הדפסה

בית המשפט המחוזי בבאר שבע ת"א 50899-11-15

בפני
כבוד ה שופט גד גדעון

התובעים/
[הנתבעים שכנגד]

  1. מור נאקאש
  2. דודו נאקאש

ע"י ב"כ עוה"ד אברהם מולכו

נגד

הנתבעים

  1. דוד אלמוג
  2. יצחק מזרחי
  3. א.ד. תדהר דלקים בע"מ
  4. ים אופקים חדשים יזום ויעוץ כלכלי בע"מ [התובעים שכנגד]

ע"י ב"כ עוה"ד דרור ברוטפלד

3. ארנון אדרי
4. רחל אדרי
ע"י ב"כ עוה"ד ניידרמן פינקלשטיין

פסק דין

1. זהו פסק דין בתביעה ובתביעה שכנגד שעניינן טענות הדדיות להפרת הסכם שנערך בין הצדדים לקידום פרויקט עסקי במקרקעין שבדימונה. במסגרת התביעה הראשית מבוקש להצהיר על כך שההסכם בין הצדדים מבוטל ולהורות על השבה הדדית , ואילו במסגרת התביעה שכנגד מבוקש להורות על אכי פת ההסכם.

2. בין הצדדים התגבשה הסכמה לקידום פרויקט משותף להקמת תחנת דלק, מרכז מסחרי ומוסך, במקרקעין שאותם התחייבו התובעים להעמיד לצורך הפרוייקט. בין היתר התחייבו התובעים למכור לחברה שאותה היו אמורים הצדדים להקים, זכויות חכירה במקרקעין בשטח של 1,029 מ"ר (להלן: "המגרש הראשון"), וזכויות פיתוח במגרש בשטח של 1,943 מ"ר (להלן: "המגרש השני" ).

ביום 17.11.2009, חתמו התובע מס' 2, מר דוד נאקאש , והנתבע מס' 1, מר דוד אלמוג שפעל עבור "... חברה בייסוד", על מסמך הנושא כותרת "מסמך הבנה" שבמסגרתו הציע נאקאש לאלמוג לרכוש את הזכויות במגרשים האמורים לעיל , לצורך בניית תחנת דלק ומבני תחבורה ומסחר. במסגרת המסמך האמור, התחייב אלמוג "... לבנות את התחנה וכן את המסחר הראשוני, על מנת לחתום עם ממ"י על הסכם חכירה...", לגבי המגרש השני. כן התחייב אלמוג לגרום לכך שתועמד לנאקאש "...הלוואה בסך של 1.5 מ' ₪ מהבנק, לאחר קבלת היתרי בניה...", וסוכם, כי ההלוואה תוחזר על ידי נאקאש, "...ע"פ אחזקותיו בחברה". עוד נקבעה התמורה עבור המגרשים בסך 1,700,000 ₪. כן הוסכם, כי תוקצינה לצדדים מסמך מניות בחברה שתוקם – 20 אחוז לנאקאש ו- 80 אחוז לאלמוג , וכי תועמד לנאקאש הלוואה בסך 200,000 ₪ , על חשבון הרכישה לאחר חתימת הסכם מכר בין הצדדים. עוד התחייב אלמוג "...להתחיל מיד בהגשת תוכניות ומכרז ע"מ להתחיל בניה בהקדם האפשרי". בשולי המסמך הותנה, כי המניות ת ימכרנה לידי החפץ בכך מבעלי מניות החברה , ובהתאם נקבעה "... זכות סירוב" (להלן: "מסמך ההבנה").

כיום ידוע, כי זכויות החכירה במגרש הראשון, היו שייכות באותה עת לאחותו של מר דוד נאקאש, ולאדם נוסף, ואילו זכויות הפיתוח של המגרש השני , היו אז בידי מר יוסף אס ייג - חברו של מר דוד נאקאש, והוחזקו עבורו בנאמנות ע"י חברת ט.ד הסעות בע"מ.

3. ביום 1.12.2009, התקשרו התובע מס' 1 מר מור נאקאש, שהינו בנו של התובע מס' 2, והנתבעת מס' 5, חברת א.ד תדהר דלקים בע"מ (להלן גם: "תדהר"), באמצעות מורשה החתימה שלה מר גבריאל אלמוג, שהינו בנו של הנתבע מס' 1, בהסכם הנושא כותרת: "הסכם מייסדים", בהתייחס למגרשים האמורים לעיל (להלן: "הסכם המייסדים" ). מר מור נאקאש הוגדר בכותרת להסכם כצד א', ותדהר הוגדרה כצד ב'.

יצויין, כי לטענת הנתבעים נחתם ההסכם על ידי מר מור נאקאש ולא על ידי דוד נאקאש, משום שבאותה עת האחרון היה מצוי בהליך פשיטת רגל בעקבות הסתבכות כלכלית.

במסגרת הסכם המייסדים הסכימו הצדדים להקים חברה בשם א.ד. זך 2009 בע"מ, לצורך ביצוע הפעילות האמורה בהסכם. בהתאם לאמור במסמך ההבנות הוסכם, כי מתוך מניותיה המנופקות של החברה תוקצינה 20 מניות לצד א' ו-80 מניות לצד ב'.

במסגרת ההסכם נקבעו הוראות בעניין זכויות הצבעה, זכויות מינוי דירקטורים ועוד. בסעיף 4 להסכם שכותרתו: "רכישת מגרשים להקמת הפרויקט", הוצהר, הוסכם והותנה בין היתר כדלקמן:

בסעיף 4.1.2 הצהיר צד א' "... כי הוא נציג מוסמך של בעלי הזכויות במקרקעין...".

בסעיף 4.1.3 התחייב צד א' "... להמציא אישורי זכויות מעודכנים של המגרשים ואת כל האישורים הנדרשים ע"מ להוכיח את בעלותו בזכויות".

בסעיף 4.1.4 הוסכם, כי החברה שתוקם תרכוש את המקרקעין מצד א' או מי מטעמו "... כשהם נקיים מכל חוב ו/או שעבוד".

בסעיף 4.1.5 הוצהר : "צד ב' שילם במעמד חתימת הסכם זה לצד א' באמצעות עו"ד יוסף גבריאלי את הסך השווה ל 65,000 $ חתימת הצדדים מהווה אישור על קבלת תשלום זה".

בסעיף 4.1.6 הותנה: "כמו כן, ישלם צד ב' לצד א' את הסך של 170,000 ₪ עד ליום 20/12/09 ובתנאי שיתמלאו עד אז התנאים הבאים:
א. ירשם משכון לטובת החברה על הזכויות במגרשים של מר עזרא סלמן והגב' מזל עובד וט.ד הסעות בע"מ המחזיקה את הזכויות ב נאמנות עבור מר יוסף אסייג (להלן: "ט.ד. הסעות בע"מ") וכן יחתמו הסכמים לרכישת הזכויות במגרשים בין עזרא סלמן עובד מזל וט.ד. הסעות בע"מ לבין החברה.
ב. חתימת ייפוי כוח בלתי חוזר ע"י מר עזרא סלמן והגב' מזל עובד וט.ד. הסעות בע"מ ומר יוסף אסייג המייפה את כוחם של עו"ד גד קינן ואהוד עזורי לטפל בשם המוכרים בהעברת הזכויות במגרשים על שם החברה. ייפויי הכוח יוחזקו בנאמנות אצל עו"ד גבריאל אשר יעבירנו לעו"ד עזורי מיד לאחר העברת התמורה הנקובה לעיל לידי צד א'.
ג. צד ב' אחראי לכל נזק שייגרם, באם ייגרם, עקב רישום המשכון.
ד. שצד א' ימציא אישור עירייה בדבר העדר חוב לארנונה".

בסעיף 4.1.7 נקבע: "לאחר קבלת התשלומים הנקובים בסעיף 4.1.5 ו – 4.1.6 דלעיל מתחייב צד א' להעביר את הזכויות במגרשים ע"ש החברה".

בסעיף 4.1.8 התחייבו הצדדים "...לעשות כל שביכולתם כדי להוציא את כל אישורי הבנייה הנדרשים לצורך הקמת קומפלקס הבניה הכולל מרכז מלאכה, תעשייה ותחנת דלק ו זאת בתוך פרק זמן שלא יעלה על 12 חודשים. זאת, בתנאי שהצדדים יחתמו על כל המסמכים הנדרשים לצורך הוצאת ההיתר.

בסעיף 4.1.9 הותנה: "בתוך 30 ימי עסקים לאחר קבלת היתרי בנייה להקמת תחנת דלק על המגרשים, מתחייב צד ב' לדאוג למתן הלוואה לצד א' של ההפרש בין הסכומים המפורטים בסעיפים 4.1.5 ו 4.1.6 דלעיל לסך של 1.7 מיליון ₪. זאת, או מבנק מסחרי או מאחת מחברות הדלק כאשר סכום ההלוואה יוחזר בתשלומים חודשיים שווים ורצופים במשך 10 שנים מיום שהפרוייקט יתחיל לפעול ומתוך כספי התמורה המגיעים לצד א' בגין חלקו בחברה (20%). צד א' מתחייב לחתום על כל המסמכים הנדרשים לצורך קבלת ההלוואה".

בסעיף 4.1.10 הוסכם "... כי במקרים הבאים תהיה לצד ב' הזכות להודיע לצד א' על ביטול הסכם זה:
א. אי חתימה של מי מבעלי הזכויות האמורים בסעיף 4.1.6 (א) על הסכם מכר ו/או הסכם העברת זכויות פיתוח עם החברה".
ב. אי חתימה של מי מבעלי הזכויות האמורים בסעיף 4.1.6 (א) על יפוי כוח בלתי חוזר להעברת הזכויות ע"ש החברה".
ג. היעדר אישור ממ"י להארכת הסכם הפיתוח, כך שתקופת הפיתוח תסתיים לא לפני 08/2010.
ד. העדר אישור מטעם ממ"י להעברת זכויות הפיתוח לחברה.
במקרה של הודעה על ביטול הסכם כאמור, ישיב צד א' לצד ב' את התמורה ששולמה לפי הסכם זה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין".

בסעיף 4.1.11 הוסכם "...בזאת, כי באחריות צד א' לדאוג להארכת תקופת הסכם הפיתוח כך שתקופת הפיתוח תסתיים לא לפני 08/2010. כמו כן, באחריות צד א' לדאוג לקבלת הסכמת ממ"י להעברת הזכויות מכוח הסכם הפיתוח. צד ב' מתחייב להקים שלד תחנת דלק, תוך חמישה חודשים מיום קבלת היתר בנייה להקמת תחנת הדלק".

בסעיף 4.1.14 הסכימו הצדדים "...כי כל נושא המימון של הפרויקטים יהיה באחריותו המלאה והבלעדית של צד ב', כאשר אם לצורך כך יהיה צורך בשעבוד המקרקעין, הרי שהחברה תשעבד אותם כל עוד זכותו של צד א' לקבלת ההלוואה בסך 1.7 מיליון ₪, כאמור, בסעיף 4.1.9 לעיל לא נפגעת. ברם, בכל מקרה שהוא האחריות להשגת המימון תהיה על צד ב'".

סעיף 6 להסכם עסק במכירת מניות חברת א.ד. זך שהיתה אמורה לקום על פי ההסכם. בין היתר, נקבע בו מנגנון של זכות סירוב ראשונה, וכל מכיר ת מניות הותנתה באישור הדירקטוריון. הצדדים התחייבו במסגרת הסעיף האמור "... שלא למכור את מניותיהם עד שהחברה תסיים לבנות את הפרויקט ותתחיל להניב הכנסות מהפרויקט".

במסגרת סעיף 9.1. להסכם, נקבע: "הסכם זה, לאחר חתימתו, ממצה את כל ההסכמות שבין הצדדים בנוגע לנושאים המוזכרים מבטל כל מצג, הסכם / או זיכרון דברים קודם שנעשה בין הצדדים, אם נעשה, בין בעל פה ובין בכתב, בין במפורש ובין מכללא. זכויות הצדדים יהיו מעתה אך ורק על פי תנאי הסכם זה. כל שינוי של הסכם זה יהיה בכתב בלבד, בחתימת הצדדים והחברה".

כאמור, ההסכם נכרת על פי האמור בו בין מר מור נאקאש ובין תדהר. אלא שלהסכם האמור צורף נספח , הנושא כותרת: "נספח להסכם המייסדים מיום 1.12.2009 בין מור נקש לבין א.ד. תדהר דלקים בע"מ", אשר נחתם על ידי התובע מס' 2, מר דוד נאקאש, הנתבע מס' 1 מר דוד אלמוג, הנתבע מס' 2 מר יצחק מזרחי, ואמור היה להיתחם גם ע"י הנתבעת מס' 4 הגב' רחל אדרי. במסמך האמור אשרו ארבעתם, כי "...הסכם זה מחייבים אותנו ככתבו וכלשונו ואנו מתחייבים לפעול לפיו".

יובהר, כי הגב' רחל אדרי, הינה אמו של הנתבע מס' 3, מר ארנון אדרי, ואחותו של הנתבע מס' 1, מר דוד אלמוג.

4. הזכויות במגרש הקטן הועברו לידי חברת א.ד זך בע"מ, סמוך לאחר חתימת הסכם המייסדים, אך זכויות הפיתוח במגרש השני לא הועברו לידי החברה , עד מועד הגשת התביעה, וגם לאחר מכן, עד היום. אחד הגורמים לכך היה עיקול שהוטל על הזכויות במגרש השני.

ביום 4.11.13 התקיימה פגישה שבה נכחו הנתבעים מר דוד אלמוג ומר יצחק מזרחי, התובע מר דוד נאקאש ובאי כוחם, שבמסגרתה הסכימו הצדדים כדלקמן:

"1) לגבי מגרש 2 דונם של המוסך שנמצא בהסכם פ יתוח, אם מר נקש יסיר את העיקול של מ"ה על המגרש החברה תערך לבנייה מידית. אם לא יוסר העיקול, הצדדים יפעלו להערכת שמאי מחודש לגבי מגרש זה. כל צד יביא שמאי מטעמו אם לא תהיה הסכמה לגבי השמאויות, ימנו הצדדים שמאי מוסכם , שיכריע בין 2 השמאויות. הכל בתוך 30 יום מהיום. אם צד לא יביא דו"ח שמאי בתוך 30 יום תתקבל השמאות של הצד השני.

2) למר נקש תישמר הזכות לשלם את השמאות המוסכמת או לחילופין הסכום ייגבה מזכויות במגרש השני.

3) מר דוד נקש מתחייב עם כניסתו של ראש העיר לתפקידו בפועל, לטפל בעיריית דימונה, לקבלת התכנית ע"י המב"ד (קליטת התכנית על ידי משרד הפנים באופן ממוחשב).

4) מר אלמוג ומר מזרחי מתחייבים לתקן כל מה שיידרש ע"י הוועדה המקומית ו/או עיריית דימונה, ככל שיהיו הערות באופן מידי. זאת, לאחר שדו ד נקש יפעל כאמור בסעיף 3 דלעיל" (להלן: "ההסכם מיום 4.11.13").

5. במסגרת התביעה הראשית, טענו התובעים, ה"ה נאקאש, בין היתר, כי הנתבעים התחייבו במסגרת הסכם המייסדים "לשלם 170,000 ₪ לאחר השלמת פעולות מסוימות על ידי התובעים, הקשורות להעברת הזכויות בשני המגרשים" , כן התחייבו הנתבעים, לטענת ם, "... לדאוג לכך שבתוך 30 ימים, ממועד קבלת היתר הבניה להקמת תחנת הדלק, יקבלו התובעים הלוואה על סכום שהוא הפרש בין הסכומים שהתקבלו עד כה לבין מיליון ושבע מאות אלף ₪..." .

נטען, כי המניות שאמורות היו להיות מוקצות לתדהר על פי הסכם המייסדים, הוקצו בפועל לנתבעים , כאשר "... 35 מניות הוקצו לנתבע 1 באמצעות הקצאתם לנתבעת 5, שנמצאת בבעלותו; 20 מניות הוקצו לנתבע 2 באמצעות הקצאתם לנתבעת 6, הנמצאת בבעלותו; 25 מניות הוקצו לנתבע 3 באמצעות הקצאתם לאמו, הנתבעת 4; 20 מניות הוקצו לתובע 1".

עוד טענו התובעים: "כמו כן, במסגרת ההסכם, התחייבו הנתבעים ליטול על עצמם את כל הכרוך בהקמת הפרויקט ונקבע לו"ז ברור לביצועו. יצוין, כי הצדדים סיכמו בעל-פה, שהנתבעים יפעלו לקבל את כלל האישורים הנדרשים לבנייה בתוך 3 חודשים, אולם ליתר ביטחון, נקבע בהסכם כי תקופה זו תהיה בת 12 חודשים".

התובעים טענו, כי הנתבעי ם הפרו את ההסכם בשורה של מחדלים: לטענת התובעים, הנתבעים לא עמדו בלוחות הזמנים שנקבעו בהסכם המייסדים, בכך שעד למועד הגשת התביעה הם לא קיבלו היתר בניה ביחס למגרש הראשון; כי הנתבעים נמנעו מלקדם את הבניה על המגרש השני, ובעקבות זאת עמד מנהל מקרקעי ישראל לבטל את הסכם החכירה. התובעים הוסיפו וטענו, כי בהמשך נעתר מנהל מקרקעי ישראל להפצרותיהם, והסכים להאריך את הסכם החכירה לשנה נוספת, כפוף להעמדת ערבות בנקאית על סך 50,000 ₪. לטענתם, "במסגרת מו"מ שהתקיים בין הצדדים בעקבות הסכמה זו של ממ"י הבטיחו (הנתבעים – ג.ג) כי יעמידו את הערבות הבנקאית הנדרשת, אולם, כהרגלם, לא עמדו בהבטחתם... על כן, וכדי לא לאבד את הזכויות במגרש השני, נאלצו התובעים להעמיד את הערבות הבנקאית הנדרשת להארכת ההסכם...".

לעניין ההסכם מיום 4.11.13, טענו התובעים, כי הסכם זה נכרת לאחר תקופה ארוכה שבה לא עמדו הנתבעים בהתחייבויותיהם על פי ההסכם, כאשר על מנת לנסות וליישב מחלוקות שהתעוררו בין הצדדים, הסכימו הצדדים למנות שמאים לצורך הערכת שווי המגרש השני, ולבחון מחדש את עלותה הכוללת של העסקה . לטענת התובעים, ההסכם האמור לא קוי ים בסופו של דבר, משום שהנתבעים נמנעו מלשתף עמם פעולה , לעניין מינוי שמאי מכריע.

לטענת התובעים, הנתבעים לא עמדו בהתחייבויותיהם הכספיות, בכך שלא גרמו לכך שתועמד לתובע הלוואה בהתאם לאמור בהסכם המייסדים, ובמחדלם זה מנעו מן התובעים א ת האפשרות לרכוש מגרש שלישי שנועד לשדרג עסק שבבעלותם, דבר שהיווה שיקול עיקרי עבור התובעים להתקשר עם הנתבעים בעסקה.

לעניין הנתבע מס' 3 טענו, כי הפר את ההסכם בכך שמכר את מניותיו לצד ג' , חרף הוראת סעיף 6 להסכם.

התובעים הוסיפו, כי הנתבעים מס' 3-1 עשו שימוש בנתבעות 6-4 "... ככיסוי בניסיון להונות את התובעים ולהתעשר על חשבונם של התובעים".

במסגרת כתב התביעה, עתרו התובעים לסעד הצהרתי לעניין הפרת ההסכם המייסדים על ידי הנתבעים, וכן להשבת התמורה החוזית, ולחיוב הנתבעים בפיצויים בסך מיליון ₪. לאחר שהועמדו על קושי הנוגע לסמכות העניינית לעניין הסעד הכספי, ויתרו התובעים על סעד זה, וביום 12.9.17 ניתן פסק דין חלקי , אשר מחק את החלק הרלוונטי של התביעה.

6. הנתבעים מספר 1,2,5,6 (להלן: "הנתבעים" ) טענו במסגרת כתב ההגנה וכתב התביעה שכנגד, בין היתר, כי הם לא הפרו את הסכם המייסדים, וכי פרשנות התובעים ביחס לאילו מסעיפי ההסכם, באופן שמטיל על הנתבעים אחריות בלעדית לביצוע פעולות שונות, נוגדת את הוראותיו הברורות של ההסכם.

כך, הכחישו הנתבעים את טענת התובעים, כי הנתבעים התחייבו באופן בלעדי לגרום להוצאת היתרי בנייה להקמת הפרו ייקט תוך 12 חודשים, כאשר סעיף 4.1.8 כולל התחייבות של שני הצדדים, לפעול להוצאת ההיתרים כאמור.

הנתבעים טענו, כי עוד בחודש דצמבר 2009, רכשה החברה שהוקמה במסגרת הסכם המייסדים את מלוא הזכויות במגרש הראשון בכספים שהזרימו הנתבעים, ואולם נבצר מן החברה והנתבעים לרכוש את המגרש השני, באשר "...עד היום הנתבעים לא העבירו בו את הזכויות לחברה ומבירור שנערך על ידי התובעים עלה בכלל כי בעלת הזכויות בחוזה הפיתוח, חברה בשם ט.ד. הסעות בע"מ, הינה בכלל חברה מחוקה עוד מיום 11.10.99 – דבר שהוסתר ולא גולה בחוסר תום לב על ידי הנתבעים לתובעים, שהפרו את ההסכם כבר במועד חתימתו".

הנתבעים טענו, כי סמוך לחתימת הסכם המייסדים החלו לפעול במרץ לקידום הפרויקט והתקשרו עם גורמים מקצועיים לצורך תכנון הפרויקט, בעלות של מאות אלפי שקלים.

לטענתם, במהלך הפעילות לקידום התוכניות, התברר להם כי יש קושי בגבולות המגרש, אשר לדעת המתכננים הקשה על תכנון הפרויקט , ובגינו נדרש ביצוע איחוד וחלוקה של המגרשים, אשר סרבל את התכנון; וכן טענו, כי התברר כי שלפי תוכנית המתאר התקפה, שטח המגרש הראשון, לא כלל ייעוד לבניה, ועל כן נדרש ביצוע שינוי יעוד בגין המגרש האמור, ונוצר צורך להפקיד את התוכנית בוועדה המחוזית. כל זאת, לטענתם, בניגוד למצגי התובעים עובר לכריתת הסכם המייסדים , שלפיהם לא הי יתה כל מניעה להקים את הפרוייקט על המגרשים.

עוד טענו, כי חרף התחייבות התובעים במסגרת סעיף 4.1.4 להסכם, להעביר את הזכויות במגרש השני ע"ש החברה כשהן נקיות מ חוב או שעבוד, הרי שבפועל, היה רשום ע יקול של רשויות המס על המגרש האמור, בגין חוב של כמעט מיליון ₪.

הנתבעים טענו, כי התובעים לא הצליחו להאריך את תקופת הפי תוח של המגרש השני, במשך למעלה משלוש שנים, וכי גם עובר להגשת כתב התביעה שכנגד, לא מילאו הנתבעים את התחייבותם, להעביר את הזכויות במגרש השני לחברה. הכ ול תוך הפרת הוראת סעיף 4.1.11 להסכם.

אשר לסוגיית העמדת הערבות הבנקאית לצורך הארכת תקופת הפי תוח של המגרש השני, טענו הנתבעים, כי "... התובעים הסתירו ולא גילו בכתב התביעה כי "הבטחת" הנתבעים להעמדת הערבות הבנקאית הותנתה על ידם ובדין הותנתה, בהסרת העיקול שרבץ על המגרש, שכן כל שקל שמוזרם בגין מגרש השירותים הנלווים (המגרש השני – ג.ג.) מושם על קרן הצבי" .

לטענתם, בשל הפרות הסכם המייסדים על ידי התובעים, ונוכח הסכמת הנתבעים לאפשר לתובעים לרפא את תוצאות הפרות ההסכמים, נכרת ההסכם מיום 4.11.13. שבמסגרתו הוס כם, כי ת ינתן לתובעים הזדמנות לפעול להסרת העיקול שרבץ על המגרש השני, תוך קביעת מנגנון להערכת שווי של המגרש במקרה שלא יוסר העיקול (הנתבעים כינו את ההסכם : "הסכם הפיצוי").

לטענת הנתבעים, היות שהתובעים לא הצליחו להסיר את העיקול, מונו על ידי הצדדים שמאים אשר הגישו שומות לעניין המגרש, אלא שהתובעים נמנעו מלשלם את הסכומים שהיה עליהם לשלם בהתאם למנגנון שנקבע בהסכם האמור, ולא קיימו גם את ההתחייבויות שבסעיף 3 להסכם, לפעול לאישור התכניות על ידי הרשות, ובכך מנעו את המשך קידום הפרויקט.

הנתבעים טענו לפגמים של הטעיה וחוסר תום לב מצד התובעים, בכריתת הסכם המייסדים, וכן להפרת הסכם המייסדים וההסכם מיום 4.11.13, או קיומם בחוסר תום לב, על ידי התובעים. עוד טענו, כי התובעים התעשרו על חשבונם שלא כדין. משום כך עתרו לדחות את התביעה הראשית , ולהורות על אכיפת ההסכם (במסגרת התביעה שכנגד).

יצויין, כי במסגרת התביעה שכנגד, עתרו התובעים לאכיפת ההסכם כלשונו; לחילופין - לאכיפתו בקירוב על דרך של התחשבנות לעניין המבנים שבנו התובעים במגרש השני, ומינוי ב"כ הצדדים ככונסי נכסים של המגרש האמור לצורך העברתו לחב' א.ד. זך ; ולחילופי חילופין - להורות על אכיפת ההסכם מיום 4.11.13, על דרך של ביצוע שומה למגרש השני לאחר הבנייה , ועריכת התחשבנות בין הצ דדים, באמצעות דילול אחזקותיהם של התובעים במניות חברת א.ד. זך, או ב תשלום ההפרש בכסף.

הנתבעים מספר 3 ו-4 טענו בכתב הגנתם טענות דומות לטענות הנתבעים שפורטו לעיל.

בכתב ההגנה לתביעה שכנגד, חזרו התובעים על טענותיהם בדבר הפרת ההסכמים על ידי הנתבעים, וטענו , כי התביעה שכנגד הינה קנטרנית ומשוללת יסוד.

7. לתובעים העידו מר דוד נאקאש וכן עורך דינם של התובעים בעת עריכת ההסכמים האמורים (שגם הגיש את התביעה בשמם), ד"ר יוסף גבריאלי.

לנתבעים העידו אדר' דור לנצמן אשר ערך את תכניות הפרויקט עבור הנתבעים, והנתבעים, מר יצחק מזרחי ומר דוד אלמוג.

8. התובעים ביקשו להסתמך על הוראות מסמך ההבנה ולראותן כמחייבות גם לאחר חתימת הסכם המייסדים, באופן שיכפיף את פרשנות הוראות הסכם המייסדים להוראות מסמך ההבנה. עוד טענו להסכמות בעל פה, לצד הוראות ההסכם הכתובות.

הנתבעים טענו, כי אין עוד תוקף להוראות מסמך ההבנה , ואין יסוד לטענות בדבר הסכמות בעל פה (אשר אותן הכחישו מפורשות), נוכח הוראת סעיף 9.1 להסכם המייסדים המצהיר כי הסכם המייסדים "...ממצה את כל ההסכמות שבין הצדדים בנוגע לנושאים המוזכרים, לבטל כל מצג, הסכם ואו זיכרון דברים עודנו שנעשה בין הצדדים, אם נעשה, בין בעל פה ובין בכתב, בין במפורש ובין מכללא", ומוסיף, כי "זכויות הצדדים יהיו מעתה אך ורק על פי תנאי הסכם זה. כל שינוי של הסכם זה יהיה בכתב בלבד, בחתימת הצדדים והחברה".

עד התובעים, ד"ר גבריאלי העיד לעניין הוראת סעיף 9.1 להסכם המייסדים, בחקירתו הנגדית: "אנו בפרשת עוקץ, כאשר אדון אלמוג הוא העוקץ של הפרשה. אין לי טענות נגד מזרחי שהוא קורבן של העוקץ של האלמוג. למעשה אדון מזרחי שם את כל הכסף ואלמוג ואלון לא שמו כסף. הוא גם מגיע לדיונים ואלמוג ואלון לא מגיעים והם קיבלו כבר את הכסף שלהם. חברי מתעלם מנספח א'. למה עוקץ כי אני כעו"ד לא שמתי לב בחתימת ההסכם שאדון אלמוג הגניב להסכם ס' שכל זיכרונות הדברים שהיו קודם בטלים. הוא למעשה ביטל את נספח א' שאומר (מקריא). כתוב שסכום הרכישה הוא כ- 1.7 מיליון עבור המגרשים... זה כסף שנאקאש היה אמור לקבל. בהסכם זה הפך להלוואה. וההסכם כביכול מבטל את נספח א' כאילו לא היה. הם הגניבו את הסעיף הזה. אני מודה ומתוודה. ובגלל זה אמרתי עוקץ. אי אפשר להתעלם מנסיבות שקדמו".

לעניין האחריות לרישום הזכויות במקרקעין על שם החברה, העיד, כי ב"כ הנ תבעים דאז: "...ייצג את החברה. הוא הקים את החברה שאמורה היתה להירשם כבעלים, הוא רשם אותה והיה אמור לרשום את הזכויות על שם החברה".

לתמיהה, כיצד מתיישבת הטענה עם נוסח הסכם המייסדים , הכולל לכאורה התחייבות מפורשת של מר מור נקאש להעביר את הזכויות במקרקעין על שם החברה , כפוף לתש לום סך 170,000 ₪ (סעיף 4.1.7 להסכם המייסדים), השיב העד: " מפנה לס' 4.1.4 שבו נאמר שהטיפול בהעברת הזכויות יועבר לעו"ד קינן. בית המשפט מעיר שעל פני הדברים ועל פי הכתוב המשמעות היא שעו"ד יטפלו בהעברה אך לא נאמר כי האחריות מוסרת ממר נאקאש או כי צריך ליזום פניה אליו וכי התחייבותו הינה לשיתוף פעולה פאסיבי או אקטיבי בלבד, ואני משיב שאכן, כאשר צד מתחייב להעביר זכויות ויש עו"ד מטפל לא תמיד הצד הזה יודע מה לעשות מבחינה משפטית". העד הוסיף: "...אני יכול להגיד מידיעה אישית שהיות וזה לא היה באחריותי, בכל מקרה לא הייתי מעודכן, מה נעשה או לא. אני לא טיפלתי בנושא הסכם המייסדים ולא קיבלתי מעו"ד קינן או עו"ד אזורי כל מכתב או דרישה בעניין ואם הייתי מקבל הייתי פועל" (עמ' 15 ש' 9 - 24 לפרו').

העד נשאל לעניין המצג שהציג מר נאקאש במסגרת סעיף 4.1.3 להסכם המייסדים, שלפיו, הוא בעל הזכויות במקרקעין , והשיב: "הכוונה הייתה להוכיח את הזיקה שלו לנכסים אלה. אחד כנציג המוכרים והשני כנאמן של בעלים של חברת ט.ד. הסעות בע"מ שהיא הנאמנה של יוסי (מר יוסף אסייג – ג.ג) ". העד נשאל, כיצד מתיישבת עדותו בנקודה זו עם לשונו הברורה לכאורה של סעיף 4.1.3 להסכם, והשיב: " ...זאת טעות קולמוס".

מר דוד נקאש העיד בחקירתו הנגדית, בין היתר, כדלקמן:

לדבריו, היה נאמן של בעל הזכויות במקרקעין , מר יוסף אסייג , לעניין ביצוע העסקה האמורה, והוא גילה את כל העובדות הרלוונטיות ואף הציג הסכם נאמנות בעניין לנתבעים , עובר לחתימת הסכם המייסדים (ר' עמ' 28-30 לפרו') . יוער לעניין זה, כי לא רק שמר יוסף אסייג לא הובא להעיד על ידי התובעים, אלא שגם הסכם נאמנות בעניין לא הוגש. ממילא יש בכך הימנעות מהנחת ראיות רלוונטיות בפני ביהמ"ש.

לעניין הוראת סעיף 4.1.7 להסכם העיד: "ש. ס' 4.1.7 תאשר לי שאתה את הסעיף הזה לא קיימת. האם זה נכון? ת. המגרש היה בהסכם פיתוח ולא חכירה. אילו עשינו עליו העברה באותו רגע היה סיכוי שהמנהל לא מסכים ולוקח את המגשר. סוכם בקבוצה שאנו קודם כל נאריך את ההסכם, נבנה אותו ונעשה הסכם חכירה ואז נעביר את הזכויות. לימים הם לא עשו כלום וכמעט לקחו לי את המגרש". לשאלה אם הסכמה נטענת זו, בדבר דחיית העברת הזכויות , עד לאחר הארכת הסכמי הפיתוח וחתימת הסכמי חכירה, מצא ה ביטוי במסמך כתוב , השיב: "...לא. עבדנו הרבה על אמון, במשרדו של קינן, אחרי שנחתם המסמך הזה, אמרו לנו בפרוש, הקבוצה, אמרתי שזה לא יתכן והם אמרו, עזוב, שירשם, הכוונה לס' 4.1.7 לעניין העברת הזכויות ואח"כ נטפל בזה" (עמ' 31 ש' 34 - עמ' 32 ש' 10) .

לעניין ס' 4.1.11 רישא להסכם המייסדים , שלפיו על נקאש מוטלת האחריות "...לדאוג להארכת תקופת הסכם הפיתוח כך כשתקופת הפיתוח תסתיים לא לפני 08/2010", ולדאוג לקבלת הסכמת ממ"י להעברת הזכויות, העיד מר נקאש , כי ההתחייבות האמורה הו תנתה בהעמדת המימון הדרוש לצורך העניין על ידי הנתבעים, וכי "... הם התחייבו לקחת את זה על עצמם את ההסכם", ולא עמדו בהתחייבות זו (עמ' 32 ש' 12-24).

מר נאקאש העיד, כי בידיו הקלטות של שיחות טלפון עם הנתבעים שבמסגרת ן הודו בהפרת ההסכם במחדלים שונים. העד אף העיד כי מסר את ההקלטות האמורות לבא כוחו, עו"ד ד"ר גבריאלי עם הגשת התביעה. ההקלטות הנטענות לא הוגשו על ידי התובעים במהלך ההתדיינות, וממילא יש גם בכך הימנעות מהעמדת ראיה רלוונטית בפני ביהמ"ש.

מר אלמוג ומזר מזרחי העידו, כי הסכם המייסדים משקף באופן מלא ומדוי יק את הסכמות הצדדים לו, עובר לכריתתו.
מר מזרחי העיד בתצהיר עדותו הראשית, לעניין הוראת סעיף 9.1 להסכם המייסדים: "לאחר פנייתו של דוד אלי בנוגע לעסקה בדימונה, נפגשתי עם עו"ד דר' יוסף גבריאלי, המייצג את הנתבעים שכנגד, דנתי אתו ועם נאקאש בתנאי הסכם המייסדים שיחתם והבהרתי כי ההסכם שיחתם מבטל כל הסכמה ו/או את זיכרון הדברים שנחתם בין נאקאש לבין דוד ורק מה שנסכים עליו בהסכם יחייב את הצדדים וכולם, לרבות נאקאש הסכימו עמי בנקודה זו וכך היה. זאת עשיתי מאחר ובפגישות שקיימתי עם נאקאש זיהיתי שהוא מנסה לקבל לעצמו זכויות או כספים שונים שאני לא הסכמתי לכך ועמדתי על כך שההסכם שיחתם יגדיר באופן מפורש את זכויות וחובות הצדדים ושלא יהיה כל תוקף לכל התחייבות בעל פה או בכתב שלא נרשמה מפורשות בהסכם שיחתם וכל הצדדים הסכימו לבקשתי זו".

סבורני, כי התובעים לא הרימו את הנטל להוכיח את טענותיהם האמורות, לעניין הותרת הוראות מסמך ההבנה בתוקף לאחר חתימת הסכם המייסדים, או לעניין הסכמות בעל פה השונות מהוראותיו הכתובות של הסכם המייסדים. לעניין זה , אינני רואה מקום לבסס ממצא עובדתי פוזיטיבי על עדויות עדי התביעה, בהיותם, על פני הדברים , עדים המעוניינים בתוצאות המשפט , ונוכח ההתרשמות הישירה מ החקירות הנגדיות.

יש גם לזקוף לחובת התובעים הימנעותם מהעדת מר יוסף אסייג. עוד יש לזקוף לחובת התובעים, הימנעותם מהגשת ראיות רלוונטיות כמפורט לעיל, ויודגש לעניין זה, כי לתובעים ניתנה הזדמנות להגיש את הראיות האמורות בהמשך ההתדיינות, והם לא עשו כן (ור' התייחסות ב"כ התובעים לעניינים אלה בפתח ישיבת הסיכומים).

הוראת ס' 9.1 להסכם המייסדים הינה ברורה , והיא עומדת בסתירה חזיתית לטענות התובעים במישור זה. יתר טענותיהם בדבר הסכ מות בעל פה, לא נתמכו במסמכים.

בין היתר, יש לדחות לסברתי את טענת התובעים , שלפיה נטלו על עצמם הנתבעים התחייבות בלתי מותנית להעמיד ערבות בנקאית לצורך הארכת תקופת הפיתוח של המגרש השני , ויש להעדיף את גרסת הנתבעים , שלפיה , הסכמתם להעמיד את הערבות הבנקאית, הותנתה בהסרת העיקול . גרסת התובעים אינה מתיישבת על פני הדברים, עם דברי הנתבע מספר 2 מר מזרחי, בישיבה שנערכה בינו לבין מר דוד נ אקאש בנוכחות ד"ר גבריאלי ביום 10.2.13 שבה הבהיר מר מזרחי, כי הוא רואה קושי בעיקול הרובץ על המגרש השני , וכי הוא מבקש לבדוק את כדאיות העסקה וככל שהעיקול על המגרש לא יוסר, שכן לדבריו "... אין טעם במגרש הקטן שנועד לתחנת הדלק ולא המגרש הגדול" (נספח ה לתצהיר עדותו הראשית של מר נאקאש) . יוער, כי הוראות ההסכם מיום 4.11.13, והעמידה על הסרת העיקול על ידי התובעים במסגרתו, מתיישבות לסברתי דווקא עם גרסת הנתבעים שלפיה עמדו על הסרת העיקול על ידי התובעים.

9. משנדחתה גרסת התובעים ביחס לעניינים האמורים, הרי שעל ביהמ"ש להכריע במחלוקות, על פי לשון ההסכם הכתוב , ולסברתי, המדובר - בהתייחס לסעיפים שפרשנותם נתונה במחלוקת - בהוראות ברורות שנוסחו בלשון פשוטה וחד משמעית, אשר אינן מצריכות פרשנות ע"ר נסיבות חיצוניות.

בהינתן קביעה זו, נראה כי לא רק שיש לדחות את טענות התובעים בדבר הפרת הוראות הסכם המייסדים על ידי הנתבעים, אלא ש נכון לקבוע, כי הוכחו טענות הנתבעים, בדבר הפרת ההסכם ע"י התובעים, לרבות הפרות יסודיות (ולעניין זה נזכיר, כי הגם שהתובע מר מור נאקאש הוא שחתום על הסכם המייסדים כצד א', הרי שהתובע מר דוד נאקאש חב גם הוא בכל חיובי צד א', מכח חתימתו על נספח א' להסכם) -

התובעים הפרו את הוראת ס' 4.1.3 "...להמציא אישורי זכויות מעודכנים של המגרשים ואת כל האישורים הנדרשים, ע"מ להוכיח את בעלותו בזכויות". זאת, באשר אישורי זכויות כאמור, ע"ש מי מהתובעים לא הומצאו. יצויין, כי רק במסגרת ישיבת הסיכומים הומצא ייפוי כח בלתי חוזר מיום 30.12.09, שבו ייפתה חברת ט.ד הסעות בע"מ את ב"כ הצדדים דאז להעביר את הזכויות במגרש השני ע"ש חברת א.ד זך בע"מ. מעבר לכך שאין די בייפוי כח זה לקיים את הוראת ס' 4.1.3 להסכם, הרי שלא הוכח, כי המסמך נמסר בפועל לנתבעים או לבאי כוחם, באופן שיכול היה לאפשר העברת הזכויות, ולא נסתרה טענת ב"כ הנתבעים בישיבת הסיכומים, כי עד אותו מועד לא ראו כלל את המסמך האמור.

הופרה גם הוראת ס' 4.1.4 להסכם, בדבר רכישת הזכויות ע"י החברה שתוקם, כשה ן נקיות "...מכל חוב ו/או שעבוד", משהוכח, כי רבץ עיקול על הזכויות במגרש , אשר לא הוסר ע"י התובעים, גם לאחר שניתנה להם הזדמנות נוספת לכך, במסגרת ההסכם מיום 4.11.13.

התובעים הפרו בבירור את התחייבותם "...להעביר את הזכויות במגרשים ע"ש החברה" – התחייבות מפורשת וחד משמעית, ע"פ לשון ההסכם , שאינה מותנית בפעולה כלשהי של צד ב' להסכם, מלבד התשלומים שאין חולק כי בוצעו כנדרש. עוד ייאמר, כי לא הוכחה לסברתי טענת התובעים , בדבר מניעה כלשהי להעברת הזכויות עקב הפרת חיוב הסכמי כלשהו החל על הנתבעים.

ממילא, התובעים לא קיימו את התחייבויותיהם, להאריך את תקופת הסכם הפיתוח ולקבל את הסכמת ממ"י להעברת הזכויות, כאשר ברי, כי התחייבויות אלה התייחסו לזכויות במגרשים לאחר העברתן לחברה.

מובן, כי הפרת חיוביהם האמורים של התובעים, הקשתה על המשך ביצוע הסכם, שכן לא ניתן היה ל צפות כי הנתבעים יחלו בהקמת הפרוייקט בפועל, כל עוד לא נרשמו הזכויות על שם החברה .

ההסכם מיום 4.11.13 לא בוצע כלשונו, משלא מונה שמאי מכריע, נוכח הפערים בין חוו"ד השמאים שמינו הצדדים להסכם האמור . על יסוד הראיות שהוגשו, לא ניתן לקבוע כי מי מהצדדים הפר את ההסכם האמור. משכך, יש לראות את ההסכם האמור כהסכם שנזנח, או בוטל ע"י הצדדים בהתנהגות , וממילא, ככל שהיה בהסכם זה לרפא את הפרות הסכם המייסדים ע"י התובעים, הרי שלא כך היה, וההפרות נותרו בעינן, על המשתמע מכך.

משכך, סבורני כי יש לדחות את עתירת התובעים, להצהיר כי הנתבעים הפרו את הסכם המייסדים, וכי נכון דווקא לקבוע, כי התובעים הם שהפרו את ההסכם הפרה יסודית.

10. חרף הקביעה האמורה, סבורני, כי אין לקבל את העתירה במסגרת התביעה שכנגד , לאכיפת הסכם המיי סדים –

אכיפת הסכם המייסדים כלשונו כבר איננה אפשרית כמובן, נוכח השינויים שנעשו במגרשים והבנייה בהם על ידי התובעים, או מי מטעמם.

אשר לסעד של אכיפת ההסכם בקירוב, הרי שאינני סבור כי נכון לתיתו בנסיבות שהוכחו.

זאת - הן בשל חלוף הזמן מאז הפרת הסכם המייסדים על ידי הנתבעים, ומאז שנזנח למעשה ההסכם מיום 4.11.13 על ידי הצדדים, ועד מועד הגשת התביעה שכנגד, כאשר תכתובת אחרונה לעניין אפשרות מינוי שמאי מכריע נושאת תאריך 2.12.14 – כמעט שנה קודם הגשת התביעה הראשית וכמעט שנה וחצי לפני הגשת התביעה שכנגד, ובמהלך הזמן שחלף בוצעו בשטח פעולות ששינו את מצב המקרקעין, על ידי התובעים ושותפיהם לבני ה;

והן משום שהסעדים החלופיים המוצעים, יצריכו ללא ספק , מידה רבה של פיקוח מטעם בית משפט ואפשר כי אף התדיי נות נוספת, והכרעה במחלוקות עובדתיות, חשבונאיות ומקצועיות, באופן שאינו סביר ואינו מוצדק בנסיבות העניין, על רקע הזמן שחלף מאז שהתקשרו הצדדים בהסכם ועד הגשת התביעות, וכאשר הנתבעים מבקשים למעשה, לאכוף הוראות שונות מהותית מהוראות ההסכם המקורי , עד שאין מדובר עוד ל סברתי באכיפת ההסכם בקירוב, אלא כמעט ביצירת "הסכם" אחר.

משכך, נוכח הוראות ס"ק 3(3) ו-3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), כאשר עם ביטול ההסכם, תעמוד ממילא לנתבעים הזכות לפיצוי על נזקיהם בגין הפרת הסכם המייסדים, ככל שיוכיחו נזקים כאלה, אין מקום ליתן סעדי אכיפה, כפי שנתבעו במסגרת התביעה שכנגד.

11. לפיכך, נדחות טענות התובעים בדבר הפרת הסכם המייסדים על ידי הנתבעים, מתקבלות טענות הנתבעים לעניין הפרת ההסכם על ידי התובעים, ונוכח האמור בס' 10 לעיל, מבוטל בזאת הסכם המייסדים. בהתאם תבוצע השבה הדדית, וכפוף לכך תבוטל העברת הזכויות במגרש הראשון (כמבוקש בס' 43 לתביעה הראשית).

הגם שהתוצאה הינה דחיית הסעד שהתבקש בתביעה שכנגד, וקבלת אחד מהסעדים שהתבקשו במסגרת התביעה הראשית, הרי נוכח הממצאים דלעיל לעניין הפרת ההסכם על ידי התובעים, יישאו הם במקצת הוצאות הנתבעים בגין התביעה, בסך של 30,000 ₪.

ניתן היום, ד' תשרי תשפ"ב, 10 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים.

גד גדעון, שופט