הדפסה

בית המשפט המחוזי בבאר שבע ת"צ 55447-06-15

בפני
כבוד ה שופטת גאולה לוין

המבקשים

  1. פסח שיכוורגר
  2. עיזבון המנוחה רבקה שיכוורגר ז"ל

ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר אמיר קמינצקי

נגד

המשיבה
הפניקס חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד יגאל ארנון ושות'

החלטה

לפני בקשה לאישור תובענה ייצוגית, שעניינה פוליסת ביטוח בריאות שהנפיקה המשיבה למבקשים .

רקע והליכים

1. מבקש 1 (להלן: " המבקש") הוא עובד עיריית באר שבע , המבוטח אצל המשיבה, הפניקס חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הפניקס") ב"פוליסה לביטוח בריאות קולקטיבית לעובדי עיריית באר שבע ובני משפחתם". רעייתו המנוחה, שעיזבונה הוא המבקש 2, הייתה מבוטחת גם היא בפוליסה זו.
יצוין כי במרץ 2014 הסתיימה תקופת הביטוח על פי הפוליסה ולא חודשה מאז.

2. במסגרת הכיסוי הביטוחי בפוליסה, בפרק "ניתוחים בישראל" (פרק ג') נכלל הסדר זיכוי למבוטח אשר עובר ניתוח בבית חולים פרטי במימון של קופת החולים ולא במימון של הפניקס. המדובר במבוטחי קופת חולים המבוטחים במסגרות למתן שירותי בריאות נוספים (להלן: "שב"ן"). ההסדר הוא תמריץ של המבטחת למבוטח להפעיל את הכיסוי שניתן על ידי קופת החולים ולא את הכיסוי הביטוחי הפרטי.

סכום הפיצוי הוסדר בסעיף 4.4.9 כדלקמן:

"4.4.9 טופס התחייבות מטעם קופת חולים (טופס 17):
המציא המבוטח לבית החולים הפרטי טופס התחייבות מטעם קופת החולים בה חבר המבוטח לכיסוי הוצאות הניתוח האלקטיבי המבוצע בבי"ח זה, תזכה החברה את המבוטח ותשלם לו סכום השווה ל- 50% מערכו של הטופס ובכל מקרה לא יותר מהסכום הנחסך לחברה".

הסדר זה של זיכוי ל מבוטח ואופן כימות הפיצוי , קרי מהו ערכו של טופס ההתחייבות ממנו צריך להיגזר הזיכוי, ניצבים בלב המחלוקת נשוא הבקשה לאישור תביעה ייצוגית.

3. על פי הנטען בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, למבקשים אירעו כמה מקרי ביטוח מסוג "ניתוחים" המכוסים בפוליסה. הניתוחים בוצעו כולם בבית חולים פרטי במימון קופת החולים.

ביום 5.10.2010 עבר המבקש ניתוח להחלפה של מפרק הברך בבית החולים הפרטי "אסותא" בבאר שבע, לאחריו אושפז משך תשעה ימים. הניתוח בוצע במימון מלא של קופת חולים לאומית.
הפיצוי שקיבל המבקש מהפניקס, לפי סעיף 4.4.9 לפוליסה, היה בסך 19,200 ₪, תוך שהוסבר לו כי סכום הפיצוי הוא 50% ממחירון משרד הבריאות (מכתב מיום 3.1.2012, נספח ח' לבקשה לאישור תביעה ייצוגית).
נטען בבקשה כי בניסיון לעמוד על טיב חישוב הפיצוי, שלח בנו של המבקש כמה מכתבים לפניקס, בטענה כי המבקש קיבל פיצוי עבור רכיב הניתוח בלבד, ולא פיצוי בגין ימי האשפוז. הוסבר בבקשה כי באותו זמן עדיין לא עמד המבקש על הבעייתיות בפרשנות המונח "ערכו של טופס 17 בפוליסה", והתמקד בהבחנה שבין עלות ניתוח לבין עלות ימי אשפוז.
בתשובת הפניקס מיום 3.1.2012, נכתב כי סכום הפיצוי הוא 50% ממחירון משרד הבריאות.

4. ביום 26.6.2012 עבר המבקש ניתוח של החלפת מפרק הירך ואושפז למשך 6 ימים. הניתוח נערך בבית חולים "אסותא" תל אביב, על ידי המנתח ד"ר בנדר. הניתוח, לרבות שכר המנתח, מומנו על ידי קופת החולים.
בין הפניקס לבין בנו של המבקש היו חילופי דברים לגבי גובה הפיצוי, לרבות שיחה מיום 25.6.2012 שהוקלטה ותימלולה צורף לבקשה.

5. בתאריך 1.11.2010 עברה המבקשת ניתוח "כריתה של הכיליה הימנית ולפרסקופיה", לאחריו אושפזה 3 ימים. הניתוח בוצע בבית החולים הפרטי "אסותא" בתל אביב.
הפניקס פיצתה את המבקשת בסך 6,438 ₪, סכום המהווה, לשיטתה, 50% מערכו של טופס 17 על פי מחירון משרד הבריאות (מכתב הפניקס מיום 9.11.2010). בבקשה נטען כי פניות מצד בנה של המבקשת לחברת הפניקס כדי להבין את סכום הפיצוי, לא נענו.

6. בבקשה נטען כי טופס 17 כולל רכיבים נוספים מלבד עצם הניתוח, כגון שכר המנתח וימי אשפוז. למבוטח, כך נטען, ציפייה לגיטימית לקבל מחצית מעלותו המלאה של הניתוח בבית החולים, לרבות שכר המנתח, עלות הניתוח עצמו, עלות ימי האשפוז, עלות הטיפולים והבדיקות וכיוצ"ב.
נטען כי קיימת עמימות רבה של המושג "הסכום הנחסך לחברה" שמופיע גם הוא בסעיף 4.4.9 לפוליסה. המבוטח לא יכול לדעת מהו הסכום ומה המנגנון לקביעתו.
נטען כי הפוליסה ופרשנותה מציגים טווחי פרשנות גדולים בעניין שאמור להיות מוסכם, ברור וחד משמעי. הפניקס , כך נטען, לא מציינת את סכום הפיצוי או לפחות את הרכיבים לפיהם יחושב הפיצוי, בניגוד לאמור בחוזרי ם מאת המפקח על הביטוח .

7. בבקשה נטען גם כי הפניקס, בהתנהלות מול המבקשים, חישבה באחד המקרים את הפיצוי לפי 50% מהסכום הנחסך לה (השיחה המוקלטת מיום 25.6.2012). חישוב זה אינו מתיישב עם לשון הסעיף, שכן החישוב צריך להתבצע לפי 50% מערכו של טופס 17, כאשר מלוא הסכום הנחסך לחברה משמש כתקרה.
לטענת המבקשים, שלושת מקרי הביטוח ממחישים כי אין לפניקס עמדה אחידה לגבי חישוב הפיצוי, והיא בוחרת כל פעם באפשרות המשתלמת ביותר עבורה, כאשר למבוטח אין אפשרות להבין את החישוב ואת הסכום שהוא זכאי לקבל.
נוכח כל האמור, טוענים המבקשים כי סעיף 4.4.9 לפוליסה, הוא סעיף בעייתי ומקפח.

8. המבקשים טוענים לשורה של עילות תביעה בקשר לסעיף 4.4.9. בראש וראשונה נטען להפרת חוזה, בטענה כי הפניקס ביצעה חישובי תגמולים שלא על פי האמור בפוליסה ושילמה סכומים נמוכים מהסכומים המגיעים למבוטחים.

המבקשים טוענים גם לעילות מכוח הדין הכללי של הפרת חובת תום הלב במשא ומתן ובקיום החוזה, והפרת חובות הזהירות והנאמנות שבין הפניקס ללקוחותיה.
נטען כי בשלב הטרום חוזי, הפניקס הייתה מודעת לפער שבין לשון הפוליסה לבין דרך קיום החוזה, ואימצה ניסוח שיסכל את האפשרות לבחון את גובה הפיצוי הלכה למעשה.

עילה נטענת נוספת היא הטעיה, בהתאם לסעיף 55 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981. נטען כי הנוסח התמציתי של הפוליסה, שיש בו למעשה חוסר וודאות לגבי הכיסוי הביטוחי, עולה כדי הטעיה בוטה לגבי המצב העובדתי והמשפטי הנכון. הטעיה זו מקנה, כך נטען, עילת תביעה בנזיקין לפיצויים בגין הנזק שנגרם.

עילה נוספת עליה מתבססים המבקשים היא הפרת הוראה חקוקה, וגם מכוחה הם תובעים את הנזק שנגרם לחברי הקבוצה עקב הפרת החובה החקוקה. כמו כן נטען לרשלנות שגרמה לחברי הקבוצה נזקים ממוניים ובלתי ממוניים.
נטען גם להפרה של חובת הגילוי, ולכך שהפניקס מטעה את מבוטחיה בכך שמעניקה לסעיף פרשנות שאינה תואמת את לשונו והרציונל העומד מאחוריו.

בבקשה נטען גם לעשיית עושר ולא במשפט. הפניקס מעודדת , כך נטען, את המבוטחים לבצע טיפולים דרך קופת חולים, ו כשמבקש המבוטח לממש זכויותיו , היא מפצה אותו בתגמולים נמוכים משמעותית מהמגיע לו.
התנהלות הפניקס מקימה, כך נטען, גם עילה לפיצוי בגין נזק לא ממוני ועוגמת נפש.

9. בבקשה נטען כי פניית הפניקס לתעריף משרד הבריאות אינה משקפת בהכרח את סכום הפיצוי על פי הפוליסה. תעריף משרד הבריאות משמש כלי עזר ביחסים שבין קופות החולים לבתי החולים, ובעיקר בתי החולים הציבוריים. אין הכרח שבניתוח בבית חולים פרטי התעריף חל, ובוודאי ששיעור התשלום נתון במחלוקת.

10. המבקשים הוסיפו וטענו בבקשה כי גם אם נלך לשיטת הפניקס ונקבע את הפיצוי לפי תעריף משרד הבריאות, הסכומים שהיו צריכים להשתלם ל הם שונים מהסכומים ששולמו להם בפועל. כך, בגין ניתוח החלפת מפרק ברך היה על הפניקס לשלם 40,701 ₪ (ניתוח "החלפת מפרק ברך" לפי מחירון משרד הבריאות) + 29,304 ₪ (9 ימי אשפוז, לפי 3,256 ₪ ליום אשפוז כירורגי לפי מחירון משרד הבריאות) = 70,005 ₪ X 50% = 35, 002.5 ₪ . הפניקס שילמה עבור הניתוח 19,200 ₪ בלבד. תחשיב בצורה דומה לעלות ניתוח החלפת מפרק ירך + 6 ימי אשפוז לפי תעריף משרד הבריאות, מלמד על תשלום בחסר של 6,663.5 ₪.
לגבי ניתוח כיליה בלפרסקופיה נטען כי הניתוח לא נכלל בתעריף משרד הבריאות בתקופה הרלוונטית, אך לפי התעריף כיום (37,756 ₪) שילמה ה פניקס פיצוי נמוך פי 3 ממחצית התעריף (הסכום ששולם הוא 6,438 ₪).
המבקשים סבורים כי הם זכאים לפיצוי גם עבור בדיקות וטיפולי עזר שקשורים בניתוחים, כגון בדיקות דם, חבישות, פיזיותרפיה ורופא מרדים.

בבקשה נטען כי הפניקס נדרשת לשלם בדיוק מה שרשום בפוליסה, היינו הפיצוי הנגזר מעלותו האמיתית של טופס 17 ששילמה או שאמורה הייתה לשלם קופת החולים עבור המבוטח לבית החולים הפרטי, כולל כל ההוצאות לכל אורך התקופה הרלוונטית: הניתוח גופו, עלות ימי האשפוז וכל הוצאה נוספת. כמו כן על הפניקס לשלם את שכר המנתח אם שולם במסגרת טופס 17, ועלות רופא מרדים.
המבקשים קבלו בבקשה על כך שהפניקס לא מפרטת מהו הסכום שנחסך לה בגין הניתוחים שעברו . לשיטתם, לאור העמימות וחוסר הבהירות בפרשנות וביישום של הפוליסה, מוצדק כי המבוטח יהיה זכאי לקבלת התשלום לפי טופס 17, או הסכום הנחסך ל הפניקס, לפי הגבוה.

11. השאלה המהותית הוגדרה בבקשה באופן הבא:
"השאלה המהותית הינה אפוא מהי הפרשנות הראויה של הפוליסות של המשיבה הקובעות תשלום של פיצוי למבוטח ביחס לערכו של טופס 17, ו/או מכלול התחייבויותיה הכספיות של קופת החולים הציבורית מקום בו המשיבה, חברת הביטוח הפרטית (חרף מחויבותה על פי הפוליסה לעשות כן) לא מימנה בפועל את הניתוח, ו/או הפעולה הרפואית המגובה בטופס 17 ו/או התחייבויותיה של קופת החולים הציבורית, מה כולל תשלום פיצוי זה, והאם הפרה המשיבה את החוזים עם המבוטחים, הם הפוליסות."

12. הסעדים שהתבקשו בבבקשה, ביחס לתביעה הייצוגית, הם כדלקמן:
"א. אכיפת חוזה הביטוח בפרשנות המבקשים על המשיבה ו/או קביעת פיצויים מתאימים בנסיבות העניין, כמפורט לעיל;
ב. ליתן פסק דין הצהרתי כי המשיבה הפרה את הוראות הפוליסה ופעלה בניגוד לדין כמפורט לעיל;
ג. ליתן צו עשה המחייב את המשיבה להשיב למבוטחים את הסכומים ש"נחסכו" מהם בגין החלת פרשנות שגויה על הפוליסה, כמפורט לעיל;
ד. לפצות את הקבוצה בסכום פיצוי ההולם לעוול שנעשה עימם, כמפורט לעיל;
ה. להורות על תגמול מיוחד למבקשים."(סעיף 320 לבקשה)

את סכום התביעה הכולל העריכו המבקשים בגובה 125 מיליון ₪.

התגובה לבקשה לאישור תובענה כייצוגית

13. בתשובת הפניקס לבקשה לאישור תביעה ייצוגית נטען כי "טופס 17" הוא מונח ידוע ומוכר, שבאופן מסורתי והיסטורי מהווה ביטוי נרדף להתחייבותה של קופת החולים לשאת בעלויות הטיפולים שהיא מחויבת לספק לחבריה על פי חוק. נטען כי ערכו של טופס 17, בהתייחס לכל ניתוח, נקבע במחירון שמפרסם משרד הבריאות מעת לעת, ובו נקובים התעריפים המקסימליים שבתי החולים רשאים לגבות מקופות החולים בגין ההליכים הרפואיים שהן מממנות לחבריהם על פי חוק. צוין כי מחירון משרד הבריאות מתפרסם לציבור הרחב באתר האינטרנט של משרד הבריאות.
על פי כתב התשובה של הפניקס, הסכום הנקוב במחירון משרד הבריאות ביחס לכל ניתוח, הוא הוא "ערכו של טופס 17" (וליתר דיוק - ערכו המרבי) והפיצוי המיוחד צריך לעמוד על מחצית ערכו של הניתוח הרלוונטי על פי מחירון משרד הבריאות. בתשובה נכתב כי כך נוהגת הפניקס והיא משלמת למבוטחים מחצית ממחירון משרד הבריאות.

14. לטענת הפניקס, התעריפים הנקובים במחירון משרד הבריאות משקפים עלות משוכללת של כלל עלויות הניתוח הרלוונטי, לרבות שכר מנתח, אחות, מרדים, ציוד קבוע, שעות חדר ניתוח, שעות חדר התאוששות, ימי אשפוז ממוצעים להליך הרלוונטי, בדיקות, תקורה ועוד, ולא רק עלויות שכר המנתח וחדר ניתוח. נטען כי הדברים עולים במפורש ממסמכים שמפרסם משרד הבריאות.

15. באשר לטענה כי הפיצוי צריך להיגזר מהעלות בפועל של כל ניתוח וניתוח, על כל פרטיו ומאפייניו, בבית החולים הספציפי עבור קופת חולים ספציפית, ברמה הדיונית טענה הפניקס כי יש לדחות את הטענה על הסף משום שהיא סותרת את טענות המבקשים במגעים שניהלו עם ה פניקס טרם הגשת התובענה. ברמה המהותית נטען, כי אין בטענה ממש, שכן העלויות המירביות של הטיפולים שקופת חולים נושאת בהם (לפי טופס 17) , מעוגנות במחירון משרד הבריאות. לטענתה, המפקח על הביטוח אישר את הדברים לאחר שבדק אותם עם משרד הבריאות.

16. לצד הטענה כי מחירון משרד הבריאות מבטא את העלויות המירביות של הטיפולים שקופת החולים נושאת בהם, היינו ערכו המירבי של טופס 17, טענה ה פניקס בתשובתה כי מחירי הניתוחים הנקובים במחירון משרד הבריאות, אינם נופלים (בממוצע) מהתעריפים הנגבים מקופות החולים בבתי החולים הפרטיים, ובמקרים רבים אף עולים עליהם. מכאן הטענה כי לחברי הקבוצה בכללותה, לא נגרם נזק.

17. הפניקס בתשובתה עמדה על החשיבות הרבה של הביטוי "ערכו של טופס 17" עבור המבוטח בבואו להחליט איזה הסדר ביטוח להפעיל . מכאן מתחייבת, כך נטען, הנחה פרשנית לפיה לערכו של טופס 17 משמעות אובייקטיבית, ברורה, אחידה, מוכרת וגלויה, שאותה יכול כל מבוטח לדעת בכל רגע נתון. הפרשנות לפיה ערכו של טופס 17 נקבע על פי מחירון משרד הבריאות, תואמת הנחה פרשנית זו.
לעומת זאת, פרשנות לפיה ערכו של טופס 17 הוא הסכום שקופת חולים שילמה בפועל לבית החולים בכל מקרה נתון אינה מתקבלת על הדעת, שכן היא גורמת לכך שערכו של טופס 17 יהיה עלום, לא אחיד ובלתי ניתן להערכה מראש על ידי כל המבוטחים. לפי פרשנות זו, כדי שמבוטח ידע מה סכום הפיצוי שיקבל, יהיה עליו לנסות לברר בקופת חולים מה הסכום שתשלם לבית החולים בגין הניתוח שהוא עתיד לעבור. הדבר אינו אפשרי כיוון שקופות החולים אינן מוסרות מידע לצדדים שלישיים לגבי עלותו של ניתוח, משום שמדובר בהסכמות מסחריות חסויות.
הפניקס טענה כי התכלית של הפיצוי המיוחד היא להוות תמריץ למבוטח שלא להפעיל את הפוליסה, וזאת באמצעות הבטחת תשלום אחיד וידוע לכל המבוטחים (שכולם משלמים פרמיה דומה). תשלום פיצוי לפי העלות הספציפית ששילמה קופת החולים י יצור שונות אדירה בין המבוטחים, שכן כל אחד יקבל פיצוי שונה הנגזר מהעלויות בפועל של הניתוח הספציפי שעבר.

18. נטען כי גם הפניקס אינה יכולה לקבל מידע לגבי העלויות של הניתוח הספציפי שעבר כל מבוטח במימון קופת החולים, שכן קופות החולים אינן מוסרות את המידע. הפניקס מוסיפה וטוענת, שגם אם יכולה הייתה לברר את העלויות, היה עליה להפעיל מערך שלם שיעקוב ויבדוק את פרטי העלויות הספציפיות בכל ניתוח, ויסמוך על הצהרות של קופות החולים ובתי החולים, ולהשקיע באומדן ערך הפיצוי המיוחד תשומות ומשאבים שאינם הגיוניים, כאשר כל מטרת הפיצוי המיוחד היא לחסוך ל הפניקס בהוצאות. אם הפיצוי המיוחד נקבע לפי מחירון משרד הבריאות, הפניקס יכולה לדעת בקלות ובמדויק את גובה הפיצוי מבלי להשקיע משאבים מיוחדים, וגם בשל כך יש להעדיף פרשנות זו.

19. לטענת הפניקס, אם עמדת המבקשים היא כי נדרשת בחינה פרטנית של העלויות הספציפיות של כל ניתוח, הרי שלא מתקיים התנאי בדבר קיומן של שאלות המשותפות לכל חברי הקבוצה כמתחייב בסעיף 8 לחוק תובענות יצוגיות, התשס"ו-2006. בירור התביעה יחייב בחינה פרטנית, רטרואקטיבית ונפרדת של העלויות האמיתיות בהן נשאה קופת החולים, ביחס לכל ניתוח שעבר כל אחד מחברי הקבוצה, דבר השולל את קיומו של "תנאי המשותפות" בין חברי הקבוצה.

20. הפניקס סבורה כי יש לדחות גם את הפרשנות החלופית של המבקשים, לפיה הפיצוי יהיה הסכום הנחסך ל מבטחת או מח צית ערכו של טופס 17, לפי הגבוה. לפרשנות אין עיגון בלשון הפוליסה שקובעת במפורש כי הפיצוי נגזר ממחצית ערכו של טופס 17 בלבד. הסכום הנחסך למבטחת הוא רף עליון ולא חלופה נוספת לקביעת שיעור הפיצוי.

21. התשובה לבקשה לאישור התביעה כייצוגית נתמכה בשני תצהירים. האחד של מר יוסי ארי, סגן מנהלת תחום הב ריאות בפניקס, והשני של מר יואל ליפשיץ, שעבד כ-18 שנה במשרד הבריאות, עד שנת 2012.

מהלך הדיון

22. בעקבות טיעוני הפניקס בתגובה לבקשה לאישור התביעה הייצוגית, ביקש ב"כ המבקשים להפנות שאלות למשרד הבריאות ולמפקח על הביטוח.

לאחר שהצדדים לא הצליחו להסכים על נוסח השאלות, השאלות נוסחו על ידי בהחלטה מיום 30.4.2018.

קבעתי כי השאלות שיופנו למשרד הבריאות, יהיו כדלקמן:
א. מהו "טופס 17" בהקשר של ניתוחים? האם קיימים "טפסי 17" שונים ומה ההבדלים ביניהם? ומה היחס בין "טופס 17" לבין מחירון משרד הבריאות?
ב. כיצד נקבעים התעריפים הנקובים במחירון משרד הבריאות לניתוחים? האם התעריפים מתייחסים לכל העלויות הכרוכות בביצוע ההליך הניתוחי הרלוונטי, או רק לעלויות הפרוצדורה הרשומה במחירון לגופה? כך למשל, במקרה של ניתוח, האם כולל התמחור במחירון משרד הבריאות, את עלות חדר הניתוח בלבד, או שהוא כולל גם את שכר המנתח, עלות של אחות, מרדים, בדיקות נלוות וימי אשפוז ממוצעים לצורך הניתוח? האם בתחשיב נלקח בחשבון גם רכיב של מע"מ?
ג. ככל שיש במשרד הבריאות, מכוח מעמדו כרגולטור, נתונים אודות עלותם של ניתוחים או שירותים הכרוכים בהם שגובים בתי החולים הפרטיים, מתבקש משרד הבריאות ליתן מידע על ניתוחים או שירותים כרוכים, שעלותם גבוהה מתעריף משרד הבריאות, ככל שישנם.
ד. האם קופת החולים רשאית לכסות הוצאות מנתח פרטי ששכרו עולה על תעריף משרד הבריאות, במסגרת "טופס 17"? והאם קופת חולים רשאית לכסות הוצאות ניתוח אלקטיבי העולה על תעריף משרד הבריאות במסגרת "טופס 17".
ה. האם קיימת הנחיה של משרד הבריאות לגבי תמחור בתשלום עבור ניתוחים ופעולות הכרוכות בהם, שאינם רשומים בתעריף/מחירון משרד הבריאות?

23. את השאלה למפקחת על הביטוח ניסחתי באופן הבא:
"האם קיימות הוראות של המפקח על הביטוח בכל הנוגע לפוליסות ביטוח רפואי, הכוללות תשלום למבוטח (שעבר פרוצדורה/ניתוח במימון קופת החולים ללא הפעלת הפוליסה הפרטית), תשלום המתבסס על "טופס התחייבות מטעם קופת חולים" ("טופס 17"), ובכלל זה למידת הפירוט של הקריטריון, הגדרת המושגים, היקף הגילוי ואופן ביצוע התחשיב של התשלום בפוליסות הנ"ל?"

24. עמדת משרד הבריאות והמפקחת על הביטוח הוגשה, באמצעות פמ"ד, ביום 11.7.2018. נמסר בה כי טופס 17 הוא התחייבות מראש של קופת החולים לממן את השירות. מחירון משרד הבריאות מהווה " benchmark" למחיר המירבי של הניתוחים, אולם ההתחייבות של הקופה היא לתשלום בהתאם להסכמים הקיימים מול כל ספק שירותים. הובהר כי מחיר מחירון משרד הבריאות הוא מחיר מקסימלי לשירות הניתן בבית חולים ציבורי והוא כולל בתוכו את כל רכיבי הניתוח. עוד הובהר שמשרד הבריאות אינו יכול לחשוף את מחירי הרכש של הקופות אצל הספקים השונים.

25. באשר לשאלה איך נקבעים התעריפים במחירון משרד הבריאות, נמסר כי ברירת המחדל בתשלום בעבור ניתוחים בבתי חולים ציבוריים היא תשלום על פי מחירי יום אשפוז בהתאם למספר ימי האשפוז הכולל למנותח באשפוז, אלא אם קיים תעריף ספציפי לניתוח. התשלום בעבור שירות אשפוזי כולל את כלל העלויות לחדר ניתוח והטיפולים, בדיקות, שכר כ"א, שהות במחלקת האשפוז, תרופות, אביזרים ויתר העלויות הנוגעות למאושפז בתקופת אשפוזו. לכן, בתמחור שירותים רפואיים נלקחים בחשבון כלל העלויות באשפוז.

בתשובה הוסבר כי תהליך התמחור מבוצע על ידי משרד הבריאות, בשיתוף משרד האוצר. תמחור פרוצדורה ניתוחית מבוסס על אבני בניין שהם שכר עבודה, עלות חדר ניתוח, ציוד קבוע, מתכלים ואביזרים, שעות התאוששות, ימי אשפוז ממוצעים לאחר ניתוח ותקורה.
התמחור מבוסס על המקרה הממוצע, ומחיר הציוד הקבוע והמתכלים כולל מע"מ.
עוד הובהר לגבי המע"מ כי המחירים לא כוללים מע"מ באופן מלא. רכיבי השכר משקפים עלויות שכר במערכת הציבורית ולכן כוללים מס שכר, שהוא נמוך מאחוז המע"מ רכיבי הקניות מתומחרים במחירים הכוללים מע"מ.

26. באשר לעלותם של ניתוחים בבתי החולים הפרטיים, נמסר בתשובה כי למשרד הבריאות אין מידע על עלותם של ניתוחים או שירותים המתבצעים במרפאות הפרטיות ובבתי החולים הפרטיים, שכן גורמים אלה אינם מחויבים למחירון משרד הבריאות.

עוד נמסר בתשובה כי ניתוח המתבצע במערכת הציבורית אינו מתבצע באמצעות מנתח פרטי שבחר המבוטח בתמורה לתשלום שכרו בנוסף. מחיר הניתוח במסגרת הסל אינו יכול לעלות על מחיר מחירון משרד הבריאות שהוא מחיר מירבי מפוקח. בניתוח במסגרת פרטית יכולים להיות מקרים בהם מחיר הניתוח גבוה יותר מאשר המחיר המופיע במחירון משרד הבריאות.

27. באשר לתמחור עבור ניתוחים שאינם רשומים במחירון משרד הבריאות, נמסר בתשובה כי ההנחיה היא שקופת החולים ובית החולים יגיעו למחיר בהסכמה. כאשר מדובר בפעולה ניתוחים המתבצעת במסגרת אשפוז ניתן לגבות בעבורה מחיר יום אשפוז.

28. באשר לשאלה שהופנתה למפקח על הביטוח בעניין קיומן של הוראות בנוגע לפוליסות ביטוח רפואי, נמסר כי אין הוראות של הרגולציה ברשות שוק ההון אשר מתייחסות לסוגייה האמורה. עוד נמסר כי הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון פרסמה את חוזר "פירוט תגמולים ביטוח בתכניות לביטוח בריאות" המחייב את חברת הביטוח ליצור מחשבון שישקף את הפיצוי בגין ניתוח שהוא עתיד לקיים ולפרסם את המחשבון באתר האינטרנט של החברה.

29. המצהירים מטעם המבקשים ומטעם הפניקס נחקרו בימים 6.11.2018 ו- 27.12.2018.

החקירה של מר לב שיכוורגר, בנם של המבקשים, התמקדה בתוכן המגעים וחילופי הדברים בינו לבין נציגי הפניקס, בסמוך לניתוחים שעברו הוריו וטרם הגשת הבקשה. בעדות אישר מר שיכוורגר כי באותם מגעים עם הפניקס התמקד בדרישה לקבל פיצוי על ימי אשפוז בנוסף לפיצוי של עלות הניתוח עצמו, ורק בשלב מאוחר עמד על כך שאין זהות בין "טופס 17" לבין מחירון משרד הבריאות, עליו התבססה הפניקס במגעים עימו.

סיכומי המבקשים

30. בסיכומי המבקשים נטען כי נוסח הפוליסה מטעה מלכתחילה ומציב את המבוטח בעמדת נחיתות מהותית. איש אינו יכול לדעת מהי העלות האמיתית של טופס 17 שכן מדובר בנתון סודי ביחסים בין הקופה לבין בתי החולים הפרטיים. הוראות הפוליסה מעניקות, כך נטען, יתרון עצום למבטחת, שכן היא יכולה "לשחק" בנתונים ולהציע תשלום באופנים שונים, המטיבים עימה.

31. ביחס לטענת הפניקס כי היא משלמת לפי מחירון משרד הבריאות, בפי המבקשים טענות בשני מישורים.

במישור העובדתי נטען כי הפניקס מחליטה באופן שרירותי איך לשלם והוכח במקרים הפרטניים של המבקשים כי לעיתים הפניקס מבקשת לשלם מחצית מהסכום הנחסך לחברה. המבקשים מציינים כי הפקידות המבצעות התשלומים בפועל לא העידו. בנוסף הם טוענים לכך שיש משמעות להימנעות מהעדת גב' חניאלה וילנר, שניהלה בזמנו את השב"ן במכבי והעידה בפני ועדת גרמן והיום עובדת בפניקס.

המבקשים מפנים לשיחה המוקלטת בין בנם לבין נציגי הפניקס בה הוצעה למבקשים 50% מהעלות הנטענת לפניקס. הנציגה מסרה בשיחה כי תנסה לקבל אישור "לפנים משורת הדין" למחירון משרד הבריאות, סכום שעלה ב- 6,000 ₪ על הסכום הראשוני שהוצע למבקשים. המבקשים סבורים כי מדובר במדיניות מכוונת של הפניקס להקטין את הפיצוי.

32. במישור המשפטי נטען כי מחירון משרד הבריאות נוהג בסקטור הציבורי ולא הפרטי. הטענה כי בסקטור הפרטי המחירים נמוכים יותר לא הוכחה והיא לא מוצאת תימוכין בעמדה שהגיש משרד הבריאות.

לטענת המבקשים, נטל ההוכחה כי תעריף משרד הבריאות אינו נופל מערכו של טופס 17 בניתוחים בבתי חולים פרטיים מוטל על הפניקס, בבחינת "הודאה והדחה". הפניקס חייבת לשלם על פי הפוליסה והיא צריכה להוכיח ששילמה את התשלום האמור בפוליסה – מחצית ערכו של טופס 17. לטענת המבקשים, הפניקס לא עמדה בנטל זה.

33. לטענת המבקשים, כאשר עסקינן בטופס 17 לבית חולים פרטי, מדובר בתימחור ספציפי הכולל מנתח ספציפי, ניתוח ספציפי, כמות ימי אישפוז ובדיקות ספציפיים. לשיטתם, יש לפרש את הפוליסה כמתייחסת לכל ההוצאות הרפואיות, שעליהן תשלם קופת החולים בפועל. הפניקס הטעתה את המבוטחים לגבי האפשרות לקבל את הפיצוי כנגזרת של ההוצאה הריאלית על הניתוח. היא ידעה היטב כי ערכו של טופס 17 הוא בגדר "תורת הנסתר".

34. לטענת המבקשים, אין לקבל את טענת הפניקס כי בממוצע ערכו של טופס 17 בבתי חולים פרטיים נמוך מתעריף משרד הבריאות. לטענתם, כל מבוטח זכאי לקבל את המגיע לו על פי המוסכם עימו בפוליסה. גם אם אחרים קיבלו מעבר למגיע להם, אין הצדקה לקפח את מי שקיבל פחות מהמוסכם. נטען כי חלק מהקבוצה (אם לא כולה) קיבלה מהפניקס תשלום נמוך יותר ממחצית העלות האמיתית של הניתוח (ערכו של טופס 17). השאלה אם סך הפיצוי לכלל המבוטחים עלה על מחצית ערכם הכולל של טופסי 17 אינה רלוונטית.

35. המבקשים מוסיפים וטוענים כי מחירון משרד הבריאות מורכב מששה תעריפים שונים המתאימים פרסונאלית למקרים שונים. הגדרת המבוטח במחירון מסוים משנה לחלוטין את התשלום גם לפי מחירון זה. הדבר מחדד את הבעייתיות בהתבססות על המחירון כמקור מוסכם לתשלום, בפרט כאשר מדובר על הערכת גובה השיפוי בגין עלות ניתוח ספציפי שעבר מבוטח, על כל רכיביו והנלווים לו.
לטענת המבקשים, מאחר שטופס 17 כולל את מלוא העלויות והפרוצדורות הרפואיות, יש מגוון נרחב של חישובים ואפשרויות. מכאן שעצם הפניה למחירון משרד הבריאות כמדד מוסכם – אפ ילו ממוצע – שגויה מלכתחילה ומהוה טעייה כשלעצמה.

36. בסיכומים נטען גם כי עצם השימוש במונח טופס 17 שעה שבפועל הפניקס משתמשת בקריטריון אחר, מהווה הפרה של חוזר 2011-1-2 של המפקח על הביטוח, המורה למבטח לשקף למבוטח במדויק ובבהירות את הסכום שהוא אמור לקבל. יש בכך, לטענת המבקשים, הטעייה והפרה של חובות הגילוי הקבועות בדין.

37. למבקשים טענות למכביר נגד התצהיר של עו"ד ליפשיץ. נטען כי מדובר בחוות דעת שהוגשה במסווה של תצהיר, ומשקלה אפסי. לשיטתם, עמדתו של עו"ד ליפשיץ נטולת אסמכתאות, בהיותה מתבססת על מידע סודי אותו לא יכול היה המצהיר להציג. התצהיר הוגש ללא אישור של גורמי המדינה המוסמכים, והתברר כי עמדתה הרשמית של המדינה שונה מהותית מעמדת עו"ד ליפשיץ, דבר המטיל ספק רב בדבר אמינותו. לשיטת המבקשים, יש לנקוט זהירות גם ביחס לדברים שנאמרו בפני ועדת גרמן, שם ביקשו ראשי מערכת הרפואה הפרטית להציג אותה כיעילה יותר מהציבורית, מתוך חשש שיוטלו עליהם מגבלות רגולטיביות.

38. בסיכומים המבקשים חזרו והציגו אלטרנטיבה פרשנית לפיה יש לשלם מחצית ערכו של טופס 17 או הסכום הנחסך לפניקס, לפי הגבוה. הם מבקשים להשעין פרשנות זו באומד דעת משוער והגיוני. לטענתם, השלמת החוזה מוצדקת ואפשרית שכן אין להניח שהצרכן הסביר היה רוכש פוליסה שיש מחלוקת כה מהותית בהתייחס אליה. לטענתם, נוכח הפער העצום בין לשון החוזה שאינה ניתנת לייש ום לעומת הנזק הכבד שנגרם למבקשים וחברי הקבוצה, יש להשלים את הטקסט באופן המוצע.

39. לטענת המבקשים, יש לפסוק במקרה דנן פיצוי לחברי הקבוצה בגין נזק ממוני ונזק לא ממוני. הם מוסיפים כי גם אם תתקבל טענת הפניקס כי לא ניתן להוכיח נזק, עדיין יש מקום לאשר את התביעה כייצוגית ולפסוק פיצוי לטובת הקבוצה או הציבור, ולמצער להעבירו לקרן לתביעות מכוח סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות . לשיטתם, גם אם לא ניתן לזהות את המבוטחים שקופחו ונגרם להם נזק, עדיין ברור כי יש קבוצה כזו של מבוטחים. במצב זה חל סעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות ויש להעניק סעד לטובת הקבוצה או לטובת הציבור.

סיכומי הפניקס

40. בסיכומים, הפניקס חוזר ת וטוענת כי ערכו של טופס 17, בהתייחס לכל ניתוח, נקבע במחירון פומבי שמפרסם משרד הבריאות, בו נקובים התעריפים המקסימליים שבתי החולים רשאים לגבות מקופת החולים בגין ההליכים הרפואיים שהן מממנות לחבריהן על פי חוק. הפניקס חוזרת על עמדתה כי הפיצוי צריך לעמוד על מחצית ערכו של הניתוח הרלוונטי על פי המחירון. לטענת הפניקס, היות שכך היא נוהגת, בקש ת האישור אינה מגלה עילה ויש לדחותה.

41. לטענת הפניקס, עמדת המבקשים במגעים שקדמו לבקשה ובבקשה עצמה, לפיה הפניקס אינה כוללת בערכו של טופס 17 את כל רכיבי הניתוח לפי מחירון משרד הבריאות אלא רק את עלויות חדר הניתוח ושכר המנתח, הוכחה כשגויה וחסרת בסיס. משרד הבריאות עצמו אישר במענה לשאלות בית המשפט, כי מחירון משרד הבריאות כולל את כלל העלויות, ועל כן זנחו המבקשים טענה זו בסיכומיהם.

42. לטענת הפניקס, הטענה שהעלו המבקשים לראשונה בבקשת האישור, לפיה הפיצוי צריך להיגזר מהעלות בפועל לקופת החולים של כל ניתוח, על כל פרטיו ומאפייניו (ולא מחירון משרד הבריאות) היא שגויה ואינה הגיונית. גם המבקשים מודים שקופות החולים אינן מוסרות מידע לצדדים שלישיים לגבי עלותו של ניתוח עבורן כיוון שמדובר בהסכמות מסחריות חסויות. מכאן הטענה כי אם תתקבל פרשנות המבקשים לפוליסה, התוצאה תהא יצירת הסדר שלכל הדעות לא ניתן לממשו. לשיטת הפניקס, זו פרשנות אבסורדית שאיש לא התכוון אליה בעת ההתקשרות בפוליסה.

לתמיכה בפרשנות שמציעה הפניקס – מחירון משרד הבריאות – חוזרת הפניקס על הטענה כי על פי פרשנות זו ניתן לדעת בקלות את סכום הפיצוי, במדויק ובכל עת. פרשנות זו יוצרת הסדר הגיוני וישים ולא הסדר עלום ובלתי ניתן למימוש. למבוטח, לשיטתה, אינטרס ראשון במעלה לדעת מראש מה הפיצוי שיקבל, כדי לכלכל צעדיו אם לבחור בניתוח במימון פרטי או במימון קופת החולים. מבחינת המבטחת, כלל לא אפשרי לברר ביחס לכל ניתוח את עלותו עבור קופת החולים. לכן, מכל ההיבטים, הפרשנות הסבירה והנכונה של הפוליסה היא מחירון משרד הבריאות.

הפניקס טוענת כי הפוליסה נוסחה על ידי נציגי עיריית באר שבע, שהתקשרה בפוליסה קולקטיבית עבור עובדיה לאחר מכרז שערכה בין חברות הביטוח. במצב זה אין לטעון כלפי חברת הביטוח ל"פרשנות נגד המנסח".

43. הפניקס מוסיפה וטוענת כי גם אם תתקבל פרשנות המבקשים, עדיין דין הבקשה להידחות, שכן לא ניתן יהיה להוכיח קיומו של נזק, וזאת שעה שאין אפשרות להוכיח כי עלותו של ניתוח מסוים עבור קופת החולים עלה על ערכו של הניתוח לפי מחירון משרד הבריאות.

לטענת הפניקס, הנטל להוכיח קיומו של נזק מוטל על המבקשים והם לא הרימו אותו. אין מדובר לשיטתה ב"הודאה והדחה". על מנת להוכיח קיומם של נזק וזכאות לסעד הנתבע, על המבקשים להראות מהו הסכום ששילמה קופת החולים בגין הניתוח הספציפי שעבר כל חבר בקבוצה ולהראות כי סכום זה עולה על הקבוע במחירון משרד הבריאות. בהתייחס לסעד העתידי, על המבקשים להציג מנגנון שיאפשר לחשב ביחס לכל מבוטח את עלות הניתוח הספציפי שיעבור. לטענת הפניקס, כל זאת אין באפשרות המבקשים לעשות. לכן, משאין ביכולת המבקשים להוכיח נזק, ממילא לא קיימת אפשרות סבירה שהשאלות שמעוררת בקשת האישור תוכרענה לטובת הקבוצה.

44. עוד נטען כי הפניקס הראתה כי גם אם הפיצוי המיוחד היה צריך להיקבע על פי בחינה פרטנית של עלות הניתוח המסוים לקופת החולים, משמעות הדבר לא הייתה שחברי הקבוצה זכו לפיצוי נמוך מזה שהגיע להם, שכן מחירי הניתוחים הנקובים במחירון משרד הבריאות אינם נופלים בממוצע מאלו הנגבים מקופות החולים בבתי החולים הפרטיים ובמקרים רבים אף עולים עליהם.
הפניקס מאשרת בסיכומיה כי בתי החולים הפרטיים אינם מחויבים על פי רגולציה לתעריפי מחירון משרד הבריאות. אך לטענתה, בפועל, מחירי הניתוחים בבית החולי ם הפרטיים אינם עולים בממוצע על מחירון משרד הבריאות, ומשרד הבריאות לא הכחיש זאת .
טענה זו מבססת הפניקס על עדותו של עו"ד ליפשיץ, והמסמכים שצורפו לתצהירו. לגבי עדותו נטען כי מאחר ששימש כסמנכ"ל פיקוח על קופות החולים במשרד הבריאות בתקופה הרלבנטית, תפקיד הרלבנטי הן לקביעת תעריפי המחירון והן לפיקוח על התעריפים שמשלמות קופת החולים לבתי החולים, העובדות בתצהירו ידועות לו מידיעה אישית והדברים אינם בגדר חוות דעת מומחה , וממילא הכותרת "תצהיר" או "חוות דעת " חסרת חשיבות.

45. לשיטת הפניקס, מאחר שעסקינן בתובענה ייצוגית, ניתן לבחון את הפיצוי בממוצע. אם בממוצע לא נגרם לחברי הקבוצה נזק, לא מתקיימת משותפות בין כלל חברי הקבוצה והתובענה אינה מתאימה להתברר כהליך ייצוגי.
הפניקס טוענת כי מאחר שלא ניתן לדעת את המחיר ששילמה כל קופת חולים עבור כל ניתוח, אין גם אפשרות לדעת מיהם חברי הקבוצה שעברו ניתוח שעבורו שילמה קופת החולי ם סכום העולה על מחירון משרד הבריאות, אם היו בכלל מק רים כאלה.

הפניקס מוסיפה וטוענת כי אין שום עמימות או חוסר בהירות בסעיף 4.9.9 ויישומו. ערכו של טופס 17 נקבע במחירון משרד הבריאות שהוא מדד ברור, נגיש ואובי יקטיבי, ומי שמבקש ליצור עמימות הם דווקא המבקשים. וגם אם היה חוסר בהירות, יש לפרש את כוונת הסעיף ולהבהירו, ולא לקרוא לתוך הסעיף הסדרים שאין להם זכר בפוליסה.

46. לטענת הפניקס, לא הוכחה טענת המבקשים כי היא אינה עקבית בהתנהלותה. נטען כי ההצעות שהעלו נציגות הפניקס בפני בנם של המבקשים כללו הצעות לפשרה לפנים משורת הדין, כדי לחסוך התדיינות משפטית. הצעות אלה אינן הודאה בכך שסכום כלשהו מגיע למבקשים או שפרשנותם לפוליסה נכונה.
כן נטען כי אי אפשר להסתמך על שיחה בודדת כדי להוכיח "שיטה" בה מתנהלת הפניקס. לא ניתן להיבנות מטעות נקודתית של פקיד ולבסס עליה מסקנות כוללניות ביחס להתנהלות הארגון, וודאי לא בתביעה ייצוגית.

47. לטענת הפניקס, לא קמה עילה לפי סעיף 55 לחוק הפיקוח שעניינו תיאור מטעה של עסקת ביטוח, שכן ערכו של טופס 17 מעוגן במחירון משרד הבריאות. הפניקס מוסיפה כי איסור ההטעיה פורש בפסיקה כעילה טרום חוזית. כל פעולה לאחר כריתת החוזה או בעת כריתתו, אין בה כדי לבסס טענה בדבר הטעיה. מדובר לכל היותר במחלוקת פרשנית ולא בהטעיה. על פי הפניקס, המבקשים אינם טוענים כי נחשפו למצגים כלשהם טרם כריתת עסקת הביטוח וטענותיהם מתמקדות בפרשנות הפוליסה לאחר כריתתה. המבקשים גם לא טענו ולא הוכיחו את הנזק הרלוונטי לעילה של הטעיה, שהוא האלטרנטיבה הביטוחית שעמדה בפניהם עובר לעסקת הביטוח.

על פי הפניקס, לא קמה גם עילה של עשיית עושר ולא במשפט, מאחר שמדובר במערכת יחסים חוזית, מאחר שהפניקס פעלה כדין, ומאחר שלא מתקיים יסוד ההתעשרות.

48. לגבי תקופת ההתיישנות, טוענת הפניקס כי חל סעיף 31 לחוק חוזה ביטוח , התשמ"א-1981, הקובע כי " תקופת ההתיישנות של תביעה לתגמולי ביטוח היא שלוש שנים לאחר שקרה מקרה הביטוח". תקופת ההתיישנות המיוחדת חלה, כך נטען, על כלל העילות הנזכרות בבקשת האישור, שכן המבחן הוא מבחן הסעד ולא מבחן העילה. מכאן הטענה כי העילות ביחס לניתוחים שעברו המבקשים בשנת 2010 התיישנו.

לעניין המבקשים עצמם, נטען כי מבקש 2 הוא עזבון, שאינו אישיות משפטית היכולה לשמש כבעלת דין בהליך כלשהו, לא כל שכן בבקשה לאישור תביעה ייצוגית. למבקש 1 אין כל ידיעה בעניינים מושא התביעה, הוא כלל לא עסק בעניין ולא הגיש תצהיר, וכל ההתנהלות מול הפניקס הייתה באמצעות בנו.

לבסוף נטען כי ישנם הבדלים משמעותיים בין חברי הקבוצה המחייבים בירור פרטני בעניינו של כל אחד ואחר מהם, ולכן התביעה אינה מתאימה להתנהל כתביעה ייצוגית.

דיון והכרעה

49. המבחנים לאישורה של תובענה יצוגית קבועים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, המורה כדלקמן:
"(א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".

בנוסף, ובהתאם לסעיף 4(א) לחוק תובענות ייצוגיות, על התובע להראות כי יש לו עילת תביעה אישית.

המבקש כי תביעתו תאושר כתביעה ייצוגית חייב לשכנע את בית המשפט, במידת הסבירות הראויה, כי הוא עומד בכל התנאים לאישור תובענה כייצוגית. המבקש נדרש להוכחת טענותיו ברמה הלכאורית של הדברים ועליו לשכנע כי קיים סיכוי סביר כי במהלך המשפט יוכיח התובע הייצוגי את כל התנאים הדרושים לקבלת התביעה הייצוגית.

אבחן את התקיימותו של כל אחד מהתנאים במקרה דנן.

האם התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה והאם יש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה?

50. התובענה מעוררת כמה שאלות, של עובדה ושל משפט, המשותפות לכלל חברי הקבוצה. השאלה הראשונה והמרכזית היא מהו ערכו של טופס ההתחייבות מטעם קופת חולים לבית החולים הפרטי (טופס 17) לפיו מחושב הזיכוי המגיע למבוטח בהתאם לסעיף 4.4.9 לפוליסה לביטוח בריאות קולקטיבית לעובדי עיריית באר שבע ובני משפחתם, ובהתאם לסעיפים דומים בפוליסות בריאות שהנפיקה הפניקס.

לאחר עיון בטענות הצדדים ובחומר שהובא לפניי ושמיעת העדים , נחה דעתי כי קיימת אפשרות סבירה לכך שהפרשנות שמציעים המבקש ים תתקבל, תוך דחיית הפרשנות של הפניקס.

51. הפרשנות של הפניקס היא כי ערכו של הטופס הוא הקבוע במחירון משרד הבריאות, והסכום הנקוב במחירון, הוא הוא ערכו של טופס 17.
מנגד, הפרשנות של המבקשים היא כי ערכו של הטופס המופנה לבית חולים פרטי, הוא כל ההוצאות הרפואיות הספציפיות שאותן תשלם קופת החולים בפועל לבית החולים הפרטי, עבור הניתוח.

יצוין כי הפניקס, בתשובתה לבקשה לאישור תביעה נגזרת, לא עשתה הבחנה בין טופס 17 לבית חולים ציבורי, לבין טופס 17 לבית חולים פרטי. מתשובתה התקבל הרושם כי מחירון משרד הבריאות נוקב בתעריפים המקסימליים שכל בתי החולים (פרטיים וציבוריים) רשאים לגבות מקופות החולים. גם תצהירו של מר יוסי ארי מטעם הפניקס התייחס למחירון כחל על כל ההליכים הרפואיים שקופות החולים מספקות לחבריהן על פי חוק (סעיף 15 וסעיף 21 לתצהיר ; כן ר' סעיפים 6, 7, 8, 14, 15 לתצהירו של עו"ד יואל ליפשיץ).

52. במהלך בירור הבקשה לאישור תביעה נגזרת התחדדה ההבחנה בין בתי החולים הציבוריים לפרטיים, והוברר כי מחירון משרד הבריאות נוהג רק בסקטור הציבורי ולא בסקטור הפרטי.
כך, בתשובת משרד הבריאות לבית המשפט נמסר כי מחירון משרד הבריאות הוא מחיר מקסימלי לשירות הניתן בבית חולים ציבורי. משרד הבריאות הוסיף ומסר, כי בתי החולים הפרטיים אינם מחויבים למחירון משרד הבריאות. נמסר גם כי מחיר ניתוח בבית חולים פרטי עשוי להיות גבוה יותר ממחירון משרד הבריאות.

כמו כן, עיון בחוזר מנכ"ל משרד הבריאות 32/92, מכוחו נקבע תעריף משרד הבריאות כתעריף עליון, מלמד כי פירוט תעריפי האשפוז הוא בהתייחס ל"בתי החולים הממשלתיים והציבורי ים".

מר יוסי ארי אישר בעדותו בבית המשפט, כי מחירון משרד הבריאות אינו רלוונטי לניתוחים בבית חולים פרטי. וכך הוא העיד:

"אני לא יודע אם בבית חולים פרטי בכלל יש טופס שכתוב עליו 'טופס 17'. יש התחייבות של קופת החולים, ולמעשה זה השב"ן. המחירון של בית החולים הפרטי אינו זהה למחירון משרד הבריאות. קופת החולים שנותנת התחייבות, משלמת לפי ההסכמים עם בית החולים הפרטי ולא לפי המחירון" (עמ' 16 לפרוט' מיום 6.11.2018).

53. נמצא, כי לא ניתן לעשות מעבר אוטומטי מערכה של התחייבות לבית חולים פרטי, אל מחירון משרד הבריאות לסקטור הציבורי.
לפרשנות של הפניקס להוראות הסעיף אין עיגון לשוני בפוליסה, ואין עיגון ברגולציה של משרד הבריאות. מבחינה לשונית, אין מחלוקת שהפוליסה לא נוקבת במילים "מחירון משרד הבריאות", הגם שלכאורה אין פשוט יותר מלנקוב במינוח זה. ברמה המילולית, הפוליסה מדברת בערכו של טופס התחייבות לכיסוי הוצאות הניתוח האלקטיבי, המבוצע למבוטח בבית החולים הפרטי. ברמה המילולית מדובר בערכה של התחייבות קונקרטית לביצוע ניתוח קונקרטי, למבוטח הקונקרטי , בבית חולים קונקרטי. טופס 17 הוא שטר ההתחייבות וערכו הוא פרעון השטר בפועל.
הפניקס מבקשת לקרוא לתוך הסעיף מינוח (מחירון משרד הבריאות) שאין לו זכר בפוליסה. נמצא, כי לשון הסעיף תומכת בפרשנות המבקשים.

בהיבט הרגולציה, הוברר כאמור כי הרגולציה של משרד הבריאות לתעריפי המקסימום אינה רלוונטית לסקטור הפרטי. הטענה כי מחירון משרד הבריאות הוא המשמעות המקובלת של המונח "טופס 17" גם ביחס למגזר הפרטי לא הוכחה, שעה שבתצהירים מטעם הפניקס לא נעשתה הבחנה בין הסקטורים.

54. ההצדקה המרכזית לפי הפניקס לדילוג מלשון הסעיף אל "מחירון משרד הבריאות" היא שמחירון משרד הבריאות מאפשר יישום פשוט, וודאי ואחיד של הפוליסות, שכן מדובר בערכים שקל לברר, ולא בערכים סודיים שקופות החולים ובתי החולים אינם חושפים לצדדים שלישיים.
ספק בעיני אם די בכך כדי לסטות מהמשמעות המילולית של הוראות הפוליסה. כאמור, הפניקס הנפיקה פוליסה תוך שימוש במינוחים מסוימים, ולא במינוח "מחירון משרד הבריאות". על פניו, היא קיבלה על עצמה לחשב את הזיכוי על פי ערך ההתחייבות הקונקרטית. כידוע, הלשון מהווה את נקודת המוצא לפרשנות של טקסט משפטי (סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 ). " אין חולק שהלשון מהווה נקודת מוצא לכל הליך פרשני, ובין היתר נפסק כי כל זמן שלשון החוזה ברורה וחד משמעית וזו מלמדת באופן מפורש מהו אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים, הבכורה בהליך הפרשני תינתן לה" (ע"א 87/15 ‏אורי צבי נורדן נ' גיורא גרינברג (ניתן ביום 16.10.2017) והאסמכתאות המובאות שם).

במקרה דנן החוזה משתמע במפורש מלשון הסעיף, ויש לפרש את הסעיף בהתאם ללשונו. הפניקס והמצהירים מטעמה לא נתנו כל הסבר מדוע נוסח הסעיף באופן בו נוסח, ומדוע נטלה על עצמה הפניקס לזכות מבוטחים לפי ערכים עלומים. היעדר ההסבר מקשה עוד יותר לאמץ פרשנות רחוקה מלשון החוזה, שכן לא נפרשה התשתית לגבי אומד הדעת של הצדדים והנסיבות החיצוניות לכריתת החוזה.

55. הפניקס מבססת את טיעוניה על פרשנות תכליתית. דומה כי התכלית המרכזית של הסדר הזיכוי היא לעודד מבוטחים להפעיל את השב"ן ולא את הביטוח הפרטי. הדרך להגשים את התכלית היא לחלק את התועלת שצומחת לפניקס מבחירה זו, בי נה למבוטח. כאשר עסקינן בזיכוי בגובה 50% מערך ההתחייבות, התכלית מוגשמת על פי כל אחת מהפרשנויות. מבחינה תכליתית, אין יתרון ברור לאפשרות אחת על פני השניה. אוסיף כי הסכום שהוציאה קופת החולים מבטא את ההטבה הישירה שצמחה לצדדים – המבוטח והפניקס, מבחירת המבוטח להפעיל שב"ן. זו ההתעשרות הישירה שלהם, ולאור תכלית הזיכוי, יש לכאורה טעם לבסס את הזיכוי על גובה ההתעשרות. מחירון משרד הבריאות מבטא עלות תיאורטית ולא התעשרות קונקרטית אותה התכוונו, כך נראה, הצדדים לחלק ביניהם.

במאמר מוסגר אציין כי עצם ההסדר הביטוחי, שנועד לעודד מבוטח שלא להפעיל את הביטוח הפרטי אלא לעבור את הניתוח במימון שב"ן, מעורר ביקורת, ולא בכדי החליט הממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון כי החל מיום 1.1.2014 אין לשווק או לחדש תכניות ביטוח המכסות ניתוחים פרטיים בישראל, שמאפשרות למבוטח לבחור בין שיפוי עלויות ניתוח על ידי המבטח ובין פיצוי כספי לניתוח שבוצע בשב"ן או במערכת הציבורית (עמדת הממונה מיום 22.8.2013 - נספח ב' לבקשה לאישור תביעה ייצוגית).

56. הטענה כי בשל קשיי יישום יש לסטות מהמשמעות המילולית של הפוליסה ולקרוא לתוך הסעיף אמת מידה שלא מוזכרת בו, מעוררת קושי. קושי זה מתעצם כשעסקינן בפוליסת ביטוח, נוכח פערי כוחות, פערי ידע והחובות המוגברות החלות על מבטחים (ר' רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, פ''ד סו(1) 633). יודגש, כי הוראת הפוליסה עצמה אינה עמומה, אלא מתברר כי היישום שלה ככתבה וכלשונה אינו אפשרי, בשל הצורך במידע שמצוי אצל צדדים שלישיים, שאינם מעוניינים למסור אותו. אולם נוכח הכלל לפיו מעשה הפרשנות פועל במתחם הלשוני של ניסוח הפוליסה, ספק אם די בכך כדי לאמץ את פרשנות הפניקס. לצד זאת אציין כי הפרשנות החלופית שמציעים המבקשים – זיכוי כדי למלוא הסכום שנחסך למבטח – מעוררת גם היא קושי, בהעדר עיגון לשוני בפוליסה ואי התאמה לתכלית ההסדר .

נוכח כל האמור, קיימת אפשרות סבירה שהשאלה מהו ערכו של טופס ההתחייבות, תוכרע לטובת חברי הקבוצה.

57. שאלה נוספת המשותפת לחברי הקבוצה היא האם הפרה הפניקס את סעיף 4.4.9 לפוליסה.
השאלה נובעת מכך שאם היה מוכח שהפניקס משלמת לפי מחירון משרד הבריאות ושעלות הניתוח בפועל לקופת החולים בבית החולים הפרטי, לעולם אינה עולה על מחירון משרד הבריאות, עצם דחיית פרשנות הפניקס לא מובילה לכך שהפוליסה הופרה.

לטעמי, על יסוד החומר שלפניי, קיימת אפשרות סבירה לכך שהשאלה אם הפניקס הפרה את הפוליסה תוכרע גם היא לטובת הקבוצה, וזאת מכמה טעמים.

ראשית, בשלב זה לא הוכח כי הפניקס מזכה את מבוטחיה לפי מחירון משרד הבריאות, וקיימות תמיהות שטרם קיבלו מענה.

שנית, לא עלה בידי הפניקס להוכיח שעלות הניתוח בבית חולים פרטי אינה עולה על מחירון משרד הבריאות. בוודאי שלא הוכח כי העלות תמיד נמוכה מהמחירון, אך גם לא הוכח שהדבר נכון ברוב המקרים או בממוצע. יובהר כי ככל שתתקבל פרשנות המבקשים להוראת הפוליסה, נטל ההוכחה רובץ על הפניקס, להוכיח כי הגם שנקטה בפרשנות שונה, היא לא הפרה את הפוליסה.

אעמוד על כל אחד מהטעמים ביתר פירוט.

58. תחילה לעניין חישוב התשלום בפועל. כזכור, בבקשה לאישור תביעה ייצוגית הובאו אסמכתאות לכך שהפניקס לא הייתה עקבית בהתנהלותה מול המבקשים ולפחות לגבי אחד הניתוחים חישבה תחילה את הפיצוי לפי 50% מהסכום הנחסך לה (ולא 50% ממחירון משרד הבריאות). המבקשים הציגו גם תמלול שיחה בין בנם של המבקשים לבין גב' דורית מלאכי מ מחלקת תביעות בהפניקס. בשיחה, נציגת הפניקס מסבירה שהפיצוי שמגיע הוא 50% ממה שנחסך להפניקס - 16,045 ₪ (עמ' 3 לתמלול). בהסבר, מפנה הנציגה לטקסט של הפוליסה ודבקה בכך שהחישוב יהיה לפי 50% מהסכום הנחסך למבטח. רק כשהמבוטח מנסה להבין איך נקבע הסכום, הנציגה שואלת אם הוא " רוצה 50% ממחירון משרד הבריאות" ומבקשת אישור מראש הצוות שלה (עמ' 5 לתמלול). הנציגה מודיעה כי תבקש "מראש צוות שלי אישור ל50% ממחירון משרד הבריאות שזה יצא 21,569 ₪". היא חוזרת ומסבירה כי "אם אנחנו הולכים לפי הפוליסה... אני צריכה לתת לך 50% ממה שנחסך לי... אם אתה רוצה 50% ממחירון משרד הבריאות, אני אבקש אישור לפנים משורת הדין" (עמ' 7 לתמלול). בהמשך השיחה משוחחת עם המבוטח נציגה נוספת של הפניקס, והיא מפנה אותו לבדיקת הסכום באתר האינטרנט של הפניקס (עמ' 13 לתמלול). מדובר ככל הנראה באתר שמפרסם את העלויות הממוצעות עבור הפניקס לביצוע הניתוחים (עדות מר ארי בעמ' 20 לפרוט' מיום 6.11.2018).

59. למקרא תמלול השיחה עם נציגות מחלקת תביעות של הפניקס, מתעורר ספק בשאלה האם בפועל הפניקס תמיד מזכה את המבוטחים לפי 50% ממחירון משרד הבריאות. אמנם, בתשובה לאישור התביעה כייצוגית נכתב כי כך נוהגת הפניקס והיא משלמת למבוטחים מחצית ממחירון משרד הבריאות (סעיף 9 , סעיף 50).
אך דברים אלה לא נתמכו בתצהיר כלשהו. בתצהיר המפורט של מר יוסי ארי תומך המצהיר בחלקים רבים מהתשובה. אך אין בתצהיר כל התייחסות לשאלה כיצד נוהגת הפניקס הלכה למעשה. המצהיר אמנם עומד על הטעמים וההצדקות לפרש את טופס 17 כמחירון משרד הבריאות, אך נמנע מלהצהיר כי הפניקס משלמת למבוטחים מחצית ממחירון משרד הבריאות. זאת למרות שתמלול השיחה עם מחלקת תביעות עמד לנגד עיניו ואף הוזכר בתצהירו (סעיף 31), כך שהסוגיה העובדתית לא נעלמה מעיניו. אוסיף כי בעדותו בבית המשפט, מר ארי לא ידע להסביר את פשר הדברים שאמרה נציגת מחלקת תביעות, לפיה היא צריכה אישור מראש הצוות כדי לשלם 50% ממחירון משרד הבריאות (עמ' 20, שרק 28 לפרוט' מיום 6.11.2018).

60. מלבד מר יוסי ארי, לא הובא לעדות איש מעובדי הפניקס. בפרט, לא הובא איש ממחלקת התביעות. גם אתר האינטרנט אליו מופנה המבוטח בתמלול, לא הוצג. מר ארי העיד כי ניתן לשחזר אחורה את האתר (עמ' 17, שר' 13 לפרוט' מיום 6.11.2018). אך הפניקס לא עשתה כן. לו היה מוצג האתר, ניתן היה לבדוק אם הסכומים שם תואמים את מחירון משרד הבריאות. ההימנעות מהבאת הראיות פועלת לחובתה של הפניקס. זאת בהתאם לדין ולשכל הישר (ר' ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539 [2001]; רע"א 617/08 מלון עדן נהריה בע"מ נ' יוסף קסל (ניתן ביום 21.9.2014) ).

61. מתוך החומר שהובא לפניי אין בידי לקבוע כי הפניקס מזכה את מבוטחיה לפי מחצית מחירון משרד הבריאות, לפי מחצית הסכום הנחסך לה, או לפי הסכומים שפרסמה באתר האינטרנט שלה. השאלה כיצד נוהגת הפניקס בפועל תלובן בשלב בירור התביעה הייצוגית.
בשלב הנוכחי, די בדברים ש הובאו כדי לקבוע שקיימת אפשרות סבירה שיימצא כי הפניקס אינה נוהגת תמיד לשלם לפי מחצית מחירון משרד הבריאות.

62. מכאן לשאלת עלותם של ניתוחים בבתי החולים הפרטיים בהשוואה למחירון משרד הבריאות. לטעמי, לא עלה בידי הפניקס להוכיח שעלות הניתוח בבית חולים פרטי אינה עולה על מחירון משרד הבריאות. לא רק שלא הוכח כי העלות תמיד נמוכה מהמחירון, גם לא הוכח שהדבר נכון ברוב המקרים או בממוצע.

63. משרד הבריאות, בתשובותיו לבית המשפט, מסר כי אין למשרד מידע על עלותם של ניתוחים ושירותים המתבצעים בבתי החולים הפרטיים. אציין כי לא ברורה טענת הפניקס לפיה משרד הבריאות לא הכחיש כי בפועל מחירי הניתוחים בבית החולים הפרטיים אינם עולים בממוצע על מחירון משרד הבריאות, שעה שמשרד הבריאות כלל לא נשאל על כך. יתרה מכך, אם למשרד הבריאות אין מידע על עלותם של ניתוחים בבתי החולים הפרטיים, הוא לא יכול לאשר או להכחיש את טענת הפניקס.

64. טענת הפניקס לגבי העלויות הנמוכות יותר בסקטור הפרטי מתבססת, בעיקרו של דבר, על תצהירו של עו"ד יואל ליפשיץ . עו"ד ליפשיץ שימש כעורך דין במשרד הבריאות בין השנים 1995 עד 2006 וכסמנכ"ל לפיקוח על קופות החולים במשרד הבריאות בין השנים 2006 עד 2012 . במועד הגשת התצהיר הוא שימש כמנכ"ל חברת לביא–מד-טק.
עו"ד ליפשיץ הצהיר כי התעריפים הנקובים במחירון משרד הבריאות, אינם נופלים (בממוצע) מהתעריפים הנגבים מקופות החולים ובתי החולים הפרטיים (סעיף 20 לתצהיר). קביעה זו סומך עו"ד ליפשיץ על כך שבהתאם לדוחות הפיננסיים שמפרסם משרד הבריאות, ההנחות הממוצעות ממחירון משרד הבריאות שניתנו לקופות החולים בשנים 2008 עד 2012 נעו בין 15.7% ל- 18.4%. לדברי המצהיר, מצב דברים זה תקף גם ביחס לניתוחים המבוצעים במערכת הפרטית. לדבריו, בבתי החולים הפרטיים ניתנות לקופות החולים הנחות מפליגות, בהתחשב בכוח המיקוח הניכר שלהן ובכך ששני בתי החולים הפרטיים הגדולים בישראל, אסותא והרצליה מדיקל סנטר, מוחזקים על ידי שתי קופות החולים הגדולות בישראל.

נימוקים נוספים של עו"ד ליפשיץ הם שמחירון משרד הבריאות מביא בחשבון את עלות החזקתו של מערך בתי החולים הציבוריים, כולל אלמנטים שאינם קיימים בבתי חולים פרטיים כגון חדר מיון, מערך טראומה, מערך שעת חירום ומחלקות שאינן כירורגיות. תעריף משרד הבריאות מגלם גם אלמנטים של סבסוד צולב ולעיתים גם שיקולים מערכתיים חוץ תמחיריים.

עו"ד ליפשיץ נחקר על תצהירו ובחקירתו חזר על עמדתו כי העלות במערכת הפרטית נמוכה מהעלות במערכת הציבורית. וכך הוא מעיד:
"התשובה היא שבממוצע העלות במערכת הציבורית יותר גבוהה מהעלויות באחרות. אי אפשר לדעת כל מקרה לגופו. המערכת עובדת על ממוצעים אבל במקרו, יודעים במפורש את כל ההנחות שניתנות על המחירונים ואת היחס שלהם בין המערכת הציבורית לפרטית, כך שאפשר לומר בוודאות גבוהה שבממוצע התמחור במערכת הציבורית, המחירון DRG הוא מחירון מקסימום וייתכנו מצבים בודדים שזה הפוך " (עמ' 24 לפרוט' מיום 27.12.2018).

65. בהינתן החומר שלפניי, קיים קושי לקבוע ממצאים על סמך דבריו של עו"ד ליפשיץ. ראשית, קביעותיו הנחרצות לגבי עלויות ניתוחים בסקטור הפרטי, בהתבסס על עבודתו במשרד הבריאות, אינן מתיישבות עם העמדה הרשמית של משרד הבריאות, לפיה אין למשרד מידע על עלותם של ניתוחים בבתי החולים הפרטיים. אם למשרד הבריאות אין מידע כזה, לא ברור כיצד יודע עו"ד ליפשיץ , מעבודתו במשרד הבריאות, כי הניתוחים בבתי החולים הפרטיים זולים יותר מהניתוחים בבתי החולים הציבוריים. מתשובת משרד הבריאות עולה כי המשרד אינו מפקח על ההתקשרויות בין קופות החולים לבתי החולים הפרטיים, ולכן לא ברור כיצד תפקידו של עו"ד ליפשיץ במשרד הבריאות בפיקוח על התעריפים (בסקטור הציבורי) מסייע לו בהגעה למסקנות שבתצהירו.

66. שנית, קשה להסתמך על מסקנותיו של עו"ד ליפשיץ, מבלי שנפרש המסד העובדתי לביסוס אותן מסקנות. לא ניתן בידי לבחון בצורה מושכלת את המסקנות שמסיק עו"ד ליפשיץ מנתונים אליהם נחשף לדבריו , מבלי שאלה גולו לבית המשפט.
יתרה מכך, עו"ד ליפשיץ לא העיד כי ראה את ההסדרים בין קופות החולים לבתי החולים הפרטיים והשווה בינם לבין מחירון משרד הבריאות. הוא לא הסביר ולא פירט אילו נתונים ראה ו מה התשתית עליה הוא מבסס את מסקנותיו בדבר עלויות. כאשר נטען להשוואה בין עלויות ממוצעות, מצופה היה לפרוש מסד נתונים מספריים , ולו חלקיים. ללא תשתית עובדתית, וללא הסבר כיצד נחשף עו"ד ליפשיץ לנתונים שמבססים את מסקנותיו, אמירותיו כי בתי החולים הפרטיים נותנים לקופות החולים הנחות מפליגות היא אמירה בעלמא.

67. שלישית, מקורות המידע אותם הציג עו"ד ליפשיץ מעוררים קושי מבחינת ביסוס ממצאים מוצקים. עו"ד ליפשיץ מתבסס על טיעונים ועל מצגת שהציג בית החולים הפרטי אסותא לפני ועדת המשנה של הוועדה לחיזוק מערכת הבריאות בישראל ("ועדת גרמן").
במצגת, שהוכנה לכבוד ועדת גרמן, מוצגות מעלותיה של הרפואה הפרטית ותרומתה החיובית למערכת הבריאות. בכלל זה נטען כי המערכת הפרטית זולה מהציבורית עבור אותם שירותים. בשקפים מובאות אמירות כלליות, ללא כל תימוכין וללא נתונים. יש לזכור כי המצגת היא של בית חולים פרטי, כשברקע עומד החשש של בתי החולים הפרטיים מכך שוועדת גרמן תצמצם את הרפואה הפרטית ותשים עליה משקולות רגולטוריים (ר' עמוד 24 שורות 29-30 לעדותו של עו"ד ליפשיץ). מדובר איפוא בעדות שמיעה שמסר לכאורה גורם בעל עניין . עורך המצגת לא הובא להעיד. נוכח כל האמור, משקלה של המצגת הוא אפסי.

68. עו"ד ליפשיץ מסתמך גם על פרוטוקול של ועדת המשנה של ועדת גרמן מיום 28.11.2013 (אותו הוא מכנה " דו"ח ועדת גרמן" – סעיף 23 לתצהיר).
עיון בפרוטוקול מעלה כי לאחר הצגת המצגת הנזכרת, גב' חניאלה וילנר משב"ן קופ"ח מכבי ביקשה לעמוד על יתרונות השב"ן והניתוחים הפרטיים שמתקיימים במסגרתו. היא אכן ביקשה להראות כי עלות ממוצעת של ניתוח בציבורי גבוהה יותר מניתוח בפרטי.
אך כשנשאלה אם ייתכן שהשוני נובע מכך שלא מדובר באותו תמהיל של ניתוחים, השיבה כי זה מצריך ניתוח יותר מעמיק (עמ' 11 לפרוטוקול). לדבריה, נתונים בנוגע ל- 5 פרוצדורות רפואיות עיקריות מלמדים ש העלות הממוצעת בפרטי נמוכה באופן משמעותי מהעלות בציבורי.
לא ניתן מתוך הפרוטוקול לרדת לעומקן של ההשוואות ולהבין האם נערכה השוואה מדויקת בין כל הניתוחים הפרטיים במימון שב"ן לכל הניתוחים הזהים בבתי חולים ציבוריים, או שמא רק השוואה מדגמית או השוואה של עלות ממוצעת של פעולות.

מכל מקום, גם דבריה של גב' חניאלה וילנר הם טיעון של גורם בעל אינטרס וגם הם בגדר עדות מפי השמועה. גם הגב' וילנר לא זומנה להעיד בהליך שלפניי, הגם שלכאורה לא היה קושי לזמנה שכן שכיום היא עובדת בהפניקס (עמוד 22 שורה 24 לעדות של עו"ד ליפשיץ). כאשר הדברים מובאים מ תוך פרוטוקול – ומבלי שניתנת למבקשים אפשרות לחקור נגדית את הגב' וילנר - הם בגדר עדות מפי השמועה שאינה יכולה להתקבל. ויודגש, מדובר בטענות של שב"ן מכבי ולא במסקנות של ועדת גרמן. דוח ועדת גרמן עצמו לא הוצג ולא נטען כי הטענות אומצו על ידי הוועדה.

יש לציין כי הפניקס לא מסרה כמה היא עצמה משלמת עבור ניתוחים כדוגמת הניתוחים שביצעו המבקשים ולא הראתה כי היא משלמת פחות ממחירון משרד הבריאות עבור ניתוחים אלה. הפניקס נמנעה מלהציג מידע אודות העלויות בהם היא נושאת בבתי חולים פרטיים, והדבר אומר דרשני.

69. עו"ד ליפשיץ הפנה בעדותו בבית המשפט לשני דוחות שמפרסם משרד הבריאות מדי שנה, האחד הוא דוח מסכם על פע ילות קופת החולים של השרות הציבורי והשני הוא דוח ציבורי מסכם על תוכנית השב"ן. לדבריו, הדוחות מפרטים את כל ההכנסות וההוצאות של קופות החולים בפילוח לפי תחומים, וניתן לראות בבירור שההוצאה על אשפוז בממוצע לנפש, לכלל המבוטחים של הקופות, בשוק הציבור גבוהה בהרבה מההוצאה בשוק הפרטי (עמ' 25 לפרוט' מיום 27.12.2018).

אני מתקשה לבסס ממצאים על הפנייה זו. ראשית, הדוחות כלל לא הוצגו בפני בית המשפט. שנית, הסבריו של עו"ד ליפשיץ לגבי אותם דוחות אינם תומכים במסקנות שהוא מבקש ללמוד מהדוחות. מדובר לדבריו בנתונים של הוצאה ממוצעת על אישפוז לנפש (לפי כלל המבוטחים בקופה). אולם ההוצאה הממוצעת על שירותי אשפוז לנפש ב סקטור הציבורי וההוצאה הממוצעת על שירותי אשפוז לנפש ב סקטור הפרטי, אינם מהווים נתון רלוונטי להשוואה בין עלויות ניתוח (או אשפוז) בבתי החולים הפרטיים לציבוריים. משעסקינן בהוצאה ממוצעת לנפש מתוך כלל המבוטחים, היא מושפעת מהיקף הניתוחים והאשפוזים ב סקטור הציבורי וב סקטור הפרטי. ככל שההיקף גדול יותר, ההוצאה הממוצעת לנפש תהא גדולה יותר, גם אם עלות כל ניתוח נמוכה או זהה.
מההסברים של עו"ד ליפשיץ עולה כי הנתונים נועדו לבדוק ולהשוות את היעילות של קופות החולים, בהשוואה בין שנה לשנה ובין קופה לקופה. עו"ד ליפשיץ לא העיד כי הנתונים נועדו להשוות עלויות בין הציבורי לפרטי. הקושי להשוות עולה גם מהמשך עדותו של עו"ד ליפשיץ, שהעיד על השונות בין סוגי הניתוחים בפרטי ובציבורי. כך, הוא העיד כי מרבית הניתוחים המסובכים לא נמצאים בבתי החולים הפרטיים, שם לא מבצעים ניתוחי ראש מורכבים והשתלות (עמ' 28 לפרוט' מיום 27.12.2018). במצב דברים זה, לא ניתן להסתייע בנתונים כלליים על ההוצאה הממוצעת לנפש בגין אשפוזים וניתוחים.

70. לבסוף, קיים קושי משפטי לקבל את הטענה כי די בכך שבממוצע העלויות בסקטור הפרטי נמוכות מהעלויות בסקטור הציבורי, כדי לקבוע שלחברי הקבוצה לא נגרם נזק. הזכות החוזית לזיכוי על פי הפוליסה היא זכות אינדיבידואלית, ולא קולקטיבית. כל אחד מהמבוטחים שילם באופן אישי עבור ביטוח הבריאות, והוא זכאי ליהנות מכל רכיבי הפוליסה. הזכאות לפיצוי מיוחד מכוח סעיף 4.4.9 היא זכאות אישית של כל מבוטח שעבר ניתוח. שאלת העלות הממוצעת, יכול ותהיה לה נפקות בקביעת הסעד (ככל שהחסר במידע יצדיק קביעת סעד קולקטיבי, כמפורט להלן), אך אין בה כדי להוביל למסקנה כי הבקשה נעדרת עילה.

סיכומם של דברים, המבקש ים עמד ו בנטל לשכנע כי התביעה מציגה שאלות משותפות, אשר יש אפשרות סבירה כי יוכרעו לטובת חברי הקבוצה.

71. משלא הוכח כי הפניקס מזכה מבוטחיה לפי מחירון משרד הבריאות, די בכך כדי להקים סעד כספי לחברי הקבוצה. בהתאם לפרשנותה של הפניקס, חברי הקבוצה זכאים ל-50% ממחירון משרד הבריאות. אפילו תתקבל פרשנותה, משהתעוררו ספקות כי הפניקס פועלת לפי הפרשנות המוצהרת על ידה, די בכך כדי להקים עילה שלצידה סעד כספי ברור וקל לחישוב.
אם בסופו של יום יתברר כי הפניקס זיכתה את כלל מבוטחיה לפי מחירון משרד הבריאות, ותתקבל פרשנות המבקשים לגבי ערכו של טופס ההתחייבות, אכן עשויה להתעורר מורכבות בקביעת הסעד וחישובו. מתברר כי לא ניתן לדעת מה העלויות בפועל לקופות החולים והנתונים לא צפויים להיחשף במהלך הדיון בתביעה גופה. אך מורכבות זו אינה מצדיקה, לטעמי, דחיית הבקשה לאישור התביעה כייצוגית. המורכבות שנוצרה בעטיה של הפניקס ביישום הפוליסה אינה צריכה לשמש מחסום מהליך משפטי ואינה צריכה להקנות להפניקס חסינות מביקורת שיפוטית על מימוש הפוליסה.

72. מעבר לכך, יש לזכור כי קיימת אפשרות סבירה כי המבוטחים לא קיבלו את מלוא הזיכוי, גם לא לשיטתה של הפניקס. כן יש ליתן הדעת לכך שעסקינן בתובענה ייצוגית, בה יש מקום להתאמה של המבחנים הנוהגים לעניין הנזק לתכלית המיוחדת של כלי התובענה היי צוגית (ראו והשוו א' חיות "התובענה הייצ וגית ככלי לאכיפה אזרחית-ציבורית" משפט ועסקים יט, התשע"ו, 935 , 948). כך למשל, גם אם לא ניתן יהיה לברר מה הסכום שנגרע מכל מבוטח בעקבות כך שהזיכוי חושב לפי מחירון משרד הבריאות ולא לפי העלות בפועל לקופת החולים, עדיין יכול ויהיה מקום לשקול פיצוי לא ממוני לחברי הקבוצה. זאת ועוד, סעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות מסמיך את בית המשפט להורות על סעד לטובת הקבוצה או לטובת הציבור מקום בו פיצוי כספי לחברי הקבוצה אינו מעשי, מסיבה כלשהי. סעיף 20(ג) לחוק מסמיך את בית המשפט לפסוק סעד "יצירתי", שלא בהתאם למנגנוני הפיצוי הרגילים של המשפט הפרטי האינדיוידואלי. לא מן הנמנע כי במקרה דנן יהיה מקום לשקול את הפעלת הסעיף.

בשלב זה של אישור התביעה הייצוגית, אין מקום לקביעות נחרצות בעניין הסעדים האפשריים. לטעמי, די בקביעה כי קיימת אפשרות סבירה להכרעה לטובת המבקשים שתעמיד להם פיצוי (ולו חלק מהפיצוי שהתבקש) כדי לאשר את התביעה הייצוגית. אין צורך להכריע באופן מקדמי כי צד ייקבע הפיצוי או סעד אחר, לחברי הקבוצה, לקבוצה בכללותה או לציבור.

האם תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין?

73. לטעמי, יש להשיב על שאלה זו בחיוב. אישורה של הבקשה דנן כתובענה ייצוגית יגשים את מטרות הליך התובענה הייצוגית ויביא למימוש זכות הגישה לערכאות של חברי הקבוצה. בנסיבות העניין, ובהינתן כי אין המדובר בקבוצה מצומצמת, ניהול הליך נפרד על ידי כל אחד מחברי הקבוצה אינו יעיל ואינו כדאי. ריכוז התביעות יחד ישיג אחידות בפרשנות הפוליסה. גם אם קיים שוני בין חברי הקבוצה, מדובר בשוני המוגבל לעניין היקף הפיצוי הכספי ש מגיע לכל חבר קבוצה. אין בשוני זה כדי להוביל למסקנה כי תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת במקרה שבפניי.

טענת הפניקס כי סעיף הפיצוי המיוחד מנוסח בכל פוליסה בצורה אחרת לא הוכחה, משלא הציגה הפניקס את הנוסחים בפוליסות אחרות. כמובן שלא יהיה מקום לכלול בקבוצה מבוטחים שבוטחו בפוליסות שבהם אין סעיף פיצוי מיוחד שמפנה לטופס ההתחייבות של קופת החולים ו/או לטופס 17.

לטעמי, אין חשיבות לנסיבות הספציפיות של ההתקשרות של כל מבוטח ומבוטח בפוליסה, כאשר עסקינן בפרשנות של סעיף בפוליסת ביטוח, שצריך להתפרש בצורה אחידה ביחס לכלל המבוטחים בפוליסה זהה או דומה. לנסיבות הספציפיות של כל התקשרות השלכה זניחה על פרשנות של סעיף סטנדרטי בפוליסת ביטוח.

גם המורכבות בקביעת הסעד הכספי למבוטחים מאפיינת את כל חברי הקבוצה. אם ממילא לא ניתן לברר מה עלות הניתוח הספציפי שעבר כל מבוטח, אין יתרון לתביעה אישית על פני תביעה קולקטיבית. ככל שתתקבל פרשנות המבקשים, אזי בשני המסלולים לא ניתן לקבל את המידע הדרוש ליישום מדויק של הפוליסה. הבירור הפרטני המתחייב בעניינו של כל מבוטח הוא מוגבל איפוא, בנסיבות הייחודיות של המקרה, דבר שתומך בכך שהתובענה הייצוגית היא דרך יעילה והוגנת להכרעה במחלוקת.

הגדרת הקבוצה – מועד התיישנות

74. המבקשים ביקשו להגדיר את הקבוצה ככל המבוטחים שארע להם מקרה ביטוח בשבע השנים, ולחלופין בשלוש השנים, שקדמו לגילוי פרשנותה של הפניקס לרכיבי הפיצוי (30.1.2013).

לטענתם, החלוקה לתקופות של 3 ו-7 שנים מתייחסת לעילות בהתאם לדין הכללי ולעילות מכוח חוק חוזה הביטוח, להן תקופות התיישנות שונות. תקופת ההתיישנות בדין הכללי היא 7 שנים, ולפי חוק חוזה ביטוח 3 שנים. בסיכומים נטען כי מאחר שמדובר בעילות משותפות מכוח דיני הביטוח ומדיני החוזים, ובמיוחד עשיית עושר ולא במשפט, יש לקבוע תקופת התיישנות של 7 שנים.
המבקשים מתבססים גם על סעיפים 7 ו-8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, העוסקים בהתיישנות שלא מדעת ובתרמית והונאה.

75. הפניקס, מנגד, טוענת לתחולה של סעיף 31 לחוק חוזה ביטוח. לשיטתה, ההוראה חלה על כלל העילות הנזכרות בבקשת האישור, שכן המבחן לעניין זה הוא מבחן הסעד ולא מבחן העילה. היא מוסיפה כי לא מתקיימים החריגים הקבועים בחוק ההתיישנות, הן משום שההסדר בחוק חוזה ביטוח הוא הסדר ספציפי; הן משום שאין לייחס להפניקס תרמית; והן משום שבתביעה ייצוגית לא ניתן להסתמך על החריגים בחוק ההתיישנות, שכיון שלא ניתן לבחון התקיימותם באופן פרטני.

76. בסוגיית ההתיישנות, הדין עם הפניקס.

התביעה הייצוגית מושתתת כולה על פוליסת הביטוח ופרשנותה. גם אם המבקשים מצינים עילות מדיני החוזים, דיני הנזיקין ועשיית עושר ולא במשפט, ביסוד התביעה טענה כי הפניקס לא שילמה תגמולי ביטוח בהתאם לפוליסה. התביעה היא איפוא תביעה מכוח הפוליסה, והסעד העיקרי המבוקש בה הוא אכיפת חוזה הביטוח, לעבר ולעתיד, לפי פרשנות המבקשים את החוזה. אמנם התבקש גם פיצוי בגין נזק לא ממוני, מעבר לתשלום תגמולי הביטוח, אך גם הנזק הלא ממוני הנטען קשור באופן הדוק לפרשנות ויישום הפוליסה. לא מדובר בתביעה לבר-ביטוחית, תביעה שלא נסמכת על חוזה הביטוח. כך, למשל, לא נטען להטעיה חיצונית, מוקדמת, לפוליסת הביטוח. לפיכך, בנסיבות המקרה דנן, הפרדה בחישוב תקופת ההתיישנות בין עילות חוזיות לעילות אחרות, ובין סעד האכיפה לפיצוי בגין נזק לא ממוני תהא מלאכותית, ותחטא לתכליתו של ההסדר הקבוע בסעיף 31 לחוק חוזה ביטוח.

77. אוסיף כי לסברתי, בנסיבות העניין אין מקום להתבסס על סעיפים 7 ו-8 לחוק ההתיישנות, כדי להרחיב את מקרי הביטוח למקרים מוקדמים לשלוש שנים שקדמו להגשת הבקשה.
כידוע, הוראות אלה בחוק ההתיישנות הן בבחינת חריג, והנטל להוכיח את התקיימות התנאים המנויים בהם מוטל על מי שמבקש להפעילו (רע"א 4868/15 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מגי גלזר (ניתן ביום 29.7.2015) .

גם אם עקרונית יש תחולה להוראות אלה במסגרת דיני ההתיישנות הייחודיים לפי חוק חוזה ביטוח, השאלה האם התקיימו ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה התנאים המפורטים בהוראות, מחייבת בירור פרטני ביחס לכל מבוטח ומבוטח. כך, מתחייב בירור פרטני מה הבין כל מבוטח למקרא סעיף 4.4.9 לפוליסה, אילו מגעים ניהל עם הפניקס ואיזה מידע קיבל ממנה לגבי משמעות הסעיף, ומה ידע אודות מחירון משרד הבריאות . בירור זה אין מקומו להתבצע במסגרת התובענה הייצוגית. בנסיבות העניין, לא ניתן להכריע בשאלות של הטעיה, ידיעה וידיעה בכוח באופן מ רוכז ביחס לכל חברי הקבוצה. בירור השאלות אינו מעשי, למצער יצריך הקצאת משאבים בלתי סבירה (ר' דבריו של כב' השופט א' גרוניס בע"א 6887/03 חיים רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות (ניתן ביום 20.7.2010) פסקה 30).

משכך, הקבוצה תוגדר באופן הבא - כל המבוטחים, אשר בוטחו בפוליסת ביטוח בריאות בהפניקס בה נכלל הסדר זיכוי המבוסס על טופס התחייבות/טופס 17 ואירע להם מקרה ביטוח החל מיום 25.6.2012 ועד ליום 25.6.2015.

האם קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב?

78. התנאי האחרון לאישור תובענה ייצוגית, הקבוע בס"ק 8(א)(3) ו- 8(א)(4) לחוק, הוא כי קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. איני סבורה כי עלה נימוק השולל את כשירותו של המבקש לנהל את התובענה או את תום ליבו . העובדה שהמבקש עצמו אינו בקיא בעניין מושא התובענה ובנו הוא שטיפול בעניין, אינה שוללת את התאמתו לשמש תובע מייצג. לאור הדיון עד כה, אין סיבה להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה לא ייוצג וניהל בתום לב ובדרך הולמת לטובת כלל חברי הקבוצה.

79. לגבי מבקשת 2, מדובר בעזבונה של המנוחה שיכוורגר רבקה ז"ל. לעניין זה צודקת הפניקס כי עזבון אינו אישיות משפטית היכול לשמש כבעל דין בהליך משפטי (ר' למשל רע"א 6590/10 עזבון המנוח פואד אשתייה ז"ל נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 28.5.2012). עזבון יכול לתבוע ולהיתבע רק באמצעות היורשים. במקרה דנן לא צוינה זהות היורשים ומכל מקום ניהול התביעה הייצוגית בשם עזבון באמצעות יורשיו יביא לסרבול ההליך. כאשר קיים תובע ייצוגי אחר, המתאים לשמש כתובע ייצוגי, אין הצדקה לניהול ההליך בשם עזבון.

זאת ועוד, מקרה הביטוח למבקשת 2 אירע ביום 1.11.2010, ועל כן תביעתה האישית התיישנה.
למבקש 1 עומדת עילת תביעה אישית, בגין הניתוח שעבר ביום 26.6.2012.

אני מאשרת איפוא את המבקש 1 כתובע מייצג.

סוף דבר

יש מקום לאשר את ניהול התובענה כייצוגית, וזאת בהתאם למפורט להלן:

א. חברי הקבוצה:
כל המבוטחים, אשר בוטחו בפוליסת ביטוח בריאות בהפניקס חברה לביטוח בע"מ, בה נכלל הסדר זיכוי בגין ביצוע ניתוח בבית חולים פרטי במימון שב"ן, המבוסס על טופס התחייבות/טופס 17 , ואירע להם מקרה ביטוח החל מיום 25.6.2012 ועד ליום 25.6.2015.

ב. התובע המייצג:
פסח שיכוורגר

ג. באי הכוח המייצגים:
עוה"ד מרדכי קמינצקי ועוה"ד ד"ר אמיר קמינצקי

ד. עילת התובענה:
הפרת הוראות הפוליסה בעניין הפיצוי המיוחד (הזיכוי) בגין ביצוע ניתוח בבית חולים פרטי במימון שב"ן.

ה. השאלות המשותפות לחברי הקבוצה:
מהו ערכו של טופס ההתחייבות מטעם קופת חולים לבית החולים הפרטי (טופס 17) לפיו מחושב הזיכוי המגיע למבוטח; כיצד חישבה בפועל הפניקס את הזיכוי למבוטחים שביצוע ניתוחים במסגרת שב"ן; והאם הפרה הפניקס את ההוראה בפוליסה ולא שילמה למבוטחים את מלוא הזיכוי.

ו. הסעדים הנתבעים:
א. אכיפת חוזה הביטוח בהתאם לפרשנות המבקשים את הוראות הפוליסה ו/או קביעת פיצויים מתאימים בנסיבות העניין, כמפורט לעיל;
ב. פסק דין הצהרתי כי הפניקס הפרה את הוראות הפוליסה ופעלה בניגוד לדין כמפורט לעיל;
ג. צו עשה המחייב את הפניקס להשיב למבוטחים את הסכומים ש"נחסכו" מהם בגין החלת פרשנות שגויה על הפוליסה;
ד. פיצוי הקבוצה בסכום פיצוי ההולם לעוול שנעשה עימם;
ה. תגמול מיוחד למבקשים.

על ב"כ המבקש ים להגיש לאישור בית המשפט בתוך 15 ימים ממועד המצאת החלטה זו את נוסח ההודעה בדבר אישור התובענה הייצוגית (העתק ישלח ישירות לב"כ המשיבה).

ההודעה תכלול את הפרטים המנויים בסעיף 14(א) לחוק התובענות הייצוגיות.

ההודעה תפורסם, לאחר אישורה, בשני עיתונים יומיים.

המשיבה תישא בהוצאות פרסום ההודעה.

בהתאם לסעיף 11(א) לחוק תוענות יצוגיות, כל חבר קבוצה רשאי להודיע לבית המשפט בתוך 45 יום מיום פרסום ההודעה, על רצונו שלא להיכלל בקבוצה.

בהתאם להוראת סעיף 25(ז) לחוק תובענות ייצוגיות, עותק מן ההודעה, לאחר שנוסחה יאושר, יישלח על ידי ב"כ המבקשים למנהל בתי המשפט לשם רישום ההודעה בפנקס תובענות ייצוגיות.

בהתאם לסמכותי לפי סעיף 23 לחוק תובענות יצוגיות, אני פוסקת לב"כ המייצג שכר טרחה בגין טיפולו בתובענה עד לשלב זה בסכום כולל של 20,000 ₪ בתוספת מע"מ.

כתב הגנה יוגש עד ליום 15.2.2020

קדם משפט בתובענה יתקיים ביום 20.4.2020 בשעה 9:30.

ניתנה היום, י"ג כסלו תש"פ, 11 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.