מסגרת דומה", שכן הם מעונות שיקומיים, שנועדו לטפל בילדים עם מוגבלויות וצרכים מיוחדים. באשר לכך ש"מעון יום שיקומי" אינו זהה ל"מעון יום רגיל" מפנה העותרת לכך שהמשיבה הציגה רישיון הפעלה לגבי מעון ברטעה אך לא הציגה רישיון הפעלה לגבי מעונות ירושלים – ומכאן, שאין בידיה רישיונות כנדרש ומעונות ירושלים אינם מעונות יום. בנוסף, נטען כי הועדה המקצועית עצמה קבעה כי ניסיון בהפעלת מעון יום שיקומי (להבדיל ממעון יום "רגיל") אינו ניסיון רלבנטי בהתאם לתנאי הסף ואף קבעה כי ניסיון שכזה אינו בר ניקוד.
הטענה השנייה הינה שאף אם ניתן להתחשב בניסיון בהפעלת מעון שיקומי – אזי שמי שהפעיל את מעונות ירושלים לא הייתה המשיבה או ג'לולי אלא רשת רנד, וכי ג'לולי היה אמנם שכיר ברנד, אך הוא לא היה המנהל של מעונות ירושלים מטעם רשת רנד, היות והמנהל היה אדם אחר בשם מר חמד עליאן (להלן: " עליאן"). בהקשר זה נטען עוד כי ראייה לכך שהמשיבה לא הפעילה את מעונות ירושלים הינה רשימה של מעונות היום השיקומיים, נכון לחודש יולי 2017, אשר הוכנה מטעם המחלקה להתפתחות הילד במשרד הבריאות (להלן: "רשימת המעונות") – שם לא מופיע רישום של המשיבה או של ג'לולי כמפעילי מעונות יום שיקומיים.
לגבי ניצנים - טוענת העותרת כי תכנית ניצנים הינה תכנית המיועדת להארכת יום החינוך המיועדת לגילאים 3 -8 ולא לגילאים 0-4 וממילא, מי שמפעיל את תכנית ניצנים אינו מפעיל מעון ואף לא מפעיל "מסגרת דומה" והמדובר בפעילות שמתקיימת בתוך בתי הספר עצמם ולא במעון נפרד.
תשובת עורכות המכרז -
עורכות המכרז מפנות למסמכים שפורטו מעלה וטוענות כי עולה מהם שהמשיבה עומדת בתנאי הסף, לרבות תנאי הניסיון.
לגבי ג'לולי - נטען כי על פי תנאי המכרז ניתן להתייחס לניסיון של בעל השליטה של המציעה אשר נצבר בתקופת עבודתו בגוף משפטי אחר, כאשר ההפניה הינה לסיפא של סעיף 2 לאמור: "לעניין סעיף 2(א) ... מציע משמעו המציע או בעל השליטה במציע או המנהל הכללי של המציע". לכן, המשיבה הייתה רשאית להסתמך על הניסיון שבעל השליטה הנוכחי שלה והמנהל שלה - ג'לולי - צבר במהלך עבודתו ברשת רנד, מה גם שלגבי הפעילות במעונות ירושלים – ג'לולי פעל בשם רשת רנד ובשם המשיבה במשותף. עוד נטען, כי בטבלה שהגישה המשיבה, צוין במפורש לגבי הניסיון שלה ושל ג'לולי כי "השירות בוצע עבור חברת רנד" כך שלא היה כל ניסיון להטעות.
לגבי ההפניה של העותרת לקטע מתוך סעיף 2(א) סיפא אשר קובע כי "על הניסיון להתקיים בבעל השליטה או במנהל באופן מלא בכל אחד מהם לחוד, ולא יתאפשר ניסיון המתקיים בהם יחד", טוענות עורכות המכרז כי האמור בקטע זה אינו רלבנטי לענייננו, שכן מהמסמכים עולה שהניסיון שצבר ג'לולי עונה על הנדרש, ללא שיש צורך לצרף את הניסיון של המשיבה עצמה. רוצה לומר, שלא הייתה כוונה "לחבר" בין הניסיון של ג'לולי לבין הניסיון של המשיבה באופן מצטבר ולומר שהסכום ביחד עולה לכדי הניסיון הנדרש כיוון שג'לולי כשלעצמו עונה על הדרישות בנוגע לתנאי הניסיון.
באשר להפעלת מעון יום שיקומי וטיפולי, טוענת עורכות המכרז כי בסעיף 2(א) נכתב במפורש כי הניסיון הנדרש מתייחס לניהול מעון יום לגיל הרך, או ל"מסגרת חינוכית אחרת המיועדת לטיפול בילדים עד גיל 4 שנים הדומה במאפייניה למעון יום ", ולטענת עורכות המכרז "מעון שיקומי" הינו "מסגרת דומה" והאמור סובל בהחלט פרשנות לפיה ניתן לקחת בחשבון גם ניסיון הנצבר במעונות טיפוליים לגילאי 0 עד 3. עורכות המכרז טוענת כי על פי כללי הפרשנות בדיני מכרזים, מקום שיש שני פירושים סבירים לתנאים במכרז או מקום שבו תנאי המכרז אינם ברורים כל צרכם, יש מקום לבחור בפירוש המקיים את ההצעה תחת הפירוש הפוסל אותה, וכי יש לדחות את טענת העותרת לפיה במהלך הראיונות נאמר כי ניסיון במעונות שיקומיים לא יחשב כניסיון רלבנטי בר ניקוד.
תשובת המשיבה -
בדומה לטענת עורכות המכרז , אף המשיבה טוענת כי מעונות ירושלים (המעון לאוטיזם והמעון הרב נכותי) הינם "מסגרת חינוכית דומה", הן בהתאם לתנאי המכרז והן מבחינה מהותית שכן עסקינן בפעילות דומה ובאותה קבוצת גיל. המשיבה אף מדגישה כי לא נאמר ע"י הוועדה המקצועית ו/או ועדת המכרזים שמעונות שיקומיים לא עונים על ההגדרה אשר בסעיף 2(א).
לגבי הניסיון של המשיבה עצמה - נטען כי היות והמשיבה ניהלה ביחד עם רשת רנד, כשותפות בהעסקתו של ג'לולי, את מעונות ירושלים במהלך יותר מ-3 שנים, במהלך ה-5 השנים האחרונות - המשיבה עצמה עומדת בתנאי הניסיון הנדרש.
לגבי הניסיון של ג'לולי – נטען כי הוא בעל הניסיון הנדרש בהתאם לתנאי המכרז ועל פי הוראות סעיף 2 הניסיון של ג'לולי, מנהל המשיבה, יכול להיזקף לטובת המשיבה ולהיחשב כניסיון שלה עצמה. בהקשר זה נטען כי מהמסכים עולה בבירור כי ג'לולי היה המנהל של מעונות ירושלים, תחת רשת רנד, ואין כל חשיבות לכך שבחלק מהמסמכים שהציגה העותרת - המעונות לא רשומים על שמו אלא על שם הרשת. מבחינת העסקתו של ג'לולי – נטען כי מהמסמכים עולה כי משנת 2007 ועד שנת 2015 המשיבה ורשת רנד היו שותפות בהעסקתו ובניהול והפעלת המסגרות, וכי החל מיום 1.1.2015 קיבל ג'לולי לידיו את הניהול והשליטה במשיבה והמשיך לעבוד במקביל עד ליום 31.8.2018 כשכיר ברשת רנד ובמשך תקופה זו שימש כמנהל של שני מעונות ירושלים.
הכרעה בסוגיה זו –
האם מעונות שיקומיים כמעונות ירושלים נחשבים "מסגרת דומה"?
את הטענה לפיה הועדה המקצועית קבעה כי ניסיון בהפעלת מעונות שיקומיים אינו ניסיון רלבנטי - מבססת העותרת על טענתה כי במהלך הריאיון, ביקשה נציגת העותרת להרחיב את הדיבור לגבי מעון יום שיקומי אשר העותרת מפעילה ולא ניתנה לה ההזדמנות לעשות כן, ומכאן שיש להסיק שמעון שיקומי אינו מעון רלבנטי לצורך הניסיון הנדרש. בהקשר זה, מפנה העותרת למסמך הסיכום לגבי העותרת – בסעיף 7, לאמור: "בראיון, הספק לא היה ממוקד והתייחס למענים אחרים שהוא מפעיל שלא בהכרח מתאימים למכרז הנוכחי", ואף לסעיף 9 שם פורטו המסמכים שהציגה העותרת, ונכתב: "המלצות על מעון יום מגופים שונים, שאר ההמלצות על מסגרות לא רלבנטיות למכרז".
עם כל הכבוד, לא ניתן ללמוד ממסמך הסיכום את אשר חפצה העותרת ללמד. העובדה שלא ניתנה אפשרות לנציגת העותרת להציג את כל אשר ביקשה להציג, אינה יכולה ללמד על הפרשנות של תנאי הסף, מה גם שאין כל בסיס לטענת העותרת כי הנציגה לא קיבלה רשות לדבר דווקא על מעונות שיקומיים, היות וממסמך הסיכום עולה כי היא לא הייתה ממוקדת והתייחסת ל"מענים" שונים "שלא בהכרח מתאימים" ולא נאמר כי ה"מענים" הללו כוללים מעונות שיקומיים, ויש לראות כי בהצעה של העותרת יש אכן הפניות לניסיון רב בתחומים שבכלל אינם רלבנטיים. גם מסעיף 9 לסיכום, שם מצוין כי קיימות המלצות לגבי מעון יום, וכי שאר ההמלצות "לא רלבנטיות" – לא ניתן ללמוד כי מעונות שיקומיים אינם מעונות שמהווים מסגרת דומה, לצורך בחינת תנאי הסף לעניין הניסיון. נהפוך הוא. קריאה קפדנית של פרוטוקול הראיונות (עמ' 2 של נספח 6 לעתירה) מראה כי נציגת העותרת דווקא ציינה בפני הועדה המקצועית שהעותרת מפעילה מעון שיקומי באום אל פחם (להלן: "המעון השיקומי של העותרת"), ומפורט בפרוטוקול מהם הנתונים שהיא מסרה לגבי מעון זה (כגון, לדוגמא - שחלק מהילדים שמגיעים אליו הם תושבי ג'סר א-זרקא). לכן, יש לדחות את הטענה לפיה לא ניתנה לה האפשרות להציג את הניסיון לגבי המעון השיקומי של העותרת ובוודאי שיש לדחות את הטענה לפיה ההערה לגבי האופן שבו נציגת העותרת טענה מלמדת על כך שהועדה המקצועית הביעה עמדתה לפיה אין לקחת בחשבון ניסיון בהפעלת מעון שיקומי.
לא אוכל אף לקבל את עמדת העותרת לגבי כך שהשוני בין מעונות יום לילדים "רגילים" לבין מעונות יום לילדים בעלי מוגבלויות כה רב עד כדי כך שלא ניתן לומר שעסקינן ב"מסגרת דומה". אין חולק כי יש הבדלים משמעותיים בין מסגרת המיועדת לפעוטות בעלי נכויות או מוגבלויות לבין מסגרת המיועדת לפעוטות ללא קשיים כאמור – אך הדמיון והמשותף עולה על המפריד, ואני מאמצת בהקשר זה את עמדת וגישת עורכות המכרז והמשיבה לפיה ניסיון רב שנים בניהול מסגרות יום המיועדות לפעוטות מיוחדים עולה בגדר הניסיון הנדרש, ומעון יום שיקומי יכול להיחשב כ"מסגרת דומה" לצורכי מכרז זה. יש לראות כי דווקא העותרת מדגישה את החשיבות בניהול מעונות יום שכפופים למשרדי הממשלה השונים ועומדים בקריטריונים מחמירים של המשרדים, והיא אף מדגישה את החשיבות של הצגת ניסיון בניהול מסגרות שהפעלתן כרוכה בזכייה במכרז, התקשרות בחוזה לצורך ההפעלה, ההפעלה בפועל, קבלת האחריות המלאה והישירה בכל הנוגע להפעלת המעון לרבות כלפי משרדי הממשלה, ניהול הכספים שמתקבלים מהממשלה בגין ההפעלה, עמידה בתקנות הרלבנטיות וכו' - כאשר כוונתה לומר כי ניהול מסגרות שכאלו מלמד על עמידה בתנאי מכרז קפדניים ועל הגשת הצעה שמאפילה על המתחרים. ואם כך – אזי שהמדובר בעוד נקודת דמיון מהותית בין פעלת מעונות שיקומיים לבי הפעלות מעונות יום.
מעבר לכך, הפרשנות לפיה מעונות שיקומיים נחשבים "מסגרת דומה" הינה הפרשנות התכליתית הראויה המאפשרת לקיים את הצעותיהם של המשתתפים במכרז. פרשנות זו עדיפה נוכח הכלל הידוע בדיני המכרזים לפיו, יש ליתן בכורה לפירוש המקיים את הצעותיהם של משתתפי המכרז חלף פרשנות הפוסלת אותן (ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות נ' רשות שדות התעופה (9.12.1999); עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ פורמייקה סנטר (1998) בע"מ (24.1.2016); עע"מ 3719/13 ש. מרדכי עבודות עפר בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון (6.9.2018)) – כל עוד המדובר בפרשנות סבירה המבוססת על הנתונים.
לכן, המסקנה הראשונה הינה שמעונות שיקומיים כגון מעונות ירושלים נחשבים "מסגרת דומה" וניסיון בהפעלת מעונות ירושלים יכול ללמד על עמידה בתנאי הניסיון.
האם יש לראות במשיבה או בג'לולי כמי שהפעילו את מעונות ירושלים?
לגבי ג'לולי - עמדתי היא כי ממכלול המסמכים שתוארו מעלה, עולה כי ג'לולי ניהל והפעיל את מעונות ירושלים יותר מ-3 שנים במהלך 5 השנים האחרונות. אמנם, ג'לולי הועסק בחלק מהתקופה ברשת רנד, בחלקה הועסק ברשת רנד ובמשיבה במשותף, ובחלקה הועסק רק במשיבה, אלא שתנאי העסקתו הספציפיים אינם רלבנטיים כל עוד עסקינן בניסיון שהוא אישית צבר בניהול והפעלת המעונות, ומהמסמכים, לרבות של עירית ירושלים, עולה כי ג'לולי היה מנהל מעונות ירושלים במשך שלוש שנים, במהלך חמש השנים האחרונות.
באשר לעליאן – מעמדו לא הובהר די הצורך ואין במסמכים שהציגה העותרת לגביו כדי לשנות מהמסקנה לגבי ג'לולי. ונבהיר. העותרת טוענת כי מי שניהל ומנהל את מעונות ירושלים הינו עליאן ולא ג'לולי, ולכן את הניסיון הנוגע להפעלתם לא ניתן "לשייך" לג'לולי. את עמדתה מבססת העותרת על המסמכים הבאים, אליהם נתייחס בנפרד להלן:
המסמך הראשון הינו מסמך המכונה "מסמך בקרה", המסכם ביקור באחד ממעונות ירושלים, שבוצע על ידי נציגים של משרד הרווחה ומשרד הבריאות ביום 28.2.2017 להלן: "מסמך הבקרה", צורף לסיכומי משיבה 3). מסמך זה ממוען לעליאן אשר מוגדר שם כ"מנהל המעון" וגם בגוף המסמך יש התייחסות לעליאן כאל מנהל המעון וכאשר ג'לולי מוגדר כ"עובד סוציאלי, מנהל מלווה של המעון". עמדת העותרת הינה כי ממסמך זה יש ללמוד כי ג'לולי אינו המנהל של המעון אלא "רק" מנהל מלווה והיא אף מבקשת להפנות לתקנות מעונות יום שיקומיים (רישוי, סל שירותים וכו') התשס"ח-2008, שם הוגדר תפקידו של מנהל מעון שכזה, כאשר ההפניה היא לכך שהמדובר במנהל בודד ולא בכמה מנהלים. המשיבה טוענת כי ניתן ללמוד ממסמך הבקרה כי ג'לולי דווקא שימש אף הוא כמנהל מלווה למעון. לשיטתי, התיאור של ג'לולי במסמך הבקרה אינו יכול ללמד על כך שהוא לא ניהל את מעונות ירושלים, שעה שממסמכי עיריית ירושלים עולה כי הוא כן ניהל את המעונות בשנית 2015 עד 2018.
המסמך השני הינו רשימת המעונות השיקומיים של משרד הבריאות מיולי 2017 (להלן: "רשימת מעונות 2017", צורף לתגובת העותרת מיום 21.4.2020) ובו אין אזכור של ג'לולי כ"מנהל יום שיקומי". העותרת טוענת כי גם ממסמך זה ניתן ללמוד על כך שג'לולי לא היה המנהל של מעונות ירושלים (אלא עליאן). מנגד, המשיבה טענה כי המדובר ברשימה חלקית, אם כי היא לא צירפה רשימה אחרת "מלאה". מקדמית, לגבי רשימת מעונות 2017, יאמר כי מסמך זה לא צורף לעתירה, אלא רק בשלב מאוחר יותר – ואינני בטוחה שיש מקום לאפשר את הגשתו המאוחרת נוכח תקנה 5(ד) לתקנות. מעבר לכך, ואם נתייחס למסמך לגופו, לא נסתרה טענת המשיבה כי המדובר במסמך חלקי המבוסס על הנתונים אשר במחלקה להתפתחות הילד במשרד הבריאות, ואילו מעונות היום השיקומיים נמצאים תחת פיקוחו, מימונו וניהולו של משרד העבודה והרווחה והוא זה אשר יכול להנפיק רשימה מחייבת של מעונות שיקומיים, ולא משרד הבריאות.
המסמך השלישי הינו מכתב מיום 11.3.2020 (נספח 8 לעתירה) שנשלח אל בא כוחה של העותרת מאת חברת רנד לאחר שב"כ העותרת פנה בדרישה לקבל הבהרות לגבי מעמדו של ג'לולי ומעמדו של עליאן. במכתב זה צוין כי חברת רנד עוסקת במגוון רחב של תחומים ברווחה בכלל ובטיפול באנשים עם מוגבלויות בפרט, משך למעלה מ-30 שנה, וכי זכתה במספר מכרזים להפעלת מסגרות רווחה ומעונות. לגבי מעמדו של ג'לולי ומעמדו של עליאן ציינה חברת רנד כי ג'לולי היה מנהל מעון פנימייה אבו גוש למוגבלויות וכי מר חמד עליאן הינו המנהל של מעון היום השיקומי לאוטיזם בעיריית ירושלים. לגבי מסמך זה, יש לראות כי הוא נכתב בשנת 2020 ולא ברור מהמסמך מה היה מצב הדברים בשנים 2015 עד 2018. בהקשר זה, טוענת המשיבה כי החל מחודש פברואר 2017, בנוסף על ג'לולי - אשר המשיך לכהן בתור מנהל המעון לאוטיזם והמעון הרב נכותי - מונה עליאן בתפקיד עובד סוציאלי מנהל, תחת ניהולו ובכפיפות לג'לולי, כאשר ג'לולי המשיך לשמש כמנהל של שני מעונות ירושלים והוגדר "מנהל מלווה". לא מצאתי כי המסמכים אשר עליהם מבססת העותרת את עמדתה סותרים את טענות המשיבה, הסומכות על המסמכים שכבר פורטו מעלה ועל עמדת המשיבה כי מפברואר 2017 ועד אוגוסט 2018, המשיך ג'לולי לשמש כמנהל מלווה של שני המעונות, ואין לקבל את טענת העותרת ולפיה מפברואר 2017 עליאן שימש כמנהל בלעדי.
מכאן, שיש בסיס לעמדת עורכות המכרז, אשר בדקו את המסמכים ומצאו כי הניסיון של ג'לולי – משנת 2015 עד 2018 - מקיים את תנאי הניסיון.
נעבור עתה לטענת העותרת כי לא ניתן לייחס את הניסיון שצבר ג'לולי, ככל שצבר, למשיבה, שכן הוא פעל תחת כנפי רשת רנד, וההפעלה והניהול בפועל של מעונות ירושלים יונקים ממעמדה וניסיונה של רשת רנד ולא של המשיבה. טענה זו אין לקבל , שכן הוראות המכרז מאפשרות להתבסס על ניסיון שהמנהל או בעל השליטה במציע רכש בתקופה שבה היה שכיר בגוף אחר, ואזכיר שוב את הסיפא של סעיף 2 לאמור: "לעניין סעיף 2(א) ו-2(ד) למכרז יובהר כי 'מציע' משמעו המציע או בעל השליטה במציע או המנהל הכללי של המציע. 'בעל שליטה' – כמשמעו בחוק ניירות ערך ... יובהר כי במקרה שמציע מציג מענה לסעיף זה ניסיון של בעל השליטה במציע או המנהל הכללי, על הניסיון להתקיים בבעל השליטה או במנהל באופן מלא בכל אחד מהם לחוד ולא יתאפשר ניסיון המתקיים בהם יחד" . במקרה דכאן, "המציע" הינה המשיבה, אך ניתן לראות גם בג'לולי כ"מציע" לצורך בחינת תנאי הניסיון, היות והוא בעל השליטה במשיבה, ואין כל הגבלה לגבי ניסיון שלו שנצבר שעה שעבר תחת מפעיל אחר.
בדומה, לא אוכל לקבל את טענת העותרת לפיה קבלת עמדת המשיבה ועורכות המכרז לגבי ייחוס ניסיונו של ג'לולי למשיבה – משמעה למעשה שאת הניסיון לגבי מעונות ירושלים אפשר לייחס גם לג'לולי אישית, גם למשיבה, גם לרשת רנד, גם למר עומרי (המנהל הכללי של כל רשת רנד) וגם לעליאן, כלומר - שלמעון אחד יש שלושה מנהלים ושני מפעילים ולא יעלה על הדעת שכל כך הרבה גורמים יוכלו לייחס לעצמם את הניסיון שנצבר מניהול מעונות ירושלים. טענה זו שובה את הלב, אך אין צורך להכריע בשאלה מי עוד יכול לייחס לעצמו את הניסיון האמור (ובאיזו תקופה). השאלה היא האם ג'לולי ניהל את מעונות ירושלים בשלוש השנים 2015 עד 2018 – והתשובה חיובית, והשאלה השנייה היא האם ג'לולי יכול להיחשב כ"מציע" ולהציג את ניסיונו האמור על מנת להראות שהמשיבה עומדת בתנאי הסף לגבי הניסיון – ואף התשובה לשאלה זו חיובית. אין צורך להכריע בשאלה מה הייתה העמדה לגבי רשת רנד, או עליאן או עומרי – לו הם היו מגישים הצעה מטעמם.
לסיכום נושא זה – עמדתי היא כי מעונות ירושלים מהווים "מסגרת דומה", מהמסמכים עולה כי ג'לולי אישית הינו בעל הניסיון הנדרש בהפעלת מסגרת דומה שכזו במשך 3 שנים ב-5 השנים האחרונות, ניתן לראותו כ"מציע" – ולכן לא הוכחה טענת העותרת לפיה המשיבה אינה עומדת בתנאי הסף לגבי הניסיון הנדרש.
מסמך התפיסה החינוכית –
כפי שאוזכר מעלה, במכרז נקבעו אמות מידה שעל פיהן תיבחר ההצעה הזוכה, תחת הכותרת "אמות מידה לבחירת הזוכה" (סעיף 12, לעיל ולהלן: "אמות המידה"), ובין היתר הוגדרה אמת המידה הבאה: "התפיסה החינוכית ותוכנית העבודה של המציע" (לעיל ולהלן: "התפיסה החינוכית"). אין חולק כי העותרת והמשיבה צירפו למסמכי המכרז מטעמן מסמך ובו פירוט התפיסה החינוכית שלהן (להלן: "מסמך התפיסה החינוכית") והנושא עלה במסגרת הראיונות.
טענות העותרת -
לטענת העותרת, המשיבה העתיקה את מסמך התפיסה החינוכית ממסמכים של מוסד "ויצו" ומוסד בשם "רשת מעונות קהילה" (להלן: "המוסדות הנוספים"), כלומר - שהמשיבה לקחה מסמכים שהוכנו על ידי המוסדות הנוספים, העתיקה אותם כלשונם "מילה במילה"
על דף הנושא את ה"לוגו" שלה, במטרה להציג מצג לפיו המדובר במסמכים שהוכנו ע"י המשיבה ומשקפים תכנים שלה, אך המדובר בהטעיה ובתכסיסנות. טענת העותרת היא שהיה על המשיבה לומר בעת הגשת המסמכים, שהמדובר במסמכים "מועתקים", להסביר את ההסברים הנדרשים, לתת "קרדיט" למוסדות הנוספים אשר את התפיסה החינוכית שלהם היא העתיקה, וכי מצג השווא עולה כדי חוסר ניקיון כפיים וחוסר תום לב המחייבים את ביטול זכייתה במכרז.
תשובת עורכות המכרז -
עורכות המכרז טוענות תחילה כי הן אינן "על תקן של חוקר פרטי" ולא אמורות היו לבדוק לגבי כל המסמכים שצורפו להצעות השונות שהוגשו במכרז אם המדובר במסמכים "מקוריים" שמא יש אפשרות שחלק מתוכן המסמכים הועתק ממסמכים של גופים אחרים. צוין בהקשר זה כי בעת שנבדקו ההצעות, בוצעה בדיקה "במשקפיים של ראיות מנהליות", כך שלא ניתן לטעון כלפי עורכות המכרז שנפל פגם בפועלן בשל שלא ביצעו בדיקות קפדניות יותר.
מעבר לכך, ולגופן של הטענות, עמדת עורכות המכרז הינה שבתנאי המכרז לא כתוב שהמציעים נדרשים להגיש תכנים מקוריים ביחס למרכיב התפיסה החינוכית והעותרת לא מפנה לתנאי כלשהו במכרז שמחייב פסילת הצעה המכילה תכנים "מועתקים" ו/או הפחתת ניקוד בגין כך. עוד נטען כי מבחינת עורכות המכרז, החשוב הוא מהי התפיסה החינוכית שהמציעה מבקשת לקיים במעון, מהם הערכים החינוכיים שהיא רואה לנגד עיניה, ועוד יותר חשוב הוא מהי ההערכה של הוועדה המקצועית לגבי היכולת של המציעה להוציא לפועל את תכנית העבודה המוצעת אשר אמורה ליישם את אותה תפיסה חינוכית. בהקשר זה, הנושא נבדק על ידי הוועדה המקצועית, לרבות לאחר הראיונות של נציגי המציעים, אשר הסבירו אודות התפיסה החינוכית ותוכנית העבודה – והוועדה המקצועית מצאה שההצעה של המשיבה מתאימה למועצה, וזאת ללא קשר לשאלה אם המדובר בתכנית מקורית, אם לאו.
תשובת המשיבה –
המשיבה טוענת כי עיקר הניקוד שניתן לה לגבי אמת מידה זו הוענק לה בכל הנוגע להצגת התפיסה החינוכית בפני הוועדה המקצועית אשר התרשמה מאופן הצגת הדברים וכי אין כל חשיבות לכך שהמדובר בתפיסה חינוכית אשר זהה לתפיסה של המוסדות הנוספים. עוד נטען, כי העותרת כלל לא הציגה ולא צירפה להצעתה תפיסה חינוכית משל עצמה וכי אף היא צירפה תפיסה חינוכית של חברת הדרכה שנקראת חברת ח.מ.ד ובכך אין כל פסול. נטען, כי המציעים לא נדרשו להציג תפיסה חינוכית ייחודית או אישית או מקורית, אלא תפיסה חינוכית שבכוונתם ליישם במעון ואין כל פסול בכך שהתפיסה אינה מקורית, כלומר – שאין כל פסול בכך שהמדובר בתפיסה חינוכית שגובשה על ידי מוסד אחר והמשיבה מוצאת אותה כראויה ומתאימה, מאמצת אותה ושואפת ליישם אותה. המשיבה מבקשת עוד להדגיש כי במהלך הריאיון הנציגה מטעמה הציגה את התפיסה בצורה מרשימה, כי מהות התפיסה כשלעצמה מתאימה למעון היום הרלבנטי, במיוחד ביישוב שבו עסקינן, כי הוועדה המקצועית התרשמה מהתפיסה החינוכית, מההחלטה של המשיבה לבחור דווקא בתפיסה חינוכית זו ולאמץ אותה, ולכן היא קיבלה את הניקוד שקיבלה.
הכרעה בסוגיה זו –
אמנם, מן הראוי היה שהמשיבה תקפיד להבהיר כי המסמך שהוצג כחלק ממסמכים המכרז תחת הכותרת "התפיסה החינוכית" שאוב מתוך מסמכים דומים של המוסדות הנוספים, ואינני נדרשת לשאלת זכויות היוצרים במסמך כגון זה. היה עליה להבהיר כי המדובר בתפיסה חינוכית היונקת שורשיה מתפיסות דומות של גופים רלבנטיים, תפיסה שאותה היא מאמצת ומבקשת ליישם. אלא, שלמרות ביקורת זו – לא מצאתי כי המדובר בתכסיסנות או בהטעיה המחייבת את פסילת ההצעה. יש לראות כי במסמכים צוין כי על כל מציע להציג תפיסה חינוכית, ולא הובהר אילו מסמכים יש להציג לגבי התפיסה. בוודאי שלא צוין כי המדובר בתפיסה חינוכית "מקורית" או "בלעדית" או "חדשנית" וכו'.
בנוסף, יש משקל של ממש בטענת עורכות המכרז והמשיבה לפיה במהלך הריאיון הופנו שאלות לגבי התפיסה החינוכית ותוכנית העבודה שנועדה ליישם את התפיסה החינוכית, כך שכל מציע מסר הסברים לגבי התפיסה ונציגי הוועדה המקצועית התרשמו מההסברים של המשיבה ופחות התרשמו מההסברים של העותרת.
לפיכך, לסיכום הדיון בנקודה זו – לא אוכל לקבל את טענות העותרת באשר למשמעות הדברים ולא מצאתי להורות על פסילתה של הצעת המשיבה.
הניקוד -
כמוזכר מעלה, בסעיף 12 למכרז, פורטו תשע אמות המידה הבאות לבחירת הזוכה במכרז:
(1) ניסיון הגוף המציע (30%);
(2) איכות מנהלת המעון המיועדת וניסיונה (5%);
(3) איכות המדריכה החינוכית המיועדת וניסיונה (5%);
(4) התפיסה החינוכית ותוכנית העבודה של המציע (10%);
(5) שירותים נוספים ללא תשלום (10%);
(6) מידת התאמת המציע לאוכלוסיית היעד (5%);
(7) ראיון עם הגוף המציע (15%);
(8) חוסן כלכלי (10%);
(9) המלצות (10%).
טענות העותרת -
טענת העותרת הינה כי הועדה המקצועית העניקה ניקוד לא ראוי להצעה של המשיבה, כי מן הראוי היה לשלול ממנה נקודות רבות שקיבלה "שלא כדין" וכי "100% מהניקוד נקבע בצורה סתמית וערטילאית לפי "שיקול דעתם" של חברי הוועדה, ולא בהתאם לאמות המידה והקריטריונים שקבעו הוראות המכרז (סעיף 43 לעתירה). לשיטת העותרת, היה מקום לשלול מהמשיבה נקודות שקיבלה, ולו כך היה מתבצע, חישוב מקצועי וראוי של הניקוד היה מניב תוצאה לפיה העותרת היא שקיבלה את מירב הנקודות. בהמשך טיעוניה, מפרטת העותרת את הטענות לגבי חלק מאמות המידה והניקוד שניתן לה לעומת המשיבה, כאשר טענתה היא כי הניקוד שגוי בצורה קיצונית, לא מבוסס על הנתונים ומחייב התערבות.
תשובת עורכות המכרז -
עורכות המכרז טוענות באופן כללי כי הענקת הניקוד לגבי כל אחת מאמות המידה נוגעת לליבת שיקול הדעת המקצועי של הוועדה המקצועית, לרבות על פי סעיף 12 לתנאי המכרז, שם יש הפניה להסמכת הוועדה המקצועית לקבוע את הדירוג האיכותי של כל ההצעות בהתאם לקריטריונים ואמות המידה שפורטו. נטען כי על פי ההלכה אין כל מקום להתערב בקביעה המקצועית של הוועדה המקצועית כאמור וזאת לאחר שחברי הוועדה בחנו ובדקו לעומק את המסמכים שהונחו על שולחנם ואף פירטו במסמכים את ההשוואה שהתבצעה בין ההצעות השונות והוציאו תחת ידם פרוטוקול מפורט ומסודר הכולל טבלאות בדבר ההשוואה ובדבר השיקולים וההנמקות למתן הניקוד כפי שניתן. עוד הושם הדגש על כך שהניקוד התבסס גם על התרשמותם המקצועית האישית של חברי הוועדה המקצועית מהנציגים של המציעים אשר קיימו את הריאיון בפניהם והדבר מצטרף לקביעה לפיה מדובר בבחינה מקצועית "טהורה" שאין להתערב בה, מה גם שלהחלטת הוועדה המקצועית עומדת חזקת התקינות המנהלית.
עמדת המשיבה –
המשיבה מצטרפת לטענות עורכות המכרז לגבי הלכת אי ההתערבות בניקוד אותו מעניקה הוועדה המקצועית של ועדת המכרזים, ומוסיפה וטוענת טענות לרוב לגבי רכיבי הניקוד הספציפיים בנוגע לאמות המידה שאליהן מפנה העותרת.
הכרעה במחלוקת -
אף במחלוקת זו לא אוכל לקבל את טענות העותרת.
תחילה, ההלכה הפסוקה והספרות מלמדות כי בית המשפט יתערב בהחלטה של ועדה מקצועית לגבי הניקוד המוענק להצעות השונות רק במקרים קיצוניים, כאשר ברור שנפלה שגגה ברורה בניקוד – וזהו אינו אחד ממקרים אלו. לגבי ועדה מקצועית כבר נקבע בפסיקה כי:
"ההנחה היא, כי ועדה מקצועית ... משקפת בקיאות במאטריה הספציפית שיש לה משקל רב ביותר. במידת מה דומה הדבר (בשינויים המחויבים), למומחה המתמנה מטעם בית המשפט בתחומי מקצוע, רפואה, הנדסה או ראיית חשבון. בית המשפט אמנם מחויב בשיקול דעת עצמאי, וזכאי שלא לקבל את חוות דעתו של המומחה שמינה, אך הדבר מטיל עליו מטבע הדברים נטל הנמקה";
עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (16.1.2007), וראו בעניין אי התערבות בשיקול דעתה של הועדה המקצועית ובנכונות ניקוד הניתן על ידה אף את עת"מ (מחוזי נצרת) 6676-12-19 מילגם בע"מ נ' מ.מ. בסמת טבעון (3.2.2020).
במקרה זה, על פי סעיף 12ב' לתנאי המכרז ועל פי פרוטוקול הוועדה המקצועית – הועדה כללה את מנהל לשכת הרווחה, גזבר המועצה, עורך דין ונציג מחלקת החינוך במועצה המקומית, ונכתב כי הועדה המקצועית תגבש את המלצתה על פי שיקול דעת המקצועי. אשר על כן, על פניו לא מצאי כי יש מקום להתערב בהערכה של הוועדה המקצועית לגבי אמות המידה.
מעבר לצורך, אסקור את הטענות לגבי כל אחת ואחת מאמות המידה אשר את הניקוד לגביה תוקפת העותרת, על פי סדרן.
אמת מידה (1): ניסיון הגוף המוצע –
העותרת קיבלה בסעיף זה 15 נקודות והמשיבה – 26 נקודות. לגבי המשיבה, נכתב במסמך הסיכום כי: "יש למציע 3 מעונות יום, הוותיק מביניהן מ-2015, כולל מעון יום שיקומי ומסגרות לגיל הרך". לגבי העותרת נכתב כי יש לה "מעון יום אחד מ-1996 בנצרת, יש למציע רק מסגרת אחת על כן יקבל חצי מהניקוד רק עבור הוותק הרב שיש לו בהפעלת מסגרת זו".
העותרת חוזרת בהקשר זה על טיעוניה לעיל לגבי כך שמעונות ירושלים הם מעונות שיקומיים ולא מעונות יום "רגילים", וטוענת כי אף אם לא היה מקום לקבוע שהמשיבה אינה עומדת בתנאי הסף לגבי הניסיון, אזי שלכל הפחות היה מקום לקבוע כי היא אינה זכאית לניקוד הגבוה שהיא קיבלה באמת מידה זו, בשל הפעלת המעונות השיקומיים. לחילופין, טוענת העותרת, כי אם הוועדה המקצועית מצאה לנכון להעניק משקל לניסיון בהפעלת מעונות יום שיקומיים, היה צריך להעניק גם לעותרת ניקוד רב יותר בשל המעון השיקומי של העותרת באום אל פחם אותו היא מפעילה מאז שנת 2003 ובשל שהיא מפעילה מעון רב תכליתי משנת 2010 (סעיף 2 בעמ' 14 להצעת העותרת, נספח 4 לעתירה – שורות 2 ו-4 בטבלה פירוט הניסיון). כלומר, שטעתה הועדה המקצועית שעה שנתנה לעותרת ניקוד רק לגבי מעון היום שהיא מפעילה ולא לקחה בחשבון את המעונות השיקומיים של העותרת (בניגוד לכך שכן נלקחו בחשבון המעונות השיקומיים של המשיבה).
לגבי מעון היום "הרגיל" שמפעילה המשיבה בברטעה - נטען כי לעותרת ניסיון של 25 שנים בניהול מעון יום בנצרת (להלן: "מעון נצרת"), ולעומת זאת – הניסיון של המשיבה במעון ברטעה הינו של פחות משנה - ולא ייתכן שהמשיבה קיבלה באמת מידה זו ניקוד בשיעור של פי 2 מהניקוד שקיבלה העותרת.
עוד נטען, כי הוועדה המקצועית לא התייחסה לפרמטר של מספר הילדים במעון וכך – מעון ברטעה מספק שירות ל-24 חניכים בלבד, בעוד שמעון נצרת שמפעילה העותרת מספק שירות ל-80 חניכים. נתון זה, לטענת העותרת, חייב להעניק לה ניקוד עודף בסעיף הניסיון, אך הוועדה המקצועית לא נתנה משקל לאמור.
המשיבה טענה מנגד כי היא ניהלה במשך כ-4 שנים את שני המעונות השיקומיים בירושלים, ובנוסף את מעון ברטעה במשך כמעט כשנה, כך שהמדובר בתקופה מצטברת של הרבה "שנות הפעלה" במהלך 5 השנים האחרונות. עוד נטען כי הועדה המקצועית נימקה כי היא מייחסת משקל לכך שהמשיבה בעלת ניסיון עשיר בניהול מסגרות חינוכיות שונות, ולא רק מעון יום, וזאת בכפיפות לשתי רשויות ציבוריות שונות, וזאת בהשוואה לעותרת אשר מנהלת מסגרת בודדת של מעון יום פרטי שהקימה בעצמה ואותו היא מנהלת במשך 25 שנים.
עמדתי לגבי נושא זה - היות ומסקנתי מעלה הייתה שניתן להביא בחשבון ניסיון בניהול מעונות יום שיקומיים (ואין צורך לחזור על הדברים), נקודת המוצא הינה שניסיון בהפעלת מעונות שיקומיים צריך להילקח בחשבון עת נבחן הניקוד באמת מידה זו.
אלא שלא שוכנעתי כי לא ניתן משקל לכך שגם העותרת מפעילה מעון שיקומי. יש לראות כי הועדה המקצועית קיימה ראיון עם נציגי העותרת והייתה מודעת לעובדה כי לעותרת ניסיון קודם בהפעלת מעון שיקומי. כך גם עולה מפרוטוקול הראיונות (עמ' 2, נספח 6 לעתירה) שם נכחה מטעם העותרת גב' ערן גאודה מנהלת המעון השיקומי של העותרת באום אל פחם וצוין בפרוטוקול כי העותרת "מפעילה מעון שיקומי בא.א פחם שם מקבלים גם ילדים מג'סר א-זרקא, רואים בג'סר כיתרון לפתוח בעתיד שלוחה של מעון שיקומי בכפר. יש לצוות שלנו יכולת לעזור לילדים התפתחותית".
כלומר, שהוועדה המקצועית לא התעלמה מהעובדה שגם העותרת מפעילה מעון שיקומי – ולמרות זאת ייחסה משקל רב יותר לכך שהיא מפעילה בעיקר את מעון היום בנצרת במשך שנים רבות והניקוד ניתן על סמך התרשמותם המקצועית של חבריה.
יתרה מכך. אף אם נקבל את טענת העותרת ונסבור כי מן הראוי היה להעניק לה ניקוד נוסף באמת מידה זו בשל הפעלת המעון השיקומי מטעמה – ואף אם היה מקום לקבוע שהיא הייתה צריכה לקבל את הניקוד המרבי ברכיב זה, קרי 30 נקודות - עדיין, בסיכום סך כל הנקודות, תקבל העותרת ציון נמוך מהמשיבה. קרי, העותרת תקבל 69 נקודות והמשיבה 77, כך שהצעתה של המשיבה תישאר עדיין ההצעה הזוכה, שכן, לפי המכרז - ההצעה אשר קיבלה את הניקוד המשוקלל הגבוה ביותר היא ההצעה הזוכה.
אמת מידה (2): איכות מנהלת המעון המיועדת וניסיונה –
העותרת טוענת כי הגם שהוועדה המקצועית קבעה שלמנהלת של המשיבה אין בכלל ניסיון בתחום – היא העניקה לה 2 נקודות מתוך ה-5 בסעיף זה, וזאת בהשוואה למנהלת של העותרת אשר הינה בעלת ניסיון ניהול של מעון יום משנת 2008 והיא קיבלה רק 3 נקודות מתוך ה-5. המנהלת המוצעת מטעם העותרת הינה בעלת תואר ראשון מאוניברסיטת חיפה במדעי הרוח, בעלת תעודת גמר של משרד התעשייה והמסחר, ובעלת ניסיון בניהול מעון נצרת משנת 2008, ניהול תכנית "מסיכון לסיכוי בנצרת" משנת 2008 וניהול מעון רב-תכליתי משנת 2013.
המשיבה טוענת לגבי המנהלת כי יש פער ניכר לטובת המנהלת המוצעת של המשיבה, ומדגישה כי המנהלת המוצעת מטעמה הינה בעלת תואר שני וניסיון משנת 2011.
עמדתי היא כי אין מקום להתערב בהחלטת הוועדה המקצועית להעניק למנהלת המוצעת האחת 2 נקודות ולמנהלת המוצעת השנייה 3 נקודות. זוהי דוגמא להיקף הרחב של שיקול דעתה של הוועדה המקצועית, אשר בחנה את הנתונים והתייחסה לנושא בריאיון, ולא מצאתי כל נימוק המחייב התערבות בשיקול דעת זה, מבלי לפגוע כמובן בשתי הגברות הנכבדות והמקצועיות.
אמת מידה (4) התפיסה החינוכית ותוכנית העבודה של המציע –
העותרת טוענת כי נוכח העובדה שהתפיסה החינוכית של המשיבה אינה "תפיסתה" אלא תפיסה "מועתקת" – מן הראוי לשלול מהמשיבה את כל הנקודות שהיא קיבלה באמת מידה זאת.
המשיבה חוזרת על טיעוניה לגבי נושא זה ומדגישה כי במהלך הריאיון היא הבהירה את התפיסה החינוכית בה היא דוגלת, הסבירה כיצד התפיסה החינוכית מתאימה למעון בו עסקינן וכיצד היא יכולה ליישם את אותה תפיסה חינוכית – וכי חברי הוועדה המקצועית התרשמו מההסברים ולכן ניתן לה הניקוד כפי שניתן.
לשיטתי אין מקום להתערב בקביעה בפריט זה.
במסמך ובו סיכום הדברים שנאמרו במהלך הראיונות עם המציעים (נספח 6 לעתירה), צוין כי ג'לולי נשאל לגבי התפיסה החינוכית והסביר כך: "אנו מאמינים שזה השלב הקריטי בחיים של ילד. לכן התפיסה החינוכית שלנו היא סביבתית שכוללת גירוי חושי. לגבי האוכל אנו נציע מטבח מבשל משלנו לפי תפריט מאושר ע"י המשרד ובליווי תזונאית, עבודה לפי התפתחות מוטורית, אנחנו היחידים שעושים אבחון מוקדם ואיתור ... צירפתי תוכנית חינוכית לפי חודשים שתכלול מוסיקה ועונות השנה ומקצועות אחרים, שילוב עם משחקים עם גני ילדים". לעומת זאת, מפי נציגי העותרת נרשם כך: "אני עובדים לפי הפרוגרמה, לכל כיתה מטפלת ותוכני חינוכית לפי ראות עיני המדריכה". על רקע האמור, לא מצאתי כי יש כל בסיס להתערב בהחלטת הועדה המקצועית אשר העניקה את הניקוד בפריט זה, וכאשר הועדה המקצועית מנמקת לגבי המשיבה כי " על פי מסמכי המכרז אנו מתרשמים מתפיסה חינוכית כוללת, גם הוזכרה גישה ממוקדת לעבודה במסגרת, המציע כלל אלמנטים ייחודים עבור המסגרת שמשקפים יעד והבנה למציאות בשטח וידע בצרכי היישוב", ולעומת זאת - לגבי העותרת נכתב כך: "תפיסה חינוכית לא מורחבת ולא הוזכרה בגוף הצעת המציע בהתייחסות לעבודה בתוך היישוב".
אמת מידה (5): שירותים נוספים ללא תשלום –
הפעלת המעון בימי חופשה - העותרת טוענת כי למשיבה ניתנו 9 נקודות בסעיף זה על בסיס הצהרתה ולפיה היא תפעיל את המעון בימי חופשת האביב והקיץ, אלא שלשיטת העותרת מעון יום עובד ממילא במהלך חופשות הקיץ והאביב, למעט ימים בודדים בהתאם להחלטת משרד התמ"ת, כך שלמעשה המשיבה הציגה את הפעילות בחופשים כמתן שירות עודף ללא תשלום למרות שכל המציעים יתנו את אותו שירות במשך אותם ימים. תשובת המשיבה היא כי העותרת עצמה מסבירה שמעונות היום נסגרים למשך שבועיים ימים במשך חופשת הקיץ ולמשך שבוע ימים במהלך תקופת האביב, כלומר כ-3 שבועות בשנה והמשיבה הציעה להעניק שירות נוסף ללא תשלום בתקופות אלו, כך שהיא תפעיל את המעון על חשבונה ללא כל תמורה נוספת גם במשך אותם 3 שבועות, וזאת בהתייחס להורים שאין להם מסגרת חלופית אחרת. נתונים אלו אינם במחלוקת ולכן מקובלת עלי עמדת המשיבה כי המדובר אכן בשירות מהותי נוסף ללא תשלום - ואין פסול בכך שהוועדה המקצועית העניקה לו ניקוד כפי שהחליטה.
טענה נוספת של העותרת היא כי המשיבה הציעה טיפולים פרה-רפואיים כשירות נוסף ללא תשלום, אך לטענת העותרת, טיפולים שכאלו ניתנים רק לילדים החוסים במעונות יום שיקומיים וסובלים ממוגבלויות המחייבות טיפול פרה-רפואי ולכן ההטבה הנטענת אינה ישימה לגבי ילדים במעון יום "רגיל". בדומה, מתייחסת העותרת לשירות נוסף שהציעה המשיבה במסגרת השירותים הנוספים ללא תשלום והוא - עריכת אבחון לפעוטות עם חשד לעיכוב התפתחותי, כאשר העותרת טוענת כי אבחונים שכאלו נעשים בטיפות החלב ובקופות החולים ללא עלות, כך שאין המדובר בהטבה שמן הראוי היה להעניק לה ניקוד.
באשר לשירותים הפרה-רפואיים והאבחונים המוקדמים לאיתור התפתחותי – טוענת המשיבה כי מעון היום נשוא המכרז אמור להיות מופעל ביישוב ג'סר א-זרקא שבו לחלק ניכר מהמשפחות מאפיינים סוציו-אקונומיים אשר מביאים לקשיים משמעותיים לקבל שירותים פרה-רפואיים ולבצע בדיקות לאבחון מוקדם של עיכוב התפתחותי, גם אם באופן עקרוני ניתן לקבל חלק מהשירותים מקופות החולים או טיפות החלב. נטען, כי ביישוב אין מסגרות מתאימות ולעתים יש חוסר יכולת מצד ההורים לבצע את הנדרש על מנת לקבל את הטיפולים ולבצע את האבחונים ואף קיימת חוסר מודעות מסוימת לחשיבות שיש בקבלת השירותים וביצוע הבדיקות. לכן, המשיבה הציעה לקחת על עצמה את הנגשת השירותים וסיפוק הטיפולים והאבחונים במסגרת מעון היום על מנת להתאים את מכלול השירותים לאוכלוסייה המיוחדת של ג'סר א-זרקא וכי אין ספק שמדובר בשירותים נוספים משמעותיים אותם הציעה המשיבה ללא תוספת תשלום ומן הראוי היה להעניק לה את הניקוד הגבוה לגבי סעיף זה.
אף לגבי נושא זה – לא שוכנעתי כי יש כל סיבה להתערב בשיקול הדעת של הוועדה המקצועית, ואף לשיטתי – ניתן לראות בשירותים המוצעים כתוספות ראויות ללא תשלום, וראו כי בריאיון ג'לולי נשאל לגבי נושא זה והוא אף מפרט כי המשיבה מציעה הפעלת מקצועות בריאות, פיזיוטרפיה, ריפוי בעיסוק וריפוי בדיבור.
עוד טוענת העותרת כי מן הראוי היה להעניק דווקא להצעתה ניקוד עודף שכן היא הציעה שירותים "אמיתיים" נוספים ללא תשלום, כגון טיפול באומנות, ליטוף בעלי חיים וחוגי העשרה (וראו כי במהלך הריאיון הוסיפה העותרת עוד פריטים בסעיף זה, אשר לא מופיעים בהצעה שהיא הגישה בכתב, כגון משחקיה להורים ולילדים, הרצאות להורים, טיפולים ריגשיים, פסיכודרמה, הרצאות לצוות על ידי פסיכולוג – וראו כי אף העותרת הציעה במהלך הריאיון טיפולים פרה רפואיים, ולא ברור לי מדוע תלין על המשיבה שכללה טיפולים שכאלו בהצעתה).
עמדת המשיבה היא כי השירותים שהעותרת הציעה, לא מתאימים ליישוב ותושביו, כי טיפול עם בעלי חיים אינו ישים וכו', ולכן העותרת קיבלה ניקוד נמוך יחסית בסעיף זה.
עמדתי היא כי גם השירותים שהציעה העותרת ראויים הם ויכולים לתרום לילדי המעון, אלא שהוועדה המקצועית בחרה אילו שירותים נוספים ללא תשלום מהותיים יותר, יישימים יותר ומתאימים יותר לאוכלוסייה בה מדובר – והמדובר בקביעה והערכה מקצועית שאין להתערב בה.
אמת מידה (6) מידת התאמת המציע לאוכלוסית היעד ואמת מידה (7) ראיון עם המציע –
אף לגבי אמות מידה אלו מעלה העותרת טענות, וזאת לגבי הניקוד שקיבלה המשיבה יחסית לניקוד שקיבלה העותרת. מצאתי לדחות גם טענות אלו, שנוגעות בבירור להערכה המקצועית "הגולמית" של הועדה המקצועית המבוססת בעיקר על ההתרשמות מהריאיונות.
סיכום ביניים עד כה –
מהאמור עולה כי אין מקום לקבל את טענות העותרת לגבי הניקוד שקיבלה המשיבה באמות המידה שפורטו מעלה – ואין מקום להורות על גריעת ניקוד מהמשיבה או על תוספת ניקוד לעותרת, כפי שהתבקשתי, ואף אם קופחה העותרת בניקוד שקיבלה בפריט אחד (וזאת בשל שיש לה ניסיון בהפעלת מעון שיקומי אשר לא בא לידי ביטוי באופן הולם) - אזי שהדבר אינו משנה את התוצאה הסופית של הניקוד.
נותרות לדיון שלוש טענות נוספות אשר בפי העותרת.
חוות דעת מטעם הפיקוח במחוז -
אזכיר כי העותרת אף טענה כי בפתח ישיבת הראיונות, נאמר למציעים כי בכוונת המועצה לבקש לגבי כל מציע חוות דעת מטעם הפיקוח במחוז (להלן: "חו"ד של הפיקוח") ואף נאמר כי לחו"ד של הפיקוח יהא משקל רב בהחלטה הסופית, אלא שחוות דעת שכאלו מעולם לא התבקשו ולא התקבלו, והדבר מלמד על פגם בשל חריגה מהמתווה שוועדת המכרזים בעצמה קבעה.
בפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 3.3.2020 (נספח 1 לעתירה), לאחר שהוסבר מהי המלצת הוועדה המקצועית, ולאחר שוועדת המכרזים החליטה לאמץ את ההמלצה, מסר עו"ד דלאשה כי אין לפיקוח של משרד הרווחה מקום להתערב בהחלטה ואם היו להם הסתייגויות היה עליהם לשלוח את עמדתם לוועדת המכרזים טרם ההחלטה. עמדה זו לא ברורה לי די הצורך, ואין בה הסבר ישיר לשאלה מדוע הוחלט בסוף שלא לפנות לקבלת חו"ד של הפיקוח - אלא שאין בכך ולא כלום. חו"ד של הפיקוח אינה תנאי על פי מסמכי המכרז, ואין אמת מידה המתייחסת לחוות דעת שכזו. ייתכן ואם היו מוגשות חוות דעת שכאלו לגבי המציעות – ניתן היה להעלות דווקא טענה הפוכה, והיא – שאין לייחס להן משקל שכן קבלתן אינה נובעת ממסמכי המכרז או מהגדרת אמות המידה וההתייחסות אליהן עולה כדי שינוי תנאי המכרז. בכל אופן, גם אם סברה הוועדה בשלב מסוים לבקש חו"ד של הפיקוח ואף אם שינתה את דעתה ולא ביקשה חוות דעת כאמור – אין לדבר השפעה על תוצאות המכרז.
אם כך, המסקנה המצטברת עד כה הינה שאין מקום להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים. בין אם לגבי קביעותיה אודות עמידתה של המשיבה בתנאי הסף, בין אם לגבי אימוץ הניקוד שהוענק על ידי הועדה המקצועית ובין אם לגבי אי פנייה לקבלת חוות דעת של הפיקוח במחוז. בהקשר זה יש לזכור כי החלטתה של ועדת המכרזים (בעקבות המלצת הועדה המקצועית), הינה החלטה אשר הערכאות ממעטות להתערב בה – והלכה פסוקה היא כי תפקידו של בית המשפט לעניינים מנהליים הינו לבחון את תקינות המעשה המנהלי ולוודא כי ההחלטה שעומדת לביקורת שיפוטית הופעלה על ידי הרשות בגדרי סמכותה, משיקולים ענייניים ובמתחם הסבירות הפתוח לפניה, ובית המשפט לא שם עצמו בנעליה של הרשות המנהלית, לא אמור לשקול את שיקוליה, ואינו ממיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו שלו, כל עוד החלטת הרשות אינה חורגת ממתחם הסבירות (עע"מ 6203/11 הסעות המוביל הארצי בע"מ נ' עיריית רמלה (27.12.2011); עע"מ 5408/12 ב רק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ (14.2.2013); עע"מ 10073/17 מטיילי ירון בר בע"מ נ' מועצה אזורית יואב (5.12.2018)).
עוד ראו, לעניין שיקול הדעת הנתון לוועדת המכרזים, את האמור בספרו של עומר דקל, מכרזים, כרך שני, עמ' 393-394 (2006) (להלן: "דקל") לאמור:
"אחד ההיבטים העיקריים שבהם בא לידי ביטוי מעמדה של ועדת המכרזים כרשות מנהלית הינו מישור הביקורת השיפוטית על החלטותיה של ועדת המכרזים.
המדיניות השיפוטית שלפיה בית המשפט המנהלי אינו יושב כ"רשות מנהלית על" ואינו יושב כערכאת ערעור על החלטות הרשות המנהלית מתורגמת בהקשר של דיני המכרזים למדיניות שיפוטית ספציפית, שלפיה בית המשפט אינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" או כערכאת ערעור על החלטתה של ועדת המכרזים, ואין הוא מפעיל את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של ועדת המכרזים. תפקידו של בית המשפט מתמצה בבחינת האופן שבו הפעילה ועדת המכרזים את סמכותה ושיקול דעתה, וכל עוד החלטתה עניינית וסבירה, התקבלה בתום לב ואינה נגועה בחוסר הגינות- יימנע בית המשפט מלהתערב בה גם אם הוא עצמו היה מחליט בנסיבות העניין אחרת."
החלטת ראש המועצה -
הטענה הנוספת של העותרת הייתה כי ראש המועצה אימץ את המלצת ועדת המכרזים ללא נימוק והסתפק בקביעה "אני מאשר". עמדתה סומכת על המסמך מיום 4.3.2020 (נספח 2 לעתירה), שם ניתן לראות כי מזכיר המועצה פונה לראש המועצה במכתב, מסביר כי ועדת המכרזים המליצה על קבלת ההצעה של המשיבה וכי מתבקש אישורו של ראש המועצה, ובהמשך המסמך מודפסות המילים "אני מאשר" ולצדן החתימה של ראש המועצה.
עורכות המכרז טענו כפי שצוין מעלה כי החלטתו של ראש המועצה נבעה מסמכותו על פי דין וכי אין הוא רשאי לסטות מהמלצתה של הועדה אלא בנסיבות נדירות ומנימוקים עניינים – נסיבות אשר לא מתקיימות במקרה הנוכחי.
עמדתי היא כעמדת עורכות המכרז. החלטת ראש המועצה לאמץ את המלצת ועדת המכרזים הינה החלטה מנהלית הנובעת מסמכותו של ראש המועצה על פי דין, ואף אם היא לאקונית, יש לבחון אם הדבר מחייב את ביטול אותה ההחלטה.
על פי סעיף 123 לצו המועצות המקומיות, ראש המועצה ינמק את החלטתו במידה והחליט שלא לאשר את המלצת ועדת המכרזים, ונפנה לנוסח הסעיף, לאמור:
"(א) המועצה תבחר מבין חבריה ועדת מכרזים קבועה שתפקידיה לבדוק הצעות מחירים המוגשות למועצה בעקבות פרסום מכרז ולהמליץ לפני ראש המועצה על ההצעה שלדעת הועדה ראויה לאישורו; ראש המועצה לא יהיה חבר בועדת המכרזים.
החליט ראש המועצה לאחר עיון בהמלצות ועדת המכרזים שלא לאשר את ההצעה שעליה המליצה הועדה, ירשום את הנימוקים להחלטתו ויביאם לידיעת המועצה בישיבתה הקרובה.
ראש המועצה רשאי, באישור המועצה, לאשר הצעה מבין ההצעות שהיו לפני ועדת המכרזים, אף שהועדה לא המליצה עליה."
מהסעיף עולה כי על ראש המועצה לנמק החלטתו רק במידה והחליט שלא לאשר את הצעת ועדת המכרזים, ואין חובה לגבי פירוט ההנמקות שעה שראש המועצה מחליט לאשר את המלצת ועדת המכרזים. לכן – לא מצאתי כי יש באמור כדי להביא לביטול החלטת ראש המועצה.
מעמדו של עו"ד דלאשה -
נותרת לדיון הטענה האחרונה של העותרת, לגבי מעורבותו של עו"ד דלאשה בהליכי המכרז, למרות שהוא אינו היועץ המשפטי של המועצה.
עו"ד דלאשה הינו עורך דין ממשרדו של עו"ד עאמר עיאשי – שהינו מי שמונה להיות היועץ המשפטי של המועצה. לא אוכל לקבל את עמדת עורכות המכרז לפיה עו"ד דלאשה שימש רק כ"משקיף" בהליכי המכרז (כפי שנטען בסעיף 42 לתשובתן) היות והוא חתום על שני מכתבים (מיום 26.12.2019 ומיום 3.2.2020) שם מעמדו אינו רק של "משקיף". עם זאת מקובלת עלי טענת עורכות המכרז לפיה עו"ד דלאשה הופיע בתור נציגו של היועמ"ש הקבוע, עוה"ד עיאשי, ממנו קיבל את ההרשאה לקחת חלק בהליכי המכרז. יש לראות כי עו"ד דלאשה רשום במסמכים כמי שמייצג את היועמ"ש ולא נרשם כי הוא היועמ"ש עצמו. יש לתהות מדוע העותרת לא העלתה טענות בהקשר זה "בזמן אמת", אך אף אם אין מקום לזקוף זאת לחובתה – השאלה היא אם מעורבותו של עו"ד דלאשה כנציג של עו"ד עיאשי – מובילה למסקנה כי יש לבטל את המכרז מחמת פגם שנפל בו. יובהר באופן הברור ביותר כי אין כל טענה לפיה עו"ד דלאשה פעל לטובת מציע זה או אחר או כי פעל באופן לא שוויוני או לא הוגן, כך שאם המסקנה תהיה שיש פגם מהותי במעורבותו – הדבר לא יוביל לזכייתה של העותרת במכרז אלא לכל היותר לביטולו.
אכן, נושא זה מעורר קושי וטענות שני הצדדים מלמדות על שאלה ראויה, אלא שאף אם נגיע למסקנה שמעורבותו של עו"ד דלאשה אינה כדין, לא הייתי מורה על ביטול המכרז.
כידוע ביטולו של מכרז הינו צעד שיש לנקוט בו רק בנסיבות קיצוניות ויש להימנע מצעד כזה ככל שניתן בבחינת "מוצא אחרון", וכפי שנכתב בספרו של דקל, בעמ' 310:
"החלטה שיפוטית בדבר ביטול הליך המכרז אינה עניין של מה בכך, שכן להחלטה מעין זו עלולות להיות תוצאות מזיקות כלפי גורמים שונים. כך, כאשר מדובר בהתקשרות נחוצה, החלטה בדבר ביטול המכרז עלולה לפגוע באינטרס הציבורי, בשל הדחייה במימוש ההתקשרות ובהגשמת מטרותיה. לעתים הדבר אף עלול לחייב התקשרות ללא מכרז כלל, שכן ביטול המכרז עלול ליצור צורך דחוף במימוש ההתקשרות. החלטה לבטל מכרז גוררת גם פגיעה באינטרס ההסתמכות ובאינטרס הציפייה של בעל ההצעה הטובה ביותר, שכן השקעתו בגיבוש ההצעה יורדת לטמיון ונמנעת ממנו האפשרות לממש את זכאותו לזכות במכרז...על כן, אין להתפלא על כך שהמדיניות השיפוטית ביחס לביטול מכרז הינה מצמצמת, ובית המשפט מתייחס לסעד זה כאל החלטה של לית- ברירה שראוי להימנע ממנה ככל שניתן, והיא מהווה פתרון קביל רק בהעדר כל אלטרנטיבה אחרת".
עוד ראו בעניין זה עע"מ 8539/11 מלכה אנגלסמן ושות' נ' משרד האוצר (5.7.2012); עע"מ 4529/15 אורט ישראל (חל"צ) נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל (24.8.2015); עע"מ 4282/16 סאיג נ' חטיב (7.8.2017); עע"מ 4607/16 ALSTOM TRANSPORT SA נ' נת"ע - נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ (18.4.2017).
סיכום לגבי טענות העותרת –
מהאמור עד כה עולה כי יש לדחות את טענות העותרת לגבי אי עמידתה של המשיבה בתנאי הסף, יש לדחות את הטענות לגבי כך שראוי להעניק לעותרת ניקוד העולה על הניקוד לו זכתה המשיבה ואין להעניק לעותרת את הסעדים המבוקשים על יסוד שאר טענותיה.
טענות המשיבה לגבי אי עמידת הצעת העותרת בתנאי הסף של המכרז –
אי השתתפות בסיור –
המשיבה טוענת כי מן הראוי לפסול דווקא את ההצעה של העותרת על הסף בשל שהיא לא השתתפה בסיור הספקים, תוך הפנייה לסעיף 8 בעמ' 7 לתנאי המכרז שם נקבע כי יתקיים סיור מציעים/ספקים (לעיל ולהלן: "סיור הספקים") בתאריך מסוים וכי "מציע שלא ישתתף במפגש הספקים לא יוכל להגיש הצעה למכרז זה". אין חולק כי העותרת לא השתתפה בסיור כאמור, אלא שהיא מפנה לתכתובות מטעם מזכיר המועצה לגבי נוסח מעודכן של מסמכי המכרז ממנו עולה כי אין חובה להשתתף בסיור כתנאי להגשת הצעה. במענה לטענה זו של העותרת, טוענת המשיבה כי אין נפקות לתכתובות האמורות למול המזכיר לגבי התיקון שבוצע בחוברת המכרז לגבי סיור הספקים, שכן התיקון לא ביטל את חובת ההשתתפות בסיור היות והוא בוצע לאחר שהסיור כבר התקיים בפועל, מה גם שמזכיר המועצה אינו יכול לבטל תנאי סף שנקבע בהוראות המכרז ולא יכול להבהיר שתנאי סף מסוים, כפי שהוגדר במסמכי המכרז, אינו מחייב. עמדת עורכות המכרז הינה כי נוכח התכתובות עם מזכיר המועצה אליהן מפנה העותרת – יש ספק לגבי הצורך לפסול את הצעת העותרת בשל אי ההשתתפות בסיור, וכי בכל מקרה, עורכות המכרז לא נתנו כל משקל לאי השתתפותה של העותרת בסיור הספקים עובר לקבלת ההחלטה בנוגע לכך שהיא לא זכתה במכרז. נוכח המסקנה אליה הגעתי עד עתה – לגבי דחיית העתירה, לא מצאתי כי יש צורך להרחיב את הדיון בנושא זה.
אי חתימה על כל עמודי ההצעה ואי צירוף המלצה חתומה –
כזכור, למשיבה היו עוד שתי טענות לגבי הצעת העותרת, כאשר לשיטתה – ממילא לא היה מקום לשקול את הצעת העותרת היות והיא לא עמדה בתנאי המכרז, כך שבכל מקרה היא לא יכולה לזכות בו. הטענה האחת הייתה כי העותרת לא חתמה על כל העמודים של הצעתה ואף בכך לא קיימה את הקבוע בתנאי הסף (בסעיף 8 לתנאי המכרז); והטענה השנייה הייתה כי העותרת לא צירפה להצעתה המלצה המעידה על ניסיון קודם להפעלת מעון יום לגיל הרך, כאשר היא למעשה הודתה בכך שהיא לא קיימה את תנאי הסף בהקשר זה שכן ההמלצה של עיריית נצרת אינה מהווה המלצה כלל ועיקר, שעה שהיא לא חתומה ע"י גורם כלשהו מטעמה של עיריית נצרת. אינני סבורה כי יש צורך להתייחס לטענות אלו לגבי הצעת העותרת, שעה שהעתירה נדחית מחמת אי קבלת טענות העותרת כנגד הצעת המשיבה.
סיכום -
לאור כל האמור במצטבר, אני מורה על דחיית העתירה. העותרת תישא בהוצאות המשיבה 3 בסך 7,000 ₪ (כולל מע"מ). לא מצאתי לעשות הוצאות לטובת עורכות המכרז (משיבות 1-2).

ניתן היום, ט"ז סיוון תש"פ, 08 יוני 2020, בהעדר הצדדים.