הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 27367-07-17

בפני
כב' השופט אברהם אליקים, סגן נשיא

עותרים

1.קאסם בדארנה ת.ז. XXXXX920
2.חוסאם בדארנה ת.ז XXXX359
3.מרואן בדארנה ת.ז XXXXX209
4.מוחמד בדארנה ת.ז XXXXX184
5.סלאח בדארנה ת.ז XXXXX770
6.חכם בדארנה ת.ז XXXXX736
7.עבד בדארנה ת.ז XXXXX412
8.ח'ליל בדארנה ת.ז XXXXX446
9.סאמי בדארנה ת.ז XXXXX560
10.עלי בדארנה ת.ז XXXXX214
11.סעיד בדארנה ת.ז XXXX125
12.סמיר בדארנה ת.ז XXXXX424
13.עמאד בדארנה ת.ז XXXXX108
14.מחמוד בדארנה ת.ז XXXXX110
15.פארוק בדארנה ת.ז XXXXX711
16.שאדי בדארנה ת.ז XXXXX891
17.פאדי בדארנה ת.ז XXXXX589
ע"י ב"כ עו"ד קייס נאסר

נגד

משיבים

1.הועדה המקומית לתכנון ובניה לב הגליל
2.רשות הרישוי של הועדה המקומית לתכנון ובניה לב הגליל
3.נביל דאהר, יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבניה
שלושתם על ידי ב"כ עו"ד רני גורלי
4.מועצה מקומית עראבה
ע"י ב"כ רחל ינקוביץ-רועה

פסק דין

מבוא והשתלשלות ההליכים
תחילתו של הסיפור, שאינה מוזכרת משום מה בצורה מפורטת בעתירה, בהיתר בניה שקיבלה משיבה 3 עיריית עראבה (להלן-העירייה) להקמת בנין עירייה חדש בן 4 קומות בסמוך לביתם של העותרים. העותרים לא התנגדו למתן ההיתר, הבניין נבנה ועומד על תילו לאחר שבנייתו נסתיימה למעשה.

בשלב כל שהוא שלא פורט מועדו הסתבר כי במהלך הבנייה סטתה העירייה מההיתר ותוכניות המתאר החלות בשני נושאים:
-קומת המרתף שיעודה לחנייה הוגבהה ב-70 ס"מ (לשם עמידה בדרישות כיבוי אש).
-קו הבניין האחורי סוטה בפועל ב-20 ס"מ.

העירייה הסבירה בתשובתה כי דרישת כיבוי אש חייבה הגבהת קומת החניה לצורך התקנת מתזים בתקרת החניון ולכן הוגבהה הקומה ב-70 ס"מ. הפתרון התכנוני שהוצע היה הפיכת תוספת הגובה לקומת חניה נוספת תת קרקעית ואשרור קווי הבניין הקיימים בפועל.

משיבה 1, הוועדה המקומית לתכנון ובניה "לב הגליל" שהיא וועדה מקומית הנמצאת ברשות מרחבית ולכן כונתה בחלק מהמסמכים ועדה מרחבית (ואני אכנה אותה להלן-הוועדה המקומית), הגישה תכנית מפורטת שמספרה 262-0473520 (נספח 4 לעתירה, להלן- התכנית) שכותרתה "הוספת קומת חניה במבנה העירייה בעראבה" ובאמצעותה התבקש לתת אישור חוקי בדיעבד למצב הקיים בפועל לשני הנושאים- הוספת קומה תת קרקעית לשימוש חניה ושינוי קו בניין אחורי מ-3.00 מ' ל-2.80 מ'.

בהסתמך על התכנית העירייה פנתה בבקשה להיתר בניה (שמספרו 20170172) להכשרת הבניה הלא חוקית הנ"ל. בקשתה התקבלה בתנאים שאחד מהם אישור סופי של התכנית (ראו נספח 10 לעתירה).

העותרים הגישו התנגדות לתכנית וביום 3.4.2017 נדחתה התנגדותם על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה "לב הגליל". לאחר מכן פורסמה התכנית ברשומות והפכה לחיקוק מחייב, מכוחו ניתן לעירייה היתר הבניה שהכשיר בדיעבד את הסטיות כאמור ולמעשה העירייה ממתינה לקבל טופס 4 ולאכלס את הבניין החדש.

ביום 12.7.2017 הגישו העותרים את העתירה ובה ביקשו לבטל את ההחלטה על דחיית התנגדותם, לבטל את ההודעה שפורסמה ברשומות בדבר אישור התכנית, לבטל את היתר הבניה מס' 20170172 ולקיים דיון חוזר בפני הוועדה המקומית בהתנגדות העותרים.
עובר לעתירה שלפניי הגישו העותרים שתי עתירות קודמות, עתירה 7259-10-16 (נספח 1 לעתירה) שהסתיימה בהסכם שאינו רלבנטי לתיק שלפניי ועתירה 22019-06-17 אליה אתייחס בהמשך.

חשוב להדגיש כבר עתה שני נושאים:
-העותרים לא מיצו הליכים ולא תקפו את ההחלטה מיום 3.4.2017 בדרך של הגשת ערר במועד. ערר שהוגש על ידם באיחור נדחה על הסף על ידי ועדת הערר, העותרים חלקו על קביעת ועדת הערר בעתירה שהגישו ובטרם החלה להתברר בפניי (עת"מ 22019-06-17) הם ביקשו למחוק העתירה והבהירו בדיון בעתירה הנוכחית כי לאור תגובת ועדת הערר הם שוכנעו כי עמדת ועדת הערר נכונה.
-שר האוצר מוסמך להיות מעורב בהליכי תכנון ובכלל זה עובר להפקדת תכנית (ראו סעיף 109 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, להלן- חוק התכנון והבניה). במקרה זה שר האוצר הודיע כי התכנית אינה טעונה אישורו, משמע לא הייתה מניעה לקדמה למתן תוקף.

למען הנוחיות אציג את כרונולוגיית ההליכים:
-בתאריך שלא פורט ניתן היתר לבניית בנין העירייה ובנייתו נסתיימה.
- ביום 31.10.2016 החליטה הוועדה המקומית להפקיד התכנית כדי לאפשר הכשרת חריגות הבניה.
- ביום 23.1.2017 פורסמה התכנית עובר להפקדתה (נספח 5 לתשובת העירייה).
- ביום 5.3.2017 הגישה העירייה בקשה להיתר בניה להכשרת שני הנושאים הנ"ל (נספח 10 לעתירה).
-ביום 19.3.2017 הגישו העותרים התנגדות לתכנית (נספח 5 לעתירה).
- ביום 3.4.17 קוים דיון בהתנגדות ונדחתה התנגדות העותרים על ידי הועדה המקומית (נספח 6 לעתירה).
- ביום 13.4.2017 ידעו העותרים כי נדחתה ההתנגדות (נספח 7 לעתירה).
-ביום 26.4.2017 הודיעה הוועדה המחוזית כי התכנית אינה טעונה אישור שר האוצר (נספח 19 יב' לעתירה) (אישור בעל פה על כך ניתן לטענת הוועדה המקומית כבר ביום 3.4.2017).
-ביום 27.4.2017 חלף המועד להגשת ערר (ראו סעיף 112(ב) לחוק התכנון והבניה).
-ביום 30.4.17 נחתמה הודעה בדבר אישור התכנית (נספח 12 ד לעתירה).
-ביום 1.5.17 נשלחה ההודעה לרשומות לפרסום התכנית למתן תוקף (נספח ד לתשובת הוועדה המקומית).
-ביום 3.5.17 הגישו העותרים ערר מבלי ליידע את הוועדה המקומית על הגשתו (נספחים 7א, 12א לעתירה ונספחים ז', ח', ט' לתשובת הוועדה המקומית).
-ביום 5.5.2017 פורסמה בעיתונות ההודעה על אישור התכנית (נספח ה לתשובת הוועדה המקומית).
- ביום 15.5.2017 פורסמה התכנית ברשומות והפכה חיקוק (נספח 9 לעתירה).
-ביום 30.5.2017 נחתם היתר הבניה המאשר את הבנייה הקיימת, למחרת היום ניתן ההיתר לעירייה (נספחים 6-7 לתשובת העירייה).
-ביום 7.6.2017 נדחה הערר על הסף בשל האיחור בהגשתו מהטעם ש היא נעשתה לאחר פרסום התוכנית למתן תוקף (נספח 15 לעתירה).
-ביום 12.7.2017 הוגשה העתירה.

סיכום עד כאן-הסתיימה בניית בנין בן 5 קומות (ראו תמונות נספח 2 לתשובת העירייה). התכנית המפורטת שהכשירה מרכיב של בנייה בלתי חוקית של חלק מהבניה אושרה, פורסמה ברשומות וק יבלה תוקף של חוק.
שר האוצר אינו מעוניין להתערב בהליך התכנוני.
העותרים לא מיצו הליכים ולא הגישו ערר במועד על ההחלטה שדחתה את התנגדותם. והשאלה האם בנסיבות אלו יש לבטל את התוכנית /החיקוק ולמנוע שימוש בבנ יין שהסתיימה בנייתו וכל הליכי התכנון בעניינו אושרו על ידי מוסד התכנון הרלבנטי.

דיון
סמכות עניינית של הוועדה המקומית
התכנית הופקדה בהסתמך על סעיף 62א(4) ו-62א(15) לחוק התכנון והבניה (ראו עמוד הכותרת של התכנית נספח 4 לעתירה).
ס"ק (4) מסמיך את הוועדה המקומית לדון ב"קביעת קו בניין או שינוי בקו בניין הקבוע בתכנית" וס"ק (15) מתייחס ל"הוספת שטחי שירות לשטחים למטרות עיקריות המותרים לבנייה במגרש לפי תכנית, ובלבד ששטחי השירות נועדו לשרת את השטחים למטרות עיקריות לפי התכנית והם יהיו בקומות תת-קרקעיות ובשטח שלא יעלה על שטח המגרש או על כפל שטח התכסית המותרת לבנייה במגרש על פי התכנית, לפי הגדול".

התכנית מתייחסת לשני נושאים אלו בלבד ולכן מהודיע שר האוצר כי אינו בכוונתו להתערב בהליכי התכנון, הוועדה המקומית הייתה מוסמכת להתיר שינוי מיקומו של קוו הבניין ולהוסיף שטחי חנייה בקומה תת-קרקעית.
בתכנית נקבע במפורש בעמוד 11 כי תוספת שטח הקומה התת קרקעית "יהיה עד 100% משטח המגרש" כך שיש התאמה מלאה בין הוראות החוק להוראת התכנית.

במקרה זה מדובר בשטחי חניה שהם שטחי שירות ובמרתף כהגדרתו בתקנות התכנון והבניה ו התייחסות לשטחים אלו היא בסמכות הוועדה המקומית במגבלות ס"ק (15) הנ"ל. ראו ניתוח השטחים בסעיף 42 לתשובת הוועדה המקומית שמקומו היה להתברר בפני מוסדות התכנון ולכן לא אבחן את הנתונים ואסתפק בהצהרת הוועדה המקומית באותו סעיף לפיה שטחי הבניה בתוכנית הבינוי תוקנו בהתאם להערות לשכת התכנון (נספח יג לתשובה).

לאור האמור אני קובע כי הוועדה המקומית הייתה מוסמכת לאשר התכנית ולהורות על הפקדתה למתן תוקף.

האם שלחה הוועדה המקומית את התכנית לפרסום בחוסר תום לב
לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים ועיינתי בנספחי כתבי הטענות שוכנעתי כי הוועדה המקומית פעלה בתום לב ואין בסיס לטענת העותרים לפיה הוועדה המקומית אצה לפרסם את התכנית כדי להכשיל אשפרות קיום דיון בעררם.

מהנדס הוועדה המקומית ידע רק ביום 1.6.2017 כי העותרים הגישו ערר (ראו נספח ט לתשובת הוועדה המקומית, ביחד עם נספחים ז' ו-ח' לאותה תשובה).

העותרים שהשתהו מעבר לזמן הקבוע בחוק והגישו ערר באיחור, לא ניסו לצמצם את הנזק שעלול להיגרם ממחדלם ולא דאגו ליידע במישרין את הוועדה המקומית בדבר הגשת הערר.

החלטת הועדה המקומית התקבלה ביום 3.4.2017, ביום 13.4.2017 הודיע ב"כ העותרים לוועדה המקומית כי קבל את ההחלטה. משלא הוגש ערר עד 27.4.2017 יכולה הייתה הוועדה המקומית לקדם את הליכי פרסום התכנית למתן תוקף ומתן היתר בהתאם לתכנית.
ביום פרסום התכנית והחתימה על היתר הבניה (שנחתם ביום 30.5.2017 ונמסר לעירייה ביום 31.5.2017) לא היה ידוע על כוונה להגשת ערר מצד העותרים ולכן פעלה הוועדה המקומית בתום לב ולא נפל פגם בהתנהגות מי מטעמה.

אי מיצוי הליכים שהפך הנושא ל"מעשה עשוי"
השוואת הערר שהגישו העותרים באיחור (נספח 7א לעתירה) לתוכן כתב העתירה מראה כי מדובר בטענות זהות, משמע גם לדעת העותרים כל הנושאים המועלים היום בעתירה היו צריכים להתברר בפני וועדת הערר והסיבה היחידה שלא התקיים דיון בערר, היא מחדלם של העותרים להגיש ערר בזמן או למצער לבקש הארכת מועד להגשתו. בדיון לפניי אישר ב"כ העותרים כי שוכנע כי עמדת ועדת הערר הייתה נכונה בכך שסירבה לדון בערר שהוגש באיחור ועוד הוא הוסיף כי לוועדת הערר יתרון מקצועי על בית המשפט בביקורת שעליה להפעיל (עמוד 2 שורה 25 לפרוטוקול).

הכלל הוא כי על עותר למצות את ההליכים במיוחד כשמדובר בוועדות מקצועיות שמיועדות לברר שאלות תכנוניות כגון: מיקום קווי בנין או תקני ושטחי חנייה.

ראו לעניין זה בג"ץ 2206/12 המועצה האזורית באר טוביה נגד הוועדה הארצית לתכנון ובניה של תשתיות (24.5.2016) א ליו הפנתה הוועדה המקומית וכך נקבע באותו פסק דין:
הכללים הפסיקתיים בדבר דחיית עתירות הלוקות בהיותן " מוקדמות" או לחלופין כאלו הלוקות ב"אי מיצוי הליכים"... נכונים ביתר שאת בנוגע לעתירות המופנות כלפי רשויות התכנון, מן הנימוקים הבאים אותם הטיב לתאר השופט ע' פוגלמן: "הליכי התכנון כוללים, אם כן, מנגנונים מובנים וסדורים המאפשרים למתנגדים לתוכנית שהופקדה להשמיע את קולם ועמדתם באשר אליה. הגשתן של התנגדויות אלה למוסדות התכנון דווקא – ולא לבתי המשפט או לגופים אחרים – הגיונה בצידה. כפי שצוין לא אחת, תחום התכנון והבניה מעורר שאלות מקצועיות מובהקות שהמקום הראוי לבירורן הוא לפני גופי התכנון המוסמכים, המחזיקים במומחיות הנדרשת, בכלים המיטביים לבחינתן של הסוגיות התכנוניות ובראייה תכנונית כוללת. פניה מוקדמת לרשויות התכנון אף 'עשויה לייתר את הפנייה לבית המשפט, והיא תורמת במיקוד והבהרת המחלוקת וביצירת שיח פורה ואפקטיבי בין האזרח לבין הרשות' ( עע"מ 2141/09 הועדה המחוזית המשותפת לתכנון ולבניה נ' אחל"ה איכות חיים לתושבי השרון, פסקה 12 ( לא פורסם, 17.11.2010)".

די במחדלם של העותרים שלא הגישו ערר במועד כדי להביא לדחיית העתירה לרבות בשל עיתוי הגשתו ואזכיר כי התכנית פורסמה, קיבלה תוקף והפכה חיקוק, הבנייה הסתיימה והבניין על חמש קומותיו עומד על מכונו.

אפנה בעניין זה לעע"ם 7344/16 הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נגד ועדת ערר מחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים (28.8.2017) (להלן- עע"ם 7344/16).
"הכלל בדבר "המעשה העשוי" קובע, כי במקרים מסוימים, בהם מדובר במעשה שביצועו נגמר בשלמותו או בחלקו המכריע, אין מנוס אלא לדחות השגה ערעורית אף אם לכאורה יש בה ממש לגופה .... הרציונל העומד מאחורי כלל המעשה העשוי הינו, כי אין ליתן סעד שיפוטי בעניין שאינו ניתן לשינוי, או שקיים קושי מהותי לשנותו" .

התערבות בהחלטת הוועדה המקומית מיום 3.4.2017
העותרים מבקשים למעשה שאשב כערכאת ערר ואדון בעתירה שהיא למעשה ערר שלא הוגש על ידם ובדרך זו אבחן טענות שהעלו בהתנגדותם ולא התקבלו על ידי הועדה המקומית.

עיון בהתנגדות שהגישו העותרים, בפרוטוקול הדיון בפני הוועדה המקומית ובהחלטתה מראה כי ניתן לעותרים יומם בפני הוועדה ומחדלם בשל אי הגשת ערר במועד לא מקנה להם זכות לדיון ראשון בטענותיהם במסגרת עתירה מינהלית ולמעשה לעקוף בכך מסלול הקבוע בדין.

אישור התכנית המפורטת שהכשיר בדיעבד את בניית קומת החניה התת קרקעית, הינו אישור המסדיר פגם מינורי. בפועל לדרישת כיבוי אש הוגבהה קומת המרתף (והבניין כולו בהתאמה) ב-70 ס"מ ומקובלת עליי עמדת הוועדה המקומית כמוסד תכנון כי הפרש הגובה אינו משמעותי מבחינת נפח וחזות חיצונית.

בנושא זה אתייחס לשני נושאים שהועלו על ידי העותרים:
עיתוי המצאת אישור שר האוצר לפי סעיף 109 לחוק התכנון והבניה.
אין מחלוקת כי הועדה המחוזית הודיעה לוועדה המקומית כי התכנית אינה טעונה אישור שר האוצר (ראו ההודעה בכתב מיום 26.4.2017, נספח יג' לתשובת הוועדה המקומית).

מאחר וזו עמדת שר האוצר גם היום איני מוצא כל פגם בכך שהועדה המקומית דנה בתכנית בתאריך 3.4.2017 בטרם נתקבלה עמדת שר האוצר בכתב והיא הסתפקה בבירור טלפוני כנטען בסעיף 29 לתשובת הוועדה המקומית ויש ביטוי לאותו בירור בהחלטת הוועדה (ראו סעיף 9 להחלטה נספח א לתשובת הוועדה המקומית).

בסופו של יום התקבל אישור בכתב לפיו שר האוצר השאיר את קידום הליכי התכנון לוועדה המקומית והועדה המקומית פעלה בזהירות והתנתה את אישור התכנית במילוי ההערות של לשכת התכנון ולכן לא נפל פגם כל שהוא בהחלטת הוועדה המקומית מיום 3.4.2017 בנושא זה .

אי עידוד עבריינות בניה
אין מחלוקת כי העירייה חרגה מהיתר הבנייה המקורי שניתן לה ובעת בחינת הכשרת הבנייה הבלתי חוקית מן הראוי היה להתייחס לנושא ולהצביע על האיזון שעשתה הוועדה המקומית לתכנון ובניה. בפועל אין ביטוי בהחלטה מיום 3.4.2017 לשאלה זו. אילולא השתהו העותרים באי הגשת הערר ייתכן ונושא זה היה מלובן לעומקו בפני ועדת ערר וייתכן ניתן היה לשקול השבת הנושא לוועדה המקומית לשם השלמת הנמקתה.

בנושא אי עידוד עבריינות בניה אפנה לעע"ם 388/12 כראדי נגד מדינת ישראל-משרד החקלאות (30.5.2013) בו נקבע כך:
"כלל הוא, כי בית משפט זה אינו מתערב בשיקול הדעת של הרשות המוסמכת, אם זו מודרכת על ידי שיקולים ענייניים וסבירים שאינם חורגים מדל"ת האמות של החוק המסמיך...הדברים אמורים במיוחד באשר לביקורת על החלטות של רשויות התכנון המבוססות על שיקולים תכנוניים מובהקים... בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי שיקול הדעת הנתון לרשויות התכנון הוא רחב ובמסגרתו רשאיות הן להביא בחשבון שיקולים מסוגים שונים, בין היתר שמירה על שלטון החוק ומאבק בעבריינות... אחת התכליות של דיני התכנון והבניה היא הסדרת השימושים בקרקע וקביעת אמות מידה לבניה, כך שיוגשמו מטרות המקדמות את טובת הכלל, בהתחשב בשיקולים ובאינטרסים שונים...בהקשר זה, ניתן להיעזר במבחן שהציעה השופטת ( כתוארה אז) מ' נאור בעניין איגנר, בו נדון עניינה של תכנית שביקשה " להכשיר" בניה בלתי חוקית, לפיו " חברי מוסד התכנון יציגו לעצמם תחילה את השאלה – בהנחה שאין בניה בלתי חוקית שהכשרתה מתבקשת, האם מבחינה תכנונית היה מקום לאשר את התכניות אם לאו. בחינה זו רואה כביכול את השטח ' כאילו' לא קיימת בו כל בניה בלתי חוקית".

בהתחשב במהותה של הבניה הבלתי חוקית אשר להכשרתה אושרה התכנית אני סבור כי עריכת איזון סביר לפי המבחן שנקבע לעניין בעע"ם 9057/09 איגנר נ' השמורה בע"מ, פסקה 30 (20.10.2010) , מצדיקה הכשרת אותה בניה, משום שמדובר בחריגה של קו בנין אחורי מ3 ל-2.8 מטר ותוספת קומת חניה תת קרקעית. ולכן איני מוצא כל פגם באישור התכנית במקרה זה ואזכיר כי הכשרת הבניה בהיקף המצומצם משרתת גם את האינטרס הציבורי בכללותו, לאחר אותה הכשרה ניתן למעשה לאכלס את בנין עירייה לרווחת הציבור, בכפוף כמובן לקיום כל התנאים שנקבעו בהיתר (ראו לעניין העדפת האינטרס הציבורי גם בבנייה בלתי חוקית פיסקה 25 בעע" ם 7344/16 הנ"ל ).

בנסיבות אלו לא מתקיימים התנאים המצדיקים ביטול תכנית שכבר פורסמה למתן תוקף ומכאן שההיתר שניתן לעירייה ביום 31.5.2017 תקף אף הוא.

שיהוי
בטרם סיום, התנהגות העותרים תמוהה בעיניי. הם לא חלקו על היתר הבניה וגם לא מחו כשראו את הבניין בן 4 קומות מוקם לנגד עיניהם לרבות קווי הבניין בשטח. רק לאחר שהסתיימה הבניה הם נזכרו להעלות לראשונה את טענותיהם. כמתואר בתשובת העירייה הדיון מתנהל לאחר שהבניין העירייה החדש נבנה, בנייה שהתבטאה בהשקעה של למעלה מ-20 מיליון שקל מכספי הקופה הציבורית. (ראו הנתונים הכספיים שפורטו בנספחים 7 ו-8 לתשובת העירייה, לרבות העלויות לשם הערכות לאכלוס הבניין (נספחים 10-11 לתשובת העירייה).
די בשיהוי כה בולט לכשעצמו כדי להביא לדחיית העתירה, הגם שמצאתי שדינה להידחות מהסיבות האחרות שפורטו לעיל.

סיכום
לאור כל האמור לעיל אני דוחה את העתירה.
אני מחייב את העותרים ביחד ולחוד לשלם למשיבים 1-3 יחדיו הוצאות משפט בסכום של 7,000 ש"ח ולמשיבה 4 הוצאות משפט בסכום של 7,000 ₪ (סה"כ 14,000 ₪).
סכומים אלו ישולמו תוך 30 יום ויישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

ניתן היום, י"א תשרי תשע"ח, 01 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.