הדפסה

בית המשפט המחוזי בבאר שבע ת"צ 29039-09-17

בפני
כבוד ה שופטת גאולה לוין

תובע

עומר שלומי
ע"י ב"כ עוה"ד יהודה בוקוולד ועוה"ד אהוד גרי

נגד

נתבעת
מגישת הודעת צד ג'

דן באר שבע תחבורה (2016) בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד תום אלקלעי ועוה"ד מתן בן-גיגי

נגד

צד ג'
משרד התחבורה
באמצעות פמ"ד – עוה"ד זוהר בר-אל ועוה"ד לירון שי

פסק דין

לפני בקשה מטעם הנתבעת לסילוק על הסף של הבקשה לאישור תובענה ייצוגית.
רקע והליכים
1. התובענה הייצוגית מופנית נגד חברת האוטובוסים "דן באר שבע" תחבורה (2016) בע"מ, המפעילה, החל מחודש נובמבר 2016 , את קווי האוטובוס בבאר שבע (להלן: "דן באר שבע").

התובענה נסבה על שיטת התשלום שמיישמת דן באר שבע בקווי השירות אותם היא מפעילה, הכוללת, בין היתר, מכונות אוטומטיות המותקנות על גבי האוטובוסים, בהם ניתן לשלם את דמי הנסיעה במזומן, אך הן אינן משיבות עודף במקום. תחת זאת, המכונות מנפיקות לנוסע הזכאי לעודף שובר זיכוי, אותו הוא יכול לפדות (ללא מגבלת זמן) באחד משלושת מוקדי השירות של דן באר שבע ברחבי העיר .

2. הפעלת קווי האוטובוס נעשית על פי זכייה של חברת האם של דן באר שבע במכרז שפרסם משרד התחבורה להפעלת שירותי התחבורה הציבורית באשכול באר שבע (מכרז מספר 22/2014 לקבלת רישיונות להפעלת קווי שירות בתחבורה הציבורית באוטובוסים באשכול לקווי באר שבע).

המכרז התבסס על הפעלת השירות לפי מדיניות חדשה שמקדם משרד התחבורה, לעלייה מכל הדלתות ולניתוק הנהג מפעולות מסחריות, מדיניות שנועדה לשיפור שירותי התחבורה הציבורית, קיצור זמני נסיעה והסדרת הבטיחות.
במסגרת תנאי המכרז, משרד התחבורה קבע והגדיר כי נהג האוטובוס לא יהיה מעורב במכירת כרטיסי הנסיעה או בטעינת כרטיס הרב קו וכי במקום זאת, תשלום דמי הנסיעה יבוצע באמצעות שימוש בכרטיס הרב קו. בהתאם להוראות המכרז, לנוסעים עומדות אפשרויות מגוונות להטעין את כרטיס הרב קו. במכרז נקבע כי בכל האוטובוסים יותקנו מכונות טעינה אוטומטיות שיאפשרו גם רכישת כרטיס נסיעה בודד במזומן, תוך מתן אפשרות להתקין מכונות שאינן מחזירות עודף (סעיף 39.17). נקבע כי החזרת העודף תתבצע, לכל הפחות, במשרדי החברה ובכל מרכזי השירות בעיר.

3. הבקשה לאישור התובענה הייצוגית (שהוגשה ביום 12.9.2017) מתבססת על הטענה כי חברת האוטובוסים "דן באר שבע" מתעשרת על חשבון הציבור הרחב, בכך שאינה מחזירה עודף לנוסעים המשלמים במזומן עבור כרטיסי נסיעה במכונות המותקנות באוטובוסים שהיא מפעילה בבאר שבע, ככל שאין בידיהם סכום מדויק במזומן.
מאחר שהמכונות אינן מחזירות עודף, נוסע שאין בידו את סכום הנסיעה המדויק מופנה לעמדות השירות של חברת "דן בבאר שבע, באחת משלוש נקודות ברחבי העיר.
נטען כי פתרון זה אינו ישים ואינו כדאי עבור הרוב המכריע של חברי הקבוצה, שידרשו לשלם עבור כרטיס לנסיעה הנוספת (לשם קבלת עודף) תשלום נוסף בסך של 4.00 ₪ לכל כיוון.

4. על פי הבקשה לאישור התביעה הייצוגית, נזקו האישי של התובע הוא 6.00 ₪ (עודף שלא קיבל ביום 27.7.2017).
התובע העריך כי על חברי הקבוצה נמנים כ-1,440 נוסעים ששילמו ביתר על הנסיעה, והעריך את הנזק המצטבר שלהם על סך 3.6 מיליון ₪ למועד הגשת התביעה. צוין כי המידע המלא מצוי אצל הנתבעת, ועל כן התובע שמר על הזכות לתקן את הבקשה. צוין גם כי מדובר בעוולה נמשכת שבה הנזק גדל מידי יום בהיקף מוערך של 20,000 ₪.

העילה עליה התבססה התביעה היא בראש וראשונה עשיית עושר ולא במשפט. נטען כי דן באר שבע (בין בעצמה ובין באמצעות אחרים) מתעשרת על חשבון הציבור הרחב.
עילות נוספות שנטענו בבקשה הן הפרת חובה חקוקה (הפרת תקנות התעבורה והפרת חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים); רשלנות והפרת חוזה.

הסעדים שהתבקשו בתובענה הייצוגית הם השבת הכספים שנגבו מחברי הקבוצה ביתר; פיצוי בגין הפרת החוזה שנכרת בין הנוסעים לבין דן באר שבע לפיו בעבור התשלום בגין הנסיעה, בניכוי העודף, תעניק דן באר שבע שירותי תחבורה ציבורית; פיצוי בגין הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשא ומתן ובקיום החוזה; גמול ושכר טרחה לתובע ולב"כ בהתאם לתועלת שתושג לחברי הקבוצה מניהול ההליך.

5. דן באר שבע הגישה תשובה לבקשה, בה טענה כי משרד התחבורה הוא שתכנן את קווי השירות באשכול באר שבע; הוא שקבע, הנחה ודרש כי דן באר שבע תפעיל את האוטובוסים שלה בשיטת התשלום העצמאי; הוא שהנחה והגדיר את מפרט מכונות הטעינה שיותקנו על גבי האוטובוסים – שאינן מחזירות עודף ברכישה במזומן. משרד התחבורה הוא שקבע, כך נטען, כי מכונות הטעינה יאפשרו רכישת כרטיסי נסיעה במזומן על אף שהן לא ישיבו עודף במועד הרכישה, ומשרד התחבורה הוא שהגדיר וקבע את מנגנון השבת העודף לנוסעים. נטען כי משרד התחבורה הוא גם המפקח על ביצוע פעולות אלה על ידי דן באר שבע, בהתאם לדרישות, להנחיות ולהוראות שניתנות על ידו.

לטענת דן באר שבע, במצב דברים זה אין כל בסיס ועילת תביעה כלפיה, שכן היא פועלת על פי הוראה חוקית שניתנה לה על ידי משרד התחבורה. נטען כי אם קיימות למבקש טענות כלשהן בקשר להנחיות ממשרד התחבורה, חוקיותן, סבירותן או כל ענין אחר, עליו להפנותן למשרד התחבורה.

נטען בנוסף כי מנגנון השבת העודף שנקבע על ידי משרד התחבורה הוא סביר וראוי בנסיבות העניין. רכישת כרטיס במזומן במכונות האוטומטיות הוא מוצא אחרון לנוסעים שאין ברשותם כרטיס "רב-קו" ואין ברשותם כרטיס אשראי, ומי שאין בידיו הסכום המדויק יכול לקבל את העודף בהגעה לאחד ממוקדי השירות, ללא כל מגבלת זמן.
נטען גם כי חברת דן באר שבע אינה מתעשרת שלא כדין, שכן היא אינה גובה את הכספים לכיסה ואינה עושה בהם שימוש, והכסף שמור לטובת הנוסעים.
נטען גם כי לא הוכח קיומו של נזק, כי הסעדים המבוקשים חסרי יסוד, שכן ממילא חברת דן באר שבע מוכנה להשיב את העודף, וכי התובענה אינה הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת.

6. בד בבד עם הגשת התשובה, הגישה דן באר שבע בקשה למתן רשות למשלוח הודעה לצד שלישי, נגד מדינת ישראל – משרד התחבורה. בבקשה נטען כי אם תחויב דן באר שבע כלפי קבוצת התובעים, היא זכאית לשיפוי או השתתפות ממשרד התחבורה, משום ששיטת ההפעלה של קווי השירות והשימוש במכונות טעינה אוטומטיות בהן לא ניתן לקבל עודף במועד הרכישה, היא יישום מלא של הוראות מפורשות שקיבלה דן באר שבע ממשרד התחבורה.

7. משרד התחבורה, בתגובתו מיום 19.11.2018, התנגד להודעה לצד ג'.
עמדתו היא כי מדובר בתביעה מופרכת שאין בה דבר, וקבלתה אף עלולה לגרום נזק רב לציבור הנוסעים.
למבקש ולקבוצה לא עומדת, כך נטען, עילת תביעה, שהרי אין מחלוקת על זכאותם לכספי העודף. סעד "ההשבה" ממילא כרוך בהצגת כרטיס נסיעה של כל נוסע, וזו ממילא מבוצעת ללא קשר לתביעה.
בהתייחס לסעד של מתן הוראה לדן באר שבע לפעול על מנת לאפשר לחברי הקבוצה לקבל עודף מהמכונות האוטומטיות, טוען משרד התחבורה, כי מאחר שההחלטה על הצבת אותן מכונות ומנגנון השבת הכספים נקבעו על ידי משרד התחבורה, בהיותו הגורם המאסדר של התחבורה הציבורית, הרי ככל שבפי המבקש טענות כנגד חוקיות וסבירות ההחלטות, מקומן בהליך מינהלי בפני בית המשפט המוסמך, ולא בתקיפה עקיפה בתובענה ייצוגית.

לצד זאת מבהיר משרד התחבורה, כי לא הורה לדן להשתמש דווקא במכונות בהן נעשה שימוש (אף שלעמדתו אין בהן כל פסול), אלא הותיר שיקול דעת בידי המפעילים לבחור את דרך ההפעלה.

משרד התחבורה מדגיש כי ביקורת שיפוטית על החלטת רשות מינהלית, שביטולה יוביל לפגיעה חריפה באיכות השירות הניתן לציבור ולפגיעה בבטיחותו, אינה יכולה להיעשות על דרך של תקיפה עקיפה במסגרת תובענה ייצוגית, לרבות הודעת צד ג'. אחת החלופות היא כלל לא לאפשר רכישת כרטיס נסיעה במזומן, דבר שעלול לפגוע לא רק בחברי הקבוצה המיוצגת אלא בציבור רחב של נוסעים בתחבורה הציבורית.

בתגובה גם נטען כי משרד התחבורה אינו מחזיק בכספי העודף, ומשכך, אינו יכול להשיבם ולא קמה כל עילת תביעה כנגדו.

8. ביום 21.2.2019 נשלחה הודעת עדכון מטעם משרד התחבורה כדלקמן:

"1. לאחרונה התקבלה על ידי ועדת המכרזים במשרד התחבורה, החלטה הנוגעת לכספי העודף המצטברים בקופתה של חברת דן באר שבע... לאחר שהציבור לא ניצל את מגוון האפשרויות העומדות לפניו לקבל את השבתם.

2. הוחלט, וכך הונחתה חברת "דן באר שבע", להעביר למדינה את הכספים שנצברו בקופתה לטובת השבתם לממשלה לצורך שימושם במסגרת קרן השיפורים הפועלת לשיפור שירות התחבורה הציבורית באוטובוסים. זאת, תוך שמירת מחויבותה של "דן באר שבע" להמשיך להשיב לכל דורש את כספי העודף, ושיפויה של "דן" בגין כספי העודף שהשיבה במועדי תשלום הסובסידיות, בהתאם למנגנוני ההתחשבנות הקיימים בין הצדדים".

9. ביום 1.4.2019 התקיים דיון מקדמי בבקשה לאישור התביעה הייצוגית. הצדדים טענו באשר להשלכות של עדכון משרד התחבורה, על בקשת האישור.

ב"כ המדינה הסבירה בדיון, כי קרן השיפורים – הקרן אליה הועברו כספי העודף - היא קרן שיושבת ליד ועדת המכרזים של משרד התחבורה והיא הוקמה כתוצאה מהסכמים עם מפעילי השירות הציבורי. בדיון נכח נציג משרד התחבורה, מר רן שדמי – מנהל אגף כלכלה לתחבורה ציבורית - שהרחיב אודות פועלה של קרן השיפורים ואודות פיילוטים ותכניות עתידיות לשיפור התחבורה הציבורית, והנגשת מכירת הכרטיסים.
מר שדמי התייחס בדבריו גם לתכניות הנוגעות ספציפית לבאר שבע, לרבות הרחבת האפשרויות לרכישת כרטיסים.

בתום הדיון התבקש ב"כ המבקש להודיע עמדתו ביחס לאופן המשך ההליכים.

10. בהודעה מיום 30.4.2019 מסר ב"כ המבקש כי פנה למשיבות לקבל מידע (באמצעות תצהיר ואסמכתאות מתאימות) בשורה של נושאים, לרבות פרטים על סכום הכספים שלא הושבו; ההנחיות והתכתובות לגבי העברת הכספים לקרן השיפורים; פרטים על השימוש שנעשה עד כה בכספים; פרטים על אופן שמירת הכספים אצל דן באר שבע; ותשובה לשאלה אם קיימת אפשרות פרקטית להשתמש במכונות שמחזירות עודף.

לטענת ב"כ המבקש, מדובר במידע הכרחי לקבלת החלטה מושכלת בשם הקבוצה ביחס לאופן המשך ההליכים ובטרם קבלת המידע עומד המבקש על ניהול ההליך וחקירת מצהירים.

הבקשה לסילוק על הסף

11. ביום 19.6.2019 הגישה דן באר שבע בקשה לסילוק על הסף של הבקשה לאישור התובענה ייצוגית.
בבקשה חוזרת דן באר שבע וטוענת כי המדינה היא זו שהנחתה אותה להציב את המכונות האוטומטיות שאינן מחזירות עודף. לשיטתה, בקשת האישור תוקפת, למעשה, את מדיניות משרד התחבורה, ואת ההנחיות וההוראות שהוציא. אך משעה שדן באר שבע פועלת מכוח הוראותיו המפורשות של אקט שלטוני ומשרד התחבורה מפקח ומאסדר את כל פעילותה, אין להפנות אליה את טרוניות המבקש, והיה עליו לפעול בתקיפה ישירה בהליך מנהלי כדין.

בקשת דן באר שבע לסילוק על הסף מתבססת, במידה רבה, על ההלכה שיצאה מבית המשפט העליון ביום 6.3.2019 בע"א 4291/17 אלפריח נ' עיריית חיפה, לפיה למעט במקרים חריגים שבחריגים, אין לאפשר במסגרת תובענה ייצוגית תקיפה עקיפה של אקט שלטוני.

לטענת דן באר שבע, עסקינן בניסיון לתקוף על דרך של בקשה לאישור תובענה כייצוגית את המדיניות של משרד התחבורה בכל הנוגע לאופן השבת העודף באשכול התחבורה הציבורית בבאר שבע, כמו גם את ההנחיות וההוראות שניתנו לדן באר שבע בהקשר זה על ידי המדינה.

חיזוק לעמדתה מוצאת דן באר שבע בכך שב"כ המבקש, עו"ד אהוד גרי, הגיש בבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה דומה לאישור תובענה ייצוגית, בנוגע לאשכול תל אביב, בטענה לגבייה שלא כדין של כספי העודפים בקווים 1 ו – 189 של חברת דן תחבורה ציבורית בע"מ, אלא ששם התביעה הוגשה נגד משרד התחבורה ויוחסו לו חוסר סבירות, מידתיות ושרירותיות (ת"צ 19497-02-16).

12. בסמוך לאחר שהוגשה בקשת דן באר שבע הגישה המדינה בקשה להשלמת טיעון. הבקשה – שנתמכה בתצהיר של מר רן שדמי - התייחסה לשתי סוגיות. האחת, סכום התביעה אינו נמצא בסמכות בית המשפט המחוזי. השנייה, העילה הנטענת מהווה תקיפה עקיפה של החלטות משרד התחבורה.
בסוגיה הראשונה נטען כי דברי ב"כ דן באר שבע לפיה סכום כספי העודף שנצברו עד כה עומד על סך של כמיליון וחצי שקלים לא נסתרו על ידי המבקש. טענתו כי עד לשלב אישור התובענה כייצוגית הסכום יכפיל את עצמו, לא ברור על מה היא נסמכת, וממילא הסמכות העניינית נבחנת נכו ליום הגשת התביעה. בבקשה גם נמסר כי לבקשת ב"כ המדינה נערכה בדיקה נוספת ממנה עולה כי נכון למאי 2019 הצטבר סכום עודף של 1,773,739 ₪. תחילה הורה משרד התחבורה לדן באר שבע לשמור סכום זה בשורה חשבונאית נפרדת לצרכי השבת העודף, ובעקבות החלטת המשרד לעשות שימוש בכספים אלה לטובת שיפור והעלאת רמת השירות בתחברה הציבורית, הורה המשרד לדן באר שבע לכלול סכום זה במסגרת ההתחשבנות מול המשרד, כשהמשרד זוקף סכום זה וכן כספי עודף עתידים לצורך שימוש בו במסגרת קרן השיפורים.
המדינה ביקשה איפוא להורות על סילוק הבקשה על הסף מחמת חוסר סמכות עניינית.
בסוגיה השנייה, הצטרפה המדינה לבקשת דן באר שבע, בהדגישה כי מדובר הלכה למעשה בתקיפת המכרז מכוחו פועלת דן באשר שבע, קרי תקיפת מנגנון מינהלי של משרד התחבורה, דבר שאינו מתאים להתברר בתקיפה עקיפה בתובענה ייצוגית.

13. המבקש מבקש לדחות את בקשת הסילוק. לחלופין הוא מבקש לאפשר לו לחקור את המצהיר מטעם משרד התחבורה על התצהיר שצורף לבקשת משרד התחברה או למחוק התצהיר מהתיק. לחלופי חילופין מבוקש להעביר את הדיון לבית משפט השלום.

המבקש עומד על כך שבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תביעה ייצוגית תתקבל רק במקרים חריגים וקיצוניים. במקרה דנן, לא ניתן לומר על פני הדברים, ללא חקירה ודרישה נוספים, כי יש הצדקה לסילוק על הסף, בפרט לנוכח המחלוקת שקיימת לשיטת המבקש בין משרד התחבורה לבין דן באר שבע בשאלת מדיניות המשרד ואופן יישומה על ידי דן באר שבע.

14. בהיבט התקיפה העקיפה של שיקול דעת שלטוני, טוען המבקש כי בקשת האישור כלל אינה תוקפת את מדיניות משרד התחבורה אלא את האופן בו חברה דן באר שבע ליישם מדיניות זו. משרד התחבורה לא חייב התקנה של מכונות שאינן מחזירות עודף. דן באר שבע היא שבחרה, כך נטען, שלא להשיב עודף, לרבות בשל בחירתה לעשות שימוש במכונות שאינן משיבות עודף. לשיטת המבקש, דן באר שבע העניקה פרשנות שגויה למדיניות משרד התחבורה.

לטענת המבקש, מרכז הכובד של ההליך הוא עניין אזרחי – מסחרי והתנהלות הרשות מדיניותה, ככל שיש לבררן, הם בבחינת שאלה אינצידנטלית. נטען כי המקרה נמנה על המקרים בהם אי החוקיות במעשי דן באר שבע בולטת וברורה על פני הדברים, ועל כן גם בהתאם להלכת אלפריח ניתן וראוי להגיש תובענה ייצוגית.

עוד טוען המבקש, כי קיימת מחלוקת עובדתית בשאלה האם בכלל מדובר ב"אקט שלטוני" ואם כן – מה טיבו.
המבקש מוסיף וטוען כי הודעת המדינה בדבר ההחלטה להעביר את כספי העודף לקרן השיפורים מחייבת לכל הפחות בירור עובדתי, בין השאר בשים לב לכך שנציג משרד התחבורה הבהיר בדיון המקדמי כי משרד התחבורה נכון להשיב את כספי העודף לטובת חברי הקבוצה.

טענה נוספת בפי המבקש היא כי בהתאם להלכת ברניר (ע"א 7114/14 שרון סירוגה-ברניר נ' סלקום ישראל בע"מ (ניתן ביום 3.7.2017)), כאשר ניתן אישור מצד הרשות המינהלית להתנהלות שאינה חוקית, אין הדבר מהווה "מגן ומסתור" מפני תובענה ייצוגית. בנוסף נטען כי בהתאם להלכת ברניר, אף אם בשלב כלשהו כספי העודף הועברו לקרן השיפורים, הדבר אינו פוגע בטענה כי דן באר שבע התעשרה על חשבון חברי הקבוצה, שכן די בכך שההתעשרות הגיע לידי הנתבע במועד כלשהו.

המבקש טוען לבסוף כי אף אם יימצא, לאחר בירור עובדתי נדרש, כי די בהעברת כספי העודף לקרן השיפורים, העובדה כי העברה זו נעשתה בעקבות בקשת האישור ובגינה מצדיקה כשלעצמה את אישור התובענה כייצוגית, בין השאר מטעמים של הרתעה ומדיניות משפטית ראויה.

15. בהיבט הסמכות העניינית, טוען המבקש כי המסכות נקבעת על פי מבחן הסעד, כפי שהוא מוערך על ידי התובע בעת הגשת התובענה וככל שהתובענה כוללת סעדים הצהרתיים וסעדים צופי פני עתיד, יש לשקלל גם את שווים לצורך ההערה. במקרה דנן, שקלול כלל הסעדים מורה כי התובענה נמצאת בסמכות העניינית של בית המשפט המחוזי.

דיון והכרעה

16. לאחר עיון בעמדות הצדדים ובחומר שבתיק, באתי לכלל מסקנה כי יש לסלק על הסף את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית.

בהתאם להלכה הפסוקה, בשונה מהליך הדיון הנפרד המקובל בבקשה לסילוק על הסף של תובענות, לפי תקנות 100 ו-101 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הרי שבתובענות ייצוגיות, ככלל, אין לדון בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית בנפרד מדיון בבקשה לאישור הגשת התובענה הייצוגית, שהרי מדובר בהליך סינון מקדמי בתוך הליך מקדמי והפיצול עלול לגרום לסרבול יתר (ר' למשל, רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר-און השקעות בע"מ ( ניתן ביום 13.8.2007); רע"א 7096/11 עופר קומם נ' שמואל רוזובסקי (ניתן ביום 28.8.2012).
פיצול הדיון שמור למקרים חריגים, בהם מועלית טענת הגנה בה ניתן להכריע בפשטות וביעילות ואשר אם תתקבל יש בה כדי לשמוט את הקרקע תחת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית (רע"א 8332/96 שמש נ' רייכרט, פ"ד נה(5) 276, 290; רע"א 5653/16 סרגון נטוורקס בע"מ נ' חזן (ניתן ביום 13.10.2016), פסקה 7 לפסק דינה של כב' השופטת א' חיות).

אין גם ספק כי סילוקה של תביעה על הסף הוא סעד קיצוני, השמור למקרים חריגים בלבד (ר' למשל רע"א 9070/11 אייזיקוביץ נ' קלוגר (ניתן ביום 16.1.2012)). הכלי הדיוני של סילוק על הסף נועד למקרים שבהם ברור על פני הדברים כי אין להתיר ניהול של תובענה ייצוגית (רע"א 1786/17 Yahoo Inc נ' איתי לנואל (ניתן ביום 1.3.2017)).

17. המקרה שלפניי נמנה על אותם מקרים יוצאי דופן, בהם יש מקום לעשות שימוש בכלי הדיוני של סילוק על הסף, שכן ניתן להכריע ללא קושי מיוחד בטענות המשפטיות של ההגנה, שאם תתקבלנה לא יותר ניהול התובענה הייצוגית.

הסילוק על הסף מבוסס על כך שבקשת האישור מהווה, הלכה למעשה , נ יסיון לתקיפה (עקיפה) של שיקול דעת שלטוני. אמנם, המבקש טוען כי אינו תוקף את שיקול הדעת של משרד התחבורה (והוא כלל לא הפנה את ההליך נגד משרד התחבורה) אלא את הדרך בה בחרה דן באר שבע לפעול בעניין החזרת עודף . אך למעשה הבקשה תוקפת את מדיניות משרד התחבורה, שאיפשר ה למפעיל התחבורה הציבורית להציב באוטובוסים מכונות שאינן מחזירות עודף, ולהסדיר את החזרת העודף בנקודות השירות בלבד.

18. דן באר שבע מפעילה את קווי האוטובוס באשכול באר שבע מכוח זכייתה במכרז של משרד התחבורה. המכרז התבסס, כאמור, על מדיניות חדשה שמקדם משרד התחבורה, לניתוק הנהג מפעולות מסחריות במטרה לקצר את זמן הנסיעה ולשפר את בטיחות הנוסעים.
במכרז נקבע כי בכל האוטובוסים יותקנו מכונות טעינה אוטומטיות שיאפשרו גם רכישת כרטיס נסיעה בודד במזומן, תוך מתן אפשרות להתקין מכונות שאינן מחזירות עודף וכי החזרת העודף תתבצע, לכל הפחות, במשרדי החברה ובכל מרכזי השירות בעיר. הדבר הוסדר בסעיף 39.17 למכרז, אשר זו לשונו:

"... יותקנו בכל האוטובוסים מכונות טעינה אוטומטיות לטעינת הסדרי נסיעה בכרטיס חכם כמו גם רכישת כרטיס נסיעה בודד במזומן (אפשרי ללא החזרת עודף) וכן באמצעות כרטיס אשראי (דוגמא לא מחייבת למכשירים אלו הינן מכשירים המותקנים בקו 1 של חברת דן).
יובהר, כי לבקשת הנוסע, מפעיל הישרות יחויב להחזיר עודף בגין חוזה נסיעה שנרכש במזומן. החזרת העודף תבוצע לכל הפחות במשרדי החברה וכן בכל מרכזי השירות בעיר.
למען הסר ספק, לא תתאפשר רכישת חוזה נסיעה אצל נהג האוטובוסים, כל עוד תתאפשר באמצעות מכונות טעינה אוטומטיות".

בהמשך לכך, נקבע בסעיף 41.5 למכרז:

"... מכשיר הכרטוס באוטובוס יקבל תשלום הן במזומן והן בכרטיס אשראי. כיוון שמכשיר הכרטוס לא יחזיר עודף לנוסע, יהיה על הנוסע להכין סכום מדויק בעת תשלום במזומן או לחליפין לפנות למפעיל (אולם לא לנהג) על מנת לקבל אתה עודף. מפעיל השירות יזכה כל אדם אשר יציג קבלת תשלום כאמור...".

19. מכאן שעל פי מדיניות משרד התחבורה, הותר למפעיל התחבורה הציבורית להתקין באוטובוסים מכונות אוטומטיות שאינן מחזירות עודף ולאפשר החזרת עודף רק במשרדי החברה ומרכזי השירות. אמנם, המכרז לא שלל מהמפעיל את האפשרות להציב מכונות שמחזירות עודף, אך די בכך שהוא איפשר הצבת מכונות שאינן מחזירות עודף, כדי להביא למסקנה כי דן באר שבע פעלה על פי דרישות המכרז והוראות משרד התחבורה.
נמצא, כי הגם שהתביעה מופנית נגד דן באר שבע, היא תוקפת למעשה את שיקול הדעת השלטוני של משרד התחבורה, שיקול דעת שמתבטא בהוראות המכרז וביישומו. אם היה המבקש טוען כי דן באר שבע פועלת בניגוד להוראות המכרז, ולמדיניות משרד התחבורה, ייתכן שהייתה עומדת לו האפשרות להגיש תובענה ייצוגית, אך לא זו הטענה במקרה דנן.

20. חברת דן באר שבע יישמה איפוא את מדיניות משרד התחבורה, שמבוססת על שיקולים ציבוריים שעל מקצתם עמדתי לעיל.

משכך, דיון בתובענה הייצוגית יעמיד במרכז הדיון את שאלת סבירות הוראות המכרז והמדיניות של משרד התחבורה בעיצוב המכרז ובהנחיות שניתנו לאורו. הוא יחייב דיון בשאלה האם מתן אפשרות למפעיל התחבורה הציבורית להתקין באוטובוסים מכונות שאינן מחזירות עודף הוא סביר, אם לאו. מדובר, לטעמי, בתקיפה עקיפה של שיקול הדעת המינהלי של משרד התחברה, גם אם המבקש מנסה להתרחק מכך.

21. בהתאם להלכה הפסוקה, כפי שהיא משתקפת מהלכת אלפריח, אין להידרש לתובענות ייצוגיות המכוונות למעשה נגד חוקיותו וסבירותו של אקט שלטוני (באותה פרשה - חוק עזר עירוני). ב הלכת אלפריח נפסק כי "תקיפה כזו אין מקומה בהליך של תקיפה עקיפה אלא בהליך של תקיפה ישירה בפני בית המשפט המינהלי המוסמך, ומבכל מקום, תובענה ייצוגית אינה 'הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין' כנדרש בסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות יצוגיות..." (פסקה 9 לפסק דינו של כב' השופט מ' מזוז).

כב' השופט מ' מזוז הוסיף וקבע שם כי:
"לאור המאפיינים, המגבלות והחסרונות של הליך התקיפה העקיפה, כמפורט לעיל, בהצטברם למאפייניה הייחודיים של התובענה הייצוגית, אני סבור כי למעט במקרים חריגים, אין לאפשר במסגרת תובענה ייצוגית תקיפה עקיפה של אקט שלטוני" (סעיף 18 לפסק הדין של כב' השופט מ' מזוז).

ובהמשך:
"לפיכך, יש לעמוד על כך כי לבקשה לאישור תובענה ייצוגית אשר הסעד המבוקש בה מושתת כל כולו או בעיקרו על טענת אי חוקיות של מעשה שלטוני תקדם תקיפה ישירה של המעשה השלטוני בהליך של תקיפה ישירה בבית המשפט המוסמך לכך. ...זאת ועוד, הליך של תקיפת ישירה של האקט השלטוני עשוי, כשלעצמו, להשיג תוצאה דומה לזו של תובענה ייצוגית מבחינת תכליתו של הליך זה, שכן ההכרעה בתוקפו של אקט שלטוני בתקיפה ישירה כוחה יפה הלכה למעשה כלפי כולי עלמא, וזאת תוך יתרונות דיוניים ומהותיים מובהקים..." (פסקאות 20 – 21 לפסק דינו של כב' השופט מ' מזוז) .

22. אמנם, בהלכת אלפריח לא נשללה לחלוטין האפשרות לתקיפה עקיפה של החלטת רשות מינהלית במסגרת תובענה ייצוגית, אך הדבר הוגבל למקרים חריגים, כגון פגם חוקיות מובהק שאינו שנוי במחלוקת או שהוא גלוי על פניו ותוצאתו ברורה, וזאת בשונה ממקום בו נתקף שיקול הדעת השלטוני גופו, כגון בטענות סבירות ומידתיות ( שם, פסקה 23).

נמצא, כי בהתאם להלכת אלפריח, למעט אותם מקרים חריגים, בקשה לאישור תובענה ייצוגית התוקפת בעקיפין את שיקול הדעת השלטוני, ואשר לא קדמה לה תקיפה ישירה בבית המשפט המוסמך, דינה להידחות על הסף.

23. במקרה דנן, לא מדובר בפגם חוקיות מובהק בהוראות המכרז או ביישומו על פי הנחיות משרד התחבורה.
מדובר בשאלה מובהקת של סבירות מנגנון השבת העודף לרוכשים כרטיסי נסיעה במזומן במכונות המותקנות באוטובוסים. השאלה היא האם סביר לאפשר הצבת מכונות שאינן מחזירות עודף, תוך הכבדה על האזרח ששילם ביתר, במזומן, ונדרש להגיע לאחד ממרכזי השירות. מנגנון זה מתבסס על שורה ארוכה של שיקולים, ובכללם הרצון לנתק את הנהג מפעילות מסחרית, ועלותן של מכונות המחזירות עודף (עלות שתתגלגל אל כלל ציבור הנוסעים) אל מול ההכבדה על הזכאים לקבל עודף, בשים לב להיקף הרכישות במזומן אל מול השימוש באשראי וברב-קו.

שאלה זו של סבירות המנגנון שקיבל את ברכת הדרך ממשרד התחבורה מהווה את מרכז הכובד של ההליך שלפניי . מרכז הכובד אינו בשאלות מתחום המשפט הפרטי, במיוחד כאשר בסופו של יום כספי העודף שלא הושבו לנוסעים מועברים לקרן השיפורים שפועלת תחת משרד התחבורה. בחינת הסבירות של מנגנון השבת העודף תחייב בחינה של שיקול הדעת המינהלי של משרד התחבורה, באקט שלטוני מובהק של הסדרת תחבורה ציבורית. תקיפתו אינה צריכה להתבצע לפני בית משפט אזרחי, תוך עקיפת הכללים הקבועים לביקורת שיפוטית על אקטים שלטוניים.

24. אוסיף כי להכרעה בטענות המבקש כי יש לחייב את דן באר שבע להחזיר עודף שלא על פי המנגנון המוסדר כיום עשויה להיות השלכה על כלל ציבור המשתמשים בתחבורה הציבורית באשכול באר שבע, ואולי אף ברחבי הארץ. הדבר עשוי לחייב שינוי תנאי המכרז נוכח תימחור שונה של הפעלת קווי האוטובוס. להכרעה עשויה, איפוא להיות השפעה שאינה מוגבלת לציבור מצומצם ומוגדר של אנשים שהשתמשו בתחבורה הציבורית בעיר באר שבע. אם תתקבל התביעה הייצוגית, תוך שלילת הסבירות של מדיניות משרד התחבורה, עשויה להיות לדבר השפעה על אופן מכירת הכרטיסים והפעלת התחבורה הציבורית עבור כלל המשתמשים בתחבורה הציבורית באשכול באר שבע, ואף באשכולות אחרים, שכן אשכול באר שבע מופעל בהתאם למדיניות כוללת שמקדם משרד התחבורה ברחבי הארץ. במצב דברים זה, ראוי שמדיניות משרד התחבורה לגבי מכירת כרטיסים במזומן ללא החזרת עודף במקום המכירה תיבחן בתקיפה ישירה, מול משרד התחבורה, וההכרעה תהיה מחייבת כלפי הכל.

25. לא מצאתי ממש בדרישת המבקש לאפשר לו דרישה של מסמכים וחקירה של עדים. ההחלטה לסלק התובענה על הסף מבוססת על הנימוק המשפטי בדבר תקיפה עקיפה של שיקול דעת מינהלי במסגרת תביעה ייצוגית. לא נבחנה קיומה של עילת תביעה ולא נבחנה השאלה האם דן באר שבע התעשרה שלא כדין, אם לאו. לשאלות אלה לא נדרשתי בשלב זה של הדיון.
משכך, אין רלוונטיות לסוגיות העובדתיות שמעלה המבקש ול דרישת המבקש לחקור מצהירים, לקבל מידע נוסף או למחוק את התצהיר מטעם משרד התחבורה.

26. בשונה מהמבקש, איני סבורה כי קיימת מחלוקת בין משרד התחבורה לבין דן באר שבע בשאלת מדיניות המשרד ואופן יישומה על ידי דן באר שבע. מתוך מסמכי המכרז עולה מפורשות שמשרד התחבורה התיר שימוש במכונות שאינן מחזירות עודף. שיקול הדעת המינהלי של משרד התחבורה היה לאפשר (גם אם לא לחייב) הצבת מכונות שאינן מחזירות עודף. דן לא טוענת כי משרד התחבורה אסר עליה להשיב עודף, בניגוד למשתמע מדברי המבקש. מכאן שאין הצדקה לקיים בירור עובדתי בשאלה אם מדובר באקט שלטוני ומה טיבו.

27. הצהרות נציגי משרד התחבורה וחברת דן באר שבע (בדיון מיום 1.4.2019 ובתצהירים שהוגשו לתיק) אינן מספק ות סיבה ממשית לביצוע חקירות ובירור עובדתי. התצהיר נסב ברובו על ההיבטים העובדתיים של כספי העודף, הנוגעים לשאלת הסמכות העניינית. התצהיר לא מבהיר טענות כלשהן הנוגעות לתקינות ההחלטה להציב מכונות שאינן מחזירות עודף או לסטייה של דן באר שבע ממדיניות משרד התחבורה. ההחלטה לסלק התביעה על הסף אינה נשענת על עניינים עובדתיים שהובאו על ידי דן באר שבע ומשרד התחבורה, כגון היקף כספי העודף שלא נגבו והעברתם למשרד התחבורה, אלא על כך שמדובר בתקיפת אקט שלטוני.

לכן, סוגיית העברת כספי העודף לקרן השיפורים אינה מצדיקה, לטעמי, בירור עובדתי קודם להכרעה בבקשה לסילוק על הסף.
ויובהר. סילוק התביעה על הסף אינו נעוץ בכך שלאחר הגשת הבקשה לאישור התביעה הייצוגית הכסף הועבר לקרן השיפורים. לא מדובר במצב שבו לאחר הגשת התובענה הייצוגית שינה הנתבע את דרכיו המפרות. לפני הגשת התובענה פעלה דן באר שבע בהתאם למכרז ולהוראות משרד התחבורה ולאחר הגשת התובענה הייצוגית היא המשיכה בכך, תוך שחל עדכון בהוראות והיא נדרשה להעביר את כספי העודף שנצברו ולא נמשכו על ידי הנוסעים.

28. מעבר לנדרש יוער כי אמנם נציג משרד התחבורה הציג בדיון אפשרויות שונות שנבחנות לגבי השימוש בכספים ולגבי הרחבת האפשרויות לרכישת כרטיסי נסיעה. יחד עם זאת, לא ניתנה התחייבות קונקרטית לגבי אופן השימוש בכסף. הועלו רעיונות שונים והושמעו הערות בית המשפט על כך שיש מקום לשקול שימוש בכסף לטובת משתמשי התחבורה הציבורית באשכול באר שבע. מכל מקום, תקיפת שיקול הדעת המינהלי לגבי השימוש בכסף שבקרן השיפורים, וכספי העודף בפרט, צריכה להיעשות בהליך המתאים במסלול התקיפה המינהלי, ובמועד המתאים. הליך זה אינו הליך מתאים לבירור והתוויה של ההתנהלות העתידית של משרד התחבורה לגבי השימוש בכספים.

29. הפניית המבקש להלכת ברניר אין בה כדי לסייע למבקש. פסק הדין וטיעוני המבקש עוסקים בקיומה של עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. אך בסוגיה שלפניי אינה אם קיימת עילת תביעה אלא אופן התקיפה. יוער כי בעניין ברניר, להכרעה בבקשה לאישור תביעה ייצוגית קדמה עתירה לבג"ץ (בג"ץ 746/07), בה נפסק כי הפרדה כפויה בין נשים וגברים בקווי "מהדרין" היא בלתי חוקית. הדיון בבקשה לאישור תביעה ייצוגית חודש רק לאחר פסיקת בג"ץ (פסקה 1 לפסק הדין).

30. מעבר לנדרש אוסיף כי נראה שהתביעה הייצוגית אינה "הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין" שכן הסעדים המבוקשים אינם ישימים ובכך שממילא דן באר שבע אינה חולקת על הזכות של הנוסעים לקבל עודף. הסעד העיקרי המתבקש בתביעה הייצוגית הוא השבת הכספים שנגבו ביתר. כאמור, דן באר שבע מוכנה להשיב את הכספים, ללא מגבלת זמן. השבת הכספים לידיו של המבקש או כל מנגנון אחר שיציע המבקש, ספק אם יהיה בו כדי להביא להשבת הכספים לידי הנוסעים ששילמו ביתר. מדובר בנוסעים שלא פנו לדן באר שבע לקבלת העודף, והסיכוי כי ייפנו לקבל את העודף מהמבקש או מגורם כלשהו מטעמו, אינו נראה גבוה יותר מהסיכוי כי יפנו לדן באר שבע לקבל את העודף. באשר להפניית הכספים לטובת ציבור משתמשי התחבורה הציבורית בבאר שבע בכללותו, מתקשה אני לראות את היתרונות שבקביעת דרך השימוש בכספים במסגרת תובענה ייצוגית, על פני קביעת השימוש בכספים על-ידי משרד התחבורה באמצעות קרן השיפורים. משרד התחבורה וקרן השיפורים הם נאמני הציבור ויש להם הבקיאות והסמכות לנתב את השימוש בכספים בדרך המיטבית, לטובת ציבור הנוסעים. חזקה עליהם כי יביאו במסגרת כלל שיקוליהם כי מדובר בכספים של נוסעי התחבורה הציבורית בבאר שבע, ולכן עומדת להם "זכות ראשונים" ליהנות מכספים אלה.

סוף דבר

אני מורה על דחיית התובענה האישית של המבקש על הסף, וכן על מחיקת התובענה הייצוגית והבקשה לאישורה על הסף, מהטעמים שפורטו לעיל. אמנם דן באר שבע ביקשה לדחות את בקשת האישור ואת התובענה על הסף, אך כיוון שמדובר בתובענה ייצוגית, אבקש להיזהר מפני יצירת מעשה בי דין כלפי הקבוצה בשמה הוגש ההליך.

המבקש ישלם למשיבה, דן באר שבע, הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 15,000 ₪.

הדיון הקבוע ליום 28.10.2019 – מבוטל.

ניתן היום, י"ט אלול תשע"ט, 19 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.