הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 2133-03-20

בפני
כבוד ה שופט נאסר ג'השאן

העותרים

1.טל שרון
2.יהושע לשם
3.נורברטו בוכנר
4.יפה סדן

נגד

המשיבים

1.ועדת ערר מחוזית לתכנון ולבניה -מחוז חיפה-משרד האוצר
2.עשת - סורין ייזום ובנייה בע"מ
3.הועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה
4.משפחת איסקוב
5.משפחת שפירא
6.משפחת דורון
7.משפחת כהן פישר

פסק דין

1. העותרים הם בעלי זכויות (דירות) בבניין מגורים בן שלושה קומות, ברחוב מרגלית 52 בחיפה, הניצב בחלקה 112 בגוש 10774. בעתירתם שלפניי, תוקפים העותרים החלטת המשיבה מס' 1 – ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה (להלן: "ועדת הערר") מיום 13.01.2020 בערר מס' 1119-06-19 (להלן: " החלטת ועדת הערר").

2. החלטת ועדת הערר קיבלה ערר שהגישה המשיבה מס' 2 – עש ת סורין ייזום ובנייה בע"מ (להלן: "מבקשת ההיתר") על החלטת הועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה (להלן: " הועדה המקומית"). ועדת הערר קבעה, כי בכפוף לביצוע תיקונים כאמור בהחלטתה, ולמילוי תנאים טכניים שיימסרו על-ידי הועדה המקומית "ניתן להתקדם להוצאת היתר בנייה".

3. נושא הבקשה להיתר, הוא חיזוק בניין המצוי ברחוב מרגלית 54 בחיפה הניצב על חלקה 111 בגוש 10774 לפי תמ"א 38 – תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבני ם קיימים מפני רעידות אדמה (להלן: "תמ"א 38") במסלול של תוספת. העותרים טוענים, כי למרות שהמבנה מושא ההיתר והמבנה של העותרים מצויים כל אחד בכתובת אחרת ובחלקה נפרדת, הרי מדובר בשני אגפים במבנה אחד, והדבר אמור היה להשליך על הטיפול בבקשה להיתר שהגישה מבקשת ההיתר.

4. החלטת ועדת הערר מושא העתירה, היא חוליה בשרשרת החלטות שניתנו בבקשה להיתר בנייה לפי תמ"א 38 . על מנת להבהיר את המחלוקת בין הצדדים ועל מנת להכריע בה, ראוי להביא השתלשלות העניינים עד כה, כפי שהיא עולה מן המסמכים שהניחו הצדדים בפניי.

השתלשלות העניינים עד כה:

5. מבקשת ההיתר פנתה אל דיירי המבנה מושא ההיתר (ברחוב מרגלית 54) ובין הצדדים הוסכם , כי המבנה יחוזק לפי הוראות תמ"א 38 במסלול של תוספת. המבנה הקיים מושא ההיתר (ברחוב מרגלית 54) כלל שלוש קומות ושש דירות מעל קומת עמודים פתוחה.

6. בשנת 2015 הגישה מבקשת ההיתר בקשה להיתר והבקשה שנקלטה בשנת 2016 וקיבלה את המספר 67/4743/04. בקצרה אציין, כי הבקשה כללה חיזוק המבנה והוספת שתי קומות הכוללות ארבע יחידות מגורים ו-8 מקומות חניה (ראו נספח ד' לעתירה).

7. בסוף שנת 2016 פורסם דבר הגשת הבקשה בדרך האמורה בסעיף 149 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבנייה") (כפי שמורות הוראות תמ"א 38) על מנת לאפשר למי שמבקש להתנגד לבקשה להגיש התנגדותו (ראו לעניים זה נספח ד' לתיק המוצגים מטעם מבקשת ההיתר). אין מחלוקת, כי העותרים לא הגישו התנגדות (כאשר הצדדים חלוקים בשאלה אם העותרים ידעו על הגשת הבקשה להיתר ולדיון בשאלה זו - ראו להלן).

8. הוגשו התנגדויות ע"י מתנגדים בגין הטענה, כי הבנייה תסתיר נוף הנשקף מדירות המתנגדים. הועדה המקומית שמעה את ההתנגדויות וביום 03.05.2017 אישרה הועדה המקומית את הבקשה אגב מתן הוראה על צמצום החריגות למרווחים הצדדיים (נספח ח' לעתירה). על החלטה זו הוגשו שני עררים על-ידי שני מתנגדים ה"ה רוני ברק ווינטר אילן (עררים 183/17 ו-189/17).

9. ועדת הערר קיבלה את העררים חלקית, באופן שהקומה השנייה בפר ויקט תצומצם, והבינוי בקומה זו ירוכז בחלק הדרומי של גג הקומה שמתחתיו (ראו נספח ט' לעתירה). במסגרת הדיון בפני ועדת הערר הוצעו פתרונות שיש בהם כדי לצמצם את הפגיעה בנוף הנשקף מדירות העוררים, ובין היתר צמצום הבנייה בקומה השנייה והוספת אגף נפרד ולגבי הצעה זו התייחסה ועדת הערר בסעיף 50. מאחר והעותרים משליכים יהבם על חלק זה של ההחלטה , אביא את לשון סעיף 50 להחלטה במלואו:

"איננו יכולים להידרש בשלב זה להצעת היזם הכוללת בנוסף לצמצום הקומה השנייה, גם תוספת אגף נפרד בן קומה אחת. הצעה זו מחייבת תכנון מחדש של התוספת והמבנה וכן , וזו העיקר, פרסום מחדש, במיוחד לנוכח חריגות למרווחים צדדיים , על כל הכרוך ומשתמע מכך ובחינה מחודשת על ידי הועדה המקומית".

10. כאמור, לבסוף קיבלה ועדת הערר את הערר באופן שאיזנה בין האינטרס של הדיירים לחזק את המבנה שבו הם מתגוררים מפני רעידות אדמה לבין האינטרסים של העוררים שטענו להסתרת נוף הנשקף מדירותיהם . ועדת הערר הורתה על צמצום הדירה השנייה "באופן שהבינוי בקומה זו ירוכז בחלק הדרומי של גג הקומה שמתחתיו". ועדת הערר קבעה , כי בשלב זה אינה נדרשת בהוספת אגף נוסף ו -"הוספת אגף מחייבת השלמת ההליך בוועדה המקומית" (סעיף 54 להחלטה) (ההחלטה הנ"ל תיקרא להלן: "החלטת ועדת הערר הראשונה"). בהתאם להחלטת ועדת הערר הראשונה אושרה הבקשה לחיזוק המבנה במ סלול תוספת, כאשר ההיתר שניתן התיר למבקשת ההיתר , לבצע העבודות שלהלן: חיזוק המבנה; הוספת קומה וחצי; סגירת קומ ת העמודים לדירת מגורים; הוספת ארבע דירות; הרחבת כל דירה מן הקיימות ב-25 מ"ר, תוספת מעלית, לובי ומרפסות והוספת תשעה מקומות חניה.

11. על החלטת ועדת הערר הוגשו לבית המשפט לעניינים מנהליים חיפה שתי עתירות מנהליות על-ידי העוררים ועל- ידי מבקשת ההיתר (עת"מ 2478-10-18 ו-66652-06-18). שתי העתירות נדחו בהסכמת העותרים (ראו פסק הדין מיום 10.01.2019- נספח י"א לעתירה).

12. בחודש 9/2018 הגישה מבקשת ההיתר בקשה לשינויים, כאשר השינוי העיקרי הוא לבנות אגף חדש למבנה מושא ההיתר בעורף המגרש . ביום 05.03.2019 פורסמה הבקשה לשינויים. אין מחלוקת, כי הבקשה לשינויים הומצאה לעותרים ואלה הגישו התנגדות (לצד התנגדויות אחרות שהוגשו). ביום 24. 06.2019 דחתה הועדה המקומית הבקשה לשינויים בהיתר הבנייה שהגישה מבקשת ההיתר. בבסיס החלטתה של הועדה המקומית הדוחה את הבקשה עמדו מספר נימו קים ואלה הם: ראשית, הבנייה המוצעת היא באגף הצפוני כאשר החלטת ועדת הערר הראשונה התירה בנייה באגף הדרומי; שנית, מוצעת הוספת יחידת מגורים ללא פתרון חניה; ושלישית, פתרונות החניה שהוצעו בבקשה לשינויים (מתקן חניה משולש במרווח הקדמ י של המגרש) אינם ישימים ואינם מקובלים על הועדה המקומית.

13. על החלטה זו של הועדה המקומית הוגש ערר על-ידי מבקשת ההיתר (ערר 1119-06-19). העותרים הגישו כתב תשובה מפורט אליו צורפה לראשונה חוות דעתו של אינג' וולך שעסקה בהיבטים קונסטרוקטיביים לרבות נזקים שעלולים להיגרם לאגף שבו מצויות דירות העותרים, המהווה, לשיטת העותרים והמומחה מטעמם, חלק מבניין אחד הכולל שני אגפים (ראו כתב התשובה, נספח ב' לתיק המוצגים מטעם מבקשת ההיתר).

14. ביום 20.11.2019 קיימה ועדת הערר דיון שבו העלו הצדדים טענותיהם בהרחבה, ונשמעה עדותו של אינג' וולך מטעם העותרים. ביום 13.01.2020 ניתנה החלטת ועדת הערר (מושא העתירה) אשר קיבלה את הערר ; ואלה קביעותיה של ועדת הערר:

א) העותרים ומתנגדים אחרים העלו טענות לגבי הבניה שאושרה בבקשה המקורית וזאת אין לאפשר. נקבע, כי העותרים שלא התנגדו לבקשה המקורית, מנועים מלהעלות טענות שהוכרעו במסגרת הבקשה המקורית, שכן התקופה להגשת התנגדות לבקשה המקורית (להבדיל מן הבקשה לשינויים) חלפה. נקבע כממצא עובדתי, כי העותרים ידעו על הבקשה המקורית מייד לאחר הגשתה בשנת 2016 ולמצער בחודש 6/2018 ולא עשו דבר כדי להתנגד לה, ועתה מבקשים הם להעלות טענות שהמועד להעלותן חלף. הדבר נכון אף לגבי בעלי נכס גובל ברחוב מרגלית 55 שמבקשים להעלות כיום טענות כנגד הבקשה המקורית שכבר אושרה. משכך, הטענות היחידות שיכולים המתנגדים להעלות הן טענות כנגד הבקשה לשינויים (כלשון ועדת הערר כנגד "השינויים המוצעים בבקשה ביחס לבקשה הקודמת ").

ב) באשר למיקום מחצית הקומה העליונה, הודיעה מבקשת ההיתר, כי תגיש בקשה חדשה ההולמת את החלטת ועדת הערר הראשונה, לפיה תמוקם מחצית הקומה העליונה בחלק הדרומי.

ג) ועדת הערר דחתה את החשש שהועלה על-ידי הועדה המקומית לפיו קיים חשש לפיצ ול דירות.

ד) באשר לפתרון החניה (שנדחה על-ידי הועדה המקומית), מצאה ועדת הערר לקבל פתרון זה לאור האינטרס שבחיזוק המבנה מפני רעידת אדמה. פתרון זה (משלשי החניה) אין בו כדי להפריע לשימוש בדירותיהם של העותרים בשל המרחק בין מתקן זה לבין דירות העותרים ודירות מתנגדים אחרים.

ה) האגף החדש, בשל מיקומו במדרון, אין בו כדי לייצר הפרעה נופית למי מן הגובלים.
העתירה:

15. העותרים אינם משלימים עם החלטת ועדת הערר, והם סבורים, כי נפלו בה פגמים המצדיקים התערבות בית המשפט לעניינים מנהליים. נביא טענות העותרים בקצרה.

16. בבסיס עתירת העותרים עומדים שלושה טיעונים מרכזיים: הראשון הוא, שהעותרים לא ידעו על הבקשה המקורית ועל כן לא הגישו התנגדות לה, ומשכך אין מקום לדחות טענותיהם על הסף מבלי לדון בהשגותיהם לרבות אלה "הקונסטרוקטיביות"; השני הוא שהבנייה במבנה מושא הבקשה להיתר, המהווה אגף במבנה אחד עלול לסכן את האגף שבו מצויות דירות העותרים; והטיעון השלישי, עובדת המצאות אגף נוסף הוסתרה מעיני הועדה המקומית לתכנון ובנייה ולא הופיעה בבקשה המקורית להיתר בנייה, כפי שעולה מדברי נציגת הועדה המקומית בפני ועדת הערר. נטען כי אילו הועדה המקומית לתכנון ובנייה ידעה על כך, היא לא היתה דנה בבקשה מבלי להביא בפניה חוות דעת קונסטרוקטיבית, שהועדה המקומית מחוייבת להזמין בהתאם לה וראות תמ"א 38.

17. לטענת העותרים, לא הומצאה הבקשה המקורית לידיהם, וכאשר העותרים ידעו על הבקשה (כאשר הוגשה בקשה מעודכנת) הם הגישו התנגדות. משכך יכולים הם להעלות טענותיהם כנגד הבקשה המקורית והבקשה לשינויים. נטען עוד, שהתנגדות העותרים נדחתה על הסף ביוזמת ועדת הערר, כאשר היא קו בעת קביעה עובדתית לגבי ידיעת העותרים אודות הבקשה המקורית, מבלי שתערוך בירור עובדתי אודות כך. מכל מקום, הבקשה השנייה (או הבקשה לשינויים) היא בקשה חדשה, והעותרים יכולים להתנגד לה לרבות לעניינים שנידונו והוכרעו במסגרת הבקשה המקורית, זאת לאור קביעת ועדת הערר בהחלטתה הראשונה, כי ככל שתוגש בקשה ל הוספת אגף, הרי זו תחייב "תכנון מחדש של התוספת והמבנה וכן, וזו העיקר, פרסום מחדש". ועוד, הוספת האגף משנה את הבניין באופן מהותי, מגדילה את שטח הבנייה, את מספר יחידות הדיור ומספר החניות.

18. העותרים מוסיפים כי רשאים הם להתנגד לבקשה ולבקשה המקורית, לאור הפגמים המהותיים שנפלו בבקשות . נטען עוד, בין היתר, שהאגף שבו מתגורר ים העותרים, לא הופיע כלל בבקשה המקורית ואף לא בבקשה לשינויים, וכי לא הוגש ה תכנית מגרש, ולא סומנו המרווחים. כמו-כן לא הוגש במסגרת הטיפול בבקשה ה מקורית או בבקשה לשינויים דו"ח קונסטרוקטור בהתאם לדרישת סעיף 9 ונספח 2 בתמ"א 38 ופגם זה הוא פגם מהותי, במיוחד לאור העבודה כי מדובר בשני אגפים בבניין אחד, שלא ניתנים להפרדה קונסטרוקטיבית. נטען כי מתן היתר, מבלי לבחון כיצד עבודת החיזוק באגף אחד תשפיע על האגף השני, ומבלי שנבחנו כל ההיבטים הקונסטרוקטיביים עלול לסכן את האגף שבו מצויות דירות העותרים.
19. העותרים הוסיפו וטענו, כי שגתה ועדת הערר כאשר אישרה את משלשי החניה בפתרון חניה, מאחר והשפעתם אינה מינורית כפי שסברה ועדת הערר, כי אם משמעותית כפי שקבעה הועדה המקומית. כמו-כן נטען כי ועדת הערר לא הכריעה בטענות קנייניות שהעלו העותרים.

כתבי תשובה ועיקרי טיעון מטעם המשיבים:

ועדת הערר:

20. ועדת הערר ביקשה לדחות את העתירה. בכתב תשובה מטעמה, ביקשה ועדת הערר שלא להתערב במסקנתה, לפיה העותרים ידעו על הבקשה המקורית ומשכך הם מנועים מלטעון טענות הנוגעות לבקשה המקורית שאושרה וה החלטה בה הפכה לחלוטה. עוד נטען, כי אפילו נפלו ליקויים בפרסום, הרי ידיעתם של העותרים אודות הבקשה לפני זמן רב (בחודש 6/2018 כפי הודאתם בעמוד 11 לפרוטוקול ועדת הערר) מאיין כל פגם שנפל בפרסום.

בתשובתה סבורה ועדת הערר , כי אין מקום להתער ב בהחלטתה שמהווה החלטה תכנונית המאזנת כראוי בין האינטרסים המתנגשים של הצדדים. באשר לטענה הקונסטרוקטיבית, טוענת ועדת הערר, כי בנסיבות העניין , ולאור אי הגשת התנגדות לבקשה המקורית והשיהוי בהתנהלות המשיבים, ראוי כי שאלה זו (בדבר ההשפעה על האגף של העותרים) תיבחן לפני הוצאת ההיתר וכתנאי להוצאתו ולא כשאלה מקדמית, כפי שהעות רים מבקשים. לפי ועדת הערר "השיהוי בהעלאת הטענה משנה את נקודת האיזון וזאת בניגוד למקרים האחרים" (ראו האמור בסעיף 26 לתשובה), במיוחד לאור העובדה כי הסכנה לבניין לה טוענים העותרים מקורה בבקשה המקורית ולא בבקשה לשינויים. אף הטענות כנגד פתרון החניה ביקשה ועדת הערר לדחות, זאת מאחר ומדובר בעניין תכנוני מובהק המצוי במומחיות ועדת הערר.

טענות מבקשת ההיתר:

21. בתשובת מבקשת ההיתר, טוענת היא, כי יש לדחות את העתירה ולו מן הטעם כי אף אם תבוטל החלטת ועדת הערר, הרי החלטת ועדת הערר הראשונה עומדת על מכונה, ובהחלטה זו ניתן היתר למבקשת ההיתר בהתאם לבקשה המקורית. נטען כי העתירה אינה תוקפת את החלטת ועדת הערר הראשונה, שקיבלה עררים שהגישו שני מתנגדים לבקשה למתן היתר. עוד נטען כי טרם ניתן אישור הקונסטרוקטור העירוני, שאמור לבדוק את השפעת הבנייה על אגף הדירות שבו מצויות דירות העותרים ועל כן העתירה מוקדמת.

22. מבקשת ההיתר התייחסה לטענות העומדות בבסיס העתירה: נטען, כי אין מדובר באגפים רצופים קו נסטרוקטיבית, כי אם במבנים שביניהם קיים תפר התפשטות שמנטרל כל השפעה קונסטרוקטיבית על האגף של העותרים . מבקשת ההיתר סקרה את הליכי הרישוי למן שנת 2015 ועד מתן ההחלטה השנייה של ועדת הערר, וטענה כי בצדק קבעה ועדת הערר, ש אין מקום להעלאת טענות כנגד החלטת הועדה המקומית וועדת הערר בבקשה המקורית, זאת מאחר והתוספת שאושרה על-ידי ועדת הערר בהחלטתה מושא העתירה, אינה משפיעה קונסטרוקטיבית על המבנה. עוד טענה מבקשת ההיתר, כי העותרים, בשל שיהוי ניכר שדבק בהתנהלותם, אינם יכולים כיום להעלות טענות שיכלו לטעון עוד בחודש 6/2018, אז למצער, כפי שהעותרים מודים בפני ועדת הערר, ידעו על הבקשה המקורית להיתר.

23. ואם לא די בטענת השיהוי (שנובעת מעצם ידיעת העותרים אודות הבקשה המקורית בחודש 6/2018), טוענת מבקשת ההיתר, כי העותרים ידעו גם ידעו על הבקשה המקורית בעת פרסומה להתנגדויות, והם לא נקפו אצבע ולא הגישו התנגדות ולעניין זה מפנה מבקשת ההיתר למסמכים שצורפו כנספח ד' לתיק המוצגים מטעמה הכוללים את הפרסומים, אישורי מסירה המוכיחים קבלת הודעה על הגשת הבקשה המקורית לידי חלק מן העותרים, מכתב מטעם העותרת מס' 1 המוכיח ידיעתה אודות הבקשה להיתר (למסמכים אלה שצורפו כנספח ד' בתיק המוצגים נתייחס להלן). עוד מפנה מבקשת ההיתר למו" מ שהתנהל בינה לבין העותרים לגבי חיזוק הדירות בהן מתגוררים העותרים במסגרת תמ"א 38, שנכשל בשל מחלוקת בין העותרים, ואז, החלו העותרים מתנגדים לפרויקט כולו.

24. מבקשת ההיתר הוסיפה בתשובתה , כי החלק שבו מתגוררים העותרים מופיע בבקשה המקורית (וזאת בניגוד לטענת העותרים). מבקשת ההיתר התייחסה לטענה, כי לא בוצעה בדיקה לפי נספח 2 לתמ"א 38 וטענה כי ועדות מקומיות לתכנון ובנייה נוהגות לחלק את הבדיקה הקונסטרוקטיבית לשניים, בשלב הראשון בוחנת הועדה המקומית אם קיים צורך בחיזוק המבנה מפני רעידות אדמה, ובשלב ה שני, בטרם יונפק היתר, מוגשת תכנית לחיזוק המבנה אשר נבחנת בטרם הוצאת ההיתר . על-פי מבקשת ההיתר בשיקול דעתה של הועדה היה לבקש הגשת תכנית לחיזוק בשלב מוקדם (כתנאי מקדמי) אולם מבקשת ההיתר לא התבקשה לעשות כן, ואין מקום לראות בכך פגם המצדיק החזרת הבקשה לבראשית, מקום שטענה זו היתה אמורה להיות מועלית בהתנגדות שלא הוגשה בזמן. בכל מקרה, הנושא הקונסטרוקטיבי ייבחן לעומק על-ידי הקונסטרוקטור העירוני כתנאי למתן היתר בנייה.

טענות הועדה המקומית:

25. הועדה המקומית טענה, כי הבקשה המקורית פורסמה כדין ודבר הבקשה הועבר לידי העותרים בדואר רשום, לפי מצוות הוראות סעיף 149 לחוק התכנון והבנייה ובכל מקרה, כפי שהעותרים מודים בחודש 6/2016 הם ידעו על הבקשה. הועדה המקומ ית טענה, כי מדובר בבית מורכב ועל- פי הוראות הדין מותר לחזק (לפי הוראות תמ"א 38) אגף אחד מיני רבים במבנה אחד. יחד עם זאת, טענה הועדה המקומית, כי עובדת חיבור שני המבנים לא הובאה בפני הועדה המקומית, שכן הדבר הוצנע בבקשה המקורית ועל כן סברה הועדה המקומית , כי יש מקום להחזיר את הדיון בשאלה הקונסטרוקטיבית לוועדה המקומית.

26. בעיקרי טיעון מטעמה, טענה הועדה המקומית , כי לאחר בדיקה היא חוזרת בה מן ה טיעון בסעיף 45 לתשובתה, לפיו קיומו של אגף שבו מצויות דירות העותרים הוסתר מעיני הועדה המקומית. לפיכך, שי נתה הועדה המקומית את עמדתה והיא טענה, כי טענות העותרים לעניין הקונסטרוקטיבי יובאו בפני הקונסטרוקטור של הועדה המקומית, ותינתן לעותרים את הזכות להביא טענותיהם בפניו.

טענות המשיבים 4-7:

27. המשיבים 4-7 תומכים בעתירת העותרים על נימוקיה. הם טענו, כי הנושא הקונסטרוקטיבי לא נבחן כלל, כפי שהודתה הועדה המקומית בתשובתה. נטען עוד, כי ועדת הערר, הגם שהיא מוסמכת להחליט אם להוציא היתר בנייה, אישרה את הבקשה מבלי שהועדה המקומית וועדת הערר תדרשנה לשאלה הקונסטרוקטיבית. המשיבים 4-7 חזרו על טענות העותרים לגבי פגם בפרסום (לרבות לגבי בעלי נכסים גובלים ברחוב מרגלית 56), ועל הטענה כי מדובר בבקשה חדשה (תוספת) ולא בבקשה לשינויים ועל כן בקשה זו מאפשרת הגשת התנגדות לכל מרכיביה.

הדיון וחקירת נציגת הועדה המקומית לתכנון ובנייה:

28. לאור טענת הועדה המקומית בכתב התשובה, לפיה לא היתה מודעת לקיומו של אגף שבו מתגוררים העותרים (טענה שהועדה המקומית חזרה ממנה בעיקרי הטיעון שהוגשו לפני הדיון- ביום 03.06.2020), ביקשה מבקשת ההיתר לחקור נציגת הועדה המקומית. בהחלט תי שניתנה בפתח הדיון שהתקיים ביום 08.06.2020, קבעתי כי אין לאפשר חקירת מצהירים אולם מצאתי מ קום להפנות לעדה הגב' אורה פיסטינר מספר שאלות. במ הלך עדותה חזרה למעשה הגב' פיסטינר מ ן הטענה שהעלתה הועדה המקומית בתשובתה, וטענה כי "לצורך הכנת העתירה בדקנו מעבר ללהסתכל על התכניות בתוך התיק הלכנו לבדוק עם אנשים בשם לירז כהן, המפקחת שטפלה בבקשה, גב' ג'ודי בלייכר, מזכירת הוועדה המקומית ושתיהן אמרו שהעובדה שישנו בניין סמוך ידועה ונלקחה בחשבון". כאמור, הן בעיקרי הטיעון מטעמה והן בטיעוניה בפניי שינתה הועדה המקומית את עמדתה וטענה, כי הנושא הקונסטרוקטיבי ייבחן בידי הקונסטרוקטור העירוני כתנאי למתן היתר ויש בכך כדי להפיג חששם של העותרים מפני נזק קונסטרוקטיבי לדירותיהם.

הכרעה:

שתי שאלות מקדימות לצורך הכרעה

29. על מנת להכריע בטענות הצדדים, יש להשיב על שתי שאלות מקדימות; הראשונה, האם הוסתר מעיני הועדה המקומית לתכנון ובנייה דבר קיומו של אגף שבו מתגוררים העותרים, שמחובר למבנה מושא הבקשה להיתר; והשנייה, האם קיבלו העותרים הודעה על הגשת הבקשה ומתי ידעו לראשונה על הבקשה.

האם הסתירה מבקשת ההיתר את האגף שבו מתגוררים העותרים

30. נראה, כי לטענה הראשונה , שהועלתה ע"י העותרים ובתשובת הועדה המקומית, ניתן מענה על- ידי נציגת הועדה המקומית לתכנון ובנייה. הועדה המקומית לתכנון ובנייה חזרה בה מטענה זו ונציגתה אישרה בדיון כי דבר קיומו של אגף נוסף היה ידוע לוועדה המקומית ולא הוסתר מעיניה . הועדה המקומית היתה מודעת אפוא לקיומו של אגף נוסף ולא קבעה, באף לא אחת מן ההחלטות שהיא נתנה, כי יש להגיש דו"ח קונסטרו קטור או חוות דעת קונסטרוקטיבית לגבי שיטת חיזוק המבנה כתנאי לדון בבקשה, וכך אף סבורה ועדת הערר.

האם ידעו העותרים על הבקשה המקורית בשנת 2016:

31. באשר לשאלה השנייה, מסקנתי היא, כי אין מקום להתערב במסקנת ועדת הערר, לפיה העותרים ידעו על דבר קיומה של הבקשה המקורית עוד ב שנת 2016, ואף עלפי כן בחרו הם, משיקוליהם , שלא להגיש התנגדות . בנוסף, לא מצאתי מקום להתערב במסקנת ועדת הערר, כי למצער העותרים ידעו על הבקשה המקורית , כפי שהם עצמם הודו בפני ועדת הערר, ב אמצע שנת 2018 ולא נקפו אצבע על מנת להתנגד לבקשה או להשיג על ההחלטה בבקשה המקורית. מסקנה זו עולה מן המסמכים שצורפו על-ידי הועדה המקומית ועל ידי מבקשת ההיתר.

32. ראשית אציין, כי הוראות סעיף 27 לתמ"א 38 מורה, כי הקלות ותוספות בהתאם למסלולי התמ"א מצריך פרסום לפי סעיף 149 לחוק התכנון ובנייה. סעיף 149 קובע, כי יש לפרסם את דבר הגשת הבקשה להקלה או בקשה לשי מוש חורג על-ידי פרסום בעיתונות, הצגת הודעה במקום בולט ומסירת או משלוח הבקשה והמועד להגשת התנגדויות לידי הבעלים, או המחזיקים בבניין משוא הבקשה או במבנה גובל. העותרים אינם חולקים על הפרסום בעיתונות, והועדה צירפה לתגובתה הודעה על פרסום הבקשה במקום בולט. העותרים טוענים, כי לא ידעו על הבקשה המקורית שהוגשה לועדה המקומית בשנת 2016 ואף טוענים , כי אין די במשלוח הבקשה בדואר רשום אלא יש להמציא אישור מסירה המוכיח מסירת הבקשה לידי המבקשים.

33. אני דוחה טענת העותרים.

ראשית, הועדה המקומית העבירה בדואר רשום הודעה על הגשת הבקשה ופרסום הבקשה בחודש 12/2016 (ראו נספח א' לתשובת הועדה המקומית). הועדה המקומית מילאה אפוא אחר דרישות סעיף 149 לחוק התכנון והבנייה הקובע, כי "הודעה כאמור תימסר או תישלח לפי מענם הרשום של הבעלים והמחזיקים ". עוד עולה מן התגובה, כי הבקשה פורסמה בעיתונות ובמקום בולט במקום. משמילאה הועדה המקומית אחר הוראות סעיף 149 לחוק התכנון והבנייה , קמה חזקה כי העותרים קיבלו את הבקשה והודעה על הבקשה (באמצעות הדואר הרשום) ועל כן טענתם הכללית, כי לא ידעו על הגשת הבקשה נדחית בזאת .

שנית, המסמכים בנספח ד' לתיק המוצגים מטעם מבקשת ההיתר, כוללים הודעות על הגשת הבקשה שנשלחו לידי העותרים בחודש 2/2016 (עוד לפני פרסומה בעיתונות) ואף אישורי מסירה חתומים על-ידי העותרים 2 ו-4 (יצויין כי טענת העותרים בעיקרי הטיעון מטעמם, כי אין התאמה בין מספר ההודעות על משלוח דואר רשום ובין המספרי ם על אישורי המסירה אינה נכונה). נספח ד' לתיק המוצגים מטעם מבקשת ההיתר כולל מכתב מטעם העותרת מס' 1 שנשלח ביום 05.04.2016 אל מבקשת ההיתר ממנו עולה, כי היא יודעת אודות הבקשה להיתר (ראו נספח ד4 לתיק המוצגים מטעם מבקשת ההיתר).

שלישית, מהמ כתב מיום 05.05.2016 (נספח ד5 בתיק המוצגים) וההתכתבות בין העותרת מס' 1 ומבקשת ההיתר (נספח ה' בתיק המוצגים מטעם מבקשת ההיתר), אני למד כי העותרים ידעו על הגשת הבקשה ואף נוהל מו"מ בין העותרים לבין מבקשת ההיתר לשם קידום חיזוק מבנה הדירות בהן מתגוררים העותרים.

המסקנה אפוא שהעותרים ידעו גם ידעו על הבקשה להיתר ועל זכותם להתנגד לה והם לא הגישו התנגדות משיקוליהם. נראה, כי גמלה בלבם של העותרים ההחלטה להתנגד לבנייה בשלב מאוחר יותר, לאחר שהמו"מ בינם לבין מבקשת ההיתר לחזק את מבנה הדירות בהן הם מתגוררים לא נשא פרי .

34. ועוד, העותרים הודו בפני ועדת הערר, כי הם ידעו על הבקשה המקורית ועל ההח לטה של ועדת הערר עוד בחודש 6/2018 וגם אז לא עשו דבר ולא העלו כל טענה לרבות טענות קונסטרוקטיביות, אותן הם מעלים היום.

האם הבקשה לשינויים פותחת פתח לעותרים להתנגד לבקשה כאילו מדובר בבקשה חדשה:

35. העותרים טוענים, כי לאור החלטת ועדת הערר הראשונה, לפיה ככל שתבקש מבקשת ההיתר להוסיף אגף חדש, יש להגיש בקשה ולפרסמה מחדש, "במיוחד לנוכח חריגות למרווחים צדדיים, על כל הכרוך ומשתמע מכך ובחינה מחודשת על ידי הועדה המקומית", הרי יכולים העותרים להתנגד לבקשה לרבות בהיבטים קונסטרוקטיביים, והחלטת ועדת הערר שדחתה טענותיהם על הסף מבלי לדון בהן, היא החלטה בלתי סבירה.

36. מצאתי לדחות טענה זו.

37. ראשית, הגם שהתנגדות העותרים לא נידונה בפני הועדה המקומית (מאחר והבקשה נדחתה בשל נימוקים אחרים), רשאית היתה ועדת הערר לדחות את ההתנגדות של העותרים על הסף, שכן ועדת הערר היא גוף תכנון . "להבדיל מבית המשפט שביקורתו מוגבלת לחוקיות וסבירות ההחלטה למתן היתר, ועדת הערר היא 'מוסד תכנון', וככזו היא בעלת סמכות מקורית ורשאית להפעיל שיקול דעת תכנוני ולהמיר את שיקול דעתה תחת שיקול הדעת של הועדה המקומית (עעמ 317/10‏ ‏ שפר נ' יניב (23.8.20 12); ראו גם עע"מ 7381/15 ד. דורפברגר בע"מ נ' עודד (30 .10.2016).

38. שנית, ועדת הערר מצאה, כי אין מדובר בבקשה חדשה ואין הבקשה לשינויים, להוספת אגף, מהווה בקשה חדשה המאפשרת הגשת התנגדות אף לנושאים שאושרו בבקשה המקורית. כאמור, נראה, כי החלטת ועדת הערר בנושא זה, שלא ראתה בבקשה לשינויים בקשה חדשה היא החלטה תכנונית, שבית המשפט אינו נוטה להתערב בה (ראו עע"מ 9324/11 ועדת הערר לתכנון ובניה, מחוז מרכז נ' ריאלקו, חברה להשקעות במקרקעין בע"מ (27. 08.2013); בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה, עמותה רשומה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נ(3) 441 (1996)).
39. שלישית, יש הגיון רב בעמדת ועדת הערר, שלא ראתה את הבקשה לשינויים כבקשה חדשה למתן היתר בנייה כי אם בקשה לשנות מהיתר שניתן. הבקשה ביקשה להוסיף אגף חדש. אילו בקשה זו היתה נדחית, הרי היתה עומדת על כנה ההחלטה הקודמת שהתירה לבנות את המבנה בהתאם לבקשה המקורית (כאשר התנגדות העותרים היא להיתר המקורי) . ועוד, מקום שמוגשת בקשה לשינויים, אין כל הגיון להתחיל שלב ההתנגדויות מחדש. במקרה זה מותר יהיה להגיש התנגדות רק לגבי השפעת השינויים על המתנגד, ואין לאפשר למתנגד להגיש התנגדות לבקשה המקורית, בחלוף שנתיים מן המועד שהיה עליו לעשות כן. כל תוצאה אחרת תכביד על הליכי התכנון ותגרום ל וועדות התכנון לדון מחדש בכל בקשה להיתר, רק משום שמבקש ההיתר ביקש לשנות הוראה מהוראות ההיתר שנידון הן בפני הועדה המקומית והן בפני ועדת הערר.

40. על כן מצאתי כי הגשת הבקשה לשינויים וכאשר רשויות התכנון רואות בבקשה כבקשה לשינויים , אינה מצדיקה מתן זכות לעותרים להגיש התנגדות לבקשה המקורית שאושרה, לאחר שהעותרים לא מצאו מקום להגיש התנגדות במועד ואף לאחר מכן, הם לא מצאו לבקש להשיג על הבקשה המקורית הגם שידעו על ההחלטות בעניינה עוד בשנת 2018.

טענת העותרים לפגמים שנפלו בטיפול בבקשה והטענה, כי פגמים אלה עלולים לסכן את המבנה:

41. טענתם העיקרית של העותרים, כי השאלה הקונסטרוקטיבית והשפעת החיזוק על האגף שבו מתגוררים העותרים לא נידונה לעומק על-ידי הועדה המקומית לתכנון ובנייה, ואף לא נידונה על- ידי ועדת הערר (בשל דחיית התנגדותם של העותרים על הסף). עוד טוענים העותרים כי הן לפי חוות הדעת שהגישו והן לפי הסכמת המומחים בפני ועדת הערר, עלול החיזוק להביא לקריסת המבנה כולו.

42. העותרים טוענים כי בהליך נפל פגם היורד לשורש ההיתר שניתן, זאת מאחר והועדה המקומית לתכנון ובנייה ולאחר מכן ועדת הערר לא עמדו על קיום הוראות תמ"א 38 ובין היתר על הוראת סעיף 9 לתמ"א שמפנה לנספח 2 . על מנת להכריע בטענה זו נביא את הוראות סעיפים 8 ו-9 לתמ"א 38 וכן את הוראות נספח 2 לתמ"א אליו מפנה סעיף 9.

43. ואלה הוראות סעיף 8 ו-9 להוראות התמ"א:

"8. לא יותר חיזוק מבנה קיים על פי תכנית זו אלא אם בחן מהנדס את עמידות המבנה בפני רעידות אדמה וקבע בכתב כי יש לחזקו.
9. קבע המהנדס כי יש צורך לחזק את המבנה, יגיש למהנדס הועדה המקומית את כל המסמכים המפורטים בנספח מס' 2, לרבות דין וחשבון שבו יפרט את המצב הקונסטרוקטיבי של המבנה, את אופן החישוב הסטטי של חוזק המבנה ואת שיטת החיזוק המוצעת, הערוכים בהתאם למפורט בנספח".

44. נספח 2 לתמ"א 38 קובע את אופי עריכת הפרטים הדרושים בסעיף 9 לתמ"א. הנספח קובע בסעיף ב(2) שבו את ההוראה הבאה:

"הוועדה המקומית תדון בבקשה להיתר מכוח תמ״א 38, לאחר שהוגשו למהנדס הועדה ונבדקו על ידו המסמכים הבאים הערוכים על ידי מהנדס, ומפורטים בהם הנושאים הבאים:
(1) ......
(2) דו״ח ביחס למבנה הקיים לפני חיזוקו, בהתאם להוראות סעיף 9 לתמ״א 38 ובו הנתונים הבאים:
-   שנת הקמתו של הבניין הקיים.
-   מקדם חשיבות המבנה (יעוד לפי טבלה 4 בת״י 413), לפי הבקשה להיתר.
-   הערכת משקל של המבנה כולל התוספת.
-   סדירות המבנה עם התוספת (כמפורט בסעיפים 203.1, 203.2 בת״י 413).
-   שיטת הבנייה לפיה נבנה המבנה (קירות, תקרות, מסגרות וכיוצ״ב).
-   תיאור מילולי וגרפי של האלמנטים הקונסטרוקטיביים ומימדיהם.
-  תיאור מצב שלד המבנה הקיים (לרבות בדיקה ותיעוד של ליקוים קונסטרוקטיביים).
-   תיאור התוספות שנעשו אם נעשו בו במהלך השנים, מועד ביצוען.
-   תמונות עדכניות של המבנה על רקע הסביבה הקרובה.
-   תאור פיתוח השטח (טופוגרפיה, קירות תומכים וכו׳) הרלוונטי לפתרון החיזוק המוצע ".

45. העותרים טוענים כי הבקשה לא נבחנה קונסטרוקטיבית, ובכל מקרה לא בוצעה כל בדיקה לגבי האגף שבו מצויות דירות העותרים ולא הובאה בפני הועדה את השיטה שבה יחוזק המבנה , ועל כן, יש להורות על ביצוע הבדיקה באופן מיידי, ולהחזיר את העניין לועדה המקומית על מנת שהבקשה תיבדק. לטענת העותרים כל מסקנה אחרת עלולה להביא לסיכון המבנה.
46. מאידך, טוענת ועדת הערר, כי השיהוי שדבק בהתנהלות העותרים, אינו מצדיק החזרת הבקשה לועדה המקומית, ולהתחיל הכל מן ההתחלה, במיוחד לאור העובדה כי הנושא הקונסטרוקטיבי ייבחן לעומק על-ידי הקונסטרוקטור העירוני. מבקשת ההיתר טוענת, כי בבקשה לפי תמ"א 38 , בשלב ראשון מוגשים המסמכים המוכיחים כי המבנה טוען חיזוק מפני רעידות אדמה ולאחר אישור הפרוייקט נדרש הקבלן להכין תכנית חיזוק המבנה שאישורה מהווה תנאי למתן היתר, כפי שקובע פרק ד' לתמ"א 38. עוד מוסיפה מבקשת ההיתר, כי אילו היתה מוגשת התנגדות ייתכן והועדה המקומית היתה עומדת על הכנת תכנית חיזוק והיתה נידונה בפני הועדה המקומית, אולם משלא הוגשה התנגדות הסתפקה הועדה המקומית במסמכים המוכיחים , כי המבנה טעון חיזוק. אף הועדה המקומית סברה, כי לאור הזמן שחלף מאז נידונה הבקשה בועדה המקומית ניתן להסתפק במתן זכות הטיעון לעותרים בפני הקונסטרוקטור העירוני.

47. שקלתי טענות הצדדים בעניין זה ומצאתי לקבל את עמדת המשיבים. ככלל, כתנאי לדיון בבקשה עומדת הועדה המקומית על קבלת דו"ח קונסטרוקטיבי, אשר ייבחן את הצורך בחיזוק המבנה ודו"ח זה הוגש לו ועדה המקומית. יחד עם זאת, אין מחלוקת כי לא הוגש לועדה המקומית דו"ח אשר בוחן את השפעת הבנייה , על האגף שבו מצויות דירות העותרים ולא הוגש כל דו"ח אשר קובע שיטת החיזוק ולצורך כך היה צורך להכין תכנית חיזוק.

48. נראה, כי ועדות מקומיות אינן עומדות תמיד על הכנת תכנית חיזוק בטרם אישור הבקשה שכן הדבר עלול להביא לעלויות מיותרות. יחד עם זאת, נראה, כי במקרה כגון דא, ראוי היה להכין תכנית לחיזוק המבנה אשר תבדוק את השפעת החיזוק על המבנה בכללותו ועל האגף שבו מתגוררים העותרים. נראה, כי הכנת דו"ח קונסטרוקטיבי אשר יקבע את שיטת החיזוק והשפעתו על המבנה, היתה מאפשר ת ולועדה המקומית לבחון את השפעת החיזוק על המבנה כולו. יחד עם זאת, העותרים לא התנגדו לבקשה המקורית, הם ידעו עליה עוד בשנת 2016, ולא הגישו התנגדות, הם ידעו עליה בשנת 2018 ואף על פי כן לא השיגו עליה ולא העלו כל קול התנגדות. רק לאחר שהוגשה הבקשה לשינויים, נז כרו העותרים להתנגד והם עתה מבקשים להחזיר את ההליך לתחילתו. חוששני כי העותרים מבקשים להתנגד כעת לא מחשש למבנה, כי אם בשל אי הצלחת המו"מ בין הצדדים ( אינני קובע מסמרות בנקודה זו אולם עיתוי הגשת ההתנגדות, המו"מ שהתנהל בין הצדדים והתנהלות העותרים לאורך כל הדרך מטיל ספק במניעי ההתנגדות ובמניעיה ).

49. לאור האמור לעיל שקלתי אם אין זה המקום לדחות את העתירה ולהסתפק בהבאת העניין בפני הקונסטרוקטור העירוני אשר יבחן אם ההיתר אמור לפגוע בדירות העותרים . יחד עם זאת, מצאתי כי באיזון הראוי בין האינטרסים של הצדדים הגעתי למסקנה, הפתרון שהציעה ועדת הערר ולו הסכימו הועדה ומבקשת ההיתר, לפיו העותרים יביאו טיעוניהם בפני הקונסטרוקטור העירוני הוא פתרון ראוי ולהלן אפרט מסקנתי.

50. במסגרת ניסיונות להביא את הצדדים לעמק השווה, הגיעו הצדדים להסכמה עקרונית, לפיה לאחר הכנת תכניות קונסטרוקציה על-ידי מבקשת ההיתר, יוכלו העותרים להביא טענותיהם בפני הקונסטרוקטור ולאחר מכן תינתן החלטה משלימה על-ידי הועדה המקומית (עליה ניתן יהיה להגיש ערר). הצדדים הסכימו למתווה זה ואף ניתן לו תוקף של פסק הדין. העותרים חזרו בהם מן ההסדר (לאור הזכות שניתנה להם בגוף ההסדר להודיע תוך 14 ימים מן ההסדר ). לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, מצאתי לאמץ מתווה זה לו הסכימו הועדה המקומית, ועדת הערר ואף מבקשת ההיתר. נראה, כי באיזון בין האינטרס של העותרים לבחון לעומק את הבקשה ולמנוע נזק למבנה שבו הם מתגוררים, לבין האינטרס של מבקשת ההיתר ובעלי הדירות באגף מושא ההיתר , לחזק את המבנה מפני רעידות אדמה ולאו ר הזמן שחלף מן המועד שבו היה על העותרים להגיש התנגדות, מצאתי לאמץ מתווה זה ולקבוע אותו כסעד אופרטיבי תחת דחיית העתירה .

51. לפיכך, לאור הסכמת ועדת הערר והועדה המקומית למתווה זה, מצאתי להורות כדלקמן: תוך 20 ימים תעביר מבקשת ההיתר את התכנית העדכנית לרבות הקונסטורקטיבית לועדה המקומית, לעותרים ולמשיבים 4-7. תוך 30 ימים יביאו המתנגדים לתכניות אלה את טענותיהם בפני הקונסטרוקטור העירוני ובפני הוועדה המקומית על מנת לאפשר לצדדים מיצוי מלוא טענותיהם בנושא הקונסטרוקטיבי בלבד, תינתן החלטה משלימה של הוועדה המקומית עליה ניתן יהיה להגיש ערר לוועדת הערר בנושא הקונסטרוקטיבי בלבד.

52. באשר לטענת העותרים לגבי החלטת ועדת הערר בנושא החניה, מצאתי כי מדובר בהחלטה תכנונית צרופה, שאין מקום להתערב בה.

53. לגבי שאלות קנייניות שהעלו העותרים, רשויות התכנון אינן מוסמכות להכריע בשאלות קנייניות. רשאים העותרים להביא טענותיהם בפני הערכאות המוסמכות.

מסקנה:

54. בכפוף לסעד שניתן בסעיף 51 הנ"ל, אני דוחה את העתירה ככל שהיא מתייחסת לביטול החלטת ועדת הערר או החלטות הועדה המקומית .

55. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

ניתן היום, ב' אב תש"פ, 23 יולי 2020, בהעדר הצדדים.