הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 25645-02-20

לפני
כבוד ה שופט ד"ר מנחם רניאל

העותרת
ד"ר טבעוני אדריכלים ומהנדסים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יובל אדלר

נגד

המשיבה
מועצה מקומית כפר מנדא
ע"י ב"כ עו"ד עבד אל חלים

פסק דין

בפניי עתירה מנהלית בה מבוקש להורות למועצה המקומית כפר מנדא (להלן: "המשיבה") לממש את החלטתה להתקשר עם ד"ר טבעוני אדריכלים ומהנדסים בע"מ (להלן: "העותרת") בהסכם למתן שירותי תכנון למבנה רב תכליתי, בהתאם להודעת הזכייה ששלחה המשיבה לעותרת ביום 2.4.2018.

רקע והשתלשלות העניינים

1. העותרת היא חברה המאוגדת כדין בישראל שעיקר עיסוקה במתן שירותי אדריכלות ותכנון של מוסדות ציבור. ביום 28.12.2017 התקבלה אצלה פנייה ממחלקת הרכש של המשיבה (נספח 2 לעתירה) לקבלת הצעת מחיר לביצוע עבודות תכנון עבור מבנה רב תכליתי בשטח של כ-2800 מ"ר בכפר מנדא, על פי חוזר מנכ"ל משרד הפנים 8/2016 (להלן: "חוזר 8/2016"). ביום 10.1.2018 העבירה העותרת למשיבה הצעה כספית במעטפה סגורה וכן תכנון ראשוני של המבנה הרב תכליתי (נספח 3 לעתירה).

2. העותרת התבשרה במכתב מיום 2.4.2018, שכותרתו "זכייתך במרכז תכנון מבנה רב תכליתי" (נספח 4 לעתירה), עליו חתום ראש המשיבה דאז, מר טאהא זידאן (להלן: "ראש המועצה הקודם"), שהמשיבה אישרה את התכנון של העותרת למבנה הרב תכליתי "בהתאם להנחיות המועצה ומחלקת הנדסה בהצעת מחיר 5.8% מעלות הפרויקט".

3. ביום 29.1.2020, לאחר פנייתה של העותרת אל המשיבה למימוש זכייתה , נשלח לעותרת מכתב מעו"ד תמים עבד אלחלים (להלן: "היועץ המשפטי של המשיבה"), בו צוין כי "בינך לבין המועצה אין שום חוזה או הזמנת עבודה או צו התחלת עבודה. ולכן המועצה לא רואה את עצמה מחויבת לכבודך מבחינה חוזית או מבחינה כספית" (נספח 8 לעתירה).

4. בהינתן דברים אלו, הגישה העותרת ביום 10.2.2020 תובענה לבית משפט השלום בחיפה (ת"א (חי') 25645-02-20), בה תבעה להורות שזכייתה במכרז מהווה חוזה התקשרות לכל דבר ועניין וכי על המשיבה למסור לה את תכנון המבנה הרב תכליתי מושא מכרז זוטא שנעשה על ידי המשיבה. לצד התובענה הגישה העותרת בקשה לסעד זמני למנוע מהמשיבה להתקשר עם אנשים אחרים בנושאי המכרז, שלטענתה זכתה בו. ביום 17.2.2020, במהלך הדיון בסעד הזמני, התעוררה שאלת הסמכות העניינית, ולאחר שמיעת הצדדים בית המשפט קמא הורה על סילוקה של התביעה על הסף.

5. בדיון שהתקיים ביום 12.5.2020 במסגרת ערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי (ע"א (חי') 1372-03-20) קיבלו באי כוח הצדדים את הצעת בית המשפט, כך שפסק דינו של בית המשפט קמא תוקן ונקבע כי בית המשפט קמא לא היה מוסמך לדון בתביעת המערערת. בוטלה הקביעה שהתביעה מסולקת על הסף וערכאת הערעור הורתה להעביר את התביעה לבית המשפט לעניינים מנהליים.

6. מכאן העתירה דנן שהוגשה ביום 16.6.2020. לאחר הגשת כתבי הטענות, הצדדים השלימו טיעוניהם בכתב. להלן תמצית טענות הצדדים.

טענות העותרת

7. לטענת העותרת, ההחלטה מושא העתירה היא החלטת המשיבה שלא לממש את זכיית העותרת במכרז ועקב כך לא להתקשר עמה בחוזה (להלן: "ההחלטה"). ההחלטה התקבלה על דרך של מחדל, לאחר שהמשיבה לא התקשרה בפועל עם העותרת בהסכם משך חודשים רבים, חרף זכייתה במכרז, הגם שהעבירה אליה הסכם ועל אף שקידמה איתה בפועל את הפרויקט מושא המכרז.

8. העותרת טענה ש דבר ההחלטה שלא להתקשר עמה בהסכם חרף זכייתה נודע לעותרת רק ביום 29.1.2020, עת התקבל אצלה מכתב היועץ המשפטי של המשיבה, הגורס כי המשיבה לא חבה דבר לעותרת משאין חוזה חתום בין הצדדים, דבר שהוביל את העותרת לפנות לבית המשפט קמא בבקשה לסעד זמני ביום 10.2.2020.

9. נטען, כי ההחלטה להימנע מהתקשרות בחוזה עם העותרת חרף זכייתה במכרז, למרות הבהרה מפורשת מצד המשיבה שהמכרז או הזכייה לא בוטלו מעולם, חורגת ממתחם הסבירות באופן קיצוני, נגועה בתום לב ובחוסר הגינות ובהתאם יש לאכוף על המשיבה את החלטתה לבחור בעותרת כזוכה במכרז.

10. העותרת טענה ש ראש המועצה הקודם הודיע לה על זכייתה כדין במכתב שיצא רק לאחר שהועברו אליו פרוטוקולים מטעם הוועדה המקצועית, במסגרתם הומלץ להתקשר עם העותרת, וכן פרוטוקול ועדת המכרזים, ב ו נכללה החלטה המאשרת את המלצת הוועדה המקצועית.

11. העותרת הוסיפה, כי ראש המועצה הקודם פעל בשיתוף פעולה עם אינג' עאדל קדח (להלן: "מהנדס המועצה") לקידום תכנון המבנה מול מר אשרף טבעוני, מנהל העותרת (להלן: מר טבעוני). המשיבה מעולם לא התנגדה לחתימה על הסכם עם העותרת, והעברת נוסח הסכם לחתימת העותרת בהתאם לזכייתה במכרז התעכבה, רק משום שליועץ המשפטי של המשיבה נדרש זמן רב לנסח הסכם.

12. בבחירות לראשות המועצה המקומית כפר מנדא שנערכו ביום 30.10.2018 זכה מר מונס עבד אלחלים (להלן: "ראש המועצה הנבחר"), ולדברי העותרת, אף הוא הבהיר למר טבעוני שהוא מעוניין להמשיך ולקדם את הקמת המבנה הרב תכליתי.

13. העותרת טענה ש בדיון שהתקיים בפני בית המשפט ביום 15.6.2020 הודתה המשיבה לראשונה כי מעולם לא ביטלה את המכרז מושא ההליך. מאחר שהעותרת זכתה במכרז כדין, אין בפנינו כל החלטה אחרת של המשיבה בקשר עם המכרז, למעט ההחלטה מושא העתירה על דרך המחדל , ולכן יש לאכוף על המשיבה את התקשרותה עם העותרת.

14. לטענת העותרת, הימנעות המשיבה מלהתקשר עמה בשל "החלטת" היועץ המשפטי של המשיבה נעשתה בחוסר סמכות. היועץ המשפטי של המשיבה סירב לקדם חתימה על ההסכם עם העותרת לאור פגמים שלשיטתו נפלו בהליך המכרזי, אך הוא נעדר סמכות להחליט שלא להתקשר בחוזה מחייב עם העותרת. כל עוד המכרז לא בוטל כדין, על היועץ המשפטי של המשיבה לפעול לביצוע ההתקשרות ולא לסיכולה.

15. לדברי העותרת, לא זו בלבד שהמשיבה לא טענה בזמן אמת שהחלטת ועדת המכרזים לבחור בעותרת כזוכה במכרז נעשתה שלא כדין, אלא שהתקבלה החלטה תקינה של ועדת המכרזים, בעקבות המלצת הוועדה המקצועית המאשרת את זכיית העותרת במכרז. מכל מקום, אף אם נפל פגם במכרז לא מדובר בפגם היורד לשורש ההליך באופן המצדיק הימנעות מהתקשרות עם העותרת, פעולה שמשמעותה הלכה למעשה היא ביטול המכרז. כמו כן, מכיוון שניתן היה לנהל את ההליך בפטור ממכרז לפי חוזר המנכ"ל, אין מדובר בפגם המצדיק הימנעות המשיבה מהתקשרות עם העותרת עקב זכייתה במכרז וביטול המכרז.

16. לטענת העותרת, בהתאם להוראות סעיף 7 לחוק רשויות מקומיות, נדרש אישור בכתב של היועץ המשפטי לממשלה להתקשרות בהסכם רק בעסקאות הטעונות חוות דעת בכתב ולא בכל עסקה, כפי שמבקשת המשיבה לטעון. בנוסף, מדובר בהתקשרות הפטורה מפרסום לחלוטין, לפי סעיף 3(8) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות ובהתאם לחוזר מנכ"ל 8/2016, ולכן הליך ההתקשרות לא הצריך חובת פרסום. בעת היציאה למכרז גובה ההצעות לא היה ידוע, ולכן לא הייתה מניעה מלנקוט במכרז זוטא. העובדה שהמשיבה לא העריכה נכון את עלות ההתקשרות ובחרה באפיק של מכרז זוטא חלף ההזמנה להציע הצעות, אינה יכולה להצדיק בדיעבד ביטולו של מכרז שלא נפל בו כל פגם. משלא נפל כל פגם בקיום מכרז זוטא, לא היה כל מקום להימנע מהתקשרות עם העותרת.

17. העותרת טענה שהמשיבה העלתה לראשונה טענה כבושה שלא הועלתה על ידה עד כה, חרף שני הליכים קודמים שהתנהלו, לפיה היה מקום לכינוס ועדת ההתקשרויות. טענה כבושה זו לא נתמכה בתצהיר שיעיד אם הייתה ועדה או לא ולכן יש להתעלם ממנה. להפרכת טענות המשיבה בדבר פגמים שנפלו כביכול בהליך המרכזי, צירפה העותרת תצהירים של ראש המועצה הקודם וראש הוועדה המקצועית דאז המאשרים שהודעת הזכייה נשלחה לעותרת לאחר שההליך המכרזי התנהל במלואו כדין. אינדיקציה נוספת לכך שטענות המשיבה אינן מהימנות ניתן למצוא לטענתה במכתב התזכורת ששלח ראש המועצה הקודם ליועץ המשפטי, המאיץ בו לנסח את ההסכם לחתימת העותרת.

18. העותרת טענה ש אין בסיס לטענת המשיבה כי התובענה הוגשה בשיהוי. לעותרת נשלחה הודעת זכייה, המשיבה פעלה מולה לקידום ההתקשרות, הועבר לעותרת הסכם לחתימה וגם לאחר מכן המשיכו הצדדים בהתקשרות שוטפת. לעותרת לא נמסרה שום הודעה על ביטול המכרז. לא ייתכן כי בנסיבות אלו היה על העותרת לנחש שעליה להגיש עתירה מנהלית כדי לתקוף החלטה שמעולם לא ניתנה ובהתאם לא הועברה אליה. המועד הראשון בו נודע לעותרת אודות התכחשות המשיבה להתקשרות בין הצדדים היה במכתבו של היועץ המשפטי מיום 29.1.2020, ותביעת העותרת הוגשה 12 ימים לאחר מכן.

טענות המשיבה

19. לטענת המשיבה, העותרת הסתירה עובדות מהותיות שכל אחת מהן בנפרד מהווה פגם מהותי בהליך המכרז, שיש בו כדי להוביל למסקנה אחת וברורה והיא כי העותרת אינה הזוכה במכרז.

20. העותרת הסתירה את העובדה שקיבלה הודעה מראש המועצה הקודם על זכייתה, אף כי הצעתה במכרז לא הייתה הזולה ביותר ועמדה על 6% מעלות הפרויקט, בעוד שמציע אחר הציע 5.8% מעלות הפרויקט. ההצעה הזולה יותר נפסלה על ידי ראש המועצה הקודם ללא נימוק וללא הסבר. הוועדה המקצועית וועדת המכרזים מעולם לא המליצו על ההצעה של העותרת כהצעה זוכה, כך שמדובר בפגם מהותי היורד לשורשו של עניין ומבטל את ההודעה של ראש המועצה הקודם לעותרת על זכייתה.

21. לטענת המשיבה, וועדת המכרזים רשאית לאשר התקשרות עד סכום של 470,000 ₪ במכרז זוטא, ומעל סכום זה הדבר מחייב פרסום מכרז פומבי. במקרה זה לא פורסם מכרז פומבי, למרות ששווי ההתקשרות הוא כ-6% מפרויקט שהעלות שלו היא כ-18 מיליון ₪. אומנם, יש לרשות מקומית אפשרות להתקשר עם ספקים מסוימים שלא דרך מכרז פומבי, בהתאם לנוהל שנקבע בחוזר 8/2016 ולפיו הסמכות לנהל את הליך הבחירה של הספקים היא של וועדת ההתקשרויות בלבד, אך לטענתה וועדת ההתקשרויות לא התכנסה לבחון את ההצעות ולא המליצה על ההצעה של העותרת, וראש המועצה הקודם לא קיבל החלטה לפי המלצת הוועדה המקצועית בהתאם לחוזר. וועדת המכרזים אינה מוסמכת לאשר התקשרויות בסכום של מעל 470,000 ₪ באמצעות מכרז זוטא, כפי שהיה במקרה של העותרת, ולכן מדובר בפגם בהליך המכרזי.

22. לטענת המשיבה, גם אם נניח שוועדת המכרזים הייתה מוסמכת לטפל בעניין זה, הרי שבהליך נפלו פגמים קיצוניים וקשים. לא ברור כיצד ירדה ההצעה של העותרת מ-6% ל-5.8%. העותרת שותקת בעניין זה, מה שמעיד על כך שבחירתה כזוכה נעשתה תוך הפרה בוטה של כללי מנהל תקין וחובת השוויון וכי העותרת מנסה ליהנות מהפרה זו. הצעת העותרת אינה ההצעה הזוכה במכרז והמשיבה אינה מחויבת להתקשר עמה לצורך ביצוע העבודות.

23. לטענת המשיבה, הודעת הזכייה שנשלחה לעותרת לא הייתה לפי ההצעה של העותרת (6%), אלא לפי הצעה של מציע אחר (5.8%). ראש המועצה הקודם לא רק שלא בחר בהצעה הזולה ביותר, אלא שפסל את ההצעה הזולה ביותר שלא כדין ובחר בזוכה שהציעה הצעה יקרה, לאחר שהוריד את הצעתו בדיעבד, לאחר המועד האחרון להגיש הצעות, ולאחר שההצעות כבר נפתחו.

24. עוד טענה המשיבה, כי יש לסלק את העתירה על הסף מחמת שיהוי קיצוני בהגשתה. העותרת הגישה את העתירה כשנתיים לאחר שפורסם המכרז וכ-14 חודשים מאז שלגרסתה מר טבעוני נפגש עם היועץ המשפטי של המועצה ושבעקבות הפגישה בחודש 10/2018 הבין שהיועץ המשפטי לא מאשר חתימה על חוזה.

25. לטענת המשיבה, גם בהעדר הודעה פורמלית על ביטול המכרז, כל הצדדים פעלו כאילו המכרז בוטל. לראיה- לא נחתם חוזה, לא בוצעו עבודות ולא קוימו ישיבות עבודה במשך שנתיים. יש לראות באי-החתימה על הסכם עם העותרת כ"החלטה מנהלית" שחלים עליה דיני המשפט המנהלי, לרבות לעניין דרך תקיפתה ופרק הזמן לתקיפתה.

26. המשיבה הוסיפה, שיש לדחות את העתירה על הסף גם מאחר שלא צורפו לעתירה בעלי עניין (המציע שהצעתו הייתה זולה מהצעת העותרת) ומאחר שמדובר בעתירה טורדנית וקנטרנית שהוגשה בחוסר תום לב. לטענתה העותרת הציגה טענה מופרכת כאילו התקיימו פגישות עבודה בינה לבין מהנדס המועצה או גורמים מקצועיים אחרים במשרדי המשיבה, אך בפועל לא התקיימו פגישות כלשהן.

27. המשיבה הכחישה שהעותרת זכתה במכרז או שקיימת התקשרות מחייבת בין הצדדים. על מנת שחוזה יחייב את הרשות יש חובה שיאושר על ידי כל בעלי זכות החתימה, אך במקרה זה אף אחד ממורשי החתימה לא חתם על החוזה. התחייבות שלא נחתמה על ידי כל מורשי החתימה של רשות מקומית (יו"ר המועצה, גזבר וחשב מלווה) אין בכוחה לחייב את הקופה הציבורית.

28. המשיבה טענה, כי עומדת לזכותה חזקת תקינות המעשה המנהלי וכי חזקה זו לא נסתרה על ידי העותרת. בחינת פעולות המשיבה מובילה למסקנה כי היא פעלה בצורה סבירה ולא ניתן היה להתעלם מהפגמים הקשים בהליך המכרזי ולחתום עם מציע שהצעתו שונתה בדיעבד. לדבריה, כבר יצאה בהליך מכרזי חדש לאחר אי הבשלת ההליך המכרזי הקודם ולאור הדחיפות שבעניין מאחר ומדובר בתקציב של מעל 15 מיליון ₪, אותו יש לממש לא יאוחר מסוף חודש 06/2020. בשלב הזה המועצה קיבלה ארכה עד סוף שנת 2020 לצורך התחלה בביצוע הפרויקט בפועל.

29. המשיבה טענה כי יש להורות על דחיית העתירה וביטול צו המניעה שהוציאה העותרת ולחייב את העותרת בהוצאותיה לרבות שכ"ט עו"ד.

דיון והכרעה

30. עיקר המחלוקת בין הצדדים נוגע לשאלה אם אכן, כפי שנטען בעתירה, העותרת זכתה כדין במכרז לביצוע עבודות התכנון במבנה הרב תכליתי ואם המשיבה הייתה רשאית להחליט שלא להתקשר עם העותרת בחוזה. טרם אדרש לגופם של דברים, אתייחס לטענות המשיבה בנוגע לסילוק העתירה על הסף.

טענה מקדמית- סילוק על הסף

31. המשיבה טוענת לשיהוי בהגשת העתירה, שכן לטענתה גרסת העותרת היא שנודע לה על החלטת היועץ המשפטי של המשיבה שלא לאשר את החוזה איתה עוד בחודש אוקטובר 2018, אך העותרת נקטה בהליך משפטי רק בחודש פברואר 2020.

32. תקנה 3(ב) לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דיון), התשס"א-2000, קובעת ש"עתירה תוגש בהקדם האפשרי, בנסיבות הענין, ולא יאוחר מתום ארבעים וחמישה ימים מיום שבו קיבל העותר הודעה על ההחלטה, נושא העתירה, או שנעשה לה פרסום כדין, או מיום היווצר עילת העתירה לפי המוקדם" (ההדגשה שלי- מ' ר'). תקנה 4 קובעת כי בית המשפט רשאי לדחות עתירה אף בתוך מגבלת 45 הימים הנ"ל, אם ראה שבנסיבות העניין היה שיהוי בהגשתה. המשיבה אינה טוענת למעשה לשיהוי, שהוא בתוך התקופה להגשת עתירה, אלא לאיחור, מעבר לתקופה שנועדה להגשת העתירה.

33. ההחלטה שהעותרת תוקפת היא "החלטת המועצה שלא לממש את זכייתה של העותרת במכרז, ועקב כך לא להתקשר עמה בחוזה" (סעיף א.1 לעתירה). אני מקבל את טענות העותרת כי המועד הראשון בו נודע לה אודות התכחשות המשיבה להתקשרות הנטענת בין הצדדים היה ביום 29.1.2020, אז נשלח לה מכתב היועץ המשפטי של המשיבה. זו ההחלטה שנתקפה בעתירה, ולא החלטה אחרת.

34. "הודעת הזכייה" היא מיום 2.4.2018. כחצי שנה לאחר מכן, ביום 15.10.2018, נשלחה לעותרת טיוטת הסכם לתכנון מבנה רב תכליתי מלשכת ראש המועצה הקודם (העתק הטיוטה- נספח 5 לעתירה). על פי תצהירו של ראש המועצה הקודם (נספח 19 לעתירה), לאחר משלוח טיוטת ההסכם בחודש 10/2018 פנה אליו מר טבעוני בבקשה לקבל את ההסכם חתום גם על ידי המשיבה והוא הפנה את מר טבעוני ליועץ המשפטי של המשיבה. זמן קצר לאחר מכן פנה אליו מר טבעוני בטרוניה שהיועץ המשפטי של המשיבה מבקש לכלול בהסכם סעיפים בלתי סבירים והוא הרגיע את מר טבעוני שהכל בסדר וכי "החוזה יטופל שיסתיימו הבחירות לראשות המועצה (שהיו קבועות ליום 30.10.2018) שכן הקשב של היועמ"ש נתון לבחירות קרבות אלו, וביקשתי ממר טבעוני להמשיך לקדם את הפרויקט כסדרו" (סעיף 11 לתצהיר).

35. בניגוד לטענת המשיבה, העותרת לא גרסה שבעקבות הפגישה של מר טבעוני עם היועץ המשפטי של המשיבה "הוא הבין שהיועמ"ש לא מאשר חתימה על חוזה" (סעיף 21 לכתב התשובה מטעם המשיבה) ולכן לכאורה כבר אז היה על העותרת לפעול כנגד ההחלטה שלא להתקשר עמה בהסכם . על פי העתירה, לאחר שמר טבעוני פנה ליועץ המשפטי, זה החל לשוחח עמו אודות סעיפי ההסכם, "תוך העמדת דרישות בקשר עם זכויות הקניין הרוחני של העותרת, אשר לא היו מקובלת על העותרת" (סעיף 20 לעתירה). כלומר, לא נאמר דבר על ידי העותרת על כך שבאותו מעמד היועץ המשפטי של המשיבה החליט שלא לאשר את החוזה. משכך, אין מקום לקבל את טענת השיהוי שהעלתה המשיבה.

36. כן יש לדחות את טענות המשיבה לעניין סילוק העתירה על הסף בשל אי-צירוף צדדים בעלי עניין (פרק ג' לכתב התשובה) ובשל היותה טורדנית, קנטרנית וחסרת תום לב (פרק ד' לכתב התשובה). לטענת המשיבה, מכיוון שהצעת העותרת אינה ההצעה הזולה ביותר, יש לצרף לעתירה את המציע שהשתתף באותו מכרז זוטא והציע הצעה זולה יותר, שכן הוא עלול להיות מושפע מהחלטה אחרת שתתקבל במסגרת ההליך. עוד נטען, כי העותרת הטעתה את בית המשפט בפיזור הצהרות לא נכונות עובדתית. מדובר בטענות המצריכות בירור לגופו של עניין ואינן מצדיקות סילוק על הסף, ללא בירור הטענות.

37. על כן, אני דוחה את הטענות המקדמיות לסילוק העתירה על הסף. וכעת לגופו של עניין.

העובדות הרלבנטיות:

38. ביום 28.12.17 פנתה המשיבה לעותרת לקבלת הצעה לביצוע עבודות תכנון מבנה רב תכליתי. ביום 1.1.18 העבירה פניה מתוקנת. ביום 10.1.18 העיברה העותרת את הצעתה על סך 6% כולל מע"מ ותכנון ראשוני. ביום 2.4.18 הודיע ראש המועצה:

ביום 15.10.18 שלחה המשיבה לעותרת הסכם התקשרות לחתימה. העותרת החזירה באותו יום את ההסכם חתום, לאחר שהוסיפה שינויים. העותרת הופנתה ליועץ המשפטי של המשיבה, וזה העמיד דרישות בקשר לזכויות קנין רוחני שלא היו מקובלות על העותרת. תצהיר העותרת בענין זה לא נסתר על ידי המשיבה, ועובדה זו היא בסיס לדיון. מנהל העותרת פנה לראש המועצה וטען שהעותרת אינה יכולה לוותר על זכויות הקנין הרוחני שלה אם תוחלף, ומהנדס המועצה וראש המועצה דאז הרגיעו אותו שהכל יסודר, והחוזה ייחתם בהמשך, לאחר הבחירות שנועדו ל- 30.10.18. מר טבעוני וראש המועצה הקודם העידו על כך, ומהנדס המועצה, שהגיש תצהיר מטעם המשיבה לא הכחיש זאת, אלא טען שלא היו ישיבות עבודה בינו לבין מר טבעוני. על כן, גם עובדה זו שנטענה על ידי העותרת ולא נסתרה היא בסיס לדיון.

39. בבחירות נבחר ראש מועצה חדש, והתנהל ערעור בחירות אשר העותרת טוענת שעיכב את התקדמות הפרוייקט, בעוד ראש המועצה הצהיר שהוא לא עיכב את התקדמות הפרוייקט. בפועל, אין ספק שהפרוייקט לא התקדם, ואין צורך להכריע אם היה זה בגלל ערעור הבחירות. באוגוסט 2019 התקיימה פגישה בין ראש המועצה החדש למר טבעוני, בה נדונה האפשרות למקום חלופי למבנה. ראש המועצה לא הכחיש פגישה זו אף שהכחיש את הסעיף הקודם וסעיפים מאוחרים יותר, ומהנדס המועצה הצהיר שמשך תקופה ארוכה היתה בעיה באשר למיקום המבנה, שלא איפשרה תחילת תכנון לפני הכרעה בה. על כן, עובדת קיום הפגישה ותוכנה הוכחה כבסיס לדיון.

40. לדברי העותרת בשלהי 2019 שמעה שמועות שבכוונת המועצה להפר התקשרותה עם העותרת ולבצע את התכנון באמצעות גורם חילופי. ביום 28.11.19 שלח מר טבעוני הודעת ווטסאפ לראש המועצה לפיה "מתי יהיה אפשרי שנשב בנושא התכנון... המכרז נסגר מזמן ורוצים להתקדם בנשא לפי צינוי הדרך שלך. התכנון מוכן... רוצה שנבדוק כמה דברים יחד. חבל על הזמן". ראש המועצה השיב באותו יום "בקרוב תהיה לנו ישיבה רק תתאשר בסבלנות ואמרתי לך שאל תערב אנשים מסביב, ותמשיך להתאשר בסבלנות".

41. ביום 18.12.19 פנתה העותרת בכתב למשיבה וטענה שכבר ביצעה חלק מהעבודה ויש לתאם פגישה להמשך קידום הפרוייקט והסדרת שכרה. ביום 22.12.19 דיבר ראש מועצה אחרת מטעמה של העותרת עם ראש המועצה בענין זה. על תוכן השיחה יש מחלוקת שאין צורך להכריע בה. רק ביום 29.1.20, לראשונה, כתבה המשיבה באמצעות היועץ המשפטי (המשיבה טוענת שמכתב זה נשלח קודם לכן) , שאין הסכם חתום והתקשרות מחייבת והמשיבה לא רואה עצמה מחוייבת. גם במכתב זה לא טענה המשיבה שנפל פגם במכרז, אלא שלא היתה התקשרות מחייבת.

42. הפעם הראשונה שבה טענה המשיבה לפגמים במכרז היתה בתשובה לבקשה לצו זמני ביום 16.2.20. על כן, טענה המשיבה בסעיף 26 לתשובתה שהמכרז בוטל וכי היא כבר יצאה במכרז חדש, והצעות במכרז החדש כבר מצויות בתיבת המכרזים של המשיבה.

טענה עובדתית זו לא נתמכה בתצהירים שהוגשו בתמיכה לתשובה, אולי משום שכפי שהסתבר, זו היתה טענה כוזבת. ב"כ המשיבה הודה שהחוזה לא בוטל. לא הוצא מכרז חדש ולא התקבלו הצעות.

43. הליכים אלו עוררו את השאלות האם התכנסה הועדה המקצועית והמליצה להתקשר עם העותרת ואם התכנסה ועדת המכרזים ואישרה את המלצת הועדה המקצועית, לאור טענת המשיבה, שאלו לא התכנסו כלל. העותרת הגישה במצורף לעתירה פרוטוקול פתיחת הצעות מיום 16.1.18, שלפיו הועברו ההצעות לבחינת הועדה המקצועית. ראש הוועדה המקצועית עלי זידאן הצהיר כי נערכה ישיבה שבה המליץ מהנדס המועצה על העותרת ונערך פרוטוקול על כך. ראש ועדת המכרזים אחמד זידאני הצהיר כי בעקבות המלצת הועדה המקצועית נערכה ישיבה של וועדת המכרזים בה הוחלט להמליץ לראש המועצה לבחור בעותרת, וכך היה. מנגד, הצהיר מהנדס המועצה, אז והיום, מר עאדל קדח, שלא השתתף בישיבה של הועדה המקצועית שהוסכמה על ידי ועדת המכרזים לדון בהצעות, אף שהוא הגורם המקצועי לכך. לא הובא תצהיר של מי מחברי ועדת המכרזים שהכחיש קיומה ש ישיבת ועדת המכרזים לאחר הוועדה המקצועית. במחלוקת העובדתית בין שני הצדדים באשר לכינוס הוועדה המקצועית, אני מעדיף את גירסת העותרת. זאת משום שעל פי חזקת התקינות המינהלית שהמשיבה טוענת לה, בעקבות החלטת ועדת המכרזים מיום 16.1.18 היה על הוועדה המקוצעית להתכנס ולדון בהצעות, בשיתוף הגורם המקצועי הבכיר שהוא מהנדס המועצה. גם מהנדס המועצה לא סתר את העדויות בדבר פגישות מאוחרות יותר על בסיס ההנחה שהע ותרת זכתה במכרז, גם אם לא היו אלה פגישות עבודה ולא ניתן צו התחלת עבודה, ולזכייתה של העותרת במכרז יש ראיות נוספות, לרבות מכתב שבו ראש המועצה מזרז את היועץ המשפטי להכין סוף סוף את החוזה, ומשלוח טיוטה במחצית אוקטובר 2018. על כן, יותר סביר להניח שהוועדה המקצועית התכנסה כפי שהיה עליה לעשות וכי וועדת המכרזים התכנסה, כפי שהוצהר ולא נסתר בעדות כלשהיא. בהתאם, אלו עובדות המשמשות בסיס לדיון.
44. להסיר ספק, ככל שיש מחלוקת על כך, טיוטת ההסכם, שלא צורף למכרז, הוכנה על ידי היועץ המשפטי של המועצה, והועברה מטעם המועצה לעותרת במייל מהכתובת manda204@gmail.com שהיא הכתובת של המשיבה . המשא ומתן על ההסכם התנהל בין מנהל העותרת ליועץ המשפטי של המועצה, שלא סתר בתצהיר עדות זו של מנהל העותרת.

45. אין ספק, שהצעת העותרת היתה בשיעור 6%. היא לא היתה הצעה הטובה ביותר. טובה ממנה היתה הצעת מציע אחר בשיעור 5.8%. בהודעת המשיבה מיום 2.4.18 נאמר שההצעה המאושרת היא 5.8% מעלות הפרוייקט. מנהל העותרת העיד שבסמוך לפני משלוח הודעת הזכייה יצר עימו קשר ראש המועצה והודיעו לו שהעותרת זכתה בביצוע העבודות ושאל אם העותרת תיאות להפחית מהצעתה כך שזו תושווה להצעה זולה ממנה אליה נחשפו חברי ועדת המכרזים, ומר טבעוני נענה לבקשה. לא ברור מהעתירה אם השיחה הטלפונית היתה לפני החלטת הועדה המקצועית, אחרי החלטת הועדה המקוצעית ולפני החלטת ועדת המכרזים או אחרי החלטת ועדת המכרזים. תצהירו של אחמד זידאן, יושב ראש ועדת המכרזים שותק בעניין זה וכל שאמר הוא שועדת המכרזים החליטה לאשר את המלצת הועדה המקצועית. גם תצהירו של יו"ר הועדה המקצועית עלי זידאן שותק בענין זה וכל שאמר הוא שהועדה המקוצעית התייחסה הן למרכיב האיכות בהתבסס על הצעות התכנון והן להצעה הכספית. ראש המועצה טאהא זידאן הצהיר כי לאחר שהוחלט על זכיית העותרת פנה למר טבעוני שישווה את הצעתו להצעה הזולה והוא הסכים.

46. כלומר, נטען שהעותרת נבחרה אף שהצעתה לא היתה הזולה ביותר, לאור איכותה, לפי המלצת הועדה המקצועית, וכדברי ראש המועצה הקודם, לאחר שהוא קיבל מכתב ממהנדס המועצה עאדל קדח בהתאם להחלטת הועדה המקצועית, בהתבסס על איכות ההצעה. עאדל קדח לא הכחיש במפורש משלוח מכתב לראש המועצה אלא אמר שכלל לא השתתף בועדה המקצועית. כבר קבעתי לעיל, שבמחלוקת העובדתית בענין זה אני מעדיף את גירסת העותרת, שמר קדח השתתף בועדה המקצועית שאליה הופנו ההצעות על ידי ועדת המכרזים. בהעדר הכחשה מפורשת למשלוח המכתב, אתבסס על העובדה הנטענת שמר קדח שלח לראש המועצה מכתב לפיו הועדה המקצועית החליטה לבחור בעותרת, ולאחר מכן הוסכם על הפחתה.

47. אלו העובדות המשמשות בסיס לדיון, אלא שאין די בכך, ויש לעסוק במספר שאלות משפטיות.

ניהול משא ומתן

48. כלל הוא בדיני המכרזים שאסור לבעל המכרז לנהל משא ומתן במסגרת הליכי המכרז עם מציע זה או אחר. בבג"צ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' מנכ"ל משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729 (1984) נקבע כי רק משנסתיימו הליכי המכרז, רשאי בעל המכרז לנהל משא ומתן עם הזוכה על מנת לנסות לשפר את הצעתו. כך גם נקבע גם בתקנה 18א לתקנות העירייה (מכרזים), החלה על מכרזי השלטון המקומי: לא ינוהל משא ומתן עם משתתף במכרז בטרם נקבע הזוכה במכרז. המסקנה היא שלאחר שנקבע הזוכה במכרז מותר לנהל עימו משא ומתן. כאמור, המשא ומתן נוהל רק לאחר שהסתיימו הליכי המכרז, ועל כן, פגם זה לא נפל בו.

פטור ממכרז או מכרז זוטא

49. חובת עריכת מכרז פומבי בהתקשרות חוזית של רשות קבועה בסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992. בהתאם קובע סעיף 192 לצו המועצות המקומיות (א), התשי"א-1950 (להלן: "צו המועצות המקומיות") כי "לא תתקשר מועצה בחוזה להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה, אלא על פי הוראות התוספת הרביעית". התוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות עניינה ב"הוראות בדבר מכרזים וקבלת הצעות". על פי סעיף 3(8) לתוספת הרביעית, שכותרתו "פטורים צו", מועצה מקומית רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז אם החוזה הוא "חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים, כגון: עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא באלה".

50. בעע"ם 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' הרטמן [פורסם בנבו] (13.1.2013) (להלן: עניין הרטמן), נקבע כי גם בהליך שמביא להתקשרות בפטור ממכרז יש להבטיח הזדמנות שווה ושמירה על טוהר מידות, כמו גם עקרונות יסוד אחרים של דיני המכרזים, ולכן "ראוי כי בעניין זה יפורסמו על ידי משרד הפנים הנחיות מתאימות בחוזר מנכ"ל, כפי המוצע על ידי המדינה בתגובתה". בעקבות פסק הדין בעניין הרטמן, פרסם משרד הפנים חוזר מנכ"ל מספר 8/2016 ובו נוהל שנועד לקבוע "הוראות והנחיות להתקשרויות של רשות מקומית להזמנת ביצוע של עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים בפטור ממכרז לפי תקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987, סעיף 3(8) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות (א), התשי"א-1950 או סעיף 3(8) לתוספת השנייה לצו המועצות המקומיות (מועצות איזוריות), התשי"ח-1958" (סעיף 2 לחוזר). בסעיף 4 לחוזר 8/2016 נקבעה תחולתו ולפיו "לא תתקשר רשות מקומית בחוזה ללא מכרז לפי תקנה 3(8) אלא לפי נוהל זה". החוזר נכנס לתוקף ביום 1.1.2018.

51. ביום 28.12.2017 התקבלה אצל העותרת פנייה ממחלקת הרכש של המשיבה לקבלת הצעות מחיר לביצוע עבודות תכנון (נספח 2 לעתירה):

"הנדון: פניה לקבלת הצעות מחיר לביצוע עבודות תכנון
1. המועצה המקומית כפר מנדא מעוניינת בקבלת הצעות מחיר לביצוע תכנון עבור בניין רב תכליתי.
...
6. הערות ודגשים:
6.1 פנייה זו לא מהווה בשום אופן הזמנה או התחייבות להזמנה או לרכש. המועצה המקומית איננה מחויבת לרכוש את הציוד או השירות הנדרש מכם או מכל גורם אחר לאחר פתיחת ההצעות.
6.2 המועצה לא תישא בשום תשלום אם פניה זו תבוטל מסיבה כלשהי, בכל שלב.
7. ...
8. הצעת המחיר לפניה תהא: על בסיס מתן הצעת מחיר, המהווה שיעור (%) מעלות ביצוע העבודה בפועל כולל מע"מ.
9. יובהר כי במועצה המקומית כפר מנדא מועסק חשב מלווה. האישור של החשב המלווה לביצוע הרכישה בפועל (בנוסף לאישור יו"ר המועצה והגזבר) מהווה תנאי מקדמי לביצוע ההזמנה בפועל.
10. פנייה זו כפופה לדיני המכרזים שחלים על הרשויות המקומיות.
11. תוקף ההצעה יהיה לשנה אחת מיום פתיחתה עם אופציה להארכה לעוד שנה נוספת, לפי שיקול דעתה הבלעדי של המועצה.
12. נוהל זה נעשה בהתאם לחוזר 8/2016" (ההדגשות שלי- מ' ר').

52. בפניה זו מוזכר במפורש חוזר מנכ"ל 8/2016. אני דוחה את טענת העותרת שהעובדה שהמשיבה הפנתה לכך שחלק מהוראות החוזר לא קוימו היא "טענה כבושה" שאין להתייחס אליה. חוזר מנכ"ל 8/2016 אוזכר במסמכים שצורפו לעתירה עצמה (כך למשל גם בטיוטת ההסכם (נספח 5 לעתירה), שם צוין כי "המזמינה ביצעה הליך פניה לקבלת הצעות מחיר לעבודות תכנון כאמור, בהתאם לחוזר 8/2016 של מנכ"ל משרד הפנים") ובהתאם המשיבה התייחסה לכך בכתב התשובה מטעמה. הטענה אינה כבושה, ועלתה בתשובה לעתירה, אלא שהיא מאוחרת. יש לתת לכך משמעות, אבל אין בכך כדי למנוע דיון בה.

53. על פי סעיף 5.1 לחוזר 8/2016, מנכ"ל הרשות המקומית ימנה ועדת התקשרויות מבין עובדי הרשות המקומית שבין חבריה יהיו מנכ"ל הרשות המקומית, או נציגו, שיכהן כיו"ר הוועדה, גזבר הרשות המקומית והיועץ המשפטי של הרשות המקומית (להלן: "ועדת ההתקשרויות"). החלטות ועדת ההתקשרויות "יתקבלו ברוב קולות של חברי הוועדה, יהיו מנומקות ויירשמו בפרוטוקול שייחתם בידי חברי הוועדה הנוכחים בישיבה" (סעיף 5.2 לחוזר). סעיף 6 לחוזר, שכותרתו "החלטה בדבר ביצוע התקשרות לפי תקנה 3(8)", קובע בין היתר כך:
"6.1. התקשרות של רשות מקומית בחוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים תיערך בהתאם לעקרון של מתן עדיפות למכרז הפומבי, ובאופן שקוף ככל הניתן בנסיבות העניין, הוגן ושוויוני, שיבטיח את מרב היתרונות לרשות המקומית.
6.2. התקשרות של רשות מקומית לפי תקנה 3(8) תיעשה על פי החלטה של ועדת ההתקשרויות.
6.3. היועץ המשפטי של הרשות המקומית יבחן ויחווה דעה, קודם לדיון או בפתח דיון הוועדה, האם תקנה (8) חלה על ההתקשרות המבוקשת, וזאת בהתאם לעקרונות שנקבעו בפסיקת בית המשפט בעניין זה, ובפרט האם העבודה המקצועית המבוקשת היא כזו הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים ואינה עבודה מקצועית שגרתית .
6.4. לאחר שניתנה חוות דעת של היועץ המשפטי כאמור בסעיף 3.2, תבחן ועדת ההתקשרויות האם למרות שתקנה 3(8) חלה על ההתקשרות המבוקשת, אין להעדיף ביצוע של ההתקשרות בדרך של מכרז פומבי, והאם מוצדק וסביר בנסיבות העניין לבצע את ההתקשרות המבוקשת ללא מכרז לפי תקנה 3(8) על ועדת ההתקשרויות לנמק את החלטתה...
6.5. הוועדה תקבע מראש, לגבי כל התקשרות, תנאי סף מקדימים למציעים הרלוונטיים להתקשרות הנדונה, בשים לב להיקפה של ההתקשרות ומאפייניה.
6.6. הוועדה תקבע מראש לגבי כל התקשרות אמות מידה שלפיהן תיקבע ההצעה הזוכה, ותקבע, ככל הניתן, מהו המשקל שיינתן לכל אמת מידה.
6.7. ....
6.8 בהתקשרות הנערכת בעקבות פנייה למציעים מרשימת מציעים לפי סעיף 7.1, רשאית הוועדה לקבל את ההחלטות האמורות בסעיפים 6.5 עד 6.7 כהחלטה כללית לגבי סוגי התקשרויות ולא לגבי כל התקשרות בנפרד; כן רשאית הוועדה לקבל את ההחלטות האמורות בסעיפים 6.3 ו-6.4 לאחר הפנייה למציעים ולא לפניה" (ההדגשה שלי- מ' ר').
אם החליטה ועדת ההתקשרויות להתקשר לפי תקנה 3(8), תערוך ועדת ההתקשרויות או מי שהיא קבעה לעניין זה פנייה תחרותית לכמה מציעים מתוך רשימת המציעים (סעיף 7.1 לחוזר).

54. כאמור, הפנייה לעותרת נעשתה במהלך חודש דצמבר 2017, על ידי מחלקת הרכש של המשיבה. בעקבות זאת העותרת הגישה הצעה מטעמה מיום 10.1.2018, בה צוין כי "ההצעה למתן השירותים במלואם תעמוד על סך של 6% מעלות הפרויקט כולל מע"מ" (נספח 3 לעתירה). על פי "פרוטוקול פתיחת ועדת מכרזים" (נספח 1 לכתב התשובה לעתירה), עליו חתומה ועדת המכרזים של המשיבה, דובר במכרז זוטא, ללא ציון מספר המכרז, בגין תכנון מרכז רב תכליתי. פתיחת תיבת המכרזים נעשתה ביום 16.1.2018 בשעה 18:19 במשרדי המשיבה בהשתתפות חברי ועדת המכרזים ונמצאו בה ארבע מעטפות עם שמות ארבעה מציעים: נסים נחלה- 7%, ד"ר טבעוני- 6%, עבד יאסין ועאלם פדל- 5.8%, מוסטפא אבו רומי- 6.4%. בתחתית העמוד הראשון יש סעיפים המתייחסים ל"אומדן המועצה להיקף המכרז" וכן "מציעים המשתתפים בפתיחת המכרז", אך סעיפים אלו נותרו ריקים.

55. בעמוד השני לפרוטוקול, תחת הכותרת "החלטת ועדת המכרזים", נכתב כך: "המכרז פורסם בחודש 12/2017... החומר יועבר לוועדה מקצועית המורכבת גם ממהנדס המועצה, מזכיר יועמ"ש וגזבר. זו תבחן את ההצעות. הוועדה המקצועית תדרג את ההצעות לפי משקל 60% איכות ו-40% למחיר. הוועדה מוסמכת לזמן את המציעים ולבקש מספר הבהרות ..." (ההדגשות שלי- מ' ר'). דברים אלו סותרים את האמור בסעיף 6.6 לחוזר מנכ"ל 8/2016, לפיו ועדת ההתקשרויות (ולא ועדת המכרזים) תקבע מראש לגבי כל התקשרות אמות מידה שלפיהן תיקבע ההצעה הזוכה, ותקבע, ככל הניתן, מהו המשקל שיינתן לכל אמת מידה. כמו כן, סדר עבודתה של ועדת ההתקשרויות מופיע בסעיף 8 לחוזר הקובע כי ועדת ההתקשרויות תבחן את ההצעות שיתקבלו, על פי הכללים שקבעה לעצמה מראש לעניין אותה התקשרות, ובתוך זמן סביר מהמועד האחרון להגשת ההצעות (סעיף 8.1 לחוזר). ועדת ההתקשרויות רשאית מטעמים שיירשמו לפנות למציעים ולבקש מהם הבהרות, מסמכים ופרטים, ככל שתראה לנכון, כנדרש לקבלת החלטה, ופרטי הבירור יירשמו בפרוטוקול (סעיף 8.2 לחוזר). אציין, כי בעת קבלת ההצעות כבר היה ברור למשיבה שההצעות עולות על הסכום של 470,000 ₪ שהוא גדבול הסמכות לניהול מכרז זוטא. למרות זאת, לא עצרה את התהליך בהעדר סמכות, אלא המשיכה לנהל את המכרז.

56. עוד נקבע בחוזר 8/2016, כי "לאחר סיום בדיקתן של כל ההצעות ובירור יתר הפרטים הנדרשים, תיתן הוועדה את החלטתה. הוועדה רשאית להחליט על בחירת ההצעה המתאימה ביותר, המבטיחה את מירב היתרונות לרשות המקומית על פי אמות המידה שנקבעו, או להחליט שלא לבחור בכל הצעה שהיא" (סעיף 8.6 לחוזר. ההדגשה שלי- מ' ר'). ועדת ההתקשרויות תפרסם את החלטותיה המנומקות באתר האינטרנט של הרשות המקומית בתוך עשרה ימי עבודה ממועד קבלת ההחלטה, "ולא תחל בהתקשרות לפני פרסום כאמור" (סעיף 10.1 לחוזר). עינינו הרואות, כי על פי חוזר מנכ"ל 8/2016 ועדת ההתקשרויות היא הבוחרת את ההצעה הזוכה בהתאם לשיקול דעתה הבלעדי. ועדת ההתקשרויות אינה בגדר ממליצה והחלטתה לא נבחנת על ידי ועדת המכרזים או ראש המועצה. למרות זאת, ב"מכתב הזכייה" מיום 2.4.2018 שנשלח על ידי ראש המועצה הקודם אין כל אזכור לוועדת ההתקשרויות. ראש המועצה הקודם הצהיר, ש חלקו במכרז החל לאחר שהועברו אליו "פרוטוקול הוועדה המקצועית", במסגרתו הומלץ להתקשר עם העותרת, וכן "פרוטוקול ועדת המכרזים, במסגרתו נכללה החלטה המאשרת את המלצת ועדת המכרזים", וציין ראש המועצה הקודם, כי זכור לו שהוא קיבל לידיו מכתב ממהנדס המועצה, במסגרתו הודיע לו המהנדס על זכיית העותרת בהתאם להמלצת הוועדה המקצועית, "כמו כן צוין במכתב כי המלצת הוועדה המקצועית התבססה על בחינת רכיבי איכות/טיב ההצעה המוגשת" (סעיף 4 לתצהירו, נספח 19 לעתירה).

57. לא היה צורך בהחלטה של הוועדה המקצועית ובהחלטה של ועדת המכרזים, כאשר לפי חוזר מנכ"ל 8/2016 ועדת ההתקשרויות בלבד היא המחליטה ובוחרת בזוכה. על פניו, לוועדת המכרזים אין תפקיד בהתקשרות שנעשתה לפי חוזר מנכ"ל 8/2016, אלא רק לגבי מכרז פומבי. בענייננו לא מדובר במכרז פומבי. המסקנה היא, שהליכי המכרז במקרה זה לא נוהלו כפי שיש לנהל מכרז זוטא, ובודאי לא היה מכרז פומבי.

ביצוע העבודה

58. לטענת העותרת "ביום 18.1.2019 שלחה העותרת מכתב למועצה, המבהיר כי העותרת כבר ביצעה חלק מעבודתה לפי החוזה" (סעיף 27 לעתירה. ההדגשה שלי- מ' ר'). עד היום לא נחתם חוזה וזוהי הרי מהות העתירה- להורות למשיבה להתקשר עם העותרת בהסכם. תמוה מדוע העותרת תתחיל לבצע חלק מעבודתה בטרם נחתם חוזה, שהרי לפי האמור בפנייה להציע הצעות (סעיף 9 במכתב, נספח 2 לעתירה), אישור של החשב המלווה הוא תנאי מקדמי לביצוע ההזמנה בפועל ולא נטען כלל ש ניתן אישור שכזה.

59. ההודעה על הזכייה אינה מגבשת עדיין את הקשר החוזי בין המזמין והזוכה שכן כזכור, בפנייה למציעים שנשלחה לעותרת בחודש דצמבר 2017 צוין במפורש כי "האישור של החשב המלווה לביצוע הרכישה בפועל (בנוסף לאישור יו"ר המועצה והגזבר) מהווה תנאי מקדמי לביצוע ההזמנה בפועל" (סעיף 9 לפניה- נספח 2 לעתירה). תפיסה הודעת הזכייה כמעשה קיבול, המשכלל חוזה בין הרשות לבין הזוכה, תלויה בכך שתוקף ההתקשרות וביצועה אינו מותנה בהתקיימותו של תנאי נוסף. "בנסיבות שבהן על-פי תנאי המכרז, על פי דין או מכל סיבה אחרת הכרעתה של ועדת מכרזים אינה מהווה סוף פסוק מבחינת המעבר מהשלב הטרום-חוזי לשלב החוזי, לא ניתן לראות בהודעת הזכייה מעשה קיבול המשכלל חוזה תקף בין הצדדים... בדומה, אם נקבע במסמכי המכרז שתנאי לביצוע ההתקשרות עם הזוכה במכרז הינו עמידה בדרישות מסוימות כגון, חתימה על החוזה, ביצוע תשלומים מסוימים... לא יהיה בהחלטה בדבר הזוכה במכרז לבדה כדי לשכלל חוזה" (דקל, דיני מכרזים, בעמ' 142). על כן, יש לדחות את טענת העותרת כי היה על המשיבה לחתום עמה על חוזה רק מתוקף הכרזתה כזוכה.

60. איני מקבל את טענת העותרת כאילו "העותרת לא ראתה חשיבות רבה לחתימה על חוזה, מה גם שלא רצתה להתנהל כמי שכופה על המועצה לוחות זמנים לקידום הפרויקט" (סעיף 17 לעתירה). אם נועדו הדברים לומר שאין חשיבות לחתימת חוזה, כי העותרת לא ראתה חשיבות בכך, דינם להידחות. יש חשיבות לחתימת חוזה, לאחר אישור החשב המלווה, וזה היה תנאי לכריתת ההסכם. לאחר חתימת ההסכם ניתן להתחיל בביצועו.

61. כסיכומם של דברים, העותרת נבחרה כזוכה במכרז זוטא על פי הליך שעשתה המשיבה שלא כדין. לא קוימו הוראות חוזר מנכ"ל 8/2016, ולא ניתן אישור החשב להתקשרות בחוזה עמה. על כן, אין מקום להורות למשיבה להתקשר עם העותרת בחוזה על פי זכייתה במכרז שנוהל על ידי המשיבה שלא כדין. מנגד, אין על העותרת לבדוק אם הזמנתה של המשיבה שתציע הצעתה ניתנה כדין, ואם היא פועלת כדין בניהול המכרז. העותרת עשתה כל הדרוש למתן הצעתה ומימוש זכייתה, בעוד המשיבה אינה פועלת כדין, ועוד מציגה לבית המשפט מצגי שווא אודות מצב המכרז והוצאת מכרז אחר וקבלת הצעות. על כן, בצד דחיית העתירה, תשקול העותרת את הסעדים העומדים לרשותה.

62. לפני סיום - העותרת טענה שההתנגדות להמשך ההתקשרות עמה נובעת מאחר שהעותרת נמנית על "המחנה" של ראש המועצה הקודם, ויש רצון להחליף אותה במישהו ממחנה ראש המועצה הנוכחי (סעיף 29 לעתירה). טענות אלה הוכחשו על ידי המשיבה וראש המועצה הנוכחי, מר מונאס עבד אלחלים, שנתמך בידי תצהירו של ראש מועצת בסמת טבעון שפנה אליו מטעמה של העותרת. יש ראיות לכאן ולכאן, אבל אין צורך להכריע בכך. גם אם נכונה טענת העותרת, אין בכך כדי לרפא את הפגמים שנפלו בהליך המכרז.

סוף דבר

63. על פי כל האמור לעיל, אני דוחה את העתירה. בנסיבות הענין, לאור התנהגות המשיבה, אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ג חשוון תשפ"א, 10 נובמבר 2020, בהעדר הצדדים.