הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 12592-12-19

לפני כבוד השופטת בטינה טאובר
העותרים
.1 נגיב עבוד, ת"ז XXXXXX351
.2 פאדי נסראלדין, ת"ז XXXXXX308
.3 מהא עבוד, ת"ז XXXXXX284

נגד

המשיבים
.1 רשות מקרקעי ישראל
.2 משרד הבינוי והשיכון/המשרד הראשי
3. מלאק סלמאן, ת"ז XXXXXX276
4. מלאק איהאב, ת"ז XXXXXX717
5. נאטור אחסאן, ת"ז XXXXXX383
6. נאטור תמיר, ת"ז XXXXXX012
7. חסון אדהם, ת"ז XXXXXX429
8. חסון הדיל, ת"זXXXXXX589
9. חלבי גל, ת"ז XXXXXX148
10. חלבי אדם, ת"זXXXXXX276
11. מקלדה מורן, ת"זXXXXXX972
12. מקלדה רפיק, ת"ז XXXXXX068
13. מקלדה רכאה, ת"ז XXXXXX611
14. נסראלדין סלאח, ת"ז XXXXXX288
15. כמאל נדים, ת"ז XXXXXX814

פסק דין

מבוא

1. בפניי עתירה מנהלית בגדרה מבוקש להורות לרשות מקרקעי ישראל ולמשרד הבינוי והשיכון (להלן: "המשיבים") להחליף לעותרים מגרש 153 חלקה 206 גוש 11502 בדאליית אל כרמל בו זכו העותרים במסגרת מכרז מספר חי'/394/2018 (להלן: "המכרז") במגרש 135 חלקה 320 גוש 11502 (להלן: "המגרש החילופי") או בכל מגרש אחר פנוי שאיננו פוגע בזכות כלשהי מזכויות העותרים בהתאם לזכייתם במכרז.

2. עם הגשת העתירה הגישו העותרים בקשה לצו ביניים בגדרה ביקשו כי יינתן צו המורה למשיבה להימנע מחלוקת המגרשים שפורסמו במכרז וטרם חולקו למציעים המצויים ברשימת ההמתנה.

3. ביום 17/12/19 התקיים דיון בבקשה לצו ביניים. במסגרת הדיון ולאור אי צירוף משיבים רלוונטיים (זוכים או מציעים המצויים ברשימת ההמתנה) הסכים ב"כ העותרים שלא לעמוד על דיון בבקשה לצו ביניים וביקש לקיים דיון בעתירה לגופה במועד מאוחר, תוך תיקון העתירה , על דרך צירופם של הממתינים כמשיבים 15-3 לעתירה.

התשתית העובדתית הרלוונטית

4. ביום 21/11/18 פרסמו המשיבים את המכרז נשוא העתירה, שכותרתו "הזמנה לקבלת הצעות לחכירת 9 מגרשים למכרז בלתי מסוים לבניה עצמית (18 יח"ד) למחוסרי דיור" ביישוב דאליית אל כרמל לבנייה דו משפחתית. על המגרשים נשוא המכרז חלה תכנית ג/במ/1154 (להלן: "התכנית").

5. בהתאם לחוברת המכרז הצעה זוכה היא ההצעה הגבוהה ביותר מבחינת מחיר הקרקע המוצע. בהתאם תשע ההצעות הגבוהות ביותר יקבלו קדימות לבחירת המגרשים המוצעים במכרז, בסדר יורד מההצעה הגבוה ביותר אל ההצעה הנמוכה ביותר. עוד עולה מחוברת המכרז כי הצעה שלא קיבלה קדימות אך נמצאה כשירה תדורג בהתאם לשוויה ברשימת ממתינים, כאשר הצעה שדורגה ברשימת הממתינים עשויה לזכות במגרש רק אם תבוטל זכייה של זוכה אחר מסיבה כלשהי.

6. העותרים הגישו הצעה במכרז. הצעתם של העותרים נמצאה כשירה וקיבלה קדימות מספר 8 מתוך 9. בהתאם לקדימות שנקבעה בחרו העותרים את מגרש 153. ביום 14/05/19 אושרה בחירתם של העותרים. העותרים שילמו עבור מחיר הקרקע והוצאות פיתוח למשרד השיכון וביום 29/05/19 חתמו על חוזה חכירה.

7. ביום 01/07/19 פנו העותרים למשיבה במכתב בו צוין כי לאחר זכייתם במגרש 153 התברר להם כי המדידה שצוינה בחוברת המכרז אינה נכונה וכי גודל השטח של המגרש בו זכו הינו 385 מ"ר.

8. בחודש ספטמבר 2019 פנו העותרים למשיבה וציינו בפניה כי התברר להם שגודל המגרש אף קטן יותר והינו 370 מ"ר בלבד, וכי מחלקה 194 (מגרש 171) הגובלת למגרש 153 קיימת גלישה לעבר מגרש העותרים, כאשר בתוך המגרש קיים גם קיר תומך שנוגס שטח של מעל 30 מ"ר אשר מסופחים לחלקה 194 (להלן: "הקיר התומך"). בנוסף, צוין כי שכן נוסף המחזיק במגרש 154 בנה קיר בתוך מגרש העותרים ונגס ממנו מטר לכל אורכו בצד הדרום מזרחי.

9. ביום 30/09/19 שלחו העותרים מכתב נוסף למשיבה במסגרתו, ועל רקע דברים שפורטו, ביקשו העותרים לקבל מגרש חלופי.

10. ביום 13/11/19 שלחה המשיבה 1 מכתב תשובה לפניות העותרים. במסגרת המכתב צוין כי מבדיקה תכנונית ועל פי תצ"ר מאושר, קווי הבניין לא נפגעו כתוצאה מהקיר התומך, וניתן לממש את הבנייה במגרש לפי המצב הקיים. עוד צוין כי בחוברת המכרז נכתב מפורשות כי על המציע לבדוק את המצב הפיזי, התכנוני והמשפטי של המגרש בטרם הגשת הצעתו ובטרם בחירת המגרש. בנוסף, נרשם תנאי מיוחד לפיו בתחום המגרש קיר תומך לאורך כל החזית הצפון מזרחית ממגרש גובל 171 בגובה של 4 מטרים. על רקע האמור דחתה המשיבה בקשת העותרים להחלפת המגרש.

11. לשם השלמת התמונה, יצוין כי מתשובת המשיבים לעתירה עולה כי בוטלו זכיותיהם של 4 מציעים במכרז בשל אי תשלום במועד, ובשל כך התפנו מגרשים: 82א, 52, 134 ו-135 שהמשיבה בוחנת את אופן שיווקם, לרבות, שיווקם למציעים שדורגו ברשימת ההמתנה.

טענות העותרים

12. לטענת העותרים המשיבים הציגו בפניהם מצג שווא והטעו אותם בכך שפרסמו נתונים שאינם נכונים ביחס למצב המגרש בפועל. נטען, כי אמנם צוין בחוברת המכרז כי קיים קיר תומך לאורך כל החזית הצפון מזרחית ממגרש גובל 171 (חלקה 194), אולם לא צוין כי מדובר בקיר תומך שנמצא בתוך המגרש, לא צוין היקף הנגיסה של הקיר משטח המגרש בו זכו העותרים והדבר אף לא קיבל ביטוי בתשריט שהיה חלק מחוברת המכרז, וזאת בניגוד למשל למגרש 23 שלגביו צוין קיומו של קיר אבן, המגרש שווק כמגרש בשטח של 400 מ"ר למרות שהשטח המקורי שלו יותר גדול (הופחת שטח קיר האבן) והדברים קיבלו ביטוי בתשריט.

13. על רקע האמור, טענו העותרים כי המשיבים לא פעלו כרשות מנהלית מתוקנת, לא פעלו בסבירות ובדרך מקובלת והפרו את חובת ההגינות המוטלת עליהם, כאשר הטעו את המציעים ולא גילו במסגרת חוברת המכרז את נתוני המגרש כפי שהם בפועל, באופן שפוגע באפשרותם של העותרים לנצל את אפשרויות הבנייה במגרש במצבו הנוכחי, לאחר שהתברר כי גודל המגרש הינו פחות מ-400 מ"ר וכאשר התב"ע החלה על המגרש מחייבת גודל שטח של 400 מ"ר לפחות.

14. עוד טענו העותרים כי טענתם של המשיבים כי היה על העותרים לבדוק את המצב הפיזי, התכנוני והמשפטי של המגרש, בטרם הגשת הצעתם למכרז, איננה סבירה מאחר שבמועד פרסום המכרז לא יכלו העותרים לדעת באיזה מגרש יזכו, שכן המגרשים הוצעו בשיטת הגרלה, למציעים שהציעו את ההצעות הגבוהות ביותר בסדר יורד. משכך, נטען כי לא ניתן לצפות מהעותרים כי יבצעו מדידה לכל המגרשים המשווקים במסגרת המכרז.

טענות המשיבים

15. המשיבים סבורים כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת העדר ניקיון כפיים של העותרים, ולחילופין לגופה, משלא עלה בידי העותרים להצביע על פגם היורד לשורשו של עניין, שיש בו כדי להצדיק התערבותו של בית המשפט בהחלטה המנהלית נשוא העתירה.

16. לטענת המשיבים ביום 29/05/19 חתמו העותרים על חוזה החכירה, משלב זה הסתיים השלב המכרזי ונפתח השלב החוזי, כך שיחסי הצדדים בעת הזאת הינם יחסים חוזיים שאינם מאפשרים "להחיות" מלאכותית את השלב המכרזי ולדון בו במישור המנהלי.

17. המשיבים טענו כי בסעיף 2 לחוברת המכרז ניתנה התייחסות להיבטים התכנוניים והפיזיים עבור כלל המגרשים שהוצעו במכרז, ושם צוין מפורשות כי במגרש 153 קיים קיר תומך לאורך כל החזית הצפון מזרחית ממגרש גובל 171, כי המגרשים מוקצים במצבם התכנוני, המשפטי והפיזי הנוכחי, וכי המציע מצהיר שראה ובדק את המגרשים, הם נמצאים מתאימים לצרכיו והוא מוותר על כל טענה מכל מין וסוג ביחס למגרשים נשוא המכרז. נטען כי במכתב העותרים מיום 01/07/19 ציינו העותרים בפירוש כי הם בדקו את השטחים המוצעים מכל הבחינות למעט גודל השטח של המגרשים, ומכאן ברי כי הימצאות הקיר התומך בתוך השטח הייתה ידועה להם.

18. מכל מקום, טענו המשיבים כי במועד בחירת המגרש ניתנה לעותרים אפשרות לבחור בין מגרש 153 או מגרש 135 (המגרש החילופי) וכן הוצג בפניהם תשריט מגרש 153 בו ניתן היה לראות בפירוש כי קיים קיר תומך החודר אל תוך תחום מגרש 153, והעותרים החליטו לבחור במגרש 153 ברצון חופשי ולאחר גילוי מלא ונאות. נטען כי משהשלימו העותרים את שלב בחירת המגרש כדין לפי תנאי המכרז, מוצתה כדין זכותם בהליך המכרזי ואין לעותרים זכות היום לדרוש "החלפת" המגרש במגרש אחר.

19. עוד טענו המשיבים כי גם אם השלב המכרזי לא היה מסתיים, הרי שההלכה היא שלא ניתן לשנות את תנאי המכרז לאחר פתיחת תיבת המכרזים. נטען, כי מתן אפשרות לעותרים להחליף את המגרש שנבחר על ידם מהווה שינוי מהותי בדיעבד בתנאי המכרז והעדפה לא שוויונית של העותרים על פני מציעים אחרים או פוטנציאלים, ומשכך אין מקום לאשרה.

20. בכל הנוגע להיבט החוזי, טענו המשיבים כי משחלפו 3 חודשים ממועד חתימת העותרים על חוזה החכירה תוך ידיעה על קיומו של הקיר התומך שהוקם במגרש 153, אין ביכולתם של העותרים לפעול בהתאם לסעיף 11(ב)(3) לחוזה החכירה ולבקש לבטל את החוזה בשל הימצאותם של מחזיקים, והם רשאים לפעול בכל האמצעים החוקיים לסילוק הקיר התומך מהמגרש.

21. לבסוף, טענו המשיבים כי בניגוד לטענת העותרים, על אף קיומו של הקיר התומך, אין מניעה תכנונית למימוש זכויות הבנייה במגרש 153, מאחר שניתן לנצל במגרש את מלוא זכויות הבנייה, תוך קווי הבניין לפי התכנית החלה עליו.

22. ביום 11/02/20 התקיים דיון בו השלימו העותרים והמשיבים 2-1 טיעוניהם. יצוין, כי המשיבים 15-3 (המציעים שדורגו ברשימת ההמתנה) לא הגישו תשובה לעתירה ולא התייצבו לדיון.

דיון

23. כידוע, על מכרז ציבורי חלות שתי מערכות נורמטיביות עיקריות: עקרונות המשפט הציבורי ועקרונות המשפט הפרטי (החוזי והטרום חוזי). כפיפותו של המכרז הציבורי לשתי מערכות דינים אלה מייבאת לתוכו כללים ועקרונות היוצרים דואליות נורמטיבית – דו קיום של המשפט המנהלי והפרטי במקביל. ראה: עע"מ 1912/19 רשות מקרקעי ישראלנ' אביסרור משה ובניו עבודות בנין ופתוח בע"מ (13/01/20).

24. בנוסף, הלכה היא כי התערבות בית המשפט בהחלטת הרשות המנהלית תחומה לאחת מעילות ההתערבות המנהלית, כגון: העדר סמכות, העדר תום לב והעדר סבירות. ראה: עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה‏ (18/01/09).

25. במקרה הנדון, העותרים מבססים עתירתם לקבלת מגרש חילופי על הטענה כי הפרטים שפורטו בחוברת המכרז ביחס למגרש 153 אינם תואמים את מצבו של המגרש בפועל, וכי הם נקשרו בחוזה החכירה עקב הטעייתם ביחס לנתוני המגרש. המשיבים דחו מצדם את הטענות וציינו כי משעה שהעותרים חתמו על הסכם החכירה תם השלב המכרזי והחל השלב החוזי, שגם לגביו לא עלה בידי העותרים להצביע על פגם כלשהו המחייב התערבות.

26. אחד העקרונות החשובים ביותר בדיני מכרזים הינו עיקרון תום לב. עיקרון זה חולש הן על שלב עריכת המכרז והן על השלב החוזי של המכרז. חובת תום הלב מוטלת על שני הצדדים בהליכי המכרז, ומחייבת גילוי הדדי של מלוא העובדות הרלוונטיות להגשמת מטרות המכרז. יפים לעניין זה דברי בית המשפט העליון בע"א 144/87 מדינת ישראל נ' אינג' פבר, חברה לבנין, מד (3) 769, 777-778 (1990) (להלן: " פסק דין חברה לבנין"):

"במסגרת החובה לנהוג בתום-לב בעת המשא ומתן, על צד למשא ומתן גם לגלות למשנהו את אותן עובדות אשר ניתן לצפות שצד תם-לב יגלה למשנהו.
כפי שקובעת בעניין זה המחברת המלומדת שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 49: 'תחום תחולה מובהק ושכיח של חובת תום-הלב במשא-ומתן הוא תחום הגילוי. הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב במשא-ומתן לובשת צורה של אי-גילוי עובדות, כאשר על-פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם המנהל משא ומתן יגלה אותן לצד השני. בתחום זה חובת תום-הלב היא אקטיבית, ומטילה חובת-עשייה.
חובת תום-הלב כוללת חובה לגלות לצד השני לפני כריתת החוזה עובדות חשובות, ואפילו עובדות שהצד השני היה יכול לגלותן בכוחות עצמו, כאשר גילוי זה מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה'".

בהמשך, וביחס לשלב החוזי של המכרז נקבע בפסק דין חברה לבנין:

"משמעותה של החובה לקיים חוזה בתום-לב ובדרך מקובלת היא, כי הצדדים ליחס החוזי חייבים לנהוג זה כלפי זה ביושר, בהגינות ועל-פי המקובל על בעלי חוזה הוגנים. אמת הדבר, אין הצדדים לחוזה מלאכים זה לזה, אך שוב אל להם להיות זאבים זה לזה ("נבל ברשות החוזה" כלשונו של השופט אלון בע"א 148/77, בעמ' 638). על כל הצדדים לחוזה מוטלת החובה לשתף פעולה זה עם זה ולפעול תוך התחשבות באינטרס המשותף להם בחוזה. על בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתם המשותפת, תוך נאמנות ומסירות למטרה, שעמדה לנגד עיניהם, ותוך עקביות בהגשמת ציפייתם הסבירה" (מדברי השופט ברק בבג"צ 59/80 [4], בעמ' 834).
וכדבריו של השופט (כתוארו אז) אלון בע"א 391/80 [5], בעמ' 263 מול אות השוליים ז:
'עקרון תום הלב שבסעיף 39 לחוק החוזים בא להורות על קיומו וביצועו של חיוב מחיובי החוזה בדרך עשיית הישר והטוב ומתוך רצון לקיים את כוונתם של הצדדים לחוזה לפי רוחו של החיוב ולא רק לפי אותיותיו הטכניות והפורמאליות, שבהן הוא נוסח...'.
החובה לנהוג בתום-לב יכולה ללבוש גם צורה של חובת גילוי עובדות חשובות על-ידי צד לחוזה בתקופה החוזית (ראה בבג"צ 59/80 [4] הנ"ל, בעמ' 836 מול אות השוליים ד). שאלת קיומה של חובה כזו וכן גבולותיה שונים, מטבע הדברים, ממקרה למקרה. לצורך ענייננו, די אם נאמר, שחובת הגילוי בתקופה החוזית קיימת - או ליתר דיוק ממשיכה להתקיים - כל אימת שחובת הגילוי לא קוימה על-ידי צד בשלב הטרום-חוזי, וחיוניות הגילוי ממשיכה להתקיים גם בשלב החוזי, ומידת החיוניות היא כזו, שמי שאינו מקיימה, כמוהו כמי שנהג שלא בהגינות ושלא בדרך מקובלת ובתום-לב".

27. בענייננו, מעיון בחוברת המכרז עולה כי מגרש 153 בו זכו העותרים שווק כמגרש בגודל 425 מ"ר. בסעיף 2.2.1 לחוברת המכרז מצהיר כל מציע כי הוא ראה ובדק את המגרשים כולל השטחים התפוסים, מחוברים הקיימים במגרשים, מטרדים, ממצאים הקיימים במגרשים וכיו"ב. בסעיף 2.2.8 מסכים המציע כי המגרשים מוצעים במצבם AS IS וכי הוא בדק את המגרשים ומצא אותם מתאימים לצרכיו. בסעיף 2.2.2 לחוברת המכרז פורטו הממצאים המצויים במגרשים, וכך נרשם ביחס למגרש 153:

מס' מגרש
ממצאים
153
קיר תומך לאורך כל החזית הצפון מזרחית ממגרש גובל 171.
קו חשמל, צינור ביוב, ש. ביוב, צוק ועצים.
הזוכה יידרש לקבל את אישור קק"ל להעתקת העצים.

28. על רקע הדברים שפורטו בסעיפים 2.2.1, 2.2.8 ו-2.2.2 לחוברת המכרז, מקובלת עלי טענת המשיבים כי העותרים אינם יכולים להישמע בטענה כי הם לא ידעו על קיומו של קיר תומך בחזית הצפון מזרחית ממגרש גובל 171. עם זאת, צודקים העותרים כי מלשון הסעיפים הנ"ל לא ניתן לדעת כי אותו קיר תומך בנוי בתוך מגרש 153, באופן שזה נוגס משטחו של המגרש ומקטין אותו לפחות מ-425 מ"ר. חזקה כי הדברים נוסחו באופן בו נוסחו בחוברת המכרז שלא בכוונת הטעיה. עם זאת, לא ניתן להתעלם מן העובדה כי בעת בחירת המגרש, הנתונים שעמדו בפני העותרים הם כי מדובר במגרש בגודל 425 מ"ר, כאשר בפועל על פי מדידה שביצעו העותרים לאחר בחירת המגרש, התברר כי בשל קיומו של הקיר התומך גודל המגרש קטן ממה שצוין בחוברת המכרז (425 מ"ר) ועומד על כ-375 מ"ר. המשיבים לא הציגו מדידה שסותרת את המדידה שבוצעה מטעם העותרים והסתפקו בטענה בעלמא לפיה קיומו של הקיר התומך אינו פוגע באפשרותם של העותרים לנצל את מלוא זכויות הבנייה.

29. המשיבים טענו כי קבלת בקשת העותרים להחלפת המגרש יש בה כדי לפגוע בשוויון בין המציעים לרבות אלה המצויים ברשימת ההמתנה. אכן, עיקרון שוויון ההזדמנויות הינו אחד מעקרונות היסוד החשובים ביותר של דיני המכרזים הציבוריים. עיקרון זה בא לא אחת לידי ביטוי בהקפדה ניכרת על כך שכל המציעים במכרז יעמדו בכל התנאים הקבועים להשתתפות במכרז באופן שוויוני, כך שלא ייווצר מצב בו אחד המציעים יידרש לעמוד בדרישות מחמירות פחות מאלה אותן נדרשו לקיים יתר המציעים הפוטנציאליים ובאופן שזה ייהנה מיתרון על פניהם. ראה: עע"מ 5949/07 אמישראגז -גז טבעי בע"מ נ' פז גז (1993) בע"מ ואח' (28/04/08).

30. במקרה הנדון, לא מצאתי כי היעתרות לסעד המבוקש על ידי העותרים, בנסיבות בהן בחירת המגרש על ידי העותרים נעשתה שלא על יסוד מידע מלא ביחס לגודל המגרש, ובשעה שלא הועלתה התנגדות כלשהי מצד מי מהמציעים האחרים שצורפו כמשיבים לעתירה, לרבות המציעים ברשימת ההמתנה, משום פגיעה בעיקרון השוויון. משאין חולק כי כוונתם המשותפת של הצדדים הייתה כי זוכים כדין במכרז יוכלו לבחור מגרש מבין אלה שהוצעו להקצאה, ומשאין חולק כי העותרים נבחרו כזוכים כדין, ואלה בחרו במגרש בו בחרו על יסוד מידע שהתברר כלא מדויק, סבורני כי יש מקום לאפשר, את החלפת המגרש אותו בחרו העותרים, במגרש אחר מבין אלה שהוצעו במסגרת המכרז ולא הוקצו למי מהמציעים הזוכים מסיבות כאלה ואחרות.

סוף דבר

31. סיכומו של דבר – העתירה מתקבלת. המשיבה 1 תבוא בדברים עם העותרים לשם החלפת מגרש 153 חלקה 206 גוש 11502 בו זכו העותרים במסגרת המכרז, באחד המגרשים האחרים שפורסמו באותו מכרז ולא הוקצו.

32. המשיבים 2-1 יישאו בהוצאות העותרים בסך של 7,500 ₪. סכום זה יועבר לעותרים באמצעות בא כוחם, תוך 30 ימים מהיום.

33. המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ח אדר תש"פ, 24 מרץ 2020, בהעדר הצדדים.