הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 20867-03-18

בפני
כבוד ה שופטת ריבי למלשטריך-לטר

עותרת

לסיכו בעמ ח.פ. 510512056
באמצעות ב"כ עו"ד איה רייך ועו "ד ינון חימי

נגד

משיבים

1.חברת החשמל לישראל בע"מ ח.פ. 520000427
באמצעות ב"כ עו"ד ליאור מימון ועו"ד מתן קרול
2.אלקטרה אנרגיה בע"מ ח.פ. 510651375
באמצעות ב"כ עו"ד אסף שובינסקי ועו"ד חן שומרת
3.מנוליד -חירות מערכות בע"מ ח.פ. 510679434
4.בני כהן נכסים בנין פיתוח 1999 בע"מ ח.פ. 512795162
5.גילי ויואל עזריה בע"מ ח.פ. 512262536

פסק דין

1. העותרת, חברת תשתיות גדולה המתמחה בפרויקטים של תשתיות מתוחכמות, הגישה עתירה זו על מנת שבית המשפט יפסול את זכייתה של משיבה 2 במכרז שפרסמה חברת החשמל, להטמנת קו מתח עליון 161 ק"ו בשכונת נאות אפק ובשכונת לב העיר בקרית ביאליק. טענת העותרת כי המשיבה 2 לא עמדה באחד מתנאי הסף שהוא דרישת "מנהל העבודה" ,שכן איננו מוסמך כדין, ולפיכך דין הצעתה להפסל. משיבות 3-5 נמנעו מלהשתתף בדיון.

2. עובדות הרקע
2.1 ביום 23.8.17 פרסמה חברת החשמל מכרז פומבי שמספרו A 190000590 להטמנת קו מתח עליון בשכונות בקרית ביאליק. תקופת ההתקשרות היא לשנתיים עם אפשרות הארכה לשנה נוספת על ידי חברת החשמל.
2.2 ביום 5.9.17 נערך מפגש מציעים, בעקבותיו פורסמו שני מזכרים המתייחסים לשאלות שנשאלו.
2.3 ביום 15.10.17 הוגשו ההצעות במכרז, והתיבה נפתחה.
2.4 ביום 22.10.17 התכנס צוות הבדיקה של ועדת המכרזים ודן בהצעות. נבדקו הצעות העותרת, משיבה 2 (להלן : " אלקטרה") ומשיבה 3.
2.5 ביום 7.11.17 פנתה חברת החשמל במכתב לאלקטרה על מנת להשלים את מסמך ההודעה למשרד הכלכלה על מינוי מנהל העבודה שהוצג על ידה במכרז, מר א בי דהן, במסגרת פרויקט קודם שבו שמש מנהל עבודה, כפי שנדרש בתנאי הסף 5ד' במסמכי המכרז (להלן: " דרישת ההשלמה"). פרטים בנושא דרישת ההשלמה יורחבו בהמשך, ומכל מקום מתשובת אלקטרה עלה כי מר אבי דהן , עובד שכיר בחברת אלקטרה, איננו מנהל עבודה מוסמך.
2.6 ביום 12.12.17 התכנסה ועדת המכרזים ודנה בהצעות העותרת ומשיבות 2,3, ללמדך כי גישת אלקטרה בנושא מנהל העבודה הניחה את דעתה.
2.7 בתנאי הסף היתה דרישה כי ההצעות לא יהיו פחות ממחיר מינימום שנקבע כסכום של 23,790,923.7 ₪. הצעת אלקטרה הוגשה בדיוק במחיר המינימום. הצעת העותרת עמדה על סך של 28,688,854.7 ₪. אציין כי האומדן שנעשה על ידי חברת החשמל לפרויקט עמד על סכום של 33,985,006 ₪.
2.8 לאחר הגשת ההצעות, לאור העובדה שהוגשה הצעה הנמוכה בכ-30% מהאומדן, שבה חברת החשמל ובדקה את נכונות האומדן שלה, והגיעה למסקנה כי האומדן אכן משקף נכונה את העלויות + הרווח הקבלני. כמו כן בדקה ומצאה כי אין בהצעה הנמוכה כדי לפגוע בשכר מינ ימאלי שעתי של עובדים + תנאים סוציאליים.
2.9 בהחלטת ועדת המכרזים מיום 25.12.17 הוחלט כי הזוכה היא חברת אלקטרה העומדת בתנאי הסף ו אשר נתנה את ההצעה הזולה ביותר.
2.10 ביום 4.2.18 קבלה העותרת הודעה על זכיית אלקטרה במכרז.
2.11 ביום 11.2.18 וביום 13.2.18 שלחה העותרת מכתבים לחברת החשמל לבטל את זכייתה של אלקטרה, מכיוון שאיננה עומדת בתנאי הסף, שכן מנהל העבודה מטעמה אינו מוסמך כנדרש בתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה) תשמח 1988 (להלן : " תקנות הבטיחות")
2.12 אחרי 20 יום, במכתב מיום 5.3.18, השיבה חברת החשמל כי הדרישה הינה למנהל עבודה שיש לו נסיון בהנחת קו מתח עליון והמסמך איננו נוקט במונח "מנהל עבודה מוסמך". אין הכרח שמנהל עבודה זה יהיה מנהל העבודה לכלל העבודות בפרויקט. לאור מורכבות העבודה הדגש הוא על הנסיון הקודם. תנאי הסף עוצבו על מנת להרחיב את מעגל המציעים הפוטנציאלי. הדרישה למנהל עבודה מוסמך קיימת רק בשלב החוזי של המכרז.
2.13 ביום 11.3.18 הוגשה העתירה לבית המשפט.
2.14 לא הוגשה בקשה לצו ביניים ביחד עם העתירה. הדיון בעתירה נקבע ליום 9.4.18, אך ביום 31.3.18 בקשה חברת החשמל לדחות את הדיון (בהסכמת האחרים) ובכפוף לכך שלא תטען למעשה עשוי או לשיהוי בגין ההארכה המבוקשת. הדיון התקיים ביום 26.4.18 כאשר ביום 23.4.18 הוגשה תגובת המשיבים.

3. על חליפת המכתבים בענין "דרישת ההשלמה"
3.1 במכתב הפניה ששלחה חברת החשמל לאלקטרה נכתב כי בהתאם לסעיף 5ד' במכרז, שהוא תנאי הסף בקשר למנהל העבודה, נתבקשו המציעים לפי נספח א7 ו-א8 לצרף את ההודעה למשרד הכלכלה על מינוי מנהל העבודה בפרויקטים קודמים שלו המוזכרים בטבלה שמולאה על ידי המציע, דרישה "המחויבת בהתאם להוראות הדין כאמור בתקנה 2 (ב) לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה) תשמח 1988". כך בנוסח המכתב.
3.2 ביום 15.11.17 המציאה אלקטרה מכתב ממנהל אותו פרויקט קודם שלגביו טענה כי מר אבי דהן שמש כנהל עבודה, פרויקט "אשלים", בו נאמר כי באותו פרויקט אלקטרה לא נדרשה להעמיד מנהל עבודה מטעמה הרשום במשרד הכלכלה כי חברת "אשלים" שמשה שם כקבלן ראשי והיא זו שהעמידה קבלן ראשי מטעמה הרשום במשרד הכלכלה. אלקטרה בצעה בפרויקט את העבודה של אספקה והתקנה של קו מתח עליון. (להלן "מכתב התשובה").
3.3 מכתב התשובה לא הניח את דעתה של חברת החשמל. מיד למחרת, ביום 16.11.17, שבה ופנתה חברת החשמל לאלקטרה במכתב נוסף בו היא חוזרת על דרישות המכרז, ועל דרישות ס' 5ד', נספחים א7, א8, לפי תקנה 2 (ב) לתקנות הבטיחות, טוענת כי קיבלה מאלקטרה מסמכים סותרים, ומסיימת באמירה זו שנכתבה באותיות מודגשות -
" לפיכך עליכם להמציא את נספח א7 ,א8, כשהם ממולאים כהלכה ויש בהם כדי ללמד מיהו מנהל העבודה שיעמוד לרשותכם לצורך ביצוע העבודות מושא המכרז וכמו כן מהו הפרויקט שבו צבר את ניסיונו בהתאם לאמור בתנאי הסף בס' 5ד למסמכי ההזמנה להגשת הצעות.
כמו כן עליכם לצרף הודעה למשרד הכלכ לה אגף הפי קוח על העבודה על מינוי מנהל העבודה בפרויקט שבו רכש את ניסיונו " .
אכן, מילים מפורשות.
3.4 לדרישה זו השיבה אלקטרה במכתב מיום 22.11.17 בו היא מציינת כי אין במכרז דרישה כי מנהל העבודה יהיה רשום ומדווח במשרד הכלכלה, שכן בעבודה בה יש קבלן ראשי וקבלני משנה, רק הקבלן הראשי צריך לדווח למשרד הכלכלה על מנהל העבודה. אלקטרה מבקשת ללמוד על כך גם מהניסוח של נספחי א7 א8 שם עולה כי רישום מנהל העבודה במשרד הכלכלה במסגרת נסיון העבר היא אופציה בלבד .

4. דרישות הדין שאינן שנוי ות במחלוקת בין הצדדים
4.1 תקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה) תשמ"ח 1988 אשר הותקנו מכוח ס' 173 לפקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש] התש"ל 1970 , קובעות את חובתו של מבצע בניה למנות מנהל עבודה, כפי שמוגדר בחוק.
"(א) מבצע בניה אחראי לכך כי כל עבודת בניה תתבצע בהנהלתו הישירה והמתמדת של מנהל עבודה שהוא מינהו"
עם תחילת העבודה על מבצע הבניה להודיע למפקח העבודה האזורי על המינוי השמי של מנהל העבודה ת וך פירוט השכלתו המקצועית וניסיונו וכן עליו להודיע על הפסקת עבודה של מנהל העבודה והכל בדרך שנקבעה בתקנות. למפקח האזורי אף שמורה הזכות ל הודיע שאיננו מקבל את המינוי בהעדר רקע מקצועי או ניסיון מתאימים למנהל העבודה הממונה.
4.2 ומיהו מנהל עבודה לפי תקנות הבטיחות ? – על כך משיבה בפרוט תקנה 3 לתקנות הבטיחות –
"(א) לא יתמנה אדם למנהל עבודה ולא ישמש מנהל עבודה אלא מי שנתקיים בו אחד מאלה:
(1) בידו תעודה שסיים בהצלחה קורס מנהלי עבודה מוסמכים לענף הבנין או לעבודות ביצוע כבישים, תשתית ופיתוח, לפי הענין, שאישר האגף להכשרה ולפיתוח כוח אדם במשרד העבודה והרווחה;
תק'
תק'
(2) הוא מהנדס אזרחי או הנדסאי או טכנאי אזרחי, שצבר ניסיון של שתי שנים לפחות בבניה, לאחר שהשלים את לימודיו כאמור ועמד בהצלחה במבחן בטיחות בעבודות בניה בפני ועדה שמינה מפקח העבודה הראשי אשר נערך לפי תכנית שאישר ".
(מנהל עבודה העומד בדרישות אלו כונה בפסק דין זה "מנהל עבודה מוסמך").
4.3 תקנות הבטיחות קובעות באופן מפורש כי אדם שאיננו עומד בתנאים אלו, איננו יכול לשמש כ"מנהל עבודה". ולא בכדי נדרשה הכשרה מסוימת שצריכה לקבל את אישור משרד העבודה והרווחה לפי התקנות. זאת בשל העובדה כי האחריות לבטיחות באתר מוטלת על מנהל העבודה, בעמידתו מול הגורמים השונים, באשר הם. כך בנוסחה של תקנה 5 לתקנות –
"5. (א) מנהל העבודה חייב למלא אחר הוראות תקנות אלה ולנקוט צעדים מתאימים כדי להבטיח שכל עובד ימלא אחר התקנות הנוגעות לעבודתו, אלא אם כן החובה מוטלת במפורש על מבצע הבניה".
4.4 חובת מינוי מנהל עבודה חלה על מבצע בניה, אשר מוגדר בתקנות הבטיחות כך –
"מבצע בניה" – קבלן ראשי או מזמין, המבצע את העבודה כולה או חלקה באמצעות עובדים שלו או באמצעות קבלנים העובדים עבורו;
"מזמין" – בעל הנכס או מי שבעל הנכס ייפה את כוחו להתקשר עם קבלנים לביצוע עבודת בניה או בניה הנדסית, כולה או חלקה;
"קבלן ראשי" – מי שמתקשר בהסכם חוזי עם מזמין לבצע עבודת בניה או בניה הנדסית;
4.5 מאחר וגם "קבלן משנה" מוגדר בתקנות הבטיחות, ברור שחובת מינוי מנהל העבודה איננה מוטלת על קבלן המשנה, כך לפי הוראות מפורשות של התקנות, המתייחסות לחובה זו אשר חלה על מבצע הבניה שהוא הקבלן הראשי או מזמין העבודה.
4.6 תקנות בטיחות מגדירות מהן "עבודות תשתית ופיתוח" –
"עבודות תשתית ופיתוח" – עבודות עפר, חצוב, קידוח ויציקת כלונסאות, דיפון, בניית קירות תומכים, סלילת כבישים, עבודות אספלט, הנחת קווי תקשורת, חשמל, ביוב, מים וניקוז, ביצוע עבודות תיעול, הנחת קווי דלק או גז ועבודות כיוצא באלה;

מנוסח תקנה 3 (א) (1) עולה במפורש כי ההסמכה למנהל עבודה נדרשת גם בתחום התשתית והפיתוח.
המכרז מושא הדיון עוסק בעבודות של תשתית ופיתוח, כשפי שהוגדרו בתקנות הבטיחות.
4.7 כל הצדדים הפעילים בעתירה זו, העותרת ומשיבים 1,2, סבורים כי אכן קיימת חובה בדין על קבלן ראשי למנות מנהל עבודה העומד בדרישות תקנות הבטיחות.
4.8 עובדה שאיננה שנויה במחלוקת היא שמנהל העבודה שמינתה חברת אלקטרה, מר אבי דהן, שהוא שכיר בחברה, איננו עומד בדרישת תקנות הבטיחות נכון למועד הגשת ההצעות ואיננו מנהל עבודה מוסמך, כדרישת תקנות הבטיחות.
4.9 דרישת דין נוספת שאיננה במחלוקת היא כי כאשר קיים פרוייקט עם מספר קבלנים וקבלני משנה ניתן לדווח בהתאם לתקנות רק על מנהל עבודה מוסמך אחד למשרד הכלכלה. תכלית הוראה זו היא קיומו של מנהל אחד שהוא יהיה הכתובת לעניין הבטיחות באתר והוא אשר ישא באחריות לכך.
עניין זה אף מצא ביטוי מפורש בפסיקה ,ראו לדוגמא : ע"פ 701/78 חברת מבנה תעשיה בע"מ נ' מדינת ישראל (13.11.79) כב' הנשיא (אז השופט) ברק –
"הטלת האחריות למילוין של הוראות הבטיחות על גורם אחד ויחיד מקטינה את החשש ליצירת סכנות בטיחותיות כתוצאה מחוסר תיאום בין פעולות הבניה וגזרות הבניה השונות...ישנה חשיבות רבה להימצאותו של גורם אחד שיהיה אחראי בכל גזרות הבניה לקיומן של הוראות הבטיחות".
(וראו גם ע"א 3805/01 דואני נ' מלחי (2003) כב' השופט ריבלין ).

5. טענות הצדדים
5.1 טענות העותרת - אחד מתנאי הסף, כפי שנוסח ב' 5ד' למכרז היא הדרישה למנהל עבודה עם ניסיון מסוים. הדרישה למנהל עבודה, משמעה על פי הדין - מנהל עבודה מוסמך. מר אבי דהן איננו מנהל עבודה מוסמך. בכך לא עמדה אלקטרה בתנאי הסף ויש לפסול את הצעתה. העותרת טוענת כי הוראות הדין מחייבות הסמכה של מנהל העבודה לצורך ביצוע העבודות מושא המכרז, מה גם שמדובר בעבודות הקשורות לקו מתח עליון ובנסיבות אלו נדרש רף גבוה של בטיחות. חברת החשמל איננה יכולה מטעמה לוותר על דרישת הדין. הדין לא מכיר במונח "מנהל עבודה" שאינו על פי תקנות הבטיחות. חברת החשמל לא יכולה להרשות לעצמה להניח לאלקטרה להעמיד מנהל עבודה לביצוע העבודות נשוא המכרז, מבלי שעבר הסמכה. המגמה הכלכלית של חברת החשמל "להרחיב את מעגל המציעים" איננה יכולה להצדיק ויתור על דרישת ההסמכה. עמדת חברת החשמל במכתב הדרישה שהפנתה לאלקטרה ובמכרזים דומים קודמים, סותרת את עמדתה היום. ממסמכי המכרז עולה באופן ברור כי מנהל העבודה שעל שמו יש להודיע הוא זה הדרוש לביצוע כל העבודות מושא המכרז, שהוגדרו כעבודות העיקריות והנלוות. מנוסח החוזה שצורף למכרז, ס' 6 וכן מהנספחים לו נספח ב2; ב2.1; ב15;ב16; עולה במפורש כי מנהל העבודה חייב להיות מנהל עבודה מוסמך. טענת חברת החשמל כי הדרישה בתנאי הסף למנהל עבודה היא רק לעבודה ספציפית ולא לכל עבודות המכרז היא טענה שצצה בדיעבד וסותרת במפורש את מכתבה מיום 16.11.17. אי עמידה בתנאי הסף מחייבת את פסילת הצעתה של אלקטרה.
לעניין המניעות שנטענה ,העותרת טענה כי יש לאבחן את פסק דין ולד מהמקרה כאן, ולכן לא קיימת מניעות. לעניין טענת השיהוי נטען כי העתירה הוגשה 3 ימי עבודה לאחר תגובת חברת החשמל, כאשר הפניה הראשונה לחברת החשמל נעשתה מידית לאחר ההודעה על זכיית אלקטרה ולאחר תקופה זו שבה ופנתה העותרת לחברת החשמל על מנת שתגיב למכתבה. לעני ין הטענה למעשה עשוי, נטען כי לא התבקש צו ביניים שכן מדובר בעבודה המחולקת למקטעים, והפסיקה קובעת כי לא ינתן צו ביניים כאשר ניתן להעביר את הזכייה. עוד נטען כי מי שבקש לדחות את מועד הדיון היתה חברת החשמל ,שהתחייבה לא לטעון למעשה עשוי או שיהוי בגין תקופת ההארכה. חברת אלקטרה ידעה על התנגדות העותרת מיד לאחר זכייתה, ולכן אם התקדמה בנושא המכרז עשתה זאת על אחריותה, אך נטען כי לא היתה כל התקדמות בפועל . ההסכם בין חברת החשמל לאלקטרה נחתם 3 ימים לאחר הגשת העתירה, והטענות על התקדמות בעבודה נטענו כטענות בעלמא ללא ראיה כלשהיא על התקדמות בעבודות או על ההוצאות הכספיות שנטענו.
5.2 טענות המשיבה 1 - חברת החשמל טוענת כי בנוסח ס' 5ד' של תנאי הסף אין דרישת חובה כי מנהל הע בודה יהיה מוסמך של משרד העבודה. כל שנדרש הוא "מנהל עבודה". אין להיזקק לתנאים שלא נזכרו במפורש בתנאי המכרז. כל פרשנות אחרת של קריאת הסעיף תביא לכך שמציעים לא יוכלו להיעזר באנשים מוכשרים בעלי ניסיון לניהול העבודה רק מהסיבה שאלו לא מונו על ידי משרד העבודה לפי תקנות הבטיחות. נטען כי עבודה של הנחת קו מתח עליון הינה עבודה מורכבת הדורשת ניסיון והתמקצעות. פגיעה קלה ביותר במעטפת של הכבל יכולה לגרום נזקים כבדים הן לכבל עצמו שהוא יקר ערך והן להוות סכנה בטיחותית חמורה.
נטען כי יש לסלק את העתירה על הסף מטעמי מניעות והשתק. נטען כי בעתירה משנת 2014 שהתבררה בבית המשפט בירושלים (עניין ולד) זכתה העותרת עצמה במכרז כאשר מנהל העבודה שמינתה מטעמה לא היה מנהל מוסמך, אך העותרת לא חשפה עובדה זו בפני בית המשפט. בעל דין איננו יכול לטעון טענה סותרת בהליכים משפטיים שונים. עוד נטען כי העתירה לוקה בשיהוי שכן כבר ביום 4.2.18 ידעה העותרת על כך שאלקטרה זכתה במכרז ומיום 11.2.18 ידעה שמנהל העבודה איננו מוסמך. רק כשלושים יום לאחר מכן הוגשה העתירה.
נטען כי הצעת אלקטרה עמדה בתנאי הסף, ולא ניתן להוסיף בדיעבד תנאי שלא נכלל בתנאי המכרז. טענת העותרת כי נדרש מנהל עבודה מוסמך היא בבחינת טענת סף שמוספת בדיעבד. כשרצתה חברת החשמל לדרוש כתנאי את רישום הקבלן לפי חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות תשכ"ט 1969 עשתה זאת במפורש במכרז, ומכלל ההן אתה למד על הלאו. חברת החשמל מבקשת לטעון כי ניסוח מסמכים א7 ו-א8 מלמד על כך שאין המדובר במנהל עבודה מוסמך שכן חובת הדיווח למשרד הכלכלה על פרויקט קודם היא רק אחת האופציות האפשריות. פרשנות המכשירה את ההצעה, עדיפה על פרשנות הפוסלת אותה. מטרת תקנות הבטיחות היא שיהיה אדם אחד אחראי למכלול פעילות הבניה באתר ולכן בפרויקטים גדולים, יתכן ויוכר מנהל עבודה מוסמך של קבלן משנה כמנהל המדווח למשרד הכלכלה. עוד נטען כי הביטוי "מנהל עבודה" בחוק רישום קבלנים המאפשר לקבלנים לבצע עבודה הנד סה בנאיות אינו בהכרח מנהל עבודה שהוסמך לפי תקנות הבטיחות ולכן קבלן יכול לבצע עבודה בהסתמך על ניסיון של מנהל עבודה, הגם שאיננו מוסמך. לכן, ניסיונו של מר דהן ספק את הדרישה של תנאי הסף.
עוד נטען כי פרויקט של הנחת קו מתח עליון איננו בבחינת "עבודת בניה" ולכן תקנות הבטיחות אינן חלות על עבודה זו.
נטען כי יש להבחין בין השלב המכרזי לשלב החוזי במכרז , שבו אכן יש דרישה לכך שימונה מנהל עבודה מוסמך . מנהל העבודה שבדרישת הסף בס' 5ד' איננו א מור להיות בהכרח מנהל העבודה הראשי באתר. ביום 26.3.18 מינתה המשיבה 2 מנהל עבודה מוסמך, שאיננו זה ששמו נמסר במסמכי המכרז.
5.3 טענות המשיבה 2 - בעקרון, למשיבה 2 אותן טענות אשר למשיבה 1 ולכן אחזור עליהן בתמצית בלבד. המשיבה 2 טוענת כי יש לדחות על הסף את העתירה הנגועה בשיהוי רב, שכן בינתיים התקדמה אלקטרה ורכשה ציוד מעל 1 מיליון ₪, ופעלה במישורים נוספים לצורך היערכות. נטען כי דרישת הסף במכרז איננה דורשת כי מנהל העבודה בעל הניסיון, יעמוד גם בדרישות תקנות הבטיחות. כך מבחינת הלשון ומבחינת התכלית. עוד נטען כי תקנות הבטיחות אינן חלות בענייננו שכן הן חלות על עבודות בניה בלבד. לכן, ניתן לפרש את המונח "מנהל עבודה" באופן עצמאי. הדרישה המפורשת למנהל עבודה מוסמך קיימת רק בשלב החוזי של המכרז. לא ניתן להוסיף ללשון המכרז תנאים שלא נכתבו בו. נטען כי התכלית שבדרישת הניסיון היתה לענין הנחת הכבל של המתח העליון ולא בהיבט הבטיחות, לגבי שאר העבודות המתבצעות באתר. פרשנות אלקטרה היא פרשנות סבירה, ויש לבחור בפרשנות המקיימת את ההצעה ולא פוסלת אותה. נטען כי החלטת ועדת המכרזים נמצאת במתחם הסבירות ואין להתערב בה , מה גם שהצעת אלקטרה נמוכה מהצעת העותרת בכ-5 מיליון ₪.

דיון והכרעה
6. האם מניעות והשתק לעותרת ?
6.1 המשיבה 1 הפנתה לעתמ (י-ם) 4947-04-14 ולד מרדכי קבלן לבריכות מים ולבנין בע"מ נ. משרד הבינוי והשיכון (13.4.14) (להלן : " פסק דין ולד") , שם לטענתה טענה העותרת במכרז אחר כי בתנאי הסף נדרש נ יסיון מסוים ממנהל העבודה של הקבלן בפרויקט, והעותרת אשר זכתה במכרז, הציגה נ יסיון של מנהל עבודה בפרויקט בעבר שהסתיים בשנת 2005, אך מנהל העבודה מטעמה קבל את הסמכתו רק בשנת 2006. ללמדך – גם העותרת פרשה דרישת נסיון ממנהל עבודה ככזו שאיננה חייבת להיות של מנהל עבודה מוסמך.
העותרת טענה בדיון בתגובה כי יש לאבחן את פסק דין ולד מהמקרה כאן. שם, מנהל העבודה שהוצג על ידה בהתייחס לעבודה נשוא המכרז- היה מוסמך במועד הגשת ההצעה. בנוסף, שם נדרש נ יסיון של מנהל עבודה בביצוע העבודה, ואילו כאן נדרש ניסיון מנהל עבודה לצורך ניהול העבודה.
6.2 בתנאי המכרז בפסק דין ולד נדרש כתנאי סף כי מהנדס הביצוע ומנהל העבודה מטעם הקבלן בפרויקט יהיו בעלי ניסיון בבניית בריכות דומות מבטון בנפח מסוים בשנים 1/2003 ועד 31/10/2013. להוכחת עמידה בתנאי הסף היה על המציע לצרף למסמכיו מכתבי אישור של המזמין אשר עבורו בוצעה בריכה מסוג זה. אחת הטענות שעלתה שם לגבי אי עמידה בתנאי הסף של חברת לסיכו היתה כי מנהל העבו דה מטעמה, מר פנדוס, אמנם היה מעורב בבנית בריכה שבנייתה הסתיימה בשנת 2005 אך הכשרתו כמנהל עבודה מוסמך היא רק משנת 2006. לפיכך לא היה לו נסיון כמנהל עבודה מוסמך. המדינה טענה בתגובה כי במסמכי המכרז לא נדרש נסיון בבניית בריכות בהתייחס לתפקיד של מנהל עבודה מוסמך דווקא. בית המשפט מצא לנכון שלא להתערב בהחלטת ועדת המכרזים אשר מצאה כי יש לחברת לסיכו את הניסיון הנדרש כתנאי סף לביצוע הבריכה. הוברר כי שני ממלאי התפקידים עומדים בתנאי הסף, על אף שמנהל העבודה לא היה במהלך תקופת הנסיון מנהל עבודה מוסמך.
6.3 מדובר בנסיבות עובדתיות שונות מהמקרה כאן. שם, נדרש נסיון בעבר של בניית בריכה, ואומנם מר פנדוס לא היה מנהל עבודה מוסמך בעת נסיון העבר. אך במועד מתן ההצעה למכרז היה גם היה מר פנדוס מנהל עבודה מוסמך.
כאן, לעומת זאת, מדובר במינוי מנהל עבודה לצורך ניהול הפרויקט. נוסח תנאי הסף שונה, וכאן, במועד מתן ההצעה למכרז לא היה מנהל העבודה הממונה מוסמך.
אין לכן לייחס מניעות או השתק לעותרת.

7. האם העתירה נגועה בשיהוי ?
גם דין טענת השיהוי להדחות. העותרת פנתה לחברת החשמל מיד לאחר קבלת המכתב על זכייתה של אלקטרה וכבר ביום 11.2.18 הודיעה על כך שמנהל העבודה מטעם אלקטרה איננו מנהל עבודה מוסמך. חברת החשמל השיבה למכתב זה רק בחלוף 20 יום, ביום 5.3.18, וזאת על אף פניות חוזרות ונשנות של העותרת לחברת החשמל על מנת שתחיש תגובתה. מיד בסמוך לתגובת חברת החשמל הוגשה עתירה זו. אם נבחן את לוחות הזמנים של פעילות העותרת, הרי שפעלה בזריזות תוך נסיון למצות תחילה את ערוץ ההידברות עם העותרת. העתירה הוגשה בתוך 30 יום ממועד ההודעה על זכיית אלקטרה כאשר תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין) תשס"א 2000 קובעת כי עתירה תוגש בלא שיהוי, לפי נסיבות העניין ולא יאוחר מ – 45 יום מיום שההחלטה פורסמה כדין או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה. ההלכה היא כי ראוי תחילה שעותר ימצה את ההליכים לפני פניה לבית המשפט. מרגע שהתקבלה החלטה סופית בעניינו של העותר, וניתן להבין שהחלטה לא תשונה, עליו להקדים ולהגיש את העתירה. ראו לעניין זה בג"צ 7266/15 אלעזר ביקלס נ' שר הכלכלה (3.4.16), בו נקבע :
"אכן , מיצוי הליכים מול הרשויות לא מהווה כשלעצמו שיהוי. ראו למשל ע"א 6365/00 בר אור נ' העודה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז צפון פ"ד נו(4) 38, 47-46 (2002). אולם, במסגרת ה"התכתבות" בין הפרט לבין הרשות יכול שיגיע רגע שבו פניות נוספות לרשות אינן מועילות, וממנו ואילך מתחיל מרוץ שיהוי שעלול לעמוד בעוכרי העותר כאשר הוא פונה לבית משפט זה (בג"צ 41/7 8 מילס ישראל בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד לג(1) 271(1979); בג"צ 515/15 פורום יצרני חשמל פרטי מגז טבעי נ' הרשות לשירותים ציבוריים חשמל ,[פורסם בנבו] פסקה 7(9.7.15))".

כאן העתירה הוגשה שלושה ימי עבודה לאחר קבלת תגובה ראשונית של המשיבה 1 ולכן איננה נגועה בשיהוי. בנוסף, ההתקשרות של חברת החשמל עם חברת אלקטרה היתה רק 3 ימים לאחר הגשת העתירה, מה שמרוקן את טענת השיהוי מתוכן.

8. תחולת תקנות הבטיחות גם על העבודות מושא המכרז.
לא קבלתי את טענת המשיבות כי העבודות מושא המכרז אינן כפופות לתקנות הבטיחות מהטעמים המצטברים הבאים :
8.1 תקנות הבטיחות בעבודה חלות גם על עבודתו תשתית. ראו את ההגדרה לעבודות תשתית ופיתוח בתקנות, הכוללות הנחת כבלי חשמל, וכן את הדרישה המפורשת בס' 3 לתקנות הבטיחות , כדלקמן :
(א) לא יתמנה אדם למנהל עבודה ולא ישמש מנהל עבודה אלא מי שנתקיים בו אחד מאלה:
(1) בידו תעודה שסיים בהצלחה קורס מנהלי עבודה מוסמכים לענף הבנין או לעבודות ביצוע כבישים, תשתית ופיתוח, לפי הענין, שאישר האגף להכשרה ולפיתוח כוח אדם במשרד העבודה והרווחה; (ההדגשה לא במקור)

8.2 הפרויקט מושא המכרז כולל במפורש גם עבודות בניה ממש, כפי שמפורט בס'10.2 להלן.
8.3 גם הפירוש התכליתי תומך בכך, שכן בהעדר תקנות אחרות המסדירות את הבטיחות בנושא הנחת כבלי חשמל, אין אלא לקבוע, כפי שכתוב במפורש בתקנות הבטיחות, כי הן חלות גם על עבודות התשתית.

9. נוסח תנאי הסף והדרישות הרלוונטיות במסמכי המכרז
9.1 ס' 5 למסמכי המכרז , תחת כותרת הפרק "תנאים מוקדמים (תנאי סף) להשתתפות במכרז" קבע כי חברת החשמל לא תשקול הצעה אלא אם המציע עמד בכל התנאים בפרק זה . ס' 5ד' קבע –
"5ד. לרשות המציע עומד מנהל עבודה בין כשכיר ובין כקבלן עצמאי, אשר ניהל בפועל פרויקט אחד (1) לפחות של עבודות להנחת כבלי חשמל מתח עליון (161ק"ו), אשר ביצועו הסתיים ב – 5 השנים האחרונות, שקדמו למעוד האחרון להגשת ההצעות למכרז ".

9.2 ס' 6 לתנאי המכרז תחת הכותרת "מסמכים שיש לצרף להצעה כדי להוכיח עמידה בתנאי הסף" – הרכיב הראייתי " נרשם בסעיף 6.1.5 לגבי מנהל עבודה ב ס' 5ד' כך -
"6.1.5 תנאי הסף שבסעיף 5ד' לעיל – "מנהל עבודה":
לצורך הוכחת תנאי הסף האמור המציע יצרף להצעתו הנספחים הבאים:
1. הצהרה בנוסח שבנספח א7 למסמכי המכרז, כשהיא ערוכה מלאה וחתומה ע"י מנהל העבודה העומד לרשותו של המציע לצורך ביצוע העבודות מושא המכרז כנדרש, ומאומתת ע"י עו"ד.
2. בנוסף לאמור בסעיף 1 לעיל , כדי להוכיח עמידה בתנאי הסף שבסעיף 5ד' לעיל ובכדי לאמת הפרטים שהוצהרו על ידי מנהל העבודה מטעם המציע בנספח א7 הנ"ל למסמכי המכרז, המציע יצרף להצעתו טפסים, במספר העותקים הנדרש לפי העניין, כשהם ערוכים וחתומים, ע"י מורשי החתימה של מזמיני הפרויקטים/העבודות שהעסיקו את מנהל העבודה העומד לרשות המציע ( ולא על ידי מנהל העבודה עצמו) בנוסף שבנספח א8 למסמכי המכרז. כל מזמין פרויקט ועבודה יגיש טופס נפרד בנוסח שבנספח א8 למסמכי המכרז.
הערה: הצהרת מנהל העבודה על פרויקטים/עבודות/התקשרויות שביצע בעבר כאמור בנספח א7 למסמכי המכרז, לא תובא בחשבון לעניין בדיקת מילוי תנאי סף זה, אלא אם כן אותם פרו יקטים/עבודות/התקשרויות שאוזכרו בנספח א7 הנ"ל, יאושרו גם על ידי ממליצים/מזמיני העבודות ממנהל העבודה על גבי נספח א8 למסמכי המכרז. ( ההדגשות במקור)
9.3 בנספח א7 " הצהרת מנהל העבודה העומד לרשותו של המציע" מצהיר מנהל העבודה כי ישמש בפרויקט מושא המכרז כמנהל עבודה (כך מודגש במקור) מטעם המציע והוא מציין פרויקטים של הנחת קווי מתח עליון 161 ק"ו שנוהלו על ידו בחמש השנים האחרונות. העמודה האחרונה בטבלה דורשת "פירוט אסמכתאות שצורפו להצעה ככל שצורפו על ידי המציע בקשר למנהל העבודה (כגון: הודעה למשרד הכלכלה/אגף הפיקוח על העבודה על מינוי מנהל עבודה בפרויקטים המוזכרים בטבלה זו, מכתבי המזמין, המלצות, חוזים וכיוצא בזה)". מנהל העבודה מאשר שידוע לו כי על סמך הצהרה זו תבחן הצעת המציע לעמידה בתנאי הסף בסעיף 5ד.
9.4 נספח א8 הוא אישור מזמיני הפרויקטים והעבודות ממנהל העבודה העומד לרשות המציע לצורך הוכחת עמידה בתנאי הסף שבסעיף 5ד למכרז . בטבלה המפורטת מופיעה עמודה אחרונה שם נרשם בהתייחס לעבודות המפורטות בטבלה : "ציון האם נשלחה הודעה למשרד הכלכלה, אגף הפיקוח על העבודה , על מינוי מנהל עבודה בפרויקט ופירוט המועד בו נשלחה ההודעה כאמור".
9.5 באוגדן שצורף למכרז מופיע נוסח החוזה ונספחיו מהם עולה בצורה מפורשת כי הקבלן מתחייב לעבוד לפי הוראות פקודת הבטיחות בעבודה וכל תקנותיה, כפי שמופיע גם בנספחים ב/15 וב/16. בנספח ב' 2 לחוזה שהוא תנאים כללים לביצוע עבודות מופיע בסעיף 4 (ג) כי הקבלן ימנה מנהל עבודה או מהנדס אחראי לביצוע העבודה ויודיע על כך לחברה תוך 15 יום מיום קבלת העבודה . כמו כן יודיע הקבלן על כך למשרד העבודה והכל בהתאם להוראות כל דין . נוסח ההודעה למשרד הכלכלה מופיע אף הוא כנספח בתנאי המכרז ומפרט כי המדובר על הודעה על מינוי מנהל עבודה בהתאם לתקנות הבטיחות.

10. מנהל העבודה העומד לרשות המציע (תנאי סף סעיף 5ד) הוא לצורך ביצוע כל העבודות מושא
המכרז.
10.1 עולה באופן חד משמעי כי מינויו של מנהל העבודה אליו מתייחס סעיף 5ד הוא מנהל עבודה העומד לרשותו של המציע לצורך ביצוע העבודות מושא המכרז (ראו הניסוח בסעיף 6.1.5 לתנאי המכרז). הגדרת העבודות מופיעה בסעיף 1.1 בתנאי המכרז וכוללת ביצוע עבודות חפירה, הנחת תשתיות, הנחת קווי מתח עליון 161 ק"ו וכן עבודות נלוות ונוספות במסגרת הפרויקט. גם הנספחים השונים במכרז מתייחסים לעבודות המכרז כולן כמו למשל הגדרת העבודות בנספח החוזה "העבודות מושא החוזה שהקבלן התחייב לבצען על פי החוזה כולל העבודות העיקריות והנלוות...".
מכלול העבודות בפרויקט מושא המכרז הוצגו כמקשה אחת לאורך כל מסמכי המכרז ותנאיו. לא ניתן לומר כי ס' 5ד' התייחס למינוי מנהל עבודה אך ורק לנושא הנחת הכבל, להבדיל מעבודות נוספות הנדרשות בפרויקט.
10.2 ממזכר פנימי של חברת החשמל ביום 11.6.17 (עמ' 108 לנספחי המשיבה 1) עולה כי הקבלן שיבחר לביצוע הפרויקט יצטרך לבצע עבודות בניה לפי ענפי המשנה שפורטו במפרטים מסוג בטונים, בניית שלדים, בניה טרומית, חשמלאות וכן תשתיות לפי ענפי משנה של עפר, חיצוב, פיצוץ וקידוחים, הנחת קווי תקשורת וקווי חשמל וכן עבודות ביוב ניקוז ומים לפי ענפי משנה של הנחת צינורות, תיעול וביוב.
באותו מזכר פנימי גם הוזכר כי בשל המורכבות של הנחת כבל מתח עליון והנזקים שיכולים להיגרם בעבודה כזו כל קבלן שיגיש הצעה חייב להיות לו לפחות מנהל עבודה אחד שהינו בעל ניסיון בפרויקט כזה בחמש השנים האחרונות. נרשם שם כי למותר לציין כי קיומו של מנהל עבודה האמור הינו תנאי הכרחי כדי לוודא שהעבודות להנחת הכבל יבוצעו באופן מקצועי וכדי שהכבל לא יינזק. לכן הוסף התנאי בדבר חובת המציע להציג מנהל עבודה בעל ניסיון ק ודם "שינהל בפועל את העבודות בפרויקט".
מסקנת ביניים - מנהל העבודה המוצג על ידי המציע אמור לנהל בפועל את כל עבודות הפרויקט, כמקשה אחת ואיננו מנהל עבודה רק לצורך הנחת הכבל. יחד עם זאת, דרישת הניסיון ממנו היא להנחת כבל מתח עליון בעבודה קודמת, וזאת בלבד.

11. "שוליים של אי בהירות"
תנַאי הסף במכרז מקים שני פירושים סבירים:
11.1 נקודת מבט של העותרת - מלשון המכרז עולה כי מנהל העבודה שיש להציגו לפי תנאי 5ד' הוא מנהל העבודה שינהל את כל עבודות המכרז. ככזה, קל לראותו כמנהל העבודה שימונה על ידי מבצע הבניה להיות אחראי על ניהול הפרויקט כולו, לרבות נושא הבטיחות. מכאן שיש לראותו כמנהל עבודה מוסמך. ענין זה מקבל חיזוק גם בנוסח המופיע בס' 6.1.5 ובנספחי א7,א8 שכן אם לגבי נסיון העבר נכתבת דרישה להצגת ההודעה לממונה במשרד הכלכלה על מינויו כמנהל עבודה מוסמך , על אחת כמה וכמה שהוא מנהל עבודה מוסמך במועד הגשת ההצעה, תאריך מאוחר יותר לנסיון העבר. גם השימוש בטרמינולוגיה של נוסח חוזה ההתקשרות מלמדת במפורש על כך שהמציע חייב להיות כפוף לתקנות הבטיחות בעבודה, דהיינו גם לגבי מינוי מנהל העבודה האחראי על ביצוע כל העבודות.
המצהיר מטעם העותרת מר שטרייפלר המכהן כמהנדס ומנהל פרויקטים בתחום המתח העליון שימש בעברו באותם נושאים כנציג חברות אחרות. מניסיונו בעבר עלה כי חברת החשמל שכבר הוציאה מכרזים להנחת קווי מתח עליון 161 ק"ו בשנים קודמות הקפידה לדרוש כי מנהל העבודה בעל הנסיון הדרוש יהיה מנהל עבודה מוסמך.
צורף פרוטוקול מפגש מציעים מיום 13.3.14 (מכרז לביצוע עבודות הטמנת קו מתח עליון 161 ק"ו בטירת הכרמל), מפגש בו השתתף מר שטרייפלר אז מטעם חברת טמגש. סעיף 5ד' בתנאי המכרז שם דרש במסגרת תנאי סף כי לרשות המציע יעמוד מנהל עבודה בין כשכיר ובין כקבלן עצמאי אשר ניהל בפועל פרויקט אחד לפחות של הנחת כבלי חשמל מתח עליון שביצועו הסתיים במשך 10 השנים האחרונות שקדמו להגשת ההצעה. אחד המציעים הפנה שאלה ליועץ המשפטי שנוכח במפגש ושאל האם מנהל העבודה צריך רישיון של מנהל עבודה וכך ענה היועץ המשפטי:
"אם מזמין העבודה מאשר שמנהל העבודה שימש כמנהל עבודה, חזקה על מזמין העבודה שהוא בדק כי מנהל העבודה עומד בתנאים הנדרשים במשרד הכלכלה ומאושר על ידם.. אנחנו לא בודקים רישיון של מנהל עבודה"
ושואל מציע אחר:
"זה מנהל עבודה מוסמך?"
ולכך עונה היועץ המשפטי:
"אנו מניחים כאמור שהמזמין העסיק רק מנהל עבודה שאושר על ידי משרד הכלכלה / אגף הפיקוח על העבודה. אנחנו לא נכנסים לבדיקת הנושא וסומכים על הצהרות מזמין העבודה על פי מסמכי המכרז".
המציע אומר : עד היום לא בקשו מנהל עבודה. ועונה היועץ המשפטי "זה לא מדויק, מבדיקה שערכנו בעבודות המבוצעות במחוזות אחרים של חברת החשמל דרשו מנהל עבודה."
ושואל שוב המציע הראשון :
"לצרף תעודה?" ועונה היועץ המשפטי : "כדאי לצרף לנספח א14 (אישור מזמיני העבודות) אישור כי מנהל העבודה דווח למשרד הכלכלה/אגף הפיקוח על העבודה".
ושואל מציע אחר :
"אם יש קבלן משנה עם ניסיון, האם צריך גם מנהל עבודה עם ניסיון? ועונה היועץ המשפטי: "כן. גם וגם. המציע חייב למלא את שני תנאי הסף בנפרד. תנאי סף 5ג' ותנאי סף 5ד'...".
הוגשה גם תשובה של חברת החשמל לשאלת הבהרה ממכרז בשנת 2010 לביצוע הנחת כבלי מתח עליון 161 ק"ו בכפר סבא. שם שאל מר שטרייפלר, לאחר סיור הקבלנים, שאלת הבהרה (מטעם טמגש בע"מ) האם דרישת הניסיון ב – 5 השנים האחרונות שקדמו למועד הגשת ההצעה, המהווה דרישת סף מחייבת שמנהל העבודה בעל הניסיון יהיה גם מנהל עבודה מוסמך על ידי משרד העבודה, כפי שמוגדר בחוק ועונים נציגי חברת החשמל בכתב בגוף הפרוטוקול:
"מקבל העבודה בעל הניסיון צריך להיות מנהל עבודה מוסמך כדין".
דהיינו, מרצף מכרזי העבר באותו עניין ממש של הנחת קו מתח עליון 161 ק"ו עולה, כי דרישת חברת החשמל המוצהרת היתה כי מנהל העבודה בעל הניסיון יהיה מנהל עבודה המוסמך בחוק. גם לשון המכרז עצמו יכולה להתפרש ככזו.
זו היתה נקודת המבט של העותרת כשבאה להשתתף במכרז ולכן דאגה כי מנהל העבודה מטעמה בעל הניסיון אכן יהיה מנהל עבודה מוסמך. מסמכי המכרז אכן יכולים להתפרש במצטבר גם באופן כזה, שנדרש מנהל עבודה מוסמך בעל נסיון, שהוא ירכז את ניהול העבודות מושא המכרז.
11.2 נקודת המבט של משיבה 2 - המשיבה 2 הבינה את דרישת תנאי הסף במכרז כדלקמן:
דרישת הניסיון ודרישת ההסמכה למנהל העבודה לא צריכות להתקיים שתיהן באותו אדם. יתכן פיצול הדרישות לשני אנשים שונים.
דרישת הניסיון יכולה להתקיים גם אצל מנהל עבודה שאיננו מוסמך.
מנהל העבודה המוסמך לניהול הפרויקט ימונה רק לאחר שלב ההתקשרות החוזית.
לאחר שהפכתי והפכתי בטיעוני הצדדים יכולתי להתרשם כי נקודת המבט של משיבה 2 איננה תלושה מניסוחי המכרז על נספחיו ומהאפשרות הסבירה כי לא קמה דרישת סף בסעיף 5ד' למנהל עבודה מוסמך בעל ניסיון. זאת לפי פרשנותה הסובייקטיבית של המשיבה 2 שיכולה להיות מוסקת מאופן ניסוח תנאי המכרז.
א. בניסוח תנאי המכרז לא נרשם ליד סעיף 5ד' כי מנהל העבודה צריך להיות מנהל עבודה מוסמך. זאת להבדיל לדוגמא מתנאי סף 5ג' שם נדרש שהמציע יהיה רשום בפנקס רשם הקבלנים ויש להמציא אישור מפנקס רשם הקבלנים על היותו רשום. הווי אומר – כשרצתה חברת החשמל להבטיח רישומו של איש מקצוע בפנקס , ידעה לדרוש זאת במפורש. יחד עם זאת, כשציינה דרישה למנהל עבודה (המונח מנהל עבודה נרשם במודגש), לא דרשה אסמכתא מפורשת על רישומו במשרד הכלכלה כמנהל עבודה מוסמך.
ב. גם מנספחים א7 ו - א8 לא ניתן להבין מניסוח העמודות האחרונות כי הדרישה להיות מנהל העבודה רשום במהלך פרויקטים בעבר, היא דרישה מנדטורית. הדרישה רשומה כאופציה. אמנם מדובר בהתייחסות לנסיון עבר, אך אולי ניתן להקיש מ כך להעדר דרישה מנדטורית לכך שמנהל העבודה בעל הניסיון האחראי על ניהול כל העבודות יהיה אכן מנהל עבודה מוסמך גם במועד הגשת ההצעה.
ג. לא הוצג ניסוח הסותר במפורש את תפיסתה של משיבה 2 כי מינוי מנהל העבודה המוסמך צריך להתבצע בשלב חתימת החוזה. אחד הסעיפים בחוזה מורה על מינויו בתוך 15 יום מקבלת העבודה. גם מכך ניתן אולי להסיק כי יש לאבחן בין השלב המכרזי לשלב החוזי.
ד. ניתן להתווכח על היעילות ועל ההיגיון של מינוי מומחה בטיחות לביצוע פרויקט כזה, עתיר סיכונים, מבלי שלמנהל העבודה המוסמך שאמור להיות אחראי על הבטיחות בכל האתר, יש ניסיון קודם. אך הגיון זה איננו עומד למבחן בשעה שמציע פוטנציאלי קורא את התנאים שמציעה לו חברת החשמל.
ה. עובדה היא כי במכרזים קודמים של חברת החשמל להנחת קו מתח עליון שאלו נציגי המציעים שאלות הבהרה ממש לענין זה, מה שמלמד על כך שגם למציעים אחרים נושא זה לא היה ברור מלשון מסמכי המכרז.
ו. למשיבה 2 טענה כי רשאית היתה ליתן למונח "מנהל עבודה" פרשנות רגילה, שאיננה צמודה לתקנות הבטיחות מהטעם שמונח זה איננו מופיע תמיד כמשמעותו בתקנות הבטיחות. המשיבה 2 בקשה להסתמך על חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (תשכ"ט 1969, תקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (מנהלי עבודה) תשמ"ב 1982 , והפסיקה שנפסקה בהקשרו.
סעיף 4 (א) בחוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות התשכ"ט 1969 (להלן "חוק רישום קבלנים") קובע בין היתר כי מי שזכאי להיות רשום בפנקס הקבלנים בענף הוא -

(3) מי שהיה לפחות שש שנים מתוך שתים-עשרה השנים שקדמו להגשת בקשתו להירשם בפנקס, מנהל עבודה בעבודות הנדסה בנאיות מהסוג שהוגדר על ידי השר בתקנות כסוג ראשון במעלה, והוכיח זאת בראיות או מבחנים שקבעו השרים כאמור;
תקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (מנהלי עבודה) התשמ"ב 1982 (להלן "תקנות רישום קבלנים") קובעות בתקנה 2 -

2. (א) מנהל עבודה המבקש להירשם בפנקס (להלן - מבקש) ימציא לרשם ראיות אלה:
(1) אישור מאת מפקח אזורי במשרד העבודה והרווחה על מינויו של המבקש כמנהל עבודה, בו יצוינו תאריך המינוי והמבנים שאליהם מתייחס המינוי;
(2) תצהיר לפי פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן - פקודת הראיות), של הקבלן שהעסיק את המבקש כמנהל עבודה, שבו יפורטו תקופת ההעסקה, פירוט האתרים שבהם שימש המבקש כמנהל עבודה ותאריכי ביצוע העבודות;
(3) תצהיר, לפי פקודת הראיות, של המבקש שבו יפרט את נסיונו;
(4) לא המציא המבקש ראיה מן הראיות המנויות בפסקאות (1) עד (3) והוכיח, להנחת דעתו של הרשם, כי נקט בכל האמצעים הסבירים כדי להשיגן, ימציא המבקש תצהיר לפי פקודת הראיות שבו יצויינו פרטי הראיה אותה לא המציא והסיבות לאי המצאתה.
(ב) השם רשאי לראות סיום בהצלחה של קורס קבלנים או מנהלי עבודה מוסמכים שאישר מנהל האגף להכשרה מקצועית במשרד העבודה והרווחה, כביצוע עבודות מסוג ראשון במעלה, ובלבד שהמבקש הוא בעל נסיון של שש שנים לפחות בביצוע עבודות הנדסה בנאיות.

לפי חוק רישום קבלנים גם מנהל עבודה יכול להירשם בפנקס הקבלנים אם היה 6 שנים מתוך 12 שקדמו להגשת בקשתו מנהל עבודה בעבודות הנדסה בנאיות מסוג "ראשון במעלה" והוכיח זאת בראיות שקבע השר.
והשאלה שעלתה בפסקי הדין השונים – האם במהלך תקופת הנסיון הנדרשת היה צריך מנהל העבודה להיות בבחינת מנהל עבודה מוסמך, או הכוונה שדי היה בכך שרכש את נסיונו, כאיש צוות עבודה בדרגה ניהולית .
התשובה לכך ניתנה באופן דומה במספר פסקי דין של בתי המשפט המחוזיים- באופן שדרישת נסיון העבר איננה מתייחסת בהכרח למנהל העבודה בתפקידו כמוסמך.
עמנ (ת"א) י.פ מפתחי הגליל נ. רשם הקבלנים (18.3.10) (כב' השופטת רונן) – נקבע כי תקנה 2 (ב) לתקנות רישום קבלנים קובעת דרכי ההוכחה לדרישות ס' 4 (א)(3) לחוק. נקבע כי הסעיף האחרון איננו מפנה באופן מפורש לפקודת הבטיחות בעבודה או לתקנות הבטיחות ובהעדר הפנייה כזו, קיימת אפשרות לפרש את המונח "מנהל עבודה" באופן עצמאי, ולא בהכרח על פי ההגדרה הפורמלית הקיימת בפקודת הבטיחות ובתקנות הבטיחות. אם היתה בחוק רישום קבלנים דרישה כי במהלך 6 השנים יהיה מנהל העבודה מנהל מוסמך, ממילא לא היה צורך בדרכי ההוכחה המפורטות בתקנה 2 (ב). די היה בבדיקת פנקסי משרד העבודה. מכאן מסיק בית המשפט, כי המחוקק לא התכוון במונח "מנהל עבודה" להגדרה הפורמלית של תקנות הבטיחות. מכאן ש-6 שנות נסיון אף אם בתקופה זו לא היה מנהל העבודה רשום כמנהל מוסמך, די בם כדי להירשם בפנקס הקבלנים.
מסקנה זהה ראו גם ב עמנ (ת"א) אגבאריה נ. רשם הקבלנים (13.4.15 ) (כב' השופטת אורנה לוי); עמנ 28103-02-15 איתן יהושע נ. מדינת ישראל (28.7.15) כב' השופטת אביגיל כהן); וע 60565-12-17 עדיאל בע"מ נ. רשם הקבלנים (16.4.18)(כב' השופט מודריק).
מכאן, שהמונח "מנהל עבודה" המופיע בח יקוק פורש בפסיקה שלא כמנהל עבודה מוסמך, אלא כאיש צוות בתפקיד ניהולי בכיר המעורב בעבודה, מה שפותח למשיבה 2 את הדרך לפרש מונח זה כמושג הרווח בלשון בני אדם המקובלת.
ניתן למצוא עיגון לשוני במכרז לפרשנותה של משיבה 2.
ז. הכלל הוא כי תנאי סף במכרז צריכים להיות רשומים באופן בהיר וחד משמעי ולא ניתן לקרוא בהם דרישות מכללא שאינן ברורות. גם בכלל זה יש כדי לתמוך בפרשנות המשיבה 2 לתנאי הסף.

מסקנת ביניים – קיימת אפשרות סבירה כי המשיבה 2 באמת ובתמים סברה כי דרישת הניסיון שהיא דרישת סף בסעיף 5ד' צריכה להתקיים במנהל עבודה של הפרויקט שאיננו בהכרח מנהל העבודה המוסמך עליו תדווח למשרד הכלכלה כאחראי בטיחות ראשי בפרויקט.
12. כללי פרשנות לתנאי סף במכרז –
12.1 ביסודו של המכרז הציבורי, עומדים, שני עקרונות יסוד: הראשון, עניינו בשמירה על השוויון וטוהר המידות על-ידי מתן הזדמנות שווה לכל המציעים, בלא משוא פנים ובלא שרירות. השני הוא השאיפה לנהוג ביעילות ולחסוך בכספי ציבור על-ידי השגת מירב היתרונות למזמין באמצעות מנגנון המכרז (ראו עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, (2003); עע"מ 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, (13.9.10)).
12.2 עיקרון השוויון מקבל מעמד עדיף בשל מרכזיותו במכרז הציבורי, אף במחיר של ויתור מסוים על יעילות כלכלית במקרה של התנגשות בין השיקולים (ראו עע"ם 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הפנים, (2003) .
במקרים בהם ישנה התנגשות בין עקרון השוויון לבין היעילות הכלכלית יגבר בדרך כלל עקרון השוויון, בשל ההנחה כי בטווח הארוך תוצאה זו תגביר את האמון ותעודד השתתפות במכרזים ציבוריים ( ראו: עע"ם 3813/11 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' מלם מערכות בע"מ, (5.1.2012)).
12.3 ההקפדה על עמידה בתנאי הסף נועדה לשמור על השוויון כערך מרכזי ולוודא שהמציעים מתמודדים בתנאים שווים. אי עמידה בתנאי סף, אשר מעניקה למציע יתרון על פני מציעים אחרים, נחשבת בדרך כלל לפגם מהותי, אשר עשוי להביא לפסילת ההצעה ( ראו: עע"ם 5949/07 אמישראגז-גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, (28.4.2008) (להלן " פסק דין אמישראגז"); עעמ 5511/13 א.נ.א חשמל בע"מ נ. חברת נמל אשדוד ( 16.6.14) (להלן " פסק דין א.נ.א חשמל"). אי בהירות, עלולה להביא מציעים בכוח להימנע מלגשת למכרז בשל סברתם כי הם אינם מקיימים את תנאי הסף, ולחילופין להביא להשקעת יתר מטעם מציעים כדי לקיים תנאים שבדיעבד יתברר כי אינם נדרשים.
12.4 נקודת המוצא לפרשנות תנאי מתנאי המכרז היא לשונו. מבין האפשרויות הלשוניות תיבחר האפשרות המגשימה באופן מיטבי את תכליתו האובייקטיבית של התנאי ואת המטרות והאינטרסים הציבוריים שהוא נועד להגשים (מתוך עעמ 5511/13 פסק דין א.נ.א חשמל, וכן עע"ם 2126/10 מטאור מערכות טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה - ועדת המכרזים הבין משרדית, (8.12.2010); עע"מ5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, (12.4.09) (להלן " פסק דין סופרמאטיק").
יש להעדיף מתוך הפרשנויות המשפטיות את זו המקיימת את תכלית המכרז. (עעמ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ. משרד הבריאות ( 28.2.11).(להלן "פסק דין שירותי בריאות") .
12.5 רק אם הפירושים השונים סבירים במידה שווה ומקיימים במידה שווה את תכליות המכרז, תועדף פרשנות המקיימת את הצעת משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותה.
(ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל בע"מ (9.12.99) עע"מ5487/06 פסק דין סופרמאטיק ;כמו כן ראו עע"מ 7590/12 החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' לינום בע"מ (18.4.13) (להלן " פסק דין לינום") , עע"מ 5949/07 פסק דין אמישראגז ).
12.6 אם קיימים מספר פירושים סבירים המתיישבים עם תכלית המכרז, יש להעדיף פרשנות שתרחיב את מעגל המשתתפים במכרז ולא תצמצם אותה. ראו בעניין זה בפסק דין אלישרא הנ"ל –

"לדעתי, ההגנה על הציפייה הסבירה ועל האינטרסים של משתתפי המכרז מחייבת, כי מקום שבו תנאי המכרז אינם ברורים כל צורכם וניתן לפרשם באופנים שונים שמידתם סבירותם שווה, והם מתיישבים עם לשון מסמכי המכרז ועם תכליתו, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן [...]. גישה זו יש בה כדי להכשיר השתתפות חוג רחב יותר של מציעים, להגביר את התחרותיות ולהביא ברכה גם במישור הכלכלי".
אך הרחבת מעגל המציעים יכולה להתקיים רק כאשר הפרשנויות השונות לתנאי הסף מתיישבות כולן עם תכלית המכרז, וכשאין העדפה ברורה לאחת מהפרשנויות לגבי תכלית המכרז. (ראו פסק דין שירותי בריאות).
12.7 כוונת בעל המכרז משמשת רובד נוסף בעמדת הפרשנות. לצורך זיהוי תכליתו של המכרז יינתן משקל לאומד דעתו הסובייקטיבי של עורך המכרז, שתילמד מלשון מסמכי המכרז ומן הנסיבות החיצוניות האופפות אותו.

עד כאן כללי הפרשנות של תנאי הסף באופן כללי.

13. מן הכלל אל הפרט
13.1 מדובר בשתי פרשנויות סבירות. יש לכן לבדוק את תכלית התנאי ותכלית המכרז, כפי שעולה מכוונת בעל המכרז עצמו. נראה כי חברת החשמל עצמה ראתה מלכתחילה בדרישת הסף של ס' 5ד' דרישה למנהל עבודה מוסמך, בעל נסיון . כך עולה נוכח עמדה מוצהרת של חברת החשמל במכרזים דומים קודמים להנחת קו מתח עליון , ונוכח פנייתה הראשונית לחברת אלקטרה כפי שנוסחה בדרישת ההשלמה, המביעה פליאה על "סתירה לכאורה במסמכים " שהוגשו על ידי אלקטרה בשל כך שמחד היא מודיעה על מינוי מנהל עבודה ומאידך לא צרפה את ההודעה למשרד הכלכלה במסגרת הפרויקט שבו רכש את ניסיונו. הציפיה אם כן של חברת החשמל הייתה כי מנהל העבודה הוא בעל ניסיון בעבר כמנהל עבודה מוסמך, ואם היה מנהל עבודה מוסמך בעבר בוודאי נשאר כזה במועד הגשת ההצעה למכרז.
13.2 דרישה זו מתאימה לתכלית המכרז שבא לעסוק בפרויקט עתיר סיכונים ורק סביר שמי שבסופו של דבר יהיה אחראי על בטיחות הפרויקט כולו , דהיינו מנהל העבודה המוסמך הוא זה שגם יהיה בעל הניסיון בהנחת קווי מתח עליון. צבירת הניסיון חשובה לא רק לגבי נזקים אפשריים לכבל עצמו אלא בראש בראשונה בהיבט הבטיחות של כל הנוגעים בדבר.
13.3 במזכר פנימי של חברת החשמל מיום11.6.17 שדן באפשרות להרחיב את מעגל המציעים, נדונה האפשרות לאפשר למלא את דרישת הנסיון הקודם הנדרש גם באמצעות קבלני משנה עם הנסיון הנדרש ובלבד שיתקשרו עם קבלן כזה מראש. לא נידונה באותו דיון האפשרות להרחיב את מעגל המציעים באופן שדרישת הניסיון תהיה מחבר צוות אחד העוסק בניהול הצוות , ואילו הדרישה למינוי מנהל עבודה מוסמך אשר יהיה מופקד בפועל על ניהול עבודות הפרויקט תהיה לגבי אחר שם לא קיימת דרישת ניסיון בעבר בהנחת כבלי מתח עליון . בבסיסו של מכרז זה דרישת הבטיחות ודרישת הנסיון תלויות זו בזו והשגה מיטבית של התכלית היא קיומן באדם אחד.
13.4 מה שקרה בפועל הוא שלאחר שנודע לוועדת המכרזים כי הצעת המשיבה 2 נמוכה בכ-5 מיליון ₪ מהצעת העותרת, נטתה ועדת המכרזים להשתכנע מהעמדה הפרשנית שהציגה בפניה המשיבה 2. על כך כבר נאמר במקרה דומה על ידי כב' הנשיאה נאור בעעמ 5511/13 פסק דין א.נ.א חשמל -
"פרשנות זו היא פרשנות מאוחרת, אשר לא עמדה לנגד עיני מנסחי המכרז. עמדה זו התקבלה רק לאחר פתיחת תיבת ההצעות, כאשר ועדת המכרזים פנתה לאלקו באמצעות מכתב, וביקשה לקבל הבהרות לעניין עמידתה בתנאי הסף, מאחר שסברה תחילה שאלקו כלל לא עומדת בתנאי. רק לאחר קבלת מכתבם של באי כוחה של אלקו, אשר כתבו כי הם סבורים שאלקו עומדת בתנאי, הציעה הוועדה לראשונה את הפרשנות האמורה. מצב זה מעורר חשש להתאמת התנאי לצורך הכשרת הצעתה של מציעה ספציפית. אין לקבל מצב שבו ועדת המכרזים "מגמישה" את דרישות התנאי בהתאם למציע מסוים ובדיעבד. התאמה זו פוגעת בשוויון ומעוררת חשש למשוא פנים" .

13.5 נראה כי ועדת המכרזים שאימצה את פרשנותה משיבה 2 בדיעבד בחרה להתגמש על מנת להרחיב את מעגל המציעים. פ רשנותה של המשיבה 2 נידונה כשכבר היה ידוע לוועדת המכרזים שהצעתה זולה יותר באופן משמעותי, (ואף נמוכה ב-30% מהאומדן של חברת החשמל עצמה), מצב דברים המייצר מן הסתם פרשנות נדיבה של תנאי הסף לטובת ההצעה הזולה.
13.6 כלל בסיסי בדיני מכרזים כי ועדת המכרזים אינה רשאית לשנות את תנאי הסף לאחר המועד האחרון להגשת הצעות. שינוי תנאי הסף בדיעבד פוגע במציעים פוטנציאליים, שעומדים בתנאי הסף בהתאם לפרשנות המאוחרת של ועדת המכרזים, ואשר נמנעו מהגשת הצעה. ראו עע"ם 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, (6.1.2010) .
13.7 בתי המשפט התריעו על הסכנה של הגמשת תנאי הסף בדיעבד. ראו לענין זה דבריו של כב' השופט פוגלמן בעעמ 6823/10 פסק דין שירותי בריאות והפסיקה המצוטטת שם -
"הגמשה באכיפת תנאי המכרז בלא אמות מידה ברורות – יודע אתה היכן היא מתחילה, אך לא היכן היא מסתיימת. היא עלולה להביא לידי אפליה בין מציעים שונים, ולסכל את תכליתו של המכרז. על-כן, ככלל, יש להימנע ממנה ולהקפיד על מילוי התנאים המפורטים במכרז כלשונם. מן הצד השני, וכדי לאפשר יישומו של כלל זה הלכה למעשה, נדרש כי מסמכי המכרזים יהיו מפורטים ובהירים, וינוסחו באופן מדויק וממצה, כדי שלא יסבו נזק כלכלי, או ישחיתו את זמנם של מציעים פוטנציאליים" .
13.8 נראה כי על מנת למנוע מקרים מסוג זה יש מקום לאמץ את הצעתה של כב' השופטת דפנה ברק ארז כפי שבאה לידי ביטוי בעע"מ 7590/12 פסק דין לינום והממליצה למעשה על מעין "מסך בערות" -

"טוב יעשו גופים ציבוריים המנהלים מכרזים אם יורו למשתתפים במכרז על הגשת המסמכים הנוגעים להתקיימותם של תנאי הסף במעטפה נפרדת. במקרה זה, ניתן יהיה לפתוח קודם את המעטפות הנוגעות לתנאי הסף, לבחון את ההצעות מהיבט זה, ולפנות לבחינת ההצעות עצמן רק כאשר ניתן לדעת לבטח מהן ההצעות העומדות בתנאי הסף. פרקטיקה כזו אמנם אינה הכרחית מהיבטם של דיני המכרזים, אך היא פרקטיקה רצויה , שיש בה כדי לצמצם מראש תקלות".

14. האם מעשה עשוי
14.1 המשיבה 2 טע נה לדחיית העתירה בשל "מעשה עשוי". נטען כי נרכש ציוד בעלות של למעלה ממיליון ₪, נתקבלו אישורים מחברות שונות להתחלת עבודות (בזק, מקורות, עירית קריית ביאליק, נוהלו מגעים מול רמ"י נחתם הסכם עם קבלן משנה והתקבלו אישורי בטחון נדרשים. טענות אלו נתמכות בתצהיר מנהל מחלקת המכרזים של אלקטרה אך מעבר לכך שהמשיבה 2 בקשה להציג במהלך הדיון הסכם כלשהו שנחתם עם קבלן משנה, לא הוצגה כל אסמכתא לטענות אלו. לא הוצגו קבלות או תעודות משלוח על רכישות ציוד או אסמכתאות כלשהן להוצאות אחרות. לא הוצגו ראיות לפעילות שנעשתה.
14.2 בשימוע שהתקיים לחברת אלקטרה ביום 19.12.17 נשאלה אלקטרה לגבי רשימת הכלים והשיב מנהל מחלקת המכרזים של אלקטרה כי חלק מהכלים יש להם בחברה, ולגבי חלק מהכלים יהיה שימוש של קבלני משנה או שישכרו אותם לצורך ביצוע העבודה. אין התייחסות לרכישת כלים.
14.3 המשיבה 2 הציגה כביכול תמונות של עבודות המתבצעות באתר אך חוץ מתמונה של סיור במקום ותמונה נוספת של טרקטור בעבודה, לא נחזה כל ביצוע עבודה במשמעותו העמוקה.
14.4 המשיבה 2 יודעת כל העת על טענותיה של העותרת , כבר בסמוך למכתב על הודעת הזכייה וערה לחליפת המכתבים.
14.5 חוזה ההתקשרות בין המשיבה 2 לחברת החשמל נחתם שלושה ימים לאחר הגשת העתירה. העתירה הוגשה ביום 11.3.18. דהיינו ביום החתימה המשיבה 2 היתה מודעת לכך שמתקיים דיון בענין זה והיתה מודעת לטענות העותרת.
14.6 חברת החשמל היא זו אשר יזמה ובקשה ביום 29.3.18 את דחיית הדיון הקבוע ליום 9.4.18, והתחייבה כי לא תטען למעשה עשוי לגבי תקופת ההארכה. לטעמי, התחייבות זו משליכה גם על טענת המשיבה 2 בענין. מכל מקום תקופת הזמן לגביה אין מניעות להעלאת טענת מעשה עשוי מצטמצמת לתקופה קצרה.
14.7 יודגש כי רק ביום 26.3.18, שלושה ימים לפני בקשת הדחייה היזומה על ידי חברת החשמל שלחה המשיבה 2 הודעה למשרד הכלכלה על מינוי מנהל עבודה כנדרש בחוק.
14.8 הסכם ההתקשרות עם חברת החשמל מדבר תחילה על תקופת נסיון של שלושה חודשים. גם ענין זה יש להביא בחשבון, מה גם שלא הוצג בפני צו התחלת העבודה.
14.9 לא שוכנעתי כי בפועל קיים מעשה עשוי לגבי ביצוע עבודות המכרז או היערכות משמעותית להן.

15. לסיכום
15.1 העתירה מתקבלת במובן זה שיש לפסול את הצעתה של המשיבה 2 אשר לא עמדה בתנאי הסף.
15.2 הדיון יחזור לוועדת המכרזים על מנת שתקבע מיהי הזוכה במכרז. ועדת המכרזים תתכנס בתוך 21 יום מהיום ובמקביל תורה על הפסקת עבודתה של המשיבה 2 .
15.3 המסקנה המתבקשת לענין ניסוח תנאי הסף, הינה כפי שהובאה בבג"צ 41/84 מוראן קבלנות והנדסת בניין בע"מ נ' עיריית ראשון לציון, ( (1984)-

"פשיטא הוא, כי ככל שייוותר כר מועט יותר ל"פרשנות יצירתית" של תנאי מכרז, כן ייטב לשוויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים משמעה (...) חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא למותר לציין כי כל ההתדיינויות הללו עולות ממון רב לקופות הציבור וגם לצדדים אחרים."
15.4 אין חיוב בהוצאות.
15.5 המזכירות תודיע לצדדים על פסק הדין.

ניתנה היום, ט"ו אייר תשע"ח, 30 אפריל 2018, בהעדר הצדדים.

הוקלד על ידי מיכל זבטני