הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עמ"נ 38235-12-18

בפני
כבוד ה שופטת תמר נאות פרי

המערערים
1.כמאל דאר מולחם
2.רשימת "אלנהדה"
ע"י ב"כ עו"ד כמאל דאר מולחם ו/או סמי מולחם

נגד

המשיבים

  1. ועדת הבחירות עארה- ערערה
  2. עטא עיסמי-מנהל ועדת הבחירות-עארה-ערערה

ע"י ב"כ עו"ד יוסף דאוד – פמ"ח חיפה

3.רשימת "אלוחדה"
ע"י ב"כ עו"ד בדר אלדין אגבאריה

4.רשימת "אלאמל ואלסלאח"
ע"י ב"כ עו"ד סאלח מרזוק

5.רשימת "אלדמיר ואלאמל"
6.רשימת "אלופאק"
7.רשימת "אלסלאם"

8.רשימת "אלצדק"
9.רשימת "אלרוחה"
משיבים 8, 9 - ע"י ב"כ עו"ד סאלח מרזוק

10.רשימת "אלתדאמן אלוטני"
11.רשימת "אלתקוה"

12.ג'מאל מוחמד
ע"י ב"כ עו"ד רמי גזמאוי

פסק דין

ערעור על תוצאות הבחירות למועצה המקומית ערערה (להלן :"המועצה") מכוח סעיף 72 לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק").
רקע כללי -
ביום 30.10.18 נערכו במועצה בחירות לראש הרשות ולחברי המועצה. אחת מרשימות המועמדים למועצה הייתה סיעת "אלנהדה" (להלן: "המערערת 2") כאשר מר דאר מולחם כאמל היה מועמד מס' 2 ברשימה זו (להלן: "המערער 1", ושניהם ביחד: "המערערים"). רשימת מועמדים נוספת הייתה סיעת "אלוחדה" (להלן: "המשיבה 3") כאשר מר ג'מאל מוחמד היה המועמד מס' 1 ברשימה זו (להלן: " המשיב 12").
התוצאות, כפי שהוכרזו, היו כאלו אשר לפיהן המערערת 2 זכתה למספר קולות אשר מקנה לה רק מנדט אחד, כך שהמערער 1 לא יזכה לכהן כחבר מועצה; ואילו המשיבה 3 זכתה ל מניין קולות אשר מאפשר לה לעבור את אחוז החסימה, ולקבל מנדט אחד כך שהמשיב 12 יכהן כחבר מועצה.
המערערים סברו כי נפל פגם במניין הקולות בשתי קלפיות ובשלב הראשון הם פנו לקבלת האפשרות לעיין בפרוטוקולים המקוריים ובגיליונות רישום ספירת הקולות לגבי הקלפיות כאמור (להלן: "גיליונות הרישום"). העיון התבצע בהתאם לבקשתם.
ההליכים המשפטיים הקודמים -
לאחר העיון בפרוטוקולים ובגיליונות הרישום, הגישו המערערים ערעור בחירות במסגרת עמ"נ 31351-11-18 ובו טענו כי היו טעויות במניין הקולות בקלפיות 6 ו-15 (להלן: "הערעור הקודם"). בערעור הקודם טענו המערערים כי המשיבה 3 זכתה בקלפי 6 רק ב-12 קולות, כאשר מבחינה ראייתית הערעור התבסס על השוואה בין הפרוטוקול של קלפי 6 לבין גיליונות הרישום אשר מילאו חברי וועדת הקלפי. והטענה לפיה ישנן סתירות בין המסמכים. ביתר פירוט, הטענה הייתה כי בגיליון רישום אחד שורטטו 12 "קווים" לטובת המשיבה 3, המשקפים ספירה של 12 קולות, ובטור המסכם צוין כי היא זכתה ב- 12 קולות , כאשר בגיליון השני, שורטטו לטובת המשיבה 3 גם 12 קווים ולמרות זאת צוין בטור המסכם כי היא זכתה ב- 22 קולות , ובפרוטוקול צוין כי נמנו לטובת המשיבה 3 סך של 22 קולות (ללא התייחסות לכך שקיים פער בין שני הגיליונות ולכך שקיים פער בין הקווים ששורטטו לבין הסך של הקולות בגיליון השני). הערעור הקודם הוגש כנגד מנהל ועדת הבחירות (להלן: "מנהל הועדה") וכנגד המשיבה 3 בלבד (והוא התייחס גם לקלפי 15, אך אין עוד טענות לגביה ואין צורך להרחיב) .
בעת בירור הערעור הקודם, הועלו מטעם המשיבים שם (מנהל הועדה והמשיבה 3) שתי טענות מקדמיות. האחת הייתה כי הערעור הוגש טרם המועד האפשרי להגשתו, שכן טרם פורסמו תוצאות הבחירות ברשומות, ולכן – לא ניתן כלל לדון בערעור . הטענה השנייה הייתה שלא צורפו לערעור הקודם כל המשיבים אשר עשויים להיות מושפעים מתוצאות הערעור. עוד הועלו מטעם המשיבים שם טענות לגופן של ההשגות שבפי המערער לגבי קלפי 6. במהלך הדיון, בשלב מסוים, ביקש המערער בעל פה לאפשר לו לעיין בפתקי ההצבעה לגבי קלפי 6 ושאר הצדדים הביעו את עמדתם לגבי בקשה זו (אשר בעיקרה הייתה שלא ניתן לבקש בקשה שכזו במהלך הדיון בערעור).
ביום 21.11.18 ניתן פסק הדין מטעמי בערעור הקודם. קבעתי כי יש לקבל את הטענות המקדמיות של המשיבים שם לגבי כך שהערעור הוגש טרם זמנו, ויש לסלקו על הסף בשל כך, ואף קיבלתי את הטענה המקדמית לפיה מן הראוי היה לסלק את הערעור על הסף מחמת העובדה שלא צורפו אליו המשיבים הראויים. בנוסף, ונוכח העובדה שהמערער ביקש שתינתן החלטה גם לגבי הטענות שלו לגופן, במקביל להעלאת דרישתו לעיין בפתקי ההצבעה, אף קבעתי כי לא ניתן להיעתר לסעדים המבוקשים כפי שהוגדרו בערעור. התייחסתי בפסק הדין לנתונים שעולים מהפרוטוקול בהשוואה לנתונים שעולים מגיליונות הרישום, וציינתי שאכן שני גיליונות הרישום סותרים האחד את השני וכי יש סתירה ביניהם לבין הפרוטוקול; ועם זאת, נוכח הפסיקה באשר למעמדו של הפרוטוקול בכלל, וביחס לגיליונות הרישום בפרט - לא ניתן לקבוע שהאמור בגיליונות הרישום "גובר" על האמור בפרוטוקול ולא ניתן להיעתר לסעד כפי שביקשו המערערים שם. עוד קבעתי כי מן הראוי היה לבקש לעיין בפתקים עובר להגשת הערעור, וכי לא אוכל להיעתר לבקשה שכזו כחלק מפסק הדין בערעור, שכן היא לא מופיעה בהודעת הערעור והועלתה רק בעל פה במסגרת הדיון.
לאחר פסק הדין בערעור הקודם הגיש המערער עתירה מנהלית ובה ביקש שיינתן צו לעיון בפתקים שנספרו לטובת המשיבה 3 בקלפי 6. עתירה זו אף היא התבררה בפניי (עת"מ 62786-11-12 להלן: "העתירה הקודמת"). לאחר דיון ושקילת טענות הצדדים, מצאתי לנכון להורות על קבלת העתירה ובפסק הדין (מיום 3.12.18) ניתן צו המורה לאפשר את העיון בפתקים כפי שהתבקש.
העיון התבצע בנוכחות נציגי הצדדים ונציגים של סיעות נוספות ביום 13.12.18 במשרד הפנים. מנהל הבחירות רשם פרוטוקול המשקף את התהליך של העיון ובו ציין כי "לאחר עיון עולה כי רשימת אלוחדה שסימנה "ף" קיבלה 11 פתקים" בקלפי מס' 6 (להלן: " פרוטוקול העיון"). כלומר, שלפי פרוטוקול העיון התברר כי המשיבה 3 זכתה בקלפי 6 ב- 11 קולות בלבד (בניגוד לאמור בפרוטוקול המקורי שם צוין כי היא זכתה ב-22 קולות) .
לאחר העיון הגישו המערערים בקשה במסגרת העתירה הקודמת וביקשו "הוראות" מבית המשפט בכל הנוגע למשמעות של האמור בפרוטוקול העיון. בהחלטתי לגבי בקשה זו קבעתי כי אין באפשרותי לתת "הוראות" בתיק שנסגר וכי על המערערים לפעול בהתאם למיטב שיקול דעתם.
הערעור הנוכחי -
בשלב הזה הוגש הערעור בן עסקינן. בערעור, מבקשים המערערים לקבוע כי נוכח פרוטוקול העיון יש לקבוע כי מן הראוי לגרוע 11 קולות ממניין הקולות של המשיבה 3 בקלפי 6 (שכן היא זכתה ל-11 קולות ולא 22) , ובהתאם - יש לקבוע כי היא לא עברה את אחוז החסימה ולהורות לבצע חלוקה מחדש של מניין הקולות לפי סעיף 67 לחוק. הערעור סומך מבחינה ראייתית על פרוטוקול העיון וצורף אליו תחשיב סימולציה ממנו עולה כי אם לטובת המשיבה 3 אכן קיימים רק 11 קולות, אזי שסך הקולות בכל הקלפיות לטובת המשיבה 3 עומד על 585 קולות בלבד, וכיוון שאחוז החסימה הינו 595 קולות , המשמעות הינה שהמשיבה 3 לא עברה את אחוז החסימה ויש לבצע מחדש את חלוקת הקולות למנדטים , ועל פי הסימולציה, חלוקה מחודשת של המנדטים מניבה את התוצאה ולפיה המערערת 2 זכאית לשני מנדטים (ולא רק למנדט אחד).
הערעור הנוכחי הוגש כנגד ועדת הבחירות, מנהל הבחירות וכנגד כל הסיעות שהשתתפו בבחירות למועצה (משיבות 3-11, ובכללן המשיבה 3).
מנהל הבחירות בתשובתו לערעור טען כי מן הראוי היה לצרף לערעור הנוכחי את מר ג'מאל מוחמד, חבר רשימת המשיבה 3 אשר נכון לעכשיו נבחר לכהן במועצה, שכן הוא עלול להיפגע באופן אישי מתוצאות הערעור , ואי צירופו מחייב את סילוק הערעור הנוכחי על הסף. עם זאת, עמדת מנהל הבחירות הייתה כי ככל שבית המשפט לא יורה על סילוק על הסף של הערעור, אזי שמנהל הבחירות מסכים לקבלת הערעור וכי אכן נוכח העיון שבוצע יש לקבוע שמספר הקולות לטובת המשיבה 3 בקלפי 6 הוא 11 קולות בלבד (ולא 22 קולות) ויש לקבוע כי חלוקה מחדש של הקולות מביאה לחלוקת המנדטים כך שנגרע המנדט מרשימת המשיבה 3 ונוסף מנדט שני לרשימת המערערת 2.
המערערת 3 בתשובתה לערעור מתנגדת לערעור כאשר טענתה העיקרית הינה שקיים מעשה בית דין בכל הנוגע לטענות של המערער נוכח פסק הדין בערעור הקודם. לשיטת המערערת 3 דחיית הערעור הקודם מחייבת את המסקנה שלא ניתן לקבל את הערעור הנוכחי וכי המערער חסום ומנוע מהעלאת הטענות כפי שהועלו במסגרת הערעור הנוכחי תוך הפניה לפסיקה בכל הנוגע לדוקטרינה של מעשה בית דין, השתק עילה והשתק פלוגתא.
עוד טוענת המערערת 3, כי היא מכחישה שהייתה ספירה של הקולות במעמד ביצוע העיון והיא מכחישה שנספרו רק 11 קולות לטובתה במעמד העיון .
בנוסף, נטען כי במסגרת הערעור הקודם טענו המערערים שלטובת המערערת 3 נרשמו בגיליונות הרישום 12 קולות ואילו עתה הם טוענים כי לטובתה רק 11 קולות - ולא ניתן לקבל טיעון עובדתי חלופי שכזה. עוד נטען בהקשר זה כי אם היו 12 קולות, ובמסגרת הליך העי ון נמנו 11 קולות, אזי שהמשמעות הינה ש"נעלם" פתק אחד ונשאלת השאלה היכן הוא ו "לאן נעלם". בנוסף נטען כי לפי הפרוטוקול, לטובת המשיבה 3 אמורים היו להיות 22 קולות ונתון זה מתיישב עם שאר הנתונים שבפרוטוקול לגבי קלפי 6 בהתייחס למספר סך המעטפות הכשרות, מספר סך הקולות הכשרים ו סך כל הקולות שנמנו לטובת שאר הסיעות, כך שכל הנתונים "מסתדרים" והפרוטוקול "מאוזן". לשיטת המשיבה 3, אם נקבל את החישוב ה"מחודש" לגבי מניין הקולות לטובת המשיבה 3, ו"נגרע" מהמשיבה 3 את 11 הקולות כפי שמבקשים המערערים, אזי שהנתונים "החדשים" אינם מתיישבים עם סך הקולות כפי שמצוין בפרוטוקול. האמור מהווה סתירה לאמור בפרוטוקול לגבי סך הקולות, והמערערים לא חולקים על הנתון בדבר סך הקולות שבפרוטוקול במסגרת הערעור הנוכחי , כך שזהו טעם נוסף לדחיית הערעור.
המשיבות 4, 8 ו-9 אשר מיוצגות יחדיו , מבקשות אף הן לדחות את הערעור. תחילה, הן טוענות כי מדובר בהודעת ערעור שהוגשה ללא תצהיר המאמת את העובדות הנטענות ולפיכך יש לדחותו.
עוד נטען כי נציגים של המשיבות 4, 8, ו-9 נכחו במעמד ביצוע העיון לגבי קלפי 6 וכי במעמד העיון הוצאו הפתקים של הסיעות הרלבנטיות, הופרדו המעטפות הריקות, בוצע מיון של הפתקים בהתייחס לכל סיעה וסיעה, וכי כל הנוכחים ביקשו לאשר שהפתקים כשרים, אך לא בוצעה ספירה מחודשת של הפתקים. עוד טענו משיבות אלו כי במהלך ביצוע העיון התבקש מנהל הבחירות לספור מחדש גם את המעטפות הריקות ולעיין בתוך המעטפות הריקות על מנת שלא יהיה חשש שיש פתקים בתוך המעטפות הריקות אך הוא סירב לעשות זאת.
טענה נוספת שהועלתה הינה כי היות ובמהלך העיון התברר כי המעטפות נמצאות ביחד עם פתקי ההצבעה ופתקי ההצבעה של כל הסיעות מעורבבים יחדיו, אזי שהוגשה מטעם המשיבות תלונה במשטרה אשר התבקשה לחקור את הליקויים בהקשר זה , היות והחומרים השונים אמורים היו להיות ארוזים בנפרד ובאופן מסודר.
בנוסף טוענות משיבות אלו (בדומה לטענת המשיבה 3) כי בערעור הקודם טענו המערערים שהמשיבה 3 זכתה ל-12 קולות ולכן הם לא יכולים לטעון עתה שהם "גילו" שהיא זכתה ב-11 קולות בלבד. בדומה נטען כי יש לתת משקל מכריע לאמור בפרוטוקול, אגב הפניה לפסיקה בדבר מעמדו הראייתי של הפרוטוקול והחובה לתעד בו הסתייגויות והערות. עוד נטען כי הגשת הערעור הנוכחי כרוכה בשיהוי.
לאחר שהוגשו התשובות של המערערים כמתואר מעלה, הגישו המערערים בקשה לתיקון הערעור והוספתו של משיב נוסף - הלא הוא מר מוחמד ג'מאל – המשיב 12.
במהלך הדיון שהתקיים בנוכחות הצדדים חזרו הצדדים על הטענות כפי שפורטו מעלה והוסיפו והבהירו את עמדותיהם - ואין צורך לחזור על הדברים המופיעים בפרוטוקול. בפתח הדיון הוקדש פרק זמן לדיון בשאלה אם אכן חובה לצרף את המשיב 12 באופן אישי כמשיב לערעור, שכן הוא אישית עלול למצוא עצמו מחוץ למועצה לו יתקבל הערעור וכי אין די בהפניית הערעור כלפי המשיבה 3 שהיא הסיעה אשר מייצגת את המשיב 12; או שמא ניתן היה להסתפק בכך שהערעור מופנה כלפי המשיבה 3. הצדדים העלו טיעונים בכל הנוגע להוראות החוק הרלבנטיות ובמיוחד בכל הנוגע לסעיף 72(ד) לחוק הבחירות המחייב לצרף כמשיב "כל אדם שמערערים על בחירתו", לסעיפים רלבנטיים מחוק מימון מפלגות באשר למונחים השונים שעשויים להיות רלבנטיים כגון "רשימה" "מפלגה" וכו'. עוד התייחסו הצדדים לכך שבהליכים הקודמים לא הועלתה הטענה לפיה המשיב 12 חייב להיות משיב באופן אישי, והוא אף לא היה משיב בהם אישית, ו אף הייתה התייחסות לכך שהמשיב 12 היה נוכח בדיונים שהתקיימו בערעור הקודם ובעתירה הקודמת, כך שהוא מודע להליכים, ו אף הועלתה הטענה כי אי התייצבותו לדיון בערעור הנוכחי הייתה מכוונת וזאת נוכח הטענה שהועלתה בדבר החובה לצרף אותו אישית כמשיב נוסף.
בסוף הדיון, לאחר שקילת הטענות, הוריתי על צירופו של מוחמד ג'מאל כמשיב נוסף, בתור משיב 12 - ועל מנת לאפשר לו להביע עמדה באשר לערעור קבעתי דיון משלים נוסף בנוכחותו.
המשיב 12 הגיש אף הוא תשובה מפורטת בכתב, אשר בעיקרה כוללת את הטענות שפורטו מעלה אשר הועלו מטעם המשיבים האחרים, כמו גם טענה נוספת ולפיה הוא אינו מחויב בתוצאות הליך העיון היות ולא היה צד לעתירה הקודמת אשר בעקבותיה בוצע העיון (תוך פירוט הטענות והפנייה לפסיקה ענפה). במהלך הדיון הנוסף חזר המשיב 12 על עמדתו – ואפנה לאמור בפרוטוקול על מנת שלא להאריך.
דיון והכרעה -
לאחר שקילת טענות הצדדים מצאתי לקבל את הערעור, מחמת הנימוקים שיפורטו להלן.
כמה מצביעים הצביעו עבור המשיבה 3 בקלפי 6?
שוכנעתי, ברף הראייתי הנדרש כי אכן נפלה טעו ת בפרוטוקול וכי לטובת המשיבה 3 הצביעו רק 11 מצביעים בקלפי 6.
לא אוכל לקבל את הטענות לגבי כך שבמעמד העיון לא בוצעה ספירה של הקולות ומקובלים עליי הנתונים שעולים באופן חד משמעי מפרוטוקול העיון. בפרוטוקול מצוין כי במהלך העיון נכחו נציגים רבים של סיעות שונות ואמנם הם לא חתומים על הפרוטוקול אך יש משקל מכריע לכך שמנהל הבחירות, אשר אין כל סיבה לפקפק בהגינותו ובאובייקטיביות שלו, קבע כי נמצאו 11 פתקים לטובת המשיבה 3 בקלפי 6. אני בטוחה שאם מי מבין הנוכחים היה רואה שקיימים יותר פתקים או שקיים מספר אחר של פתקים הוא היה מבקש לציין זאת, מצלם זאת או מתעד זאת באופן זה או אחר, שהרי ברור היה לכל הנוכחים שמטרת "המפגש" הייתה לבדוק כמה פתקים באמת היו בקלפי 6 לטובת המשיבה 3. אמנם, מנהל הבחירות לא התבקש לספור מחדש את הפתקים, אלא אך לאפשר את העיון, אך ברור היה שמטרת העיון הינה לעיין לא רק בפתקים אלא במספרם. במקרה הנוכחי, נוכח השתלשלות העניינים המתוארת, ברורה הי יתה תכלית העיון, הצדדים נכחו יחדיו סביב השולחן שעליו נפרשו כל הפתקים, ומבחינה ראייתית – אי אפשר להתעלם מספירתו של מנהל הבחירות במהלך העיון.
יש עוד להבהיר ולהדגיש כי המצהירים השונים מטעם המשיבים לא טוענים כי היה מספר אחר של פתקים אלא רק טוענים כי לא בוצעה "ספירה". אלא שהמדובר ב-11 פתקים בלבד, אשר הונחו על השולחן שעליו בוצע "העיון", לאחר שהופרדו הפתקים של הרשימות השונות האחד מהשני. אין המדובר בכמות שמחייבת "ספירה" מסובכת וממושכת, השונה במהותה מ"עיון" בפתקים המונחים על השולחן, וברור שהעיון כולל גם ספירה – שהרי זו הייתה מטרת העתירה הקודמת.
בדומה לא אוכל לתת משקל לטענות שהועלו לגבי "אי הסדר" שהיה בכל הנוגע לחומר שנבדק במעמד העיון. יכול מאוד להיות שצודקות המשיבות 4, 8, ו-9 הטוענות שבחומר ש"הונח על השולחן" היו פתקים של סיעות שונות בערבוביה יחד עם מעטפות אלו ואחרות (ואולי החומר היה צריך להיות ארוז אחרת) , אלא שמנהל הבחירות הסביר כי הפתקים "המעורבבים" הופרדו זה מזה בנוכחות כולם, ו מצהירי המשיבים עצמם מספרים כי באותו מעמד בוצע מיון של הפתקים כך שהפתקים הופרדו מהמעטפות ולאחר מכן הופרדו הפתקים של הרשימות השונות האחת מרעותה. היות והנציגים הרלבנטיים נכחו בתהליך האמור, יש להניח שהוא בוצע באופן שאכן "בודדו" כראוי הפתקים של המשיבה 3 מתוך הערימה של כל הפתקים בקלפי 6, ולפיכך - אי הסדר, ככל שהיה, אינו משפיע על תוצאת העיון. בהקשר זה עוד אעיר כי ככל שהוגשה תלונה למשטרה מטעם גורם זה או אחר באשר ל"אי הסדר" או כל טענה אחרת - הרי שלא אוכל לתת לכך משקל בשלב זה וכמובן שאנו נאפשר למשטרה לבצע את משימותיה.
באשר לטענה לפיה אם יוכרז שלמשיבה 3 היו רק 11 קולות בקלפי 6 אזי שהמשמעות הינה שהפרוטוקול "לא מאוזן" – הרי שאף בכך אין כדי לחייב את דחיית הערעור. הנתונים במקרה המיוחד הזה, לגבי קלפי 6, כפי שהתבררו לאחר העיון בפתקים עצמם , מלמדים על כך ש היו טעויות בגיליונות הרישום ובפרוטוקול. אין חולק כי הפסיקה חזרה וקבעה כי מעמדו של הפרוטוקול מבחינה ראייתית הינו כפי שטוענים הצדדים, ואפנה לכך שבפ סק הדין בערעור הקודם הפניתי בעצמי לפסיקה בכל הנוגע למשמעות הראייתית של הפרוטוקול, אשר לו "מעמד על" - ויחד עם זאת המדובר במקרה מיוחד שבו התבררו נתונים שמחייבים את המסקנה שנפלה טעות בפרוטוקול לגבי מניין הקולות לטובת רשימה אחת מבין הרשימות, בקלפי בודדת. יש לזכור כי ההלכה הפסוקה מעניקה "מעמד של בכורה" לפ רוטוקול, ובצדק רב, אלא שבמקרים המתאימים, ניתן להציג ראיות חיצוניות בניסיון לסתור את האמור בפרוטוקול. במרבית המקרים, נדחות הטענות העובדתיות הסותרות את האמור בפרוטוקול (והנטל בהקשר זה רובץ על שכם המערער, ועסקינן בנטל מוגבר), אלא שהאפשרות לסתור נתון מספרי שמופיעה בפרוטוקול קיימת.
עסקינן במקרה מיוחד, ממוקד וחריג – בו שוכנעתי כי יש ראיות מנהליות ברף הנדרש המלמדות על טעות ברישום בפרוטוקול , וחזקת התקינות של המעשה המנהלי, המגולמת ברישום הפרוטוקול ובפעולתה של ועדת הקלפי - נסתרה במקרה הנוכחי.
באשר לטענת המשיבים לפיה לא נרשמה בפרוטוקול של קלפי 6 הערה לגבי כך שיש אי ההתאמה בין גיליון רישום אחד לבין השני , אומר כי אכן הדבר תמוה אך הוא אינו רלבנטי בשלב הזה. הטענות היו בעלות משקל של ממש בעת הדיון בערעור הקודם ובעת הדיון בעתירה הקודמת (כאשר בכל פעם העובדה שאין רישום שכזה גרמה להטיית התוצאה לכיוון אחר), אך כל זאת היה בשעה שלא היו בפנינו נתונים לגבי הפתקים עצמם. כיום, שעה שהפתקים עצמם הונחו על השולחן (תרתי משמע) , אין עוד משמעות לשאלה מדוע לא צוין בפרוטוקול בשעתו, בזמן אמת, שגיליונות הרישום לא תואמים וסותרים את הפרוטוקול .
בדומה, העובדה שהמערערים לא ביקשו לתקן את הפרוטוקול במסגרת הערעור הנוכחי אינה מדויקת (וראו את סעיף 40 לערעור וסעיפי המשנה שלו), וממילא היא אינה מעלה ואינה מורידה. הפרוטוקול כשלעצמו אינו מסמך שיש חשיבות עליונה לתקן אותו בשלב זה . החשוב הוא הקביעה בדבר מניין הקולות. לכן, והגם שהפרוטוקול לגבי קלפי 6 "יצא מאיזון" – יש אכן לקבוע כי לטובת המשיבה 3 קיימים רק 11 קולות בקלפי 6.
טענה אחרונה בהקשר זה הינה טענתו של המשיב 12, הטוען כי פרוטוקול העיון אינו מחייב אותו היות והוא לא היה צד לעתירה, ולכן – לא ניתן לעשות שימוש ב"תוצרי" העתירה כנגדו. לא אוכל לקבל טענה זו. בעתירה הקודמת לא הועלתה הטענה לפיה היה צריך לצרף את המשיב 12 אישית, מעבר לצירוף המשיבה 3, ולכן לא הייתה התייחסות לנושא זה באותו השלב – ובכל אופן, ה תוצרים של העיון פועלים כלפי "כולי עלמא".
האם קיים מעשה בית דין המחייב את דחיית הערעור הנוכחי –
לאחר הקביעה העובדתית מעלה, יש לבחון את טענת חלק מהמשיבים ולפיה, דחיית הערעור הקודם מהווה השתק ומעשה בית דין, אשר בעטיים יש להורות על דחיית הערעור הנוכחי.
אכן, על פניו, יש טעם בטענות אלו , אך עמדתי היא כי בנסיבות המיוחדות שנוצרו במקרה זה, אין לדחות את הערעור מחמת פסק הדין בערעור הקודם.
ראשית, יש לראות כי לא מתקיים השתק מסוג של "השתק פלוגתא", שכן בערעור הקודם לא נקבע כל ממצא פוזיטיבי לגבי מספר הקולות בקלפי 6. נהפוך הוא. קבעתי כי ישנם סימני שאלה של ממש לגבי נתון עובדתי זה , נוכח העובדה ששני חברי וועדת הקלפי שמילאו את גיליונות הרישום סימנו 12 "קווים" ולמרות זאת, האחד מהם סיכם את אותם 12 קווים לכדי 22 קולות, ואף ציינתי שלא ניתן להבין מדוע בפרוטוקול צוין "דווקא" המספר 22 לפי אחד מהגיליונות, ולא המספר 12 לפי הגיליון השני. יחד עם זאת, הקביעה בפסק הדין בערעור הקודם הייתה שמעמד הפרוטוקול "גובר" על מעמד גיליונות הרישום, ולכן לא הוצגו באותו השלב די ראיות אשר יש בכוחן להעניק למערערים את המבוקש בערעור הקודם, וזאת כל עוד לא נבדקו ונספרו הפתקים עצמם. רוצה לומר, שלא הייתה בפסק הדין הקודם קביעה עובדתית פוזיטיבית לגבי מספר המצביעים , אלא אמירה לגבי העדר נתונים, ולכן אין השתק פלוגתא (רע"א 5138/18 עוואד נ' נשר (16.10.2018); רע"א 9771/16 נובל אנרג'י מדיטרניאן לימיטד נ' נזרי (28.9.2017); נינה זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי (1991) (להלן: " זלצמן"), בעמ' 137-142).
שנית, יש לראות כי דחיית הערעור הקודם נבעה בעיקר מחמת טיעוני הסף ושאר הדיון התייחס אמנם למחלוקות כפי שהצדדים ביקשו להעלות, אך במובן מסוים הן לא היו חיוניות לצורך ההכרעה, נוכח טענות הסף שהתקבלו. במהלך הדיון בערעור הקודם, המערערים הועמדו על האפשרות לחזור בהם מהערעור נוכח טענות הסף והאפשרות לבקש לעיין בפתקים מכוח סעיף 96א לחוק ולאחר מכן לשקול את צעדיהם , ויש להצר על כך שהם לא הסכימו למתווה שכזה ו"עמדו" על המשך הטיעון – ועם זאת, לא מצאתי שיש מקום במקרה מיוחד זה לדחות את הערעור רק מחמת הטעם הזה, שעה שמבחינה עובדתית ברור כיום שאכן יש ממש בטענה העובדתית שבפי המערערים.
הגשמת רצון הבוחר הינה המטרה העיקרית של חוקי הבחירות, אף כי לעיתים על מטרה זו לסגת מפני תכליות ועקרונות חשובים לא פחות, כגון, סופיות הדיון, שמירה על הגינות ו טוהר הבחירות, יעילות, יציבות השלטון ועוד (ב"ש 67/84 חדד נ' פז, פ"ד לט(1) 667, 670 (1985); רע"א 6456/99 רשימת אלואפק נ' ועדת הבחירות ג'לג'וליה (10.10.1999); בר"מ 1837/09 משלב נ' הזימה (18.3.2009)). יודעים אנו היום מהו "רצון הבוחר" ובאיזון בין שיקול זה למול שאר הש יקולים, קשה להלום תוצאה לפיה הערעור ידחה רק בשל ההליך הקודם, במיוחד לאור כך שהערעור הקודם מבחינה מהותית נדחה על הסף והוגש טרם המועד, ולאור כך שהערעור הנוכחי הוגש לאחר מיצוי הליך עיון שהמחוקק קבע ככזה אשר אמור לבסס תשתית להגשת ערעורי בחירות בדיוק מסוג זה .
שלישית, יש לראות במקרה הנוכחי ככזה אשר בו למעשה התגלו עובדות חדשות ונתונים חדשים, וגילוי שכזה מצדיק סטייה מעיקרון מעשה בית דין (וראו את זלצמן, עמודים 630-632); יששכר רוזן- צבי, ההליך האזרחי (2015), עמודים 537-538).
רביעית, חשיבותו של עקרון מעשה בית הדין אינה שנויה במחלוקת, אלא שבעת בחינת הראציונלים שמאחורי אותו עקרון, יש לזכור כי אין המדובר בסכסוך בין שני פרטים, אלא בייצוג רצון הבוחר, ואני סבורה כי מתקיים במקרה זה הצידוק לסטות מעיקרון מעשה-בית-דין, כחריג לכלל - נוכח שיקולי צדק , וראו את ע"א 76/81, בוקובזה נ' ד' שירי ואח', פ"ד לז(3) (4.8.1983), שם נפסק כי "יש ושיקולים שבטובת הציבור עשויים להיות עדיפים על שיקולים של מעשה-בית-דין" (אף כי יש לבחון את ההקשר שבו נכתבו שם הדברים). אפנה בהקשר זה לדוגמא ל ע"א 5610/93 זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון (7.4. 1997), לאמור:
"[אך] עקרון הסופיות אינו עיקרון מוחלט. המדובר הוא בעיקרון שהוא "...פרי ההלכה הפסוקה, אשר תמיד שמרה לעצמה את הכוח להגביל את תחולתו באותם מקרים – כמו תשלומי מזונות, למשל – בהם עשויה היא לגרום עיוות דין" (דברי השופט ברק ב ע"א 357/80 נעים ואח' נ' ברדה ואח' וערעור שכנגד [13], בעמ' 781 ). לכן, גם הכלל של מעשה-בית-דין, הנשען על עקרון הסופיות, אינו כלל מוחלט, החל בכל הנסיבות. אכן, המדובר ב"כלל שימושי המיועד למנוע הטרדת בעל-דין יריב על-ידי התדיינות חוזרת בעניין שכבר נפסק, כל אימת שהצדק מצדיק את הדבר" (דברי מ"מ הנשיא זוסמן בע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק [14], בעמ' 35 – ההדגשה הוספה – ת' א' ). על רקע זה אומר מ"מ הנשיא זוסמן, כי "בהיותו כלל שימושי, המיועד לעשות צדק בכל ענין וענין על נסיבותיו השונות והמשתנות, מותר לנהוג על-פיו בגמישות" (שם, שם) (וראו גם דברי מ"מ הנשיא זוסמן בע"א 581/72 ארביב  ואח' נ' מדינת ישראל [15], בעמ' 520) .
גישה דומה מבטאת המשנה לנשיא בן-פורת בע"א 253/84 י' ספיר ואח' נ' פ' ספיר [16], באמרה (בעמ' 19):
"...כלל זה של השתק עקב מעשה-בית-דין איננו כלל טכני פורמאלי אלא הוא כלל שימושי ... ויפים הדברים האמורים לא בלבד לגבי הכלל עצמו בלבד אלא אף לגבי היקפו וחריגיו".
ההלכה לעניין זה מסוכמת בספרה הנ"ל של זלצמן [51], האומרת כי:
"הפעלה דווקנית ובלתי-גמישה של כלל מעשה-בית-דין עשויה להוליך לעיתים לתוצאות בלתי-צודקות במשפט. בהיות הכלל מעוגן בתקנת-הציבור, ככלל שימושי המיועד למנוע הטרדת בעל-דין יריב על-ידי התדיינות חוזרת בעניין שכבר נפסק כל אימת שהצדק מצדיק את הדבר – אף יש ליתן לבית-המשפט שיקול-דעת לסטות מכלל מעשה-בית-דין כאשר הצדק מחייב זאת ... התפישה העקרונית חייבת להשאיר שיקול-דעת בידי בית-המשפט באותם מצבים שבהם מחייבים שיקולים של צדק לסטות מגדרו של כלל המניעות הדיונית וליתן לבעל-הדין הזדמנות נוספת להציג לפניו את עניינו בקשר לאותה עילה או ביחס לאותה פלוגתא" (בעמ' 626-625; ראו גם בעמ' 22 לספרה).
עיקרון כללי זה הדריך את הפסיקה. על בסיסו, עיצבה הפסיקה את היקפו של הכלל ואת החריגים לו."
וראו אף את הדיון ב חריגים לכלל מעשה-בית-דין , בזלצמן, עמ' 628 ועמ' 633 ו בספרו של יעקב קדמי, "על הראיות", חלק רביעי, תש"ע-2009, עמ' 1633-1635 ).
אין הכוונה כמובן ליצור "אנדרולומוסיה" כפי שטוענים המשיבים, ולא לאפשר מצב שבו יוגשו "שני סבבים" של ערעור י בחירות לגבי כל טענה שבפי בוחר זה או אחר. אין ספק כי המערערים שגו באופן ניהול ההליכים המשפטיים, כאשר הערעור הראשון הוגש בטרם עת וכאשר דרך המלך הייתה להגיש את העתירה לפי סעיף 96א לעיון בפתקים לפני הגשת הערעור, ו אז לבסס את הערעור על ממצאים בפועל ולא על גיליונות הרישום – אך לא מצאתי שדי בכך כדי להורות על דחיית הערעור, וכולי תקווה שהדבר לא יגרום "לאימוץ" שיטה זו בעתיד אלא ההיפך.
סיכום -
נוכח כל האמור במקובץ, ולאחר שלל ההליכים – לא אוכל שלא לקבוע שאכן מניין הקולות בקל פי 6 לטובת המשיבה 3 הינו רק 11 קולות. שוכנעתי כי מבחינה עובדתית כך היה, אין עסקינן בטענה ספקולטיבית או הסתברותית – והיות והמדובר בנתון בודד ופשוט לגבי קלפי אחת , אשר נבדק על ידי מנהל הבחירות (המסכים לקבלת הערעור), למרות שהנתון עלה תוך כדי עיון וספירה. היות ואין חולק כי בנתון הנקודתי יש כדי להשפיע על התוצאה הסופית, לא ניתן להתעלם ממנו ויש לקבל את הערעור, למרות הקושי האמיתי המשפטי שקיים נוכח פסק הדין בערעור הקודם. אשר על כן דין הערעור להתקבל, במובן שאני קובעת כי בקלפי מס' 6 קיימים 11 קולות לטובת המשיבה 3 (ולא 22 קולות כפי שמצוין בפרוטוקול). בהתאם אני מורה לגורמים הרלבנטיים לבצע מחדש את מניין סך הקולות ואת החלוקה למנדטים בכל הנוגע למועצה. יובהר למען הסר ספק כי אין באמור כדי להשליך על שאר הנתונים לגבי קלפי 6 ובוודאי שלא להשליך על החקירה המשטרתית שמתנהלת, כך לפי טענת חלק מהצדדים, לגבי נושאים אחרים.

אין צו להוצאות.

אבקש מהמזכירות להמציא העתק לצדדים.

ניתן היום, ח' שבט תשע"ט, 14 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.