הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 30940-08-18

לפני כבוד השופטת בטינה טאובר
העותרת
בלוק ואבני הצפון תעשיות בע"מ, ח.פ 515172500

נגד

המשיבות
.1 רשות מקרקעי ישראל
.2 רשות ההגבלים העסקיים

פסק דין

1. בפניי עתירה מנהלית בגדרה מבוקש להורות כי חוות דעת שניתנה על ידי רשות ההגבלים העסקיים בקשר למכרז שהוציאה רשות מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י") לגבי הקצאת קרקע להפעלת מחצבת חנתון, תהווה חלק ממסמכי המכרז הגלויים ותימסר לכל מי שהשתתף בהליכי המכרז, קודם להגשת ההצעות. כן מבוקש כי בית המשפט יורה לרשות ההגבלים העסקיים להרחיב את חוות דעתה כך שזו תתייחס להשפעת המכרז על התחרות בתחום מפעלי הבלוקים.

הרקע לעתירה

2. בראשית שנת 2018 הסתיימה ההרשאה לחציבת מחצבים במחצבת חנתון, בה החזיקה חברת הנסון מוצרי מחצבה (ישראל) בע"מ מאז שנות ה-80 של המאה הקודמת.

3. לקראת תום תקופת ההרשאה פרסמה רמ"י מכרז להתקשרות בהסכם הרשאה לכרייה ולחציבה במחצבת חנתון בהתאם לתכנית ג/16242, הוא מכרז צפ/200/2017 (להלן: "המכרז"). מכרז זה אמור לקבוע מי ימשיך להפעיל את המחצבה עד ליום 31/01/33 עם אופציה להארכת ההרשאה בעוד 5 שנים.

4. ביום 26/11/17 הועבר המכרז לבחינת רשות ההגבלים העסקיים.

5. לאחר שבחנה את המכרז ואת מצב השוק הרלוונטי, מסרה רשות ההגבלים העסקיים ביום 01/05/18 את חוות דעתה, לפיה משיקולי תחרות ענפית היא ממליצה שלא להתיר לשתי חברות להשתתף במכרז. המלצת רשות ההגבלים העסקיים הובאה לידיעת רמ"י שהחליטה ביום 29/07/18 ליידע את שתי החברות האמורות על המלצת רשות ההגבלים העסקיים, תוך שנקבע כי:

"עם סגירת המכרז, וככל שימצא כי ההצעה הגבוהה ביותר שתתקבל במסגרת המכרז היא של אחת מהחברות הנ"ל, תידרש הוועדה לסוגיה זו".

6. ביום 20/08/18 נסגר המכרז. למכרז הוגשו מספר הצעות.

7. בין לבין, ביום 03/05/18 ובטרם פורסמו תוצאות המכרז, הגישה עיריית שפרעם עתירה כנגד תנאי המכרז, בה התבקש בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה לבטל את המכרז, ולחילופין להתערב בהוראותיו, לבטל את חלקו ולהוסיף הוראות אחרות מטעמי איכות הסביבה, זאת במסגרת עת"מ 8862-05-18 (להלן: "עתירת שפרעם"). עתירת שפרעם נדונה בפני כב' השופט ג. גינת, אשר נתן ביום 19/07/19 פסק דין שהורה על ביטול המכרז. על פסק הדין שניתן בעתירת שפרעם הוגש לאחרונה ערעור התלוי ועומד בפני בית המשפט העליון.

8. העותרת היא חברה העוסקת בייצור חומרי בניין, לרבות בלוקים, והיא רוכשת את חומרי הגלם למפעלה ממחצבת חנתון. העותרת הגישה את העתירה על רקע חששה מפני פגיעה כלכלית בה, אם ייבחר במכרז גורם בעל עמדה ריכוזית בשוק, אשר יגרום לעליית מחירים בשוק חומרי הבניין, וכפועל יוצא לפגיעה אנושה בעסקיה.

9. תחילה הגישה העותרת עתירה ובקשה לצו ביניים במסגרתן ביקשה כי בית המשפט יורה על מסירת חוות הדעת של רשות ההגבלים העסקיים לעיונה. לאחר שחוות הדעת נמסרה לעיון העותרת, הגישה העותרת עתירה מתוקנת, במסגרתה עתרה כאמור לכך שחוות הדעת של רשות ההגבלים העסקיים תהיה חלק ממסמכי המכרז וכן להורות ל רשות ההגבלים העסקיים לתקן את חוות דעתה כך שזו תתייחס באופן כולל להשפעת המכרז על התחרות בתחום מפעלי הבלוקים.

תמצית טענות הצדדים

10. העותרת טענה כי חוות הדעת של רשות ההגבלים העסקיים אמורה להוות חלק אינטגרלי ממסמכי המכרז, ולכן חלה חובה על המשיבות לחשוף אותה בפני כל משתתפי המכרז, בטרם הגשת הצעותיהם. לעמדתה, הסתרת חוות דעת רשות ההגבלים העסקיים מפני המשתתפים במכרז עלולה לגרום לתוצאות קשות של פגיעה בעיקרון השוויון בין המתמודדים השונים במכרז, הדבר עלול להביא לפגיעה בטוהר המידות ולהוביל לפגיעה ביעילות עריכת המכרז. בכל מקרה, נטען כי המשיבות לא הצביעו על כל טעם ממשי מדוע חוות הדעת לא תהיה חלק ממסמכי המכרז.

11. עוד טענה העותרת, כי הגם שהיא לא הגישה הצעה למכרז, אולם, כמי שרוכשת את חומרי הגלם של מפעלה במחצבת חנתון, ופרנסתה תלויה באופן מוחלט במי שיפעיל את המחצבה, רשאית היא להגיש את העתירה.

12. המשיבות עתרו לדחיית העתירה. לטענתן, אין מקום להתערבות בית המשפט בתנאי המכרז בכלל, ובפרט אין מקום להורות כי חוות דעת רשות ההגבלים העסקיים תהווה חלק ממסמכי המכרז או שתהווה תנאי מתנאיו, ובוודאי שאין מקום להורות ל רשות ההגבלים העסקיים להרחיב ולהוסיף על חוות דעתה המייעצת. מכל מקום, נטען כי אין לעותרת כל נגיעה לסעדים המבוקשים, ומטעם זה יש לדחות את העתירה.

13. בהליך זה התקיימו שני דיונים. דיון אחד התקיים ביום 15/01/19, לאחריו הגישה העותרת את העתירה המתוקנת. דיון שני התקיים ביום 15/04/19, בתומו ביקשו הצדדים שהות להגיע להסכמות, שאם לא כן, בית המשפט ייתן פסק דין על סמך כתבי הטענות שהוגשו וטיעוני הצדדים בדיונים שהתקיימו.

14. ביום 10/06/19 הגישו המשיבות הודעת עדכון, לפיה לא עלה בידיהן להגיע להסדר מוסכם, אשר יניח את דעתה של העותרת ויביא לסיומו של ההליך מחוץ לכותלי בית המשפט. במסגרת הודעת העדכון, חזרו המשיבות על עמדתן לפיה אין להורות על הכללת חוות הדעת המייעצת של רשות ההגבלים העסקיים, כחלק ממסמכי המכרז או כתנאי מתנאיו.

15. בהמשך, ביום 24/07/19, הגישו המשיבות הודעת עדכון נוספת בה הודיעו על מתן פסק דין בעתירת שפרעם, אשר הורה על ביטול המכרז. על רקע ביטול המכרז, סברו המשיבות כי מתייתר הצורך להמשיך ולברר את העתירה דנן. בנוסף, צוין במסגרת הודעת העדכון כי רמ"י לומדת את פסק הדין בעתירת שפרעם ושוקלת את המשך צעדיה.

16. בעקבות הודעת העדכון מיום 24/07/19, הגישה העותרת הודעה ובקשה מטעמה, במסגרתה ציינה כי אין לפסק הדין שניתן בעתירת שפרעם, כל קשר לנושא העתירה, שכן פסק הדין בעתירת שפרעם עוסק בנושא השפעת המכרז על איכות הסביבה והתנאים הראויים לפרסומו תוך שמירה על איכות אזור מחצבת חנתון, ואילו העתירה דנן עוסקת בדרישת העותרת כי חוות דעת רשות ההגבלים העסקיים תהווה חלק ממסמכי המכרז. עוד צוין כי משלא ניתן ללמוד מהודעת המשיבות אם בכוונתן לערעור על פסק הדין בעתירת שפרעם ואם לאו, העותרת אינה יכולה להסכים למצב בו היא מוחקת את עתירתה ובמקביל המשיבות מגישות ערעור על פסק הדין בעתירת שפרעם. זאת, במיוחד משאין התחייבות מצד המשיבות לפרסם את המכרז מחדש כשהוא כולל את חוות הדעת של רשות ההגבלים העסקיים. לאור האמור, ביקשה העותרת כי בית המשפט יכריע בעתירה.

17. בהמשך, הודיעו המשיבות כי ערעור על פסק הדין בעתירת שפרעם הוגש לבית המשפט העליון ביום 28/10/19, באופן שההחלטה על ביטול המכרז טרם הפכה חלוטה. על רקע האמור ובמכלול הנסיבות, אדרש אפוא ליתן פסק דין בעתירה.

דיון

18. המחלוקת בין הצדדים ניטשת בשתי שאלות עיקריות: הראשונה - האם חוות דעת מייעצת מטעם רשות ההגבלים העסקיים בנוגע למכרז צריכה להיות חלק ממסמכי המכרז; השנייה - האם ניתן לחייב את רשות ההגבלים העסקיים להרחיב את חוות דעתה בנוגע למכרז, כך שזו תתייחס גם להשפעת המכרז על התחרות במפעלי בלוקים, ולא רק על התחרות במפעלי הבטון. סוגיות אלה יידונו להלן לפי סדרן. ואולם, תחילה יש להידרש לטענת המשיבות לפיה העותרת נעדרת מעמד להגיש את העתירה.

19. סוגיית מעמדו של עותר לקבלת סעד במסגרת המשפט המנהלי, היוותה מאז ומתמיד תנאי סף לפתיחת שעריהם של בית המשפט הגבוה לצדק ושל בתי המשפט לעניינים מנהליים. ראה: עע"מ 8193/02 ראובן נ' פז חברת נפט בע"מ (17/12/03) (להלן: " פסק דין ראובן"). בית המשפט הגבוה לצדק עמד לא אחת על מקורה של זכות העמידה, הנעוצה בהשקפה שעל העותר לקבלת סעד מבית המשפט להראות כי יש לו אינטרס שעלול להיפגע כתוצאה מפעולת הרשות שעל חוקיותה הוא משיג. ביסוד דרישה זו עומדים מספר טעמים, לרבות: הרתיעה מפני הצפת בתי המשפט בעתירות טורדניות, שכרוכה בהן הגברת העומס על מערכת המשפט וכתוצאה מכך גם פגיעה בעשיית הצדק; אופי ההליך השיפוטי הנתפס ככלי להכרעה בסכסוכים מוגדרים בין הפרט לרשות; וההנחה שאדם שאינו צד למחלוקת, והוא נעדר אינטרס ישיר בהחלטת הרשות, יתקשה לשפוך אור על המחלוקת שעומדת להכרעה. ראה: בג"ץ 394/72 פרנש היל הוטל קורפוריישן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים ואח', פ"ד כז(2) (1973).

20. מנגד, ניצב אינטרס הציבור להבטיח את קיומו של שלטון החוק ברשויות המנהל, על דרך הרחבת הביקורת השיפוטית על פעולות המינהל, בין היתר, באמצעות הרחבת גבולותיה של זכות העמידה. בבחינת שאלת זכות העמידה, נדרש בית המשפט לאזן בין האינטרסים הנוגדים, בשים לב למגמת ההרחבה של זכות העמידה כפי שקיבלה ביטוייה בפסיקת בית המשפט הגבוה לצדק. ראה: פסק דין ראובן והאסמכתאות שפורטו במסגרתו.

21. דיני המכרזים, הם חלק מהמשפט המנהלי, והם מהווים מכשיר רב עוצמה, לקידום מטרות חברתיות וכלכליות במשק. לאור מהותם, ניתן אפוא להחיל בעניינם את מגמת ההרחבה של זכות העמידה , ובתנאי כי העותר הצביע על קיומו של אינטרס אישי שנפגע כתוצאה מהחלטת הרשות.

22. בענייננו, העותרת היא כאמור חברה העוסקת בייצור חומרי בניין, לרבות בלוקים, והיא רוכשת את חומרי הגלם למפעלה ממחצבת חנתון. אין מחלוקת כי העותרת לא התמודדה במכרז, לא רכשה את חוברת המכרז ולא השתתפה בסיור המציעים. העותרת הגישה את העתירה על רקע חששה מפני פגיעה כלכלית בה, אם ייבחר במכרז גורם בעל עמדה ריכוזית בשוק, אשר יגרום לעליית מחירים בשוק חומרי הבניין, וכתוצאה מכך לפגיעה אנושה בעסקיה. בנסיבות העניין, משסברה רמ"י כי קיים צורך בקבלת חוות דעת רשות ההגבלים העסקיים בכל הנוגע למכרז מחצבת חנתון, ומשעולה כי לתוצאות המכרז עשויות להיות השלכות על התחרות בשוק המחצבות ותמחור חומר הגלם , וכפועל יוצא גם על צדדי ג' שרוכשים את חומרי הגלם שלהם ממחצבת חנתון, סבורני כי נכון לראות אינטרס זה עליו הצביעה העותרת כאינטרס ראוי להגנה. נכון הדבר במיוחד, בהינתן קיומה של אפשרות זכייה של אחת החברות שלגביהן ניתנה חוות דעת רשות ההגבלים העסקיים. נוכח האמור, לא מצאתי לקבל טענת המשיבות להעדר מעמד של העותרת.

לגופה של המחלוקת

23. דיני מכרזים הם כאמור חלק מהמשפט המנהלי המושתת על מספר עקרונות יסוד, וביניהם עיקרון השקיפות. מקורו של עקרון השקיפות הוא בתפישת היסוד של המנהל הציבורי כנאמן הציבור, שרואה לנגד עיניו את טובת הציבור ואת טובת הציבור בלבד. עיקרון השקיפות מחייב את הרשות המנהלית ליתן דין-וחשבון על מעשיה, לרבות באמצעות חובת הגילוי. שקיפות תבטיח פיקוח ובקרה, באמצעותם ניתן יהיה לבחון ולבדוק אם פעלה הרשות כפי שראוי ומצופה שתפעל. אמצעי השקיפות שהוכרו בפסיקה כוללים, דיווח, גילוי ותיעוד. ללא דיווח וגילוי לא תהא שקיפות, וללא תיעוד עלולה חובת הגילוי להתרוקן מתוכן. ראה: בג"ץ 3751/03 אילן נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נט(3) 817 (2004).

24. בענייננו, ובאשר לשאלה אם חוות דעת מייעצת מטעם רשות ההגבלים העסקיים צריכה להיות חלק ממסמכי המכרז, ואם לאו - סבורני בניגוד לעמדת המשיבות, כי התשובה לשאלה זו הינה חיובית. משהחליטה רמ"י כי קיים צורך בקבלת חוות דעת רשות ההגבלים העסקיים בנוגע למכרז, ההנחה היא כי קיים חשש מרכוזיות בשוק המחצבות, שאם לא כן, לא ברור מדוע היה צורך בקבלת חוות דעת של רשות ההגבלים העסקיים. בנסיבות אלה, על מנת לשמר את עקרונות דיני המכרזים, ובפרט את עיקרון השקיפות, ועל מנת לאפשר לציבור המשתתפים במכרז לפקח ולבקר את החלטת הרשות בהליכי המכרז, קיימת חשיבות כי חוות דעת מייעצת בנושא של תחרות בענף המחצבות תהווה חלק מתנאי המכרז. חובה זו קמה מכוח זכותו של כל מתחרה במכרז, לדעת, בשלבי המכרז המוקדמים, את שיקוליה של הרשות בבחירת הזוכה במכרז.

25. כעולה מתגובת המשיבה, אין המשיבה חולקת על חובתה להמציא את חוות הדעת למציעים, אלא שהיא סבורה כי העיתוי להמצאתה הינו רק לאחר שועדת המכרזים תקבל את החלטתה. עמדה זו אינה מקובלת ואינה מתיישבת עם עיקרון השקיפות. זאת ועוד, הכללת חוות הדעת שנערכה מטעם רשות ההגבלים העסקיים בין מסמכי המכרז תציג תמונה שלמה יותר לא רק למשתתפי המכרז אלא גם למציעים פוטנציאליים, אשר יוכלו לשקול טוב יותר את סיכויי זכייתם, וזאת מבלי להביע עמדה ביחס למשקל של חוות הדעת המייעצת של רשות ההגבלים העסקיים.

26. בשולי הדברים אציין כי המשיבות נסמכות על פסק הדין החלקי שניתן על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים בעת"מ (ת"א) 46868-01-18 מלט הר טוב בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ ואח' (04/02/18) (להלן: "עניין הר טוב"), תוך שהן מפנות לדברי בית המשפט אשר אכן קובע בנסיבות המקרה שם כי אין מקום להתיר צירופו של הממונה להגבלים עסקיים כצד להליך, רק ביותו הגורם שנתן את חוות הדעת המייעצת. סוגיה זו לא עומדת כלל לדיון בעתירה דנן, ואין בה להשליך על הסוגיה שבמחלוקת.

27. מכל מקום, משלא התנגדו המשיבות למסור את חוות הדעת המייעצת לעיון העותרת שבפועל לא השתתפה בהליכי המכרז, לא ברורה התנגדות המשיבות כי חוות הדעת תהווה חלק ממסמכי המכרז הגלויים למציעים.

28. לאור האמור, אמורה רמ"י לכלול את חוות הדעת של רשות ההגבלים העסקיים כחלק ממסמכי המכרז , ואולם יובהר כי אין באמור כדי לגרוע מסמכותה של ועדת המכרזים לקבוע את זהות הזוכה, בהתאם לתנאי המכרז. וכך נפסק גם בענין הר טוב: "בסופו של יום, כפי שציינה זאת גם הממונה, כפי שנקבע בפסק הדין העליון וכפי שקבעתי אף אני, הממונה מהווה גורם מייעץ בלבד לחנ"י, שלא הייתה אף חובת היוועצות עמו (לא בפעם הראשונה ולא בפעם השניה) ועמדתו היא אחד השיקולים העובדתיים בפני ועדת המכרזים ביחד עם המומחים החיצוניים מטעם הועדה והגורמים המקצועיים הפנימיים וההחלטה הינה של חנ"י ואך ורק שלה".

29. לא כך הדבר באשר לשאלה אם ניתן לחייב את רשות ההגבלים העסקיים להרחיב את חוות דעתה, כך שזו תתייחס גם להשפעת המכרז על התחרות במפעלי בלוקים, ולא רק על התחרות במפעלי הבטון. העותרת לא הצביעה על מקור הסמכות מכוחה רשאי בית המשפט להתערב בתוכן חוות הדעת של רשות ההגבלים העסקיים. בנוסף, טענות העותרת לעניין הרחבת חוות הדעת של רשות ההגבלים העסקיים לענף ייצור הבלוקים, נטענו בעלמא, שכן לא הונחה על ידי העותרת תשתית עובדתית א ו ראייתית ביחס לקיומו של חשש כללי לריכוזיות בשוק הבלוקים. מטעמים אלה, סבורני שלא ניתן להיעתר לסעד השני שהתבקש על ידי העותרת.

סוף דבר

30. סיכומו של דבר – אני מקבלת העתירה בחלקה, במובן זה, שאני קובעת כי חוות הדעת המייעצת של רשות ההגבלים העסקיים בנוגע למכרז נשוא העתירה , אמורה להיות חלק ממסמכי המכרז, ותועבר לעיון המציעים.

31. המשיבות יישאו בהוצאות העותרת בגין הליך זה בסך כולל של 10,000 ₪. סכום זה יועבר לעותרת, באמצעות בא כוחה, תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן, יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד התשלום בפועל.

32. המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ג חשוון תש"פ, 21 נובמבר 2019, בהעדר הצדדים.