הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 21775-04-19

בפני
כבוד ה שופט נאסר ג'השאן

העותרת

אנרגוטק פרוייקטים בע"מ

נגד

המשיבים
1.חברת חשמל
2.אוריאל שי בעמ

פסק דין

1. במוקד העתירה המנהלית שהגישה העותרת, יבואנית ומשווקת של מוצרים בענף התשתית, עומד מכרז פומבי מס' 102522120 (להלן: "המכרז"), שפרסמה המשיבה מס' 1 – חברת החשמל (להלן : "המשיבה").

2. ואלה הסעדים להם עתרה העותרת: לבטל זכיית המשיבה מס' 2 (להלן: "אוריאל שי") באספקת "נעלי כבלים" (Cable Lugs), כזוכה מס' 2 בסל מספר 4 במכרז ולהכריז על הע ותרת כזוכה באספקת המוצר הנ"ל במקומה, וכן להורות למשיבה להמציא לידי העותרת את נוסחאות ההיוון שבהן נעשה שימוש לצורך ש קלול הערך הכספי של ההצעות שהגישו המשתתפים במכרז.

3. כאמור המשיבה פרסמה מכרז לאספקת נעלי כבלים בעיתונות, במרשתת והופץ לספקים המוכרים בתחום. ההזמנה להגשת ההצעות פורסמה ביום 13. 06.2018. מסמכי המכרז כללו החלטת ועדת המכרזים, נספח תנאים מיוחדים, נספח התאמת מחיר, נספח נוסף המכונה גם תנאים מיוחדים ונספים נוספים העוסקים בעניינים טכניים של המוצר (ראו נספח א/2-א/5 לעתירה). המוצר מושא המכרז משמש את המשיבה לחיבור כבלי חשמל. המכרז כלל אספקת 36 סוגים שונים של נעלי כבלים. לפיכך חולקו הפריטים לארבעה סלים כאשר סל מס' 4, הרלוונטי לענייננו, כלל פריטים שסומנו 33-40 על-פי מפרט 214. כפי שעולה מהחלטת ועדת המכרזים מיום 9. 05.2018 (נספח א' 1 לעתירה) המציעים התבקשו להגיש הצעות לגבי כל הפריטים בסל. המכרז כלל ת נאי סף, לרבות "מערכת איכות מהיצרן" שתענה על דרישות הסף וכן המצאת דוגמאות של המוצר. על-פ י תנאי המכרז, נקבע שלב מיון מוקדם, על מנת לבחון אם המציע עומד בתנאי הסף הטכניים לגבי המוצרים. אין מחלוקת כי העותרת ואוריאל שי עברו את שלב המיון המוקדם . אין גם מחלוקת כי העותרת ואוריאל שי הגישו הצעות מטעמן.

4. על-פי פרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 23.12.2018 (נספח ב' לעתירה), בסל מס' 4, הנוגע לענייננו , בהתאם לחוות דעת הטכנית עברו חמ ישה ספקים את השלב המקדמי וענו על תנאי הסף להשתתף בהליך הגשת הצעות מחיר. ועדת המכרזים המליצה, לאור חשיבות הפריטים לחיבור כבלים, כי במידה והמציע הזול הוא ספק חדש, יש לחלק את ההזמנה בין שני ספקים.

5. ביום 26.12.2018 פרסמה המשיבה הזמנה להגשת הצעות כספיות בארבעת הסלים. נקבע מועד אחרון להגשת ההצעות (13.01.2019). העותרת הגישה הצעתה (נספח ד' לעתירה), ובה נקבה בפירטים ובמחיר המוצע ביורו (כנדרש על-פי תנאי המכרז).

6. ביום 10.02.2019 נועדה ועדת המכרזים ובחנה את הצעות המשתתפות בכל הסלים. בסל מס' 4 הרלוונטי לענייננו, הגיעה ועדת המכרזים למסקנה כי הצעת חברת נצר ה. חשמל בע"מ, היא הזולה מבין ההצעות ולאחריה הצעת אוריאל שי. מאחר וחברת החשמל לא רכשה מוצרים מבעלת ההצעה הזולה (חברת נצר) בעבר, ובהתאם להחלטת ועדת המכרזים בישיבתה מיום 23.12.2018, נקבע כי הזכייה בסל מס' 4 תפוצל בין שתי ההצעות הזולות, כאשר חברת נצר תספק 70% מן המוצרים ואילו אוריאל שי תספק 30% מן המוצרים.

7. ביום 13.03.2019 הודיעה המשיבה לעותרת על העדר זכייתה. העותרת ביקשה לעיין במסמכי המכרז. בעתירתה, טוענת העותרת כי לאחר שעיינה בפרוטוקול ועדת המכרזים גילתה היא, כי הצעתה היתה הזולה לאחר הצעת חברת נצר, ועל כן היא היתה אמורה לזכות באספקת 30% מן המוצרים בסל 4. על-פי טענת העותרת, מאחר ונקבע, כי בשלב השני של המכרז, שלב קבלת הצעות המחיר, השיקול היחיד שוועדת המכרז תיקח בחשבון הוא "שיקול המחיר", ומאחר והצעתה של העותרת ז ולה יותר מזו שהגישה אוריאל שי, הרי יש להכריז על הצעת העותרת כזוכה באספקת 30% מן המוצרים בסל מס' 4 במקום אוריאל שי.

8. לטענת העותרת, לאחר שעיינה בהחלטת ועדת המכרזים של המשיבה גילתה היא , כי הצעת אוריאל שי (שהוגשה בש"ח) עמדה על סך 844,204 $ (דולר ארה"ב) ואילו הצעת העותרת (שהוגשה ביורו לאור ארץ יצור המוצר- ספרד) עמדה על 838,751 $ (דולר ארה"ב). משמע, הצעת העותרת היתה זולה ב- 5,453 $. אלא שלאחר שהמשיבה ערכה "היוון" על-פי נוסחה עלומה שאין פרטיה ידועים לעותרת, עמדה הצעת העותרת על 811,263$ ואילו הצעת אוריאל שי עמדה על 796,630 $ ומשכך, רק בזכות פעולת ה-"היוון" עלומה, הוכרזה אוריאל שי כזוכה במכרז. נטען כי אותו הליך "היוון" הפחית מהצעת אוריאל שי כ- 50,000 $ ואילו מהצעת העותרת הוא הפחית כ-26,000 $.

9. לטענת העותרת ביקשה היא לקבל מן המשיבה בכתב את נוסחת ההיוון , אלא שכל בקשותיה לא נענו, לאחר שהמשיבה טענה כי מדובר "בסוד מסחרי" . נטען בעתירה, כי ביום 03.04.2019, לאחר מספר פניות, התקבלה תשובת המשיבה באמצעות מנהלת המחלקה המשפטית באגף הרכש, לפיה, היה ברור לעותרת, לאור הוראות סעיף 15 לתנאי המכרז, כי המחיר יותאם בין היתר לפי "שערי היוון רלוונטיים" (ראו מכתב עו"ד מזית כהן – נספח ח' לעתריה). העותרת הוסיפה וטענה, כי עד ליום הגשת העתירה, אין היא יודעת מהי אותה נוסחת "היוון", אין היא מופיעה ב -"אותם עשרות עמודים של מסמכים ונספחים" במסמכי המכרז, ועל כן מדובר, למעשה, בנוסחה נסתרת שיש בה כדי לגרום לכך שהמשיבה תבחר במציע הנראה לה, בהליך שאינו שקוף.

10. העותרת מוסיפה, כי במסמכי המכרז (נספח ג' לעתירה- ההזמנה להציע הצעות כספיות) ניתן למציעים החופש לבחור את בסיס ההצמדה הנראה לו, לפי שלושה פרמטרים- הצמדה למטבע (ליורו, לדולר או לש"ח); הצמדה למחיר חומרי הגלם מהם עשוי המוצר (כגון נחושת ואלומיניום); והצמדה לעלות שכר העבודה . כאמור מועד הבסיס לצורך חישוב ההצמדה הוא 21.12.2019 כאשר נקבעו אף שער י הבסיס למתכת ונחושת (ראו סעיף 4.2 לאותו מסמך). במסמכי המכרז או בהצעה להגיש הצעות מחיר , לא נאמר דבר על יתרון להצמדה מן האפשריות שלעיל ועל כן- הסתבר לעותרת אשר הציעה את המחיר ביורו, כי עשתה מקח טעות מבלי שתדע משמעות הדבר, ומבלי שתדע, כי ההצמדה עלולה להשפיע על המחיר הסופי של ההצעה. נטען כי מדובר בהליך שאינו שקוף ובכך הופר עקרון השוויון.

11. נטען עוד, כי אותה נוסחה עלומה של היוון, בוצעה על-פ י סעיף 15 למסמכי המכרז שפורסמו בתחילת הליך (נספח א/2 לעתירה- "Invitation to submit proposal"), שכותרתו של הסעיף " "Time of evaluation of price proposals . כאמור, אותו סעיף אינו קובע, כיצד ייערך ההיוון, והוא אף קובע כי יש לערוך את "התאמת המחירים" קרוב, ככל האפשר למועד מתן ההחלטה. נטען, שכפי שנודע לעותרת, מועד עריכת ההשוואה הוא 14.01.2019 ואילו יום קבלת ההחלטה הוא ביום 19.02.2019 כאשר על-פי נוסחת הצמדת המחירים, במועד זה גדל עוד יותר הפער בין הצעת העותרת לבין הצעת אוריאל שי.

12. העותרת טוענת כי לא הוכח כי הוצגה לוועדת המכרזים חוות דעת לגבי הדרך שבה נערך ההיוון, לא הוכח שניתן הסבר לוועדה לגבי הצורך בביצוע היוון, היקפו, שיעורו וכו'. נטען עוד, כי לא התקבלה על-ידי וועדת המכרזים החלטה שקובעת כי הליך ההיוון רלוונטי בנסיבות העניין. עוד עולה , כי שיעור ההיוון משתנה מהצעה להצעה, כפי שעולה מתוצאות ההיוון בפרוטוקול ועדת המכרזים. מכל מקום טוענת העותרת, כי לא יעלה שהמשיבה תשתמש בנוסחת היוון סודית אשר משנה את זהות הזוכה, מבלי לגלותה ומבלי לאפשר לצדדים לבחון אם אותה נוסחה הופעלה כראוי. העותרת טוענ ת עוד, כי קיימת אי-ודאות, שלא מאפשרת תחרות הוגנת בין הצדדים.

13. על-פי העותרת, בהעדר כל צידוק להשתמש בנוסחה, אין מקום להשתמש בה. כמו-כן הרשות לא תוכל ליהנות מחזקת התקינות מקום שאין היא פועלת בשקיפות. על-פי העותרת חובת השקיפות מחייבת פתיחת מסמכי המכרז, לרבות אותה נוסחה עלומה, בפני המשתתפים. כמו- כן, ביקשה העותרת להורות על הצגת הנוסחה בפני בית המשפט. העותרת מפנה להוראות תקנה 22 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג -1993 הקובעת, כי יש לפרט את אמות המידה לבחינת ההצעות במכ רז עצמו מלבד מקרים חריגים שבהם הועדה רשאית שלא לפרסם את המשקל שניתן לכל אחת מאמות המידה אם השתכנעה, כי יש בפרסום האמור כדי לפגוע בניה ול התקין של המכרז ומנימוקים שיירשמו. במקרה דנן, לא התקבלה כל החלטה ולא ניתנו כל נימוקים מדוע לא לפרסם את אותן אמות מידה שעל פיהם נערך ההיוון.

14. בתשובה שהגישה המשיבה ביקשה היא לדחות את העתירה. נטען כי העותרת פועלת בחוסר תום לב, שכן היא מבינה היטב מהו הליך ההיוון, היא נכנסה להליך המכרז על שני שלביו בעיניים פקוחות, הבינה היטב את תנאיו ולאחר שלא זכתה במכרז מבקשת היא לבטל את המכרז ואת תוצאתו.

15. נטען כי סעיפים 9.2 ו-9.3 לתנאי המכרז קבעו, כי המשיבה אינה מחוייבת לבחור בהצעה הזולה ביותר והיא רשאית לבחור בהצעה שאינה הזולה ביותר. לפיכך החליטה הועדה לפצל את הזכייה מאחר וחברת נצר היא ספק חדש ונדרשים לו 120 ימים על מנת לאשר מול חברת החשמל שהנו בעל "אב טיפוס" ובכך לשמור על שני מקורות אספקה לא ור חיוניות המוצר. באשר להיוון, הפנתה המשיבה להוראות סעיף 15 למסמכי המכרז שפורסמו בתחילת הליך (נספח א/2 לעתירה- "Invitation to submit proposal"). נטען כי העותרת ואף אוריאל שי לא ראו צורך לבקש הבהרות לגבי סעיף 15 (שלגבי לשונו, ראו להלן) וכי היה ברור לצדדים כי הצעות יהם אינן סופיות, וכי יש לערוך התאמת מחירים בין היתר, לפי סעיף 15 אשר תתבסס על שער החליפין ועל "שערי היוון רלוונטיים" . עוד טענה המשיבה, כי הצדדים ידעו כי ניתן להצימד את ההצעה למט"ח (דולר או יורו) או לש"ח, והובהר כי רשאיות הן לשלב הצמדה ואף למתכות, כאשר היה ברור לצדדים מהו שער הבסיס לפי בורסת המתכות בלונדון ( LME). המשתתפות הצמיד ו את הצעותיהן באופן שונה (לדוגמא, העותרת הצמידה לנחושת (26%), אלומיניום (16%) ולמט"ח- יורו (58%) , כאשר הצעת אוריאל שי הוצמדה באופן הבא: 40% מן ההצעה הוצמד לדולר ואילו 60% הוצמד למתכות (נחושת ולאמוניום) .

16. מאחר והספקת המוצרים תהיה פרוסה על פני תקופה ארוכה, ערכה חברת החשמל היוון (לערך נוכחי) של מחיר ההצעות לפי נוסחת ההיוון הידועה והמוכרת: p.v.=1/((R:100)+1)^t. המטרה היא, שמאחר וההצעות נקבו במחירי הצמדה שונים ומחיר ההצעה אמור להיות משולם בתשלומים עתידיים, ועל מנת לחשב את ערכה הנוכחי של ההצעה לאחר שתוצמד לפי המדדים בהם בחרו הצדדים (כאשר הצמדה עתידית תיעשה עפ"י התחזיות), ולבחון מהי ההצעה הזולה, חושב ערך ההצעה לפי ערכים נוכחיים.

17. נטען כי הרכיב היחיד בנוסחה הנ"ל שהוא סודי, ואין חברת החשמל מוכנה לגלותו, הוא רכיב הריבית ( R), זאת מאחר ושיעור ההיוון של הריבית של מטבעות (יורו או דולר) שונה. כך לדוגמא הריבית הבין-הבנקאית לשנה על יורו ביום עריכת השוואת המחירים (14.01.2019) עמדה על 0.25%, ואילו הריבית הבין-בנקאית לתקופה של שנה על דולר לאותו מועד עמדה על 2.76%. 58% מהצעת המחיר של העותרת שהוצמד ליורו הוון בהתאם לריבית על היורו, ואילו היתרה שהוצמדה למתכות הוונה לפי הריבית על הדולר. ואילו הצעת אוריאל שי הוונה, במלואה בהתאם לריבית על הדולר. משכך, ידעה העותרת כי בחירתה במטבע מסוים עלול לשנות את הצעתה, מאחר ואמור להיערך היוון שיכלול מרכיב ריבית על המטבעות.

18. המשיבה טוענת כי מדובר בהחלטה סבירה, ולא קמה אף עילה מעילות ההתערבות. בנוסף, טענה המשיבה, כי מאחר והעותרת הסכימה לעריכת היוון, היא אינה יכולה להתנגד היום להיוון. הסכמת העותרת נלמדת מהוראות סעיף 15 לתנאי המכרז. נטען עוד, כפי שעולה מנספח 6 לכתב התשובה מטעם המשיבה, העותרת הסכימה בחתימתה על ההצהרה (ביום 05.12.2018), כי היא מסכימה לכל תנאי המכרז. עוד הוסיפה המשיבה, כי כחלק מפניית המשיבה לעותרת מיום 26.12.2018 להגיש הצעות מחיר, הופיע סעיף 6 לאותו מסמך (נספח ג' לעתירה), אשר קובע, כי המשתתף יוכל להפנות שאלות למשיבה בכל הנוגע להצעות המחיר ולמסמך המחירים, ואף על פי כן העותרת ב חרה שלא להפנות שאלות לרבות לא לגבי סעיף 15 עליו נעמוד להלן.

19. המשיבה טענה, כי העותרת ומנכ "ל העותרת (שהופיע בבית המשפט) ידעו היטב את שיטת ההיוון. אם לא די בכך, העותרת עצמה הסתירה מבית המשפט, כי היא זכתה בעבר בהתאם ל אותו מנגנון היוון כאשר תחילה היה מדובר בהצעה יקרה והיא הפכה לזולה יותר, לאחר עריכת ההיוון.

20. עוד טענה המשיבה, לגופם של דברים, כי אין היא חייבת לגלות את שיעור הריבית, זאת מאחר ומדובר ב-"סוד מסחרי". הובהר, כי היוון תקבולים עתידיים לפי ערכם היום והדבר מצריך שימוש בריבית או תשואה. נטען כי שיעור הריבית בו משתמשת חברת החשמל מושתת על תוצאות פעילות המשיבה בשווקים הפיננסיים. מדיניות המשיבה היא לא לפרסם את שיעור הריבית בו משתמשת חברת החשמל מאחר והדבר יפגע בכושר המיקוח של המשיבה לגייס כספים בעולם ובארץ. במקרה זה יישמה המשיבה את הנוסחה באופן אחיד ושוויוני, כאשר קבלת העתירה תגרום נזק בלתי הפיך למשיבה.

21. בתשובת אוריאל שי, טענה היא כי הסכם ההתקשרות נחתם 17 ימים לפני הגשת העתירה, וכי ביום 14.04.2019, ארבעה ימים לאחר הגשת העתירה, התקבלה הזמנת מוצרים מטעם המשיבה, הזמנה זו אושרה והמוצרים סופקו ועל כן מדובר ב-"מעשה עשוי" שכן המשיבה כבר הוציאה הוצאות בהסתמך על ההסכם שנחתם. אוריאל שי הפנתה לתנאי המכרז, חז רה על חלק מטענות המשיבה, וטענה כי בקשת העותרת שלא להשתמש באותן אמות מידה החלות על כל המשתתפים במכרז מהווה פגיעה בקרון השוויון. מכל מקום, ככל שתיחשף נוסחת ההיוון עומדת אוריאל שי אף היא על בדיקתה. אוריאל שי, אף היא טענה, כי מנועה העותרת מלהעלות טענות כנגד המכרז או כנגד שיטת ההיוון, מאחר והעותרת זכתה בעבר לפי אותה שיטה והיתה מודעת לה.

22. בעיקרי הטיעון מטעם העותרת ומטעם אוראל שי חזרו הם על טענותיהם.

23. בדיון שהתקיים בפניי ביום 20.05.2019, חזרו הצדדים על טענותיהם. ב"כ העותרת, טען כי סעיף 15 אינו רלוונטי לענייננו לאור כותרתו- "מועד השוואת המחירים" כאשר לאורך תנאי המכרז יש נוסחאות מפורטות לדוגמא לגבי דרך הצמדת המתכות והמט"ח. לגבי טענת המשיבה, כי העותרת זכתה במכרז לפי אותה שיטה טענה העותרת, כי מדובר "במכרז אינטרנטי" שבו מוצעות הצעות דרך האינטרנט. ב"כ המשיבה חזר על טענותיו וטען כי הוא מתנגד לכל שינוי חזית.

הכרעה:

24. נראה, כי המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשלוש שאלות:

א. האם המשיבה היתה רשאית לערוך היוון, כפי שערכה בפועל, כאשר העותרת טוענת בנקודה זו, כי המשיבה לא היתה רשאית לעשות כן ועל כן יש להיצמד להצעות הראשוניות ולקבוע כי היא היא הזוכה במכרז.

ב. האם ההיוון נערך כראוי ולפי הוראות סעיף 15.

ג. האם יש לגלות את כל מרכיבי נוסחת ההיוון, לרבות מרכיב הריבית , שחשובה לגבי כל אחת משתי ההצעות שהונחו בפני ועדת המכרזים.

25. בית המשפט ייגש להכריע בעתירה לאור הכלל, שבית המשפט אינו וועדת מכרזים עליונה, וכי הוא יתערב בהחלטת ועדת המכרזים רק מקום שנמצא פגם המצדיק התערבות בהחלטת רשות מנהלית. לענייו זה ראו הדברים שקבע בית המשפט העליון בעע"ם 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה (27.12.2011):

"על דרך הכלל, בבוא בית המשפט לבחון את החלטתה של ועדת המכרזים, אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו; קרי, בית המשפט לא ישים עצמו כ'ועדת מכרזים עליונה', אלא אך יבחן - כמובן לאו מילתא זוטרתא היא - האם נתקבלה החלטתה כדין ומשיקולים ענייניים, והאם מצויה היא במתחם הסבירות.... על ועדת המכרזים לפעול בהגינות, ביושר, בשויון ובסבירות, ללא שיקולים זרים או שרירות...
....
קולמוסים רבים נשתברו על העקרונות העומדים ביסוד ההליך המכרזי: הגנה על עקרון השויון, שמירה על טוהר המידות, מניעת משוא פנים ושחיתות ומתן אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה אופטימלית מבחינה כלכלית".

ראו גם:
עע"מ 3499/08 רון עבודות ייזום ופיתוח מ.א בע"מ נ' ועדת המכרזים (18. 01.2009) והאסמכתאות שם.
בר"מ 3186/03 מדינת ישראל נ' עין דור, פ"ד נח(4) 754 (2004).

האם רשאית המשיבה לערוך היוון:

26. נפתח את הילוכנו בהבאת סעיף 15 לתנאי המכרז שעל-פי ט ענת המשיבה מתיר לה לערוך היוון. אלה הוראות סעיף 15 לנספח א2 שכותרתו "TIME OF EVALUATION OF PRICE PROPOSALS":

"IEC will conduct the evaluation of the price proposals close to the date of the decision of its authorized tender committee. The evaluation will be based upon the relevant parameters, currency exchange rates, relevant capitalization rates, indices known and published on the date of conducting the evaluation. IEC reserve the right, during the evaluation of the price proposals, to take into consideration the following additional expenses: import, customs, delivery expenses etc".

27. כאמור לעיל העותרת טוענת בעתירתה טענות לגבי ההליך עצמו, שכן נטען כי לא הוכח כי הוצגה לוועדת המכרזים חוות דעת לגבי הדרך שבה נערך ההיוון, לא הוכח שניתן הסבר לוועדה לגבי הצורך בביצוע היוון, היקפו, שיעורו וכו'. נטען עוד, כי לא התקבלה על-ידי וועדת המכרזים החלטה שקובעת כי הליך ההיוון רלוונטי בנסיבות העניין. בעתירה לא נטען כי סעיף 15 אינו מתיר לערוך היוון. בטיעוני ב"כ העותרת בפניי הוסיף וטען כי כותרת הסעיף מלמדת על כוונתו- והוא נועד לקבוע המועד להתאמת מחירים אף אין הוא קובע סמכות לערוך היוון והוא לא קובע את הנוסחה שלפיה יערכו היוון.

28. לאחר ששקלתי טענות הצדדים מצאתי לדחות טענות העותרת לגבי סמכות המשיבה לערוך היוון. אנמק מסקנתי זו במספר נימוקים;

29. ראשית, סבורני כי העותרת מושתקת ומנועה מלטעון כנגד ההיוון. הוכח בפניי כי העותרת היא "שחקן חוזר" שהשתתף בעבר במכרזים שפרסמה המשיבה. אם לא די בכך, הוכח בפניי כי לפי אותה שיטה של היוון ובגללה, זכתה העותרת באחד המכרזים לאחר שאותו הליך היוון, כנגדו יוצאת העותרת היום, הפך הצעת העותרת באותו מכרז לזולה יותר והיא זכתה במכרז. כפי שעולה מכתב התשובה, בשנת 2016 השתתפה העותרת במכרז לאספקת תייל הארקה משולב. במסמכי המכרז הופיע סעיף 16 להזמנה להציע הצעות, הדומה לסעיף 15 שצוטט לעיל. באותו מכרז נבחרה הצעת העותרת לאחר שנמצאה זולה מהצעת המתחרה עקב הלי ך ההיוון כאשר הצעת העותרת היתה יקרה יותר מהצעת המתחרה לפני ער יכת היוון (ראו פרוטוקול הדיון בוועדת המכרזים נספח 11 לכתב התשובה מטעם המשיבה, ממנו עולה כי רק בזכות הליך ההיוון זכתה העותרת במכרז) . בעיקרי הטיעון מטעמה לא התמודדה העותרת עם טענה זו והסתפקה בלטעון, באופן כללי, כי מדובר במכרז ממוכן ולמציע שזכה במכרז "אין כל עניין מדוע זכה" . מעבר לכך, מנכ"ל העותרת, עו"ד במקצועו, שנכח בדיונים בבית המשפט היה מודע היטב להליך ההיוון, ולמשמעותו. עוד בשנת 2009 פנה מנכ"ל העותרת , עוד כש עבד בחברה אחרת, בבקשה להבהרה בנושא היוון מחירים לאחר שהצעת החברה שבה הוא עובד לא זכתה, כאשר נוסח השאלה היה כדלקמן: " אבקש לדעת בהתייחס לטבלה הנ"ל מה גרם למחיר של 16,028 ₪ בהצעה של טלדור לצנוח ל - 3,720 ₪ " והתשובה שנשלחה למנכ"ל העותרת היתה כדלקמן:

"הדרך הנכונה, מההיבט הכלכלי והמשפטי , לשקלל הצעות, הנקובות במטבעות שונים וצמודות למדדים שונים, כאשר התשלומים נפרשים ל אורך מספר שנים, הינה להעריך כיצד יתנהגו המדדים הרלבנטיים עד לנקודת זמן מסוימת בעתיד (המייצגת את הממוצע של מועדי האספקה החוזיים ע"י חח"י), לשקלל את ההצעה על בסיס ההצמדות הרלבנטיות עד לאותה נקודה ולהוון את התוצאה, נכון למועד עריכת ההשוואה הכלכלית... יצוין, כמו שכן, שחברתך השתתפה בעבר במכרזים רבים, שהוכרעו באותה דרך , ללא כל קובלנות או מאנות מצידה.."

30. הנה כי כן, העותרת ומנכ"ל העותרת ידעו היטב את "כללי המשחק" והם לא פנו בכל הבהרה לפני הגשת ההצעות . הם ידעו כי ייערך הליך היוון זאת מאחר ואין זו הפעם הראשונה שבה הם משתתפים במכרז ואף העותרת זכתה במכרז בשנת 2016 לפי אותו הליך היוון. הם יעדו מטרת ההיוון, הם ידעו כיצד נערך הליך ההיוון והם ידעו כי הליך ההיוון נערך בהתאם לנוסחה מתמטית. העותרת נכנסה אפוא בעיניים פקוחות למכרז, כאשר ידוע לה כי המחיר שהיא מציעה עובר היוון והוא עלול להשתנות כאשר אותו היוון נערך בהתאם למדד שבו בחרה להצמיד את הצעתה וכאשר ברור, כי מדד זה יכול להשפיע או ההיוון.

31. צד מושתק מלהעלות טענות לגבי פגם בתנאי המכרז שלא הועלה בשעת אמת. על משתתף לטעון לפגמים בהוראות מכרז לפני התחלת הליך המכרז, לפני הגשת ההצעות, ועליו למחות בהזדמנות הראשונה, כך לדוגמא נקבע בבע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' מועצה מקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755, 763 (2004):

"מציע שהשתתף במכרז והגיש הצעתו, חזקה כי קרא את תנאי המכרז, הבינם וקיבלם עליו, שאחרת לא היה מגיש הצעתו. ככל שסברה המערערת כי יש בהוראות המכרז משום פגם, היה עליה להעלות הטענה בהקדם האפשרי לאחר שנודע לה על אותו פגם. המערערת לא נהגה כן. תחת זאת היא המתינה עד היוודע תוצאות המכרז, ורק משהתחוור לה כי לא זכתה, השמיעה טענותיה נגד הכללת ההוראות האמורות במכרז. בית-משפט זה קבע לא אחת שאין להשלים עם התנהלות של מציע הסבור כי נפל פגם במכרז ואינו טוען נגדו אלא לאחר שנודע לו כי לא זכה, וכי מציע שכזה יהיה מנוע מלהישמע בטענה זו".
ראו גם:
בג"ץ 5377/90 לוי נ' עיריית אשדוד (16.01.1991).
בר"ם 6571/05 אהוד מאיר שאיבות בע"מ נ' עיריית תל אביב יפו (25.07.2005).

32. משכך, מושתקת העותרת והיא מנועה מלטעון כנגד הליך ההיוון.

33. נימוק שני שהביאני לדחות טענתה זו של העותרת הוא סעיף 15 לתנאי המכרז. סעיף 15 ברור , והוא קבע כי מחיר ההצעה יעבור התאמה בין היתר בהתאם ל-Relevant capitalization rates. ברור אפוא, כי להיוון קיימת נוסחה ומדדים. אף כאן לא מצאה העותרת לבקש לקבל את הנוסחה (שהמשיבה מוכנה לגלותה, אם כי אינה מוכנה לגלות אחד ממרכיביה הנוגע לשיעור הריבית על ההיוון).

34. מאותם נימוקים שסקרתי לעיל אני דוחה את טענת העותרת, כי סעיף 15 לא נועד להבהיר כי ייערך היוון. לשון הסעיף אינה מתיישבת עם טענת העותרת. הגם שכותרת הסעיף עוסקת במועד עריכת התאמת מחיר ההצעה, הרי גוף הסעיף קובע כי ייערך היוון.

35. כמו-כן אני דוחה טענת העותרת, כי ועדת המכרזים לא קבעה, כי ייערך היוון והיא לא קבעה כי קיים צורך בהיוון הצעות המשתתפים. מסמכי המכרז, כאמור לעיל, קבעו כי תיערך התאמות מחירים, בין היתר, בהתאם להיוון, כאשר ההיוון תלוי בהצמדה אותה בחר הספק.

36. העותרת טענה תחילה, כי מדובר בנוסחה עלומה ומכל מקום הנוסחה לא הופיעה במסמכי המכרז. דין טענה זו, אף היא, להידחות. באשר לנוסחה, הרי טענה המשיבה כי מדובר בנוסחת ההיוון המוכרת, ולפיה מהוונים תשלומים עתידיים בהתאם לזמן ומרכיבי הריבית. באשר לאי הועפת הנוסחה במסמכי המכרז, הרי אף טענה זו דינה דחייה. ההיוון נערך בהתאם לנוסחה המוכרת ואין מדובר בנוסחה מסובכת ועלומה כפי שנטען. אוסיף עוד, כי העותרת לא פנתה אל המשיבה וביקשה לקבל את הנוסחה ואילו היתה פונה, הרי סביר להניח כי היתה מקבלת את הנוסחה שהופיעה בכתב התשובה. בכל מקרה, מאחר והעותרת יכלה לפנות ולבקש הבהרות, והיא לא עשתה כן מנועה היא מלטעון כנגד הנוסחה.

37. כמו-כן אני דוחה טענות העותרת לגבי השימוש בנוסחה. העותרת לא מחתה בשעת אמת כנגד ההיוון ותנאיו ועל כן אין לאפשר לה היום" לאחר תום המשחק" לטעון כנגד הכללים, שאף שהיו מוכרים לה, לא מחתה כנגדם. על כן, יש לדחות טענת העותרת לגבי סמכות המשיבה לערוך היוון, ויש לדחות טענתה כנגד השיטה שבה השתמשה המשיבה , לרבות המדדים שבהם השתמשה המשיבה (לרבות שיעור הריבית, הזמן (t) או חישוב ההצמדה עד תום התקופה).

38. מן הטעמים הנ"ל, אני דוחה את טענות העותרת לגבי בטלות המכרז או תוצאותיו.

האם ההיוון נערך כדין ובהתאם למועדים שנקבעו בסעיף 15 הנ"ל:

39. טוענת העותרת, כי חישוב התאמת המחיר נערך ביום 14.01.2019 ואילו ועדת המכרזים התכנסה ביום 19.02.2019. משכך, הועדה עצמה לא נהגה בהתאם לאמור בסעיף 15 הנ"ל, שקובע כי החישוב ייערך קרוב למועד ההחלטה ( "close to the date of the decision").

40. אף טענה זו דינה דחייה. ראשית, העותרת לא טענה, כי הפרת הוראות סעיף 15 גרמה לכך שהצעתה התייקרה והיא הגורם להפסד במכרז ; שנית, מטרת ההיוון היא לבחון את ערך ההצעה במונחים עכשוויים. היה ברור למציעים כי לפני שתתכנס הועדה ייערך היוון להצעות ויקבע מהם ערך ההצעות קרוב למועד התכנסות הועדה. ברור היה, כי החישוב יהיה קרוב למועד קבלת ההחלטה ולא ביום קבלת ההחלטה. כאמור, בית המשפט בוחן את סבירות החלטת הועדה שמצאה להסתמך על החישוב ומצאה, כי ההצעה הזולה ביותר היא ההצעה של אוריאל שי . ב"כ המשיבה טען כי התכנסות ועדת המכרזים יכולה להמשך ועל כן ברור הוא, כי החישוב לא ייערך ביום התכנסות הועדה או מייד לאחריה ומשכך, עריכת חישוב תקופה של חודש וחצי לפני התכנסות ועדת המכרזים אינה מביאה לבטלות החלטת ועדת המכרזים; שלישית, נראה, כי בהתאם לנוסחה שהוצגה על ידי ה המשיבה , עריכת החישוב ביום 10.02.2019 היה מקצר את רכיב הזמן (t) כאשר בשתי הנוסחאות שהתייחסו לכל אחת מן ה הצעות מרכיב זה הוא קבוע. משכך, יש בסיס לטענת המשיבה, כי זה לא היה משנה את התוצאה לאור מרכיב הריבית הנובעת מסוג ההצמדות שבהן בחרו המציעות.

האם יש לגלות את מרכיבי נוסחת ההיוון:

41. בעתירה טענה העותרת, כי המשיבה מעלימה את הנוסחה מעיניה. כיום ברור כי הנוסחה גלויה לצדדים, וכי הרכיב היחיד שאין המשיבה מוכנה לגלותו הוא רכיב הריבית המשתנה לפי ההצמדה אותה בחרו שתי המציעות. המשיבה טוענת , כי אינה מוכנה לגלות את מרכ יב הריבית, זאת מאחר והדבר יפגע באינטרסים כלכליים שלה, כאמור בסקירת טענותיה לעיל. נטען כי מדובר בסוד מסחרי ומשכך אין מקום להורות על גילויו.

42. תקנה 22 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 , קובעת בתקנ ות משנה (ב) ו-(ג) כדלקמן:

"ב) ועדת המכרזים תכלול במסמכי המכרז את פירוט כל אמות המידה, מבחני המשנה, את המשקל היחסי שיינתן לבחירת ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז ואופן שקלולם.

(ג) קבעה ועדת המכרזים משקל יחסי לאמות המידה –

(1) תפרט הוועדה במסמכי המכרז את המשקל היחסי שיינתן להצעות בשל המחיר המוצע או המבוקש, לפי העניין, לעומת ניקוד האיכות ואת אופן שקלולם;
(2) תפרט הוועדה במסמכי המכרז את המשקל היחסי של כל אחת מאמות המידה, ושל מבחני המשנה לאמות המידה, ככל שנקבעו; ועדת המכרזים תהא רשאית במקרים חריגים שלא לפרסם את השיעורים היחסיים של אמות המידה לפי פסקה זו, את מבחני המשנה כאמור ואת אופן השקלול, אם השתכנעה כי יש בפרסום כאמור כדי לפגוע בניהול התקין של הליך המכרז, מנימוקים שיירשמו".

43. מטרת התקנה הנ"ל היא למנוע מועדת המכרזים לקבל החלטות בהתאם לשיקולים נסתרים. התקנה מתיישבת עם עקרון השקיפות המשרת את עקרון השוויון, נשמת אפו של ההליך המכרזי. כוונת התקנה למנוע מן הועדה לקבל החלטות בהתאם לשיקולים שרירותיים, ולקבוע מראש, אילו אמות מידה ינחו את ועדת המכרזים ומהו משקלה של כל אחת מאמות המידה.

44. העותרת טוענת כי יש לפרסם את דרך החישוב, זאת מאחר ויש לחשוף בפני המציעים כיצד נערך החישוב והתאמת המחירים, שאם לא כן קיימים תנאי סף נסתרים, ועלול הדבר להוביל לקבלת החלטות בלתי שקופות שאין יודעים כיצד התקבלו. נטען כי הדבר עומד כנגד הכלל לגלות את תנאי המכרז.

45. כבר נפסק, כי "הדרישה לפרסם במסמכי המכרז את מרב הפרטים על אודות אמות המידה נגזרת מחובתה של הרשות המינהלית להודיע על הקריטריונים להכרעתה. ככלל, מן הראוי, הן מבחינת יעילותה של מערכת המכרזים הן מבחינת שקיפות פעולותיה של הרשות ותקינותן המינהלית, שמסמכי המכרז יכילו באופן מפורט ככל האפשר את אמות המידה שייבחנו על-ידי ועדת המכרזים, על משקלן ואופן חישובן.." (עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום פרוייקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145, 165 (2004). יחד עם זאת נקבע באותו פסק דין, "עם זאת נציין כי לא בכל מקרה יהא מוצדק לקבוע חובה מוחלטת על הרשות לפרסם את מלוא הפרטים ופרטי המשנה על אודות אמות המידה השונות. היקף הפירוט תלוי, בין היתר, בטיבם של הפרטים הנדונים. זאת ועוד, ייתכנו מצבים שבהם פרסום-יתר של פרטים כאמור יקשה על עורך המכרז לממש את חופש הבחירה שלו על-פי מטרות המכרז והאינטרס הציבורי. במקרים כאלה תהא הרשות רשאית להימנע מפרסום הפרטים" (שם, עמ' 166)).

46. כבר קבענו, כי הרשות במקר ה דנן היתה רשאית לערוך היוון על-פי הנוסחה המוכרת. כן קבענו כי לא נפל כל פסול בדרך עריכת ההיוון. העותרת אינה מגיעה לבית המשפט על מנת לקבל את נוסחת ההיוון לפני השתתפותה במכרז, כי אם לאחר השתתפותה, זאת על מנת לבחון אם נפלה טעות בנוסחה. מאידך טוענת המשיבה כי מדובר בסוד מסחרי ועל כן אין מקום לגלות את מרכיב הריבית, וכי הדבר עלול לגרום לה נזק בלתי הפיך ויפגע בכושר המיקוח שלה בשווקים הפיננסיים.

47. לאחר ששקלתי טענות הצדדים, מצאתי לקבל את עמדת העותרת ולהורות למשיבה לחשוף בפני העותרת את דרך החישוב שהונחה בפני ועדת המכרזים, זאת על מנת לבחון אם נפלה טעות באותו חישוב ולמטרה זו בלבד. אנמק מסקנתי זו. נראה, כי אילו היתה העותרת מבקשת לגלות את מרכיבים אלה לפי המכרז, היה מקום לאפשר גילויים זאת על מנת להגשים את השקיפות במכרז, ואולם מאחר ומבוקש לגלות את הנתונים כיום, סבורני כי יש לאפשר גילויים כחלק מזכות העיון של המשתתפים ועל מנת לאפשר להם לבחון את שיטת החישוב מבחינת אריתמטית.

48. באשר לטענת המשיבה, כי מדו בר בסוד מסחרי, אני דוחה טענה זו: ראשית, לא מצאתי כי מדובר בסוד מסחרי כי אם ב -"סוד" שניתן לגילוי, ואבהיר מסקנתי זו בקצרה. ככל שידיעתי משגת, הליך ההיוון נערך על-ידי הצמדת מחיר ההצעה לפי תחזית המדד לפיו הוצמדה ההצעה עד סוף התקופה ולאחר מכן מבוצע הליך ההיוון לערך נוכחי לפי תקופה ממוצעת של אספקת המוצרים. בנוסחת ההיוון משתמשים בריבית שמשמשת את המשיבה (R). משכך, עיון בפרוטוקול הועדה מלמד כי ניתן לגלות גובה מרכיב הריבית במקרים מסוימים . לדוגמא, ככל ששלושה מציעים יגישו הצעות על בסיס אותם מדדי הצמדה, כאשר ברור לנו מהו סכום ההצעה לפני היוון ומהו סכום ההצעה לאחר היוון, ניתן יהיה לחלץ את מרכיב הריבית בחישוב מתמטי (שכן במקרה זה יש בפנינו שלוש משוואות עם שלושה נעלמים) ואם נניח כי תחזית ההצמדה היא לפי המדד ביום החישוב הרי די לנו בשתי הצעות שכן בפנינו יהיה שתי משוואות עם שני נעלמים . ועוד, אפילו אניח כי יש בפנינו הצעות של מציעים שנקבו בהצמדה שונה (דולר ויורו), אף כאן, ככל שתגלה המשיבה את ערך ה (t) שאיננו סודי, ואת המדדים הצפויים (שאף הם אינם סודיים), ניתן יהיה לחלץ את מרכיב הריבית. משמע, אותו סוד לו טוענת המשיבה, ניתן יהיה לגלותו באם מציעים יפעלו לעיין במסמכי המכרז, לרבות בפרוטוקול הוועדה. אדרבא, חוששני, כי הסתרת מידע זה עלול להביא לכך שמציעים יגלו את הריבית שבה משתמשת חברת החשמל בעצמם, והדבר יקנה להם יתרון בעתיד מול מציעים שלא עיינו במסמכים רק משום שלא השתתפו במכרזים.

שנית, עיון במסמכים מעלה שלא נקבע בשום מקום, כי לא ניתן יהיה לחשוף את הנוסחה שעל- פיה יחושב ההיוון ואף לא נאמר דבר לגבי סודי ות מרכיב הריבית בה תשתמש המשיבה.

49. אוסיף עוד, כי הטענה שמרכיב הריבית הוא "סוד מסחרי", לא גובתה בראיות והיא נותרה טענה בעלמא. על מנת להוכיח כי אמות מידה שעל פיהם מקבלת ועדת המכרזים את החלטתה ועל פיה נקבעת זהות הזוכה, היא סוד מסחרי, היה מצופה כי חברת החשמל תגבה טענתה בראיות. אין די בהעלאת הטענה, כי מדובר בסוד מסחרי על מנת למנוע גילוי פרט חשוב שעל-פיו מתקבלת ההחלטה כיצד לשקלל הצעות המציעים.
50. ועוד, נראה, כי במקרה זה, חשיפת דרך עריכת התאמת המחיר (השוואת המחיר) מתיישבת עם הוראות תקנה 22 לתקנות חובת המכרזים ועם עקרון השקיפות והשוויון . אין זה סביר, כי עריכת חישוב התאמת מחירים (השוואת מחירים) שעלול לשנות את סדר ההצעות מבחינת הכדאיות הכלכלית עבור המזמין יוותר סמוי מן העין מקום שמדובר בהתאמה לא מסובכת. הותרת מרכיב המשמש בהתאמת מחיר (הריבית) כסמוי מן העין עלול לפגוע בשקיפות ובאמון הציבור והמשתתפים בטוהר המכרז, שהוכר כשיקול הראוי להתחשבות. אין מדובר בפרסום אמות מידה מסובכות הכרוכות בשיקול דעת, כי אם בגילוי מרכיב (שבשלב זה הוא סמוי מן העין), כאשר הגילוי במקרה שלפניי נועד על מנת לאפשר לעותרת לבחון אם לא נפלה טעות אריתמטית בחישובים. גילוי זה יגשים שקיפות מירבית בעבודת ועדת המכרזים ויאפ שר למציע לבחון אם הרשות נהגה בשוויון בין המציעים.

על חשיבות עקרון השוויון במכרזים ראו הדברים שנקבעו ב-עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' ברוך ואח' , פסקה 25 ( 05.04.2011):

"מבין שתי התכליות העיקריות המשולבות בהליך המכרז – השגת התועלת הכלכלית המירבית לרשות, ושמירה על כללי שוויון והגינות בתחרות, ניתן מעמד בכורה לעקרון השוויון. ערך השוויון עומד בלב המכרז, ומבטיח את הגינותה של התחרות. ערך השוויון גובר אף על האינטרס הכלכלי הגלום במכרז, ועל השאיפה ליעילות כלכלית (לביקורת השוו: עומר דקל "מטרות המכרז: השוויון אינו העיקר" ספר יצחק זמיר 441, 443-448 (2005)). הרציונאל ביסוד גישה זו הוא, כי השלמה עם פגמים מהותיים בהליך המכרז, ובמיוחד כאלה הכרוכים בפגיעה בשוויון, עשויה, אולי, להניב תועלת כלכלית לרשות הציבורית בטווח הקצר, אך היא צפויה לגרום נזק כלכלי וחברתי לרשות ולציבור בטווח הארוך. התרת פגיעה בשוויון פוגמת באמון הציבור בטוהר מעשיה של הרשות הציבורית. פגיעה כזו סופה שתפגע גם בתכליותיו הכלכליות של המכרז, אשר יסודותיו בנויים על אמון המציעים בבעל המכרז, ועל הליך מכרזי הנשען על תנאים הוגנים, שוויוניים ואחידים לכלל המשתתפים (הרציג, בעמ' 213). הקפדה על הנורמות הציבוריות שביסוד המכרז, ובראשן עיקרון השוויון, מגבירה את אמון הציבור במנגנון המכרז, ומעודדת השתתפות מתחרים מהציבור במכרזים ציבוריים".

לסיכום:

51. העתירה נדחית, למעט לגבי הסעד הנוגע לחשיפת החישוב שנערך ותוצאתו הנוחה בפני ועדת המכרזים, ואשר מפרט את דרך חישוב שתי ההצעות של העותרת ושל אוריאל שי.

52. אני מורה אפוא למשיבה להניח בפני העותרת, באמצעות ב"כ, דרך החישוב שבה השתמשה לצורך עריכת ההיוון של שתי ההצעות (של העותרת ושל אוריאל שי) לרבות שיעור הריבית ששימש את המשיבה בשתי הנוסחאות. מובהר בזאת, כי התחשיב יועבר לעותרת על מנת לבחון אם נפלו טעויות אריתמטיות , זאת לאחר שדחיתי טענות העותרת לגבי סמכות המשיבה לערוך את ההיוון ולאחר שדחיתי טענתה לגבי השימוש בערכים השונים בנוסחת ההיוון (לרבות הריבית ומרכיב הזמן) , זאת מאחר והעותרת לא חלקה על ערכים אלה ולא ניסתה לברר אודותיהם לפני הגשת הצעתה.

53. כאמור, מלבד הנחת החישובים בפני העותרת, כאמור בסעיף 52 ולצרכי המטרה האמורה בסעיף 52 לעיל, כל יתר הסעדים להם עתרה העותרת, נדחים בזאת.

54. בנסיבות העניין איני עושה צו להוצאות.

55. המזכירות תסגור את התיק.

ניתן היום, כ"ב אייר תשע"ט, 27 מאי 2019, בהעדר הצדדים.