הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 24070-11-18

בפני
כבוד ה שופט נאסר ג'השאן

העותרים

1.טל דרורי
2.בני ממקה

נגד

המשיבה
רשות מקרקעי ישראל חיפה

פסק דין

1. עתירה מנהלית כנגד החלטת ועדת המכרזים מטעם רשות מקרקעי ישראל ( להלן: "ועדת המכרזים") מיום 29.07.2018, בגדרה הורתה על חילוט מלא של ערבות בנקאית בס ך 152,000 ₪ שהפקידו העותרים במסגרת מכרז חי/2016/205 לרכישת מגרש 70 בחלקה 5 בגוש 10068 במשמרות ( להלן: המגרש") לאחר שהעותרים לא מימשו את זכייתם (החלטת ועדת המכרזים צרופה כנספח א' לעתירת העותרים) .

2. העותרים מבקשים להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים לחילוט ערבותם ולהורות למשיבה להחזיר לעותרים ערבותם בסך 152,000 ₪, בצירוף ריבית והצמדה מיום הפקדתה.

הצדדים, ההליכים שהתקיימו עד כה והחלטות ועדת המכרזים:

3. ביום 29.06.2016 פרסם המנהל מכרז מס' חי/2016/205 להגשת הצעות לרכישת זכויות חכירה ב-23 מגרשים לבניה צמודת קרקע במשמרות. לאחר קבלת מסמכי המכרז, הגישו העותרים הצעתם לרכוש את מגרש מס' 70. כחלק מתנאי המכרז, צירפו העותרים להצעתם ערבות בנקאית בסך של 152,000 ₪ בהתאם למפורט בטבלה המצורפת לתנאי המכרז.

4. אין חולקין כי הערבות הופקדה בהתאם לסעיף 7 לחוברת המכרז (ראו נספח ו' לעתי רה) שכותרתו "ערבות לקיום הצעה", אשר קבע, כי "המציע יצרף להצעה ערבות בנקאי ות אוטונומית בלתי מותנית.. בנוסח המצ"ב לחוברת לכל הפחות בסכום המפורט בטבלה". עיון בטבלה מעלה כי לצד מגרש מס' 70 נקבע מחיר מינימו ם בסך 1,388,205 ₪ וסכום הערבות הבנקאית נקבע על- סך 152,000 ₪. להשלמת התמונה אציין כי הערבות מהווה תנאי להשתתפות במכרז והיא נועדה לשמש תשלום על חשבון התמורה, זאת על-ידי מימושה על חשבון התמורה במידה והצע ת המציע תזכה (ראו סעיף 7.1.3 לתנאי המכרז).

5. ביום 21.03.2017 אישרה ועדת המכרזים של רשות מקרקעי ישראל, את זכייתם של העותרים במכרז חי/2016/205 לחכירת מגרש 70 בחלקה 5 בגוש 10068 במשמרות בסכום של 2,200,220 ₪ כאשר העותרים זכאים להנחת מילואים בסך 75,000 ₪ לכל אחד מהם, ועל כן אמורה המשיבה היתה לקבל, אילו העותרים היו עומדים בהצעתם את הסך 2,050,220 ₪.

6. לטענת העותרים, לאחר זכייתם הבינו כי טעו לחשוב כי סכום הזכייה הוא סופי וכי לא יתווסף אליו מע"מ, כאשר בפועל, בהתאם לתנאי המכרז היה עליהם להוסיף, על סכום זכייתם, מע"מ בסך של כ-374,000 ₪ וכן בתוספת יחסית במס הרכישה הנגררת לתוספת התמורה.

7. משלא הצליחו העותרים לגייס את הסכום הכספי הנדרש למימוש הזכייה, פנו הם ביום 15.05.2017 במכתב למשיבה בבקשה לבטל זכייתם במגרש ולקבל חזרה את כספי הערבות שהופקדו אצל המשיבה ( נספח ב' לעתירה) . במכתבם טענו העותרים , כי לא הבינו נכונה את תנאי המכרז והם סברו בטעות, כי הסכום המופיע בטבלה כולל מע"מ. עוד טענו העותרים כי הם ניסו לגייס את ההפרש (המע"מ ומס הרכישה) בסך 400,000 ₪ ואף פנו לבנקים לשם הגדלת המימון, אך ללא הצלחה. ביום 25.05.2017 בוטלה זכייתם של העותרים במכרז.

8. ביום 13.06.2017 דנה ועדת המכרזים בבקשת העותרים להשבת הערבות הבנקאית וקבעה כי אין בנסיבות המקרה כדי לסטות מנקודת המוציא של חילוט מלא של דמי הערבות, ועל כן הורתה על חילוט סכום הפיקדון במלואו, בסך 152,000 ₪.

9. בהחלטתה מיום 13.06.2017 ( נספח ג' לתשובת המשיבה) קבעה ועדת המכרזים, כי היא רואה חשיבות בתכלית ההרתעתית של הערבות שנועדה להבטיח רצינות מצד המציע הן בבחינת תנאי המכרז והן ביישום ועמידה בתנאי המכרז. עוד קבעה ועדת המכרזים, כי חילוט מלא הערבות "הנו סיכון הכרחי מחושב" שכל משתתף במכרז צריך לקחת על עצמו, סיכון המהווה נתון הכרחי בין שאר נתוני המקרה, בהערכת מכלול סיכוני וסיכויי כדאיותה של עסקת ההשתתפות במכרז פלוני. כן נקבע כי הועדה רואה חשיבות רבה בקיום התחייבויות הזוכה במסגרת הליכי המכרז ובשמירה על עקרון השוויון שהנו אבן היסוד בדיני המכרזים. ועדת המכרזים התייחסה לטענות העותרים לגבי הטעות בחישוב סכום ההצעה וקבעה, כי בתנאי המכרז צוין מפורשות כי המחיר המוצע עבור הקרקע לא כולל מע"מ, ועל הזוכה היה לכלכל נכונה את צעדיו ולבחון היטב את תנאי המכרז ואת התשלומים הנדרשים עוד בטרם ניגש למכרז.

10. ביום 18.09.2017 פנו העותרים לועדת המכרזים בבקשה לעיון חוזר בהחלטה המורה על חילוט הפיקדון במלואו, בגדרה טענו כי טעותם לעניין המע"מ, נופלת בין היתר בגדר סעיף 14 לחוק החוזים וכי המדובר בטעות בתום לב ועל כן יש להורות על החזרת סכום הפיקדון במלואו.

11. ביום 29.07.2018 התכנסה ועדת המכרזים והחליטה להורות על דחיית הבקשה לעיון חוזר בהחלטה המורה על חילוט הערבות וקבעה, כי אין בנסיבות המקרה כדי להפחית את סכום החילוט או להימנע ממנו.

12. בהחלטה מיום 29.07.2018 ( נספח א' לעתירה) חזרה ועדת המכרזים על נימוקי ההחלטה מיום 13.06.2017 בדבר חשיבות התכלית ההרתעתית של הערבות והפנתה לפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים ( כב' השופט מרזל) בעת"מ ( י-ם) 425727-04-12 איי ווי סי מערכות בע"מ נ' שר התקשורת ואח' (05.09.2012) (להלן: "עניין איי ווי סי") בגדרו פורטו הנסיבות החריגות אשר בהתקיימותן ניתן להפחית את סכום החילוט או להימנע ממנו ואשר משקפים את מדיניות הכלל ארצית של הועדה בבחינת סוגיית חילוט הערבות במכרזי מקרקעין.

13. מפאת חשיבות החלטה זו של ועדת המכרזים, נביא את עיקריה: הועדה קבעה, כי התניית חילוט מלוא הערבות בהוכחת נזק ישיר, עלולה לרוקן מתוכן את תכליתה של ערבות המכרז ולהביא להגנת חסר על האינטרס הציבורי, העומד מלכתחילה ביסוד קיום המכרז וההתקשרות הסופית שעורך המכרז ביקש להגשים באמצעות המכרז. נקבע כי אם תאפשר הרשות לזוכים במכרז לחזור בהם מהצעתם, לאחר זכייתם, מבלי שתחול סנקציה משמעותית בדמות חילוט הערבות, תיגרם פגיעה קשה לאינטרס הציבורי הדוגל בשיווין וביציבות ההליך המכרזי, המתבטא בין היתר, בצורך להבטיח שזוכים במכרז אכן יממשו את זכייתם בסכום הצעתם ולא יחזרו בהם.

14. עוד נקבע כי אמנם במקרה דנן המגרש שווק במכרז מאוחר יותר בסכום העולה במעט על סכום הזכייה של העותרים, אך יחד עם זאת, יש ליתן את הדעת, כפי שנקבע בעניין איי ווי סי לנזקים שנגרמו לרשות שלא ניתן לכמת או שכימותם מורכב ביותר וכנגזרת מכך השקעת המשאבים לצורך כימותם עשויה להיות משמעותית, לדוגמא: הנזק שנגרם לציבור כתוצאה מאי מימוש המכרז; הצורך בפרסום מכרז חדש לרבות העלויות הכרוכות בכך; הנזקים שנגרמים לאינטרס הציבורי.

15. להשלמת התמונה יצוין כי לאחר ביטול זכיית העותרים במכרז, ולאחר שההצעה השנייה הבאה לאחר הצעת העותרים נפסלה, הוכרזו זוכים שניים שהם בעצם המציעים בעלי ההצעה השלישית בגובהה ( להלן: "הזוכה השני"). עסקה זו בוטלה, עקב בקשתם של הזוכים. מאוחר יותר, פרסמה המשיבה מכרז חי/138/2017 לשיווק שני מגרשים, המגרש נשוא העתירה וכן מגרש נוסף ( מגרש 58 שהעסקה בגינו בוטלה אף היא עקב חוסר יכולת הזוכים שם לממש את ההצעה). בסופו של יום, בחודש 12/2017 החליטה ועדת המכרזים להכריז על ההצעה הזוכה במגרש נשוא העתירה שסכומה עמד על 2,276,000 ₪ והתשלום אותו היה על הזוכה במכרז לשלם הופחת בשל זכאותו של אחד המציעים לקבלת הנחת מילואים בסך של 75,000 ₪. ביום 13.05.2018 נחתם חוזה חכירה בין הזוכים לרשות בסכום של 2,201,000 ₪, דהיינו סכום העולה בסך של כ-150,000 ₪ על הצעת העותרים.

העתירה:

16. העותרים תוקפים את החלטת ועדת המכרזים. נטען כי מדובר בהחלטה שגויה ובלתי סבירה, המנוגדת לרוח החדשה העולה מפסיקת בתי המשפט לעניינים מנהליים, ועל כן יש להורות על החזרת מלוא סכום הפיקדון/הערבות לעותרים, בצירוף ריבית והצמדה.

17. העותרים ביקשו להפנות לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"מ ( חי) 37043-12-16 יובל הנדסה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל חיפה (13.02.2018) (להלן: "עניין יובל הנדסה") ולהקיש ממנו לענייננו. נטען, כי בעניין יובל הנדסה נקבע כי על ועדת המכרזים מוטלת החובה לשקול היטב את חילוט הערבות, לאור מטרת הגשת הערבות והנזק שנגרם, וכי הערבות אמורה להיות אמצעי פשוט לגביית הנזקים שנגרמו לרבות , כאשר הדיון בחילוט הערבות צריך להיות פשוט ככל הניתן, בהתחשב בעובדה שועדת המכרזים צריכה לקבוע מהו הנזק שנגרם לה כתוצאה מ אי מימוש הזכיה במכרז ולשקול את שיקול הנזק כשיקול העיקרי בבואה להחליט על מימוש הערבות ובבואה להחליט על "היקף המימוש". עוד נטען כי הנזק שנגרם למשיבה במקרה דנן ייקבע על-יד י השוואה בין הצעה שחזרו ממנה העותרים לבין הסכום שהתקבל בסופו של יום בידי המשיבה. כן הפנו העותרים לת"מ 19625-07-17 חדד נ' מדינת ישראל רשות מקרקעי ישראל (17.09.2018) (להלן: "עניין חדד") בגדרו נקבע כי אין מטרת הערבות ענישה או חינוך של המציעים, שכן מטרה זו מושגת על-ידי כפייתם לשלם את הנזקים שיגרמו כתוצאה מהצעת סרק או חזרה מהצעה.

18. לטענת העותרים המשיבה התעלמה מפסק הדין בעניין יובל הנדסה, ודבקה בפרשנות משפטית הנוחה לה כפי פרשנותה לפסק דין בעניין איי ווי סי, באופן המטיב עמה ומפשט את החלטותיה בניגוד לחובתה לפעול בשוויון, בסבירות, במידתיות, בהגינות, בתום לב, בלא שרירות ותוך שקילת שיקולים עניינים בלבד והימנעות משיקולים זרים, כפי שנקבע בעניין יובל הנדסה. נטען כי הועדה לא בחנה כלל את שאלת הנזק שנגרם למשיבה עת ההחלטה נסובה סביב סוגיית ההרתעה בלבד, תוך התעלמות ממכלול השיקולים האחרים אותם היה עליה לשקול בבואה להכריע בשאלת החילוט, בין היתר תום לבם של העותרים בהגשת ההצעה וטעותם אשר נופלת בגדר סעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג -1973.

19. עוד טענו העותרים, כי יש בחילוט ערבותם משום עשיית עושר ולא במשפט, שכן המשיבה מקבלת את ההפרש בין ההצעה הזוכה לבין ההצעה שהגישו העותרים ואת סכום הערבות הבנקאית המגיע כדי כ- 300,000 ₪.

תשובת המשיבה:

20. לפי המשיבה אין כל מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים לאור ההלכה הפסוקה, ולפיה בית המשפט לעניינים מנהליים אינו מחליף שיקול דעתה של ועדת המכרזים, במיוחד מקום שמדובר בהחלטה מנומקת כדבעי ובה נשקלו כל השיקולים הנדרשים.

21. המשיבה טענה בתשובתה, כי תנאי המכרז היו ברורים והיה ברור לכל המשתתפים שעל כל הצעה יש להוסיף מע"מ. עוד הפנתה המשיבה להוראות סעי ף 10 לתנאי המכרז המפנה לתקנה 16 לתקנות חובת המכרזים, התשנ "ג-1993 (להלן: "התקנות"). מהן עולה, כי ועדת המכרזים רשאית לממש את הערבות במלואה בהתקיים העילות ובין היתר אם המציע "חזר בו מההצעה שהגיש למכרז.." או " אחרי שנבחר כזוכה הוא לא פעל לפי ההוראות הקבועות במכרז" , כאשר ני תנה למציע זכות טיעון בפני הועדה.

22. נטען על-ידי המשיבה, כי גישה מקלה הבוחנת נזק שנגרם לרשות בלבד עלולה להביא לכך שמציעים יגישו את הצעתם מתוך ידיעה, כי יוכלו לבטל את הזכייה בקלות. נטען כי אימוץ מבחן זה בהתחשב בהיקפי המכרזים של רשות מקרקעי ישראל והצורך הלאומי בשיווק קרקעות ופתרון משבר הדיור, הנו תוצאה קשה עד בלתי מתקבלת על הדעת.

23. לטענת המשיבה כעולה מתנאי המכרז הרלוונטיים לענייננו, וכן כעולה מטופס ההצעה שצורף לחוברת המכרז ועליו חתמו העותרים, הם הביעו הסכמתם לתנאי המכרז והתחייבו, כי הבינו אותו ומכאן הסכימו לחילוט הערבות במידה ויבטלו הצעתם לאחר המועד הקובע. נטען כי כמפורט הן בתנאי המכרז והן בטופס ההצעה, המחיר הוא עבור הקרקע בלבד ואינו כולל מע"מ, עובדה שצוינה מספר פעמים, כך לדחות טענת העותרים, לפיה לא ידעו עובדה זו.

24. עוד נטען, כי צדקה ועדת המכרזים עת שמה את יהבה על השיקול ההרתעתי, שכן העותרים לא העלו כל נימוק משמעותי שיכול לאזן את השיקול ההרתעתי בשים לב לניסוח הסעיף הברור בתנאי המכרז באשר לערבות. לעומת זאת, למשיבה נגרמו נזקים שונים הן ממוניים והן שאינם ממוניים בשל ביטול הזכייה. נטען כי המשיבה נאלצה לאשר עסקה נוספת שאחר כך בוטלה על-ידי המציעים, ואף לערוך מכרז נוסף עבור שני מגרשים. נטען כי התנהלות העותרים היא שגרמה לנזק שעניינו פגיעה באינטרס היציבות והוודאות. מכאן שבנסיבות העניין חילוט מלא של הערבות, בהיעדר נסיבות חריגות, עולה בקנה אחד עם התכליות של שוויון ויעילות העומדות בבסיס דיני המכרזים ומטרתן שמירה על האינטרס הציבורי ועקרונות וערכי השוויון, כפי שנקבע בעניי איי ווי סי.

25. המשיבה עוד התייחסה לפסק הדין בעניין יובל הנדסה וטענה, כי מעבר לעובדה שאין מדובר בתקדים, הרי באותו מקרה פסק הדין התבסס על אומדנא ולא הציג נוסחה מתמטית שניתן ליישמה בענייננו. נטען כי הרשות לא טוענת שלא נגרמו לה נזקים, אלא מדגישה כי מדובר בנזקים שחלקם לא ניתנים תמיד לכימות, ומכאן לאור הפער הקטן בין ההצעות לא ניתן לקבוע כי לרשות לא נגרם נזק, שכן הבחינה אינה אריתמטית צרה אלא רחבה ובעלת שיקולים רבים ומורכבים. המשיבה הפנתה לשני פסקי דין של בתי משפט מחוזיים אשר תומכים בגישתה. נטען עוד, כי יש להקפיד עם זוכה שחוזר בו מהצעתו, זאת לאור הנזק שייגרם לרשות כתוצאה מביטול הצעה ולאור שיקול ההרתעה מפני הגשת הצעות בלתי ראויות. המשיבה הפנת ה לפסק הדין בעניין איי ווי סי , אשר קבע כי נקודת המוצא היא חילוט הערבות, ומשלא הוכח על ידי העותרים נסיבות המצדיקות סטייה מן הכלל, יש לדחות העתירה.

תמצית טיעוני הצדדים בדיון ולאחריו :

26. בדיון אשר התקיים בפניי ביום 28.01.2019, חזרו ב"כ הצדדים על טיעוניהם בכתבי בית הדין שהוגשו. לאור טיעוני ב"כ העותרים בעניין חוסר השוויון בינו לבין הזוכה השני, אשר ערבותו לא חולטה הגם שאף הוא חזר בו מהצעתו , התרתי לצדדים להשלים טיעוניהם בכתב.

27. ביום 07.02.2019 הגישה המשיבה הודעה לבית המשפט בגדרה הודיעה, כי מציע שלא זוכה במכרז ערבותו מוחזרת אליו. הליך מימוש זכיה של מציע שני, אינו מחייב הגשת ערבות חדשה בהתאם לתנאי המכרז ומכאן בענייננו לא התבקשה ערבות נוספת ומכאן ברור שאף לא חולטה.
28. בהשלמת הטיעון מטעם העותרים שהוגש לתיק בית המשפט ביום 14.02.2019, חזר ב"כ העותרים על טיעוניו והוסיף כי ועדת המכרזים פעלה בניגוד להוראות חוברת המכרז והכריזה על הזוכה השני לאחר שחלפו יותר מ-90 ימים בהתאם לתנאי המכרז, וכפועל יוצא מכך, הוא הוכרז כאשר לא היה בידי הרשות ערבות בתוקף ( תוקף ערבותו פג). במצב דברים זה, התחרט הזוכה השני וחזר בו מהצעתו, ולא חולטה הערבות בעניינו, מאחר והיא לא היתה קיימת מלכתחילה. נטען כי במעשיה פגעה הרשות קשות בעיקרון השוויון ועקרון ההרתעה, להם היא טוענת " בחירוף נפש" בעניינם של העותרים.

29. לטענת העותרים די בהפרת עקרון השוויון באופן כה קשה בין העותרים לבין הזוכה השני על מנת לקבל את העתירה, וזאת בשים לב לכך כי פעולותיה של הרשות מעידים, כי עקרון הנוחות הנחה את פעילותיה ולא עקרון ההרתעה וחינוך הציבור בשיקולי חיוב קיום הערבות ובחילוטה.

30. מנגד, בהשלמת הטיעון מטעם המשיבה נטען, כי בין הליך ההכרזה על זוכה ראשון לזוכה שני קיימים הבדלים מהותיים, על כן האבחנה שנעשתה בין שתי הקבוצות לגיטימית. ב"כ המשיבה עמד על השוני בין שני ההליכים וטען בין היתר, כי לא ניתן להשוות בין שני המצבים לאור אופי ההליך המכרזי, וכן כי לאחר ההכרזה על הזוכה הראשון, פוחת במידה רבה הצורך המהותי-הרתעתי להבטחת הרצינות שכן הזוכה כבר יודע מהו הסכום שעליו לשלם. עוד נטען כי הליך ההכרזה על הזוכה השני הנו הליך וולונטרי ותלוי ברצונו ובבחירתו החופשית של הזוכה שיכול להודיע, כי אין הוא רוצה עוד להשתתף במכרז, להבדיל מהזוכה הראשון אשר חייב לממש את זכייתו.

31. מכל מקום טען ב"כ המשיבה, כי טענת העותרים בדבר ההכרזה על הזוכה השני אינה משפיעה על העתירה נשוא הדיון. לטענת ב"כ המשיבה אין כל משמעות לעובדה שההכרזה על הזוכה השני נעשתה מעבר לזמן הקבוע בחוברת המכרז, שכן אין כל חובה להצהיר על זוכה שני, ואף הזוכה השני הוא שמחויב בפנייה לרשות כאשר ההחלטה אם לממש את אפשרות הזכייה נתונה למציע השני בהתאם לתנאים הקבועים במכרז. מעבר לכך נטען כי מגבלת ה-90 ימים, נוגעת למועד שבמסגרתו רשאי המציע השני להגיש בקשה להיות מוכרז כזוכה שני ולא לעניין מועד קבלת ההחלטה על-ידי ועדת המכרזים.

32. לטענת המשיבה יש לדחות את טענת העותרים לפיה יש לדרוש ערבות בנקאית מהזוכה השני, שכן סעיף 7.1.14 לחוברת המכרז קובע, כי הערבות תוחזר למציע שלא זכה במכרז, ואין שום סעיף המחייב מתן ערבות חדשה או קובע הסדר מפורט ביחס לערבות של מציע שני שמבקש להיות זוכה שני.
הכרעה:

33. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ושקלתי את טיעוניהם, הגעתי לכלל מסקנה כי יש להשיב את העניין לוועדת המכרזים על מנת שתידרש בשנית לעניין על-פי ההנחיות שלהלן.

34. אסלק מדרכי תחילה טענות העותרים שעלו במעמד הדיון ולאחריו בהשלמת הטיעון. טענות אלה לא עלו בעתירה ודי בכך כדי לדחותן. אוסיף, כי אין טענות אלה של העותרים, נוגעות לשיקול דעתה של ועדת המכרזים לממש את הערבות העומד בלב העתירה. למעלה מן הצורך, אף לגופן של טענות אלה דינן להידחות. בשונה מהזוכה הראשון אשר חייב לממש את זכייתו, אחרת הערבות שלו תחולט, הזכייה של הזוכה השני תלויה ברצונו ובבחירתו החופשית (ראו סעיף 12.1.1, לפיה על מציע שני לבקש כי יוכרז כזו כה לאחר ביטול זכייתו של הזוכה הראשון), כמפורט בתנאי המכרז. יתרה מהאמור, כאשר כבר הוחזרה הערבות לזוכה השני, עם ההכרזה על הזוכה הראשון, אין הוראה בתנאי המכרז הדורשת הפקדת ערבות שנייה מטעמו. נוכח האמור, מאחר ומדובר בשני הליכים שונים, האבחנה שנעשתה בין שני הזוכים לגיטימית ואינה פוגעת בעיקרון השוויון.

35. הערה מקדמית נוספת היא שלא ברור מטענות הצדדים אם הערבות כבר מומשה. ככל שהערבות מומשה, הרי ההליך הנכון שעל העותרים היה לנקוט הוא הגשת תובענה מנהלית. מכל מקום, מאחר והמשיבה לא העלתה טענה זו ולמעשה הסכימה כי בית המשפט יידרש לטענות לגופן, אבחן טענות הצדדים ואכריע בהן.

36. מכאן אפנה להכרעה במחלוקת העיקרית בין הצדדים והיא מידת ההתערבות בהחלטת ועדת המכרזים אם לממש את הערבות, ומידת ההתערבות בגובה הסכום שמומש מן הערבות הבנקאית.

37. מושכלות יסוד ראשוניים ביחס לטיבה ולהיקפה של הביקורת השיפוטית על החלטת ועדת המכרזים. כידוע, החלטה של רשות מנהלית בדבר חילוט הערבות הנה החלטה מנהלית אשר עליה לעמוד באמות המידה המתחייבות במשפט המנהלי, דהיינו, צריכה להתקבל תוך שקילת שיקולים עניינים בלבד, להיות סבירה, מידתית, הוגנת ותמת לב. כל עוד ההחלטה עומדת בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, בית המשפט לא יתערב בהחלטה ולא יחליף את שיקול דעתה של הועדה בשיקול דעתו. "החלטה בדבר חילוט של ערבות אינה יכולה להתקבל באופן אוטומטי וללא הפעלת שיקול דעת, אלא היא מחייבת את נציגי הרשות לשקול את השיקולים הרלבנטיים בנסיבות העניין ולקבל החלטה המבוססת על שיקולים אלה... נקודת המוצא לבחינת קיומה של עילה מנהלית לחילוט כתב ערבות הינה שחזרת המציע מהצעתו מקימה לרשות המנהלית עילה לכאורה לחילוט הערבות במישור האזרחי. על כן, ראוי כי הנטל לבסס טענה בדבר העדר עילה לחילוט הערבות יוטל על שכמו של המציע. אולם אם עלה בידי המציע להרים נטל זה, אין הרשות רשאית לחלט את כתב הערבות" (עומר דקל מכרזים כרך שני, עמ' 84 (2006) (להלן: "דקל כרך שני")).

38. מעיון בסעיף 10.1 לתנאי המכרז ותקנה 16 ב(ב) לתקנות חובת המכרזים שכותרתו ערבות מכרז, נראה כי אין מחלוקת כי בסמכותה ("רשאית") של ועדת המכרזים לחלט את הערבות "כולה או חלקה" ככל שמתקיימת עילת חילוט. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלת הפעלת שיקול הדעת של ועדת המכרזים בבואה להורות על חילוט הערבות. כידוע חילוט ערבות אינה פעולה אוטומטית של ועדת המכרזים, שאין בצידה שיקול דעת כפי שנקבע לא אחת בהלכה הפסוקה ( ע"א 9347/01 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(5) 241, 252 (2003); עת"מ ( י-ם) 655/07 נוה בנין חברה לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל מחוז מרכז (27.12.2007); עת"מ ( חי') 1444-09-10 רחמני נ' מינהל מקרקעי ישראל (10.03.2011); עומר דקל מכרזים כרך ראשון, עמ' 524 (2004) (להלן: " דקל כרך ראשון")). הדבר אף עולה כאמור גם מלשונה של תקנה 16 ב(ב) "ועדת המכרזים רשאית להורות על חילוט ערבות מכרז של מציע, כולה או חלקה...".

39. כל אחד מן הצדדים הפנה לפסק דין שניתן על-ידי בית משפט לעניינים מנהליים. המשיבה הפנתה לפסק הדין בעניין איי ווי סי הנ"ל עליו סמכה ועדת המכרזים את ידה ואילו העותרים טענו כי הועדה התעלמה מן "הרוח החדשה" בפסיקה, כפי שעולה מפסק הדין בעניין יובל הנדסה . אעמוד להלן בתמצית על שני פסקי הדין הנ"ל, באשר מייצגים הם שתי גישות שכל אחת מהן "משרתת" את עמדת אחד הצדדים שלפניי.

40. בעניין איי ווי סי, בית המשפט לעניינים מנהליים ( כב' השופט ד"ר מרזל) נדרש לשאלת הפעלת סמכות החילוט הקנויה לוועדת המכרזים, מכוחה של העילה המנויה בתקנה 16 ב(ב)(4) לתקנות וקבע כי בהתקיים עילת חילוט המנויה בתקנה, לוועדת המכרזים נתון שיקול דעת רחב בשאלת חילוט ערבות המכרז מכוח הדין החרות ומכוח הפסיקה, כאשר נקודת המוצא היא חילוט מלוא סכום הערבות. סכום החילוט יופחת ב-"נסיבות חריגות ומיוחדות" המצדיקות סטייה מנקודת מוצא זו, שהנטל להוכחתן יוטל על הטוען. נקבע כי לצורך חילוט הערבות, בהיעדר נסיבות חריגות ומיוחדות, לא נדרשת הוועדה להצביע על קיומו של נזק כתנאי לחילוט הערבות. למסקנה זו הגיע בית המשפט ממספר שיקולים: שאלת חילוט הערבות צריכה להיות פשוטה וודאית; שיקול השוויון בין המציעים; האינטרס הציבורי – מניעת נזק לציבור ולרשות, נזק שלא ניתן לכמתו או שכימותו מורכב ביותר, כנגזרת מכך השקעת המשאבים לצורך כימותו עשויה להיות משמעותית, כאשר הדרישה להוכיח נזק בפועל עלולה לרוקן מתוכן את תכליתה של ערבות המכרז ולהביא למעשה, להגנת חסר על האינטרס הציבורי; שיקול נוסף עליו עמד בית המשפט הוא שיקול הרתעתי אשר תורם להגשמת התכלית ההרתעתית של ערבות המכרז.

לאור כל האמור לעיל, מנה בית המשפט המחוזי מספר נסיבות חריגות אשר מצדיקות במקרים מסוימים להפחית את הערבות ואף להימנע ממנה, תוך שהוא קובע, כי אין מדובר ברשימה סגורה, שעיקרם: שאלת התנהלות הרשות המנהלית והגינותה בניהול המכרז; הנזק שנגרם לרשות המנהלית בפועל – הובהר כי הוכחת הנזק שנגרם אינה תנאי לחילוט מלוא ערבות המכרז, אלא ככל ומוכח כי לא נגרם נזק בפועל, לא ישיר ולא עקיף, יכול הדבר להוות בנסיבות מסוימת שיקול לקולא שיהא בו כדי לסטות מנקודת המוצא של חילוט מלא; תום לבו של המציע ורצונו לקיים את דרישות המכרז; טעות של מציע או נסיבות אחרות כגון אישיות מיוחדות העולות כדי חובת הצדק וההגינות של הרשות המנהלית.

41. בעניין יובל הנדסה, אשר עסק בתובענה מנהלית להשבת סכום ערבות שחולט על-ידי הרשות, לאור חזרת התובעת מהצעתה. בית המשפט המחוזי ( כב' השופט ד"ר רניאל), קבע כי ועדת המכרזים מוסמכת להורות על חילוט הערבות בהתקיים עילת חילוט, אך חלק על קביעת בית המשפט המחוזי בעניין איי ווי סי, לפיה רק נסיבות חריגות ( במובן של מיוחדות ונדירות) יצדיקו חילוט לא מלא של הערבות. נקבע כי חילוט הערבות אינו פעולה אוטומטית של ועדת המכרזים שאין בצדה שיקול דעת, אלא פעולה שיש לבצעה לאחר הפעלת שיקול דעת בדבר דרך ביצועה. על כן נקבע, כי " חילוט הערבות צריך להיעשות בעיקר על מנת לקיים את התכלית של ' אמצעי פשוט ויעיל לגביית פיצויים בגין נזקים שנגרמו עקב חזרת מציע מהצעתו'", לפיכך, הדיון בחילוט הערבות צריך להיות פשוט ככל הניתן, בהתחשב בעובדה שוועדת המכרזים צריכה לקבוע מהו הנזק שנגרם ועיקר הנזק הוא השוואה בין ההצעה שחזרו ממנה לבין שווי המקרקעין. בית המשפט המחוזי הדגיש כי " שהחובה לדון בנזק שנגרם מוטלת על ועדת המכרזים גם אם התובעת (המציעה נ.ג') לא הוכיחה דבר". נקבע כי שיקול הנזק הוא השיקול המרכזי שיש לשקול לצד שיקולים אחרים (ראו סעיף 25 לפסק הדין). בעניין חדד, חזר כב' השופט רניאל על האמור בעניין יובל הנדסה וקבע ש אין הוועדה יכולה להסתפק בכותרות בדבר נזקים שאינם ניתנים לכימות, שכן כל נזק ממוני ניתן לכימות ו כי אין לערבות מטרות של ענישה או חינוך של המציעים.

42. להשלמת התמונה יצוין כי בתי משפט לעניינים מנהליים חזרו, במספר מקרים, על האמור בעניין איי ווי סי וקבעו, כי נקודת המוצא בהפעלת שיקול דעתה של הוועדה הוא חילוט מלוא הערבות. לדגומא: בעת"מ ( י-ם) 33255-09-12 המכללה הארצית להכשרה מקצועית סכנין בע"מ נ' משרד התחבורה (31.10.2012) (להלן: "עניין משרד התחבורה"). וכן ראו, עת"מ ( ת"א) 38310-10-17 קפלן את לוי בע"מ נ' החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ ( משכ"ל) (22.02.2018) בגדרו נקבע, חילוט הערבויות הבנקאיות במלואן הנה החלטה סבירה, מידתית וראויה בהתחשב בנסיבות הקונקרטיות, בתנאי המכרז ובדין. בית המשפט חזר על האמור בעניין איי ווי סי וקבע, כי " נקודת המוצא בחילוט ערבות בנקאית של מציע במכרז שלא פעל לפי ההוראות הקבועות במכרז היא חילוט מלא של הערבות, כאשר ועדת המכרזים תפעיל את שיקול דעתה בנסיבות המקרה ותחליט האם מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות את הפחתת שיעור החילוט... נוכח התכליות העומדות ביסוד הערבות ובכלל זה הבטחת השוויון והתחרות ההוגנת, ההרתעה והנזקים שנגרמו למשכ"ל, כשאין מקום להתערב בהחלטה ובוודאי שאין מקום לקבוע שהיא עד כדי כך בלתי סבירה באופן הדורש התערבות בית המשפט..". בערעור שהוגש לבית המשפט העליון, קיבלו המערערים את המלצת בית המשפט וחזרו בהם מהערעור ( עע"מ 2186/18).

43. ערבות בנקאית המופקדת בידי הרשות כתנאי להשתתפות במכרז נועדה להשיג מספר תכליות. היא אמצעי יעיל ל גביית פיצויים בגין נזקים שייגרמו לרשות בשל חזרת המציע מהצעתו (בין לפני זכייתו ובין לאחר מכן) (עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אברהים, פ"ד נז(3) 505 (2003) (להלן: " עניין המועצה המקומית מג'אר")); היא נועדה להוכיח את איתנותו הכלכלית של המציע ובכך להבטיח כי המציע יוכל לקיים אחרי תנאי המכרז (לדוגמא יוכל לבצע את העבודות נשוא המכרז או לשלם את התמורה מקום שמדובר ברכישת נכס כמו במקרה שלנו) (עניין המועצה המקומית מג'אר). הערבות הבנקאית נועדה למנוע הגשת הצעות בלתי ראויות או מניפולטיביות באופן שרק מציעים בעלי כוונה רצינית לזכות במכרז ישתתפו במכרז (דקל כרך ראשון , עמ' 295 ואילך). יציין כי בענייננו לערבות היתה מטרה נוספת, שכן היא שימשה לתשלום על חשבון התמורה (ראו האמור לעיל).

44. מצטרף אני לניתוח המעמיק שערך כב' השופט מרזל בפסק דינו הנ"ל באשר ל -"דואליות הנורמטיבית" החולשת על מכרז. דיני החוזים מחד, שעל פיהם יכול המציע לטעון לפגם ברצון ולהביא טענות מדיני החוזים הכלליים, ומאידך כללי המשפט המנהלי, שעל פיהם פועלת ועדת המכרזים. מכאן, ועדת המכרזים רשאית להתחשב בטענות מן המשפט הפרטי בבואה להפעיל סמכותה המנהלית. שיקול דעתה של ועדת המכרזים בבואה לחלט ערבות רחב. היא יכולה להתחשב בטענות מדיני החוזים, בטענות הנוגעות לתכלית דיני המכרזים ואף בטענות של הרתעה משימוש לרעה בהשתתפות במכרז. מקום שקיימות מספר מטרות לערבות, ראוי, כפי שקבע השופט מרזל בפסק דינו, שנקודת המוצא תהא מימוש הערבות ואף מימוש מלוא סכום הערבות. אין מקום לראות בשאלת הנזק כשיקול עיקרי, שהרי מטרת הערבות אינה רק לפצות בגין נזק שנגרם לרשות בשל חזרת המציע מהצעתו לאחר זכייתו ואין מקום להטיל על הרשות חובה להוכיח את הנזק ולכמתו שהרי בכך תאבד הערבות את יתרונותיה כאמצעי יעיל " ראוי להדגיש, כי החלטה בדבר חילוט הערבות אינה מטילה על הרשות חובה להוכיח ברמת ההוכחה הנדרשת בבית המשפט את הנזק המדויק שנגרם לה או את היחס המדויק שבין הסכום שהוחלט לחלט לבין הצורך בהרתעה. דרישה מעין זו תיטול מידי הרשות את הכלי העיקרי המצוי בידיה לאכוף ציות לכללי המכרז, ותאיין את הרעיון הגלום בערבות אוטונומית הניתנת לחילוט מיידי, ללא צורך להראות קיומה של עילה לשם כך. על כך יש להוסיף, כי קיימים לא מעט מקרים שבהם יקשה על ועדת המכרזים להצביע על הסכום המדויק שבחילוטו יהיה כדי להגשים את מטרת הערבות. על כן ראוי להסתפק בכך שוועדת המכרזים תוכל להצביע על השיקולים שהנחו אותה בהחלטתה, ועל התאמה כללית בין הסכום שאותו החליטה הוועדה לחלט לבין התכלית שהחילוט נועד להגשים" (דקל כרך שני, עמ' 93).

45. שיקול נוסף התומך בעמדה זו היא האינטרס הציבורי בניהול תקין של מכרזים, שבהם תלויים משתתפים, מלבד הזוכה שהפקיד ערבותו. על כן מן הנימוקים שמנה כבוד השופט מרזל בפסק דינו, אף אני סבור כי לאור תכלית הערבות, נקודת המוצא תהא חילוט הערבות באופן מלא. כל תוצאה אחרת תחתור תחת תכליתה של הערבות.

46. מהם אפוא השיקולים שעל הרשות לשקול בבואה להחליט אם לממש את הערבות ומהם השיקולים שעליה לשקול על מנת להחליט מהו הסכום שימומש. כאמור, סמכות ועדת המכרזים לממש ערבות אינה אוטומטית ועל ועדת המכרזים לשקול מספר שיקולים בטרם תכריע בסוגיה. כב' השופט מרזל מנה מספר שיקולים ובין היתר, קיומו של נזק, טעות של מציע, התנהלות הרשות, נסיבות אחרות, כאשר אין מדובר ברשימה סגורה. שיקולים אלה מקובלים עליי. מטבע הדברים על ועדת המכרזים לנמק את החלטתה ולהצביע על השיקולים שהנחו אותה בקביעתה, בין היתר עליה לתת דעתה לנסיבות שהביאו את המציע לחזור בו מהצעתו. יש לזכור כי מדובר בהחלטה מנהלית הכפופה לאמות מידה מנהליות ומחייבת שקילת כל השיקולים הרלוונטיים בנסיבות העניין. דהיינו, על ועדת המכרזים להראות שקיים מתאם סביר בין הסכום שהוחלט לחלטו ובין הגשמת תכליתה של הערבות, כאשר הנטל להראות כי החלטתה של ועדת המכרזים היא שרירותית או בלתי סבירה מוטל על הטוען לכך ( ראו והשוו לעניין זה דקל כרך שני, עמ' 93).

מן הכלל אל הפרט:

47. עיון בהחלטה של המשיבה מעלה, כי זו שקלה רוב טענות העותרים. הועדה בחנה את הט ענה כי העותרים טעו בסכום המע"מ, וקבעה בין היתר, כי היה על העותרים לכלכל את צעדיהם נכונה, ולבחון היטב את תנאי המכרז ואת התשלומים הנדרשים, מקום ונאמר מפורשות בתנאי המכרז כי המחיר המוצע עבור הקרקע לא כולל מע"מ. יצויין כי אין מקום להתערב בהחלטת הועדה, בנקודה זו , שמצאה שלא להתחשב בטענת העותרים. עיו ן במסמכי המכרז מעלה כי לשון תנאי המכרז ברורים ולא מותירים מקום לטעויות, כך לדוגמא סעיף 3.1.2 לחוברת המכרז קובע כי " התחרות למכרז תהיה על המחיר המוצע עבור הקרקע בלבד ללא מע"מ" (ההדגשה במקור, נ.ג'.) ואילו סעיף 6.5 לתנאי המכרז קבע כי "המציע ימלא בטופס ההצעה את המחיר המוצע עבור הקרקע ללא מע"מ " (ההדגשה במקור, נ.ג') ו בטופס ההצעה אשר חתמו עליו העותרים ( צורף כנספח ז' לכתב התשובה) מצוין באופן מפורש ומודגש כי " למען הסר ספק, המחיר המוצע על ידי הינו עבור הקרקע בלבד ( ללא מע"מ), ואינו כולל: הוצאות פיתוח, מיסים, אגרות, היטלים, דמי הקמה וכיו"ב, וכל תשלום אחר החל על הקרקע, ככול והינו חל".

48. בהתאם לאמור, נראה כי הלשון הברורה של תנאי המכרז וכן לשון טופס ההצעה עליו חתמו העותרים, אינה מותירה ספק כי על המחיר המוצע יש להוסיף מע"מ כדין.

49. כמו כן סבורני, כי לא נפל כל פגם כאשר הועדה הפעילה שיקולים של תקינות הליכי המכרז והתחשבה בתכלית ההרתעתית. שיקול זה הוא שיקול ראוי והוא מהווה חלק מתכליות הגשת הערבות. בבחינת הנזק שנגרם קבעה הועדה כי אמנם בסופו של יום, המגרש שווק בסכום העולה במעט על סכום הזכייה של העותרים, אך יש ליתן את הדעת לנזקים שנגרמו לרשות כתוצאה מביטול הזכייה במכרז אשר לא ניתן לכמתן. הוועדה הפנתה לדוגמא לנזק שנגרם לציבור כתוצאה מאי מימוש המכרז, הצורך בפרסום מכרז חדש לרבות העלויות הכרוכות בכך והנזק שנגרם לאינטרס הציבורי ( פגיעה בהרתעת מגישי הצעה קלי דעת, פגיעה ביכולת הרשות למנוע מניפולציות בין מציעים ופגיעה בעיקרון השוויון).

50. מצאתי אפוא, כי בדין הורתה הועדה על מימוש הערבות. יחד עם זאת, לגבי היקף המימוש מצאתי להשיב את העניין לועדת המכרזים, בשל ייחודו של המקרה שלפניי ואבהיר את דבריי.

51. נראה, כי בנסיבות רגילות, היה מקום לדחות את העתירה, מאחר ולא נמצא כל נימוק המצדיק ביטול ההחלטה, שכן נקודת המוצא הוא מימוש מלוא סכום הערבות. יחד עם זאת, מצאתי כי המקרה שלפניי ייחודי הוא בשל שתי סיבות: הראשונה , היא שעניינם של העותרים נידון , כאשר בפני ועדת המכרזים נחשפה התמונה במלואה והיה ידוע לוועדה כי פורסם מכרז חדש והמגרש נמכר תקופה קצרה לאחר ביטול הצעת העותרים בסכום העולה ב-150,000 ₪ מן הסכום שהציעו העותרים. במקרה הרגיל, כאשר ועדת המכרזים מחליטה על חילוט ערבות, היא עושה זאת כאשר אין היא חשופה למחיר שבו יימכר המגרש. ודוק, אין משמעות האמור כי על ועדת המכרזים להמתין על מנת לבדוק מהו "הנזק הסופי", והיא רשאית לממש את הערבות מייד לאחר חזרת המציע מן ההצעה. אלא שבמקרה זה, משום מה התעכבה החלטת ועדת המכרזים והיא נתנה החלטה מפורטת כאשר היה ברור לה כי ביטול ההצעה העשיר קופת המשיבה בסך 150,000 ₪.

הסיבה השנייה שגורמת למקרה להיות ייחודי היא שברגיל, ביטול הצעת זוכה מביא לקבלת הצעה "פחות טובה" מבחינת הרשות. במקרה זה, ועל כך אין הצדדים חולקים, בסופו של יום שווק המגרש במחיר העולה על המחיר שהוצע על-ידי העותרים ב- 150,000 ₪.

52. לאחר ששקלתי את נסיבות העניין, מצאתי כי שתי העובדות הנ"ל (שהופכות את המקרה לייחודי, כאמור) לא קיבל ו ביטוי בהחלטת ועדת המכרזים. לא זה בלבד שלא נגרם נזק ממוני למשיבה כתוצאה מביטול זכייתו של המשיב, אלא שנוצרו נסיבות שהרשות יצאה נשכרת מכך. מימוש מלא של הערבות יניב לרשות סכום של כ-300,000 ₪ מעבר לסכום שהיתה הרשות מקבלת אילו העותרים עמדו בהצעתם.

53. אמנם, שאלת הנזק הישיר וכימותו לא פשוטה והיא עלולה לגרום לדיונים ממושכים ולפיכך, עמדתי העקרונית היא שלא קמה חובה על הרשות לכמת נזקיה בכל מקרה, ואין עליה חובה להמתין על מנת לרא ות מהו המחיר שישלם המציע הזוכה בסוף ההליך. כמו-כן עמדתי היא כי העדר קיומו של נזק אינו מצדיק אי מימוש הערבות אך הוא יכול להיות שיקול שיש לשקול כאשר קובעים את "היקף המימוש". יחד עם זאת, וכפי שציינתי לעיל המקרה דנן ייחודי הוא, ונראה, כי אפילו נתחשב בנזקים העקיפים (פרסום מכרז חדש, דחיית שיווק המגרש וכו') לא ניתן לומר כי נגרם לרשות נזק ממוני לאחר שקיבלה, לפני מימוש ה ערבות, סך העולה ב-150,000 ₪ על הסכום שהציעו העותרים .

54. משכך, ראוי היה כי ועדת המכרזים תשקול את השיקול הנ"ל, המשיבה קיבלה בסופו של יום סכום העולה על הסכום שהיתה מקבלת אילו עמדו העותרים בהצעתם וכי ההפרש אינו מבוטל והוא עומד על 150,000 ₪ וכי מימוש הערבות באופן מלא יביא לקופת המשיבה סך של כ- 300,000 ש"ח . שיקול זה, כך נראה, לא נשקל כדבעי בהחלטת הועדה וראוי כי הועדה תשקול אותו, זאת לאור נסיבותיו הייחודיות של המקרה שלפניי.

55. ודוקו, איני מתערב בהחלטת המשיבה לממש את הערבות. על המשיבה לשוב ולדון מחדש בעניין שיעור חילוט הערבות, ולשקול את האמור לעיל ולקבל החלטה לגבי היקף המימוש ההולם את הנסיבות הייחודיות של המקרה דנן.

56. לאור האמור לעיל אני מקבל את העתירה באופן חלקי ומורה על השבת העניין לוועדת המכרזים על מנת שתשוב ותדון בהיקף מימוש הערבות לאחר התחשבות באמור בסעיפים 51-54 לעיל. החלטת ועדת המכרזים תינתן תוך 30 ימים.

57. אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ה אדר ב' תשע"ט, 01 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.