הדפסה

בית המשפט המחוזי בבאר שבע ת"א 47337-05-16

לפני כבוד השופט שלמה פרידלנדר

התובעים

.1 חיים לזמי
.2 דקלה לזמי
ע"י עו"ד עינב זילברמן

נגד

הנתבעות
.1 אזורים בנין (1965) בע"מ
.2 ארידניאל פינוי בינוי בע"מ
ע"י עוה"ד אורן מאור וקטיה ריטבין

פסק דין
מבוא
לפניי תביעה חוזית לאכיפת חוזה מכר דירה, לביטול תנאים מתלים בחוזה בהיותם תניות מקפחות בחוזה אחיד, ולחלופין לבטל את החוזה בגין הפרתו, ולפסוק לתובעים סך 1,200,000 ₪, בגין עשיית עושר ולא במשפט על ידי הנתבעות במכירת הדירה לאחרים, ובגין הפרת החוזה והנזקים שנגרמו לתובעים עקב ההפרה [כתב התביעה, כותרתו וסעיף 27 בו].
אציין כי חרף התיאור המילולי הרחב של הסעדים הכספיים הנדרשים ["... לכל (ה)פחות או בכל סכום אחר שיהווה רווח גבוה מהסכום הנ"ל ממכירת הדירה לצד שלישי"; סעיף 27(ג) בכתב התביעה] – הסעד הכספי המרבי שבית המשפט מוסמך לתתו בתובענה זו מוגבל לסכום התביעה, 1,200,000 ₪, שלפיו שולמה האגרה; בתוספת הפרשי הצמדה וריבית והוצאות משפט. כמו כן, התובעים זנחו בסיכומיהם את הדרישה לפיצוי בגין נזקיהם עקב הפרת החוזה על ידי הנתבעות; וכך נותרה רלבנטית, בתור סעד חלופי לאכיפה, רק דרישתם להשבה מדין עשיית עושר ולא במשפט [סיכומי התובעים, פסקה 61].
בקליפת אגוז, זה עיקר התביעה: התובעים התקשרו עם הנתבעת 1, אזורים בנין (1965) בע"מ (להלן: "אזורים") בחוזה לרכישת דירת גג, שהייתה עדיין "על הנייר" (להלן: "החוזה"). סמוך לאחר מכן המחתה אזורים את חיוביה וזכויותיה במיזם לנתבעת 2, ארידניאל יזמות בע"מ (להלן: "ארידניאל"). ארידניאל קידמה תכנית מפורטת ובקשה להיתר בנייה חלופיות, שלפיהן הדירה המקורית חדלה מלהתקיים בתכנית המיזם, והציעה לתובעים לרכוש את דירת הגג החלופית לפי התוכנית החדשה, הגדולה ויקרה מזו המקורית, בתוספת מחיר של 1,200,000 ₪. הנתבעות טוענות שעשו כן רק לאחר שהוברר כי התנאים המתלים בחוזה עם התובעים, שאזורים המחתה לארידניאל, ממילא אינם צפויים לקיום (ואמנם לא קוימו), מסיבות שאינן תלויות בנתבעות. לפיכך החוזה התבטל, והנתבעות אינן חייבות לתובעים דבר, ובמיוחד לא את הדירה המקורית שחדלה להתקיים. התובעים טוענים שהנתבעות נהגו בחוסר תום לב, גרמו לאי-קיומם של התנאים המתלים, ופגעו בציפיותיהם הסבירות של התובעים, כדי להשיא את רווחי המיזם. לפיכך התובעים זכאים לאכיפת החוזה לגבי הדירה המקורית, או לגבי הדירה החלופית ללא תוספת מחיר; ולחלופין – לרווח שהנתבעות הפיקו משינוי התוכנית על חשבון התובעים – הוא הפרש המחירים האמור בין הדירה המקורית והדירה החלופית.
התביעה הוגשה בתחילה (ביום 23.5.16) בבית משפט השלום באשקלון. בכתב הגנתן מיום 7.8.16 טענו הנתבעות לחוסר סמכות עניינית, נוכח הסעד הראשוני המבוקש של אכיפת חוזה מכר מקרקעין. התובעים נענו והגישו ביום 18.9.16 בקשה מוסכמת להעברת הדיון לבית המשפט המחוזי. בית משפט השלום הורה לנתבעות, בהחלטתו מיום 18.9.16, לנמק מדוע לא יחול הכלל שלפיו יש לפצל את התביעה כך שסעד האכיפה יתברר בבית המשפט המחוזי; והסעד הכספי, החלופי – שלפי גובהו מצוי בסמכות בית משפט השלום – יתברר בבית משפט השלום. הנתבעות השיבו כי מכיוון שמדובר בסעדים חלופיים – אין מקום לפיצול הדיון בהם; דבר העלול לגרור החלטות סותרות וכפל פיצוי. עוד טענו הנתבעות כי לפי הכלל "הטפל הולך אחר העיקר" – על התביעה להתברר בבית המשפט המחוזי, המוסמך לדון בסעד העיקרי של אכיפת מכר מקרקעין. בית משפט השלום נעתר לבקשה והעביר את הדיון לבית משפט זה. בנסיבות אלה, לפי הכלל "לא יעבירנו עוד" [חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, סעיף 79(ב)] – אדון בכלל הסעדים הנדרשים.
בהתאם להחלטותיי הדיונית, שני הצדדים הגישו תיקי מוצגים מטעמם. אף צד לא התנגד למוצגי רעהו. לפיכך כל המוצגים מהווים ראיות קבילות בהליך. המוצגים שיוזכרו להלן יכונו באות "ת" או "נ", לפי העניין, ומספרם הסידורי בתיק המוצגים הרלבנטי [כגון: ת1, נ2 וכדומה]. ההפניות לפרוטוקול יהיו לפי מספר העמוד בתיק האלקטרוני, החופף את המספר המודפס בראש העמוד בעותק הנייר (יש להתעלם מן המספר המודפס בתחתית העמוד, n+4).

טענות התובעים
כל האמור בפרק זה הוא סיכום ופרפרזה של סיכומי התובעים, לרבות האמור במסמכים שאליהם מפנים הסיכומים, אלא אם צוין אחרת.
ביום 16.6.15 רכשו התובעים מאזורים דירת גג בקומה 18 בבניין בן 18 קומות (ועוד שתי קומות מפולשות), בשטח 151.5 מ"ר עם מרפסת בשטח 96 מ"ר, בצירוף 2 חניות ומחסן, במיזם "אזורים ברנע" באשקלון (גוש 2556 חלקה 4 מגרש 501 בניין 2), במחיר 2,300,000 ₪, כולל מע"מ (להלן: "הדירה" או "הדירה המקורית").
חוזה המכר [ת5; להלן: "החוזה"] הותנה בקיום 2 תנאים מתלים: קבלת היתר בנייה וליווי בנקאי, תוך "תקופת התנאי" בת 12 חודשים מחתימת החוזה [נספח א' לחוזה, ת6, סעיפים 15.2-15.1].
בחלוף 3 חודשים, ביום 16.9.15, הודיעה אזורים לתובעים כי המחתה את חיוביה וזכויותיה כלפיהם לחברה מקבוצת גבאי [ת19]. בחלוף 3 חודשים נוספים, ביום 14.12.15, הודיעה ארידניאל (מקבוצת גבאי) לתובעים כי שינתה את תכנית המיזם, קיום החוזה של התובעים עם אזורים אינו אקטואלי, והם מוזמנים לבחון את התוכניות החדשות לצורך החלטה אם לבטל את הרכישה או לרכוש דירה חלופית [ת24]. בחלוף חודשיים נוספים, ביום 17.2.16, הודיעה ארידניאל לתובעים כי מוצעת להם דירת גג חלופית, גבוהה, גדולה ויקרה יותר (בקומה 21, בשטח 210 מ"ר, במחיר 3,500,000 ₪ כולל מע"מ; להלן: "הדירה החלופית"). אם לא יאבו לרכשה, ארידניאל תניח לתקופת התנאי לחלוף, ואז יתבטל החוזה נוכח אי-קיום התנאים המתלים [ת28].
אזורים דחתה את טענת התובעים לחוסר תום לב מצדה כלפיהם, והתנערה מכל אחריות להתנהלותה של ארידניאל [ת22].
הן לפי חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 (להלן: " חוק המחאת חיובים"), סעיף 2(א), הן לפי ההסכם בין הנתבעות מיום 9.9.15 [ת57 (להלן: "הסכם הנתבעות"), סעיפים 6.6, 6.8 ו-13.4] – ארידניאל אחראית לקיום זכויותיהם החוזיות של התובעים לפי החוזה.
אזורים שיירה בידיה זכות לשינוי התוכנית, למעט "שינוי מהותי" ובכפוף לאי-פגיעה בזכויות התובעים [ת5, סעיף 3.4]. בהתאם לכך, הדירה המקורית הוגדלה ב-6 מ"ר, ללא תוספת מחיר [ת13]. עוד הותנה כי ייתכנו שינויים בתוכנית, בין ביזמת אזורים בין בדרישת הרשויות, לרבות שינוי בקומה שבה תמוקם הדירה, והתובעים מסכימים לכך; אך במקרה של "שינוי מהותי במיקום הדירה" או הקטנת שטחה ביותר מ-2% – יהיו התובעים זכאים לבטל את החוזה כאילו לא קוים תנאי מתלה [ת6, סעיף 15.4]. אזורים גם שיירה בידיה זכות להמחאת החיובים, בכפוף לשימור אחריותה לקיומם [ת5, סעיף 11.1].
אזורים לא הצליחה להגדיל את זכויות הבנייה במיזם; אולם ארידניאל הצליחה בכך, על ידי ניוד זכויות בנייה ממיזם אחר, שבו לא ניצלה אותן בגלל מציאת עתיקות בקרקע. כלומר, ארידניאל רכשה מאזורים את המיזם משום שדווקא היא יכלה לשנותו ועל ידי כך להגדיל את רווחיותו [עדות עד הנתבעות, אדריכל המיזם, עידו דאובר (להלן: "אדריכל דאובר"), פרוטוקול עמ' 49-48, 54-53, 63-62, 75-73].
אדריכל דאובר אישר שאילולא השינויים שיזמו הנתבעות – ניתן היה לקבל היתר בנייה בתקופת התנאי, ואף במחציתה [שם, עמ' 49, 61-60, 94]. אדריכל דאובר מנוסה ובקיא בעניינים אלה [שם, עמ' 67]. גם עדת הנתבעות, מנכ"לית ויועמ"ש קבוצת גבאי עו"ד מיה גבאי (להלן: "עו"ד גבאי"), העידה כי עיכוב רגיל בקבלת היתר בנייה לא היה גורר מימוש התנאי המתלה וביטול החוזה, אלא הארכת תקופת התנאי [שם, עמ' 135. אעיר כי אמנם כך נהגה אזורים במיזם אחר שנדון בערכאות, כלהלן בפסקה ‎40].
ארידניאל השתהתה בהגשת הבקשה החדשה להיתר בנייה עד סמוך לפני פקיעתה של תקופת התנאי, ביום 16.2.16 [ת45, ת48 ו-ת49]. את בקשתה לשינוי התוכנית המפורטת הגישה זמן רב לאחר תקופת התנאי.
היה צפוי מראש שבקשה לבנייה מוגדלת של 21 קומות תחייב שינוי התוכנית המפורטת; שהרי בקשת אזורים ל-18 קומות נדחתה בשל סטייה ניכרת מהתוכנית שבתוקף.
נכון למועד הגשתם של סיכומי התובעים (20.8.18) – טרם אושרה הבקשה לשינוי התוכנית המפורטת, והיתר הבנייה שבידי ארידניאל מתיר 16 קומות [נ30], כפי שהיה המצב במועד כריתת החוזה בין התובעים ואזורים. לפיכך, לא נכון המצג של ארידניאל כאילו הדירה המקורית אינה קיימת, אלא רק הדירה החלופית, הגדולה והיקרה יותר.
לא אזורים ולא ארידניאל טרחו לקדם את המיזם המקורי בתקופה שבין כריתת החוזה עם התובעים (16.6.15) לבין כריתת הסכם הנתבעות (9.9.15). ארידניאל הכריזה מלכתחילה כי בכוונתה לשנות את המיזם של אזורים, ולפיכך ברור שלא פעלה לקבל היתר בנייה לפי התוכנית הישנה.
הנתבעות לא הוכיחו השפעתן של נסיבות אחרות על אי-קבלתו של היתר בנייה בתקופת התנאי. הן גם לא הציגו תיעוד המשקף קידום של קבלת היתר בתקופת התנאי. בהסכם הנתבעות הוצהר שאין מניעה להקמת המיזם [ת57, סעיף 2.8].
העולה מן המקובץ הוא כי אי-קיום התנאים המתלים של קבלת היתר בנייה וליווי בנקאי בתקופת התנאי נבע ממעשיהן ומחדליהן של הנתבעות, במטרה להגדיל את רווחיות המיזם; ולא מסיבות שלא היו בשליטתן. לפיכך אין הנתבעות רשאיות להסתמך על אי-קיום התנאים [חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: " חוק החוזים"), סעיף 28(א)]. הנתבעות סיכלו את קיום התנאים המתלים בחוסר תום לב, והפרו בכך את החוזה. "גם מחדל נחשב כמניעת קיום התנאי, אם חובת תום הלב הייתה דורשת פעולה" [ע"א 884/80 מנשה נ' מימוני (26.5.1983), פסקה 6]. גם המצג בדבר חדילת קיומה של הדירה המקורית והחלפתה בדירה החלופית היה מצג שווא שנועד ללחוץ על התובעים להסכים לרכוש מן הנתבעות דירה יקרה יותר, וככזה היה חסר תום לב. יוזכר שהסכם הנתבעות גבה מארידניאל מחיר בגין כל רוכש דירה שלא יסכים לביטול חוזה הרכישה [ת57, סעיף 5.1.2.1].
גם לאזורים היה אינטרס כספי בהצלחת ארידניאל לשנות את המיזם, משום שהסכם הנתבעות מעניק לאזורים תמורה נוספת במקרה של ניוד זכויות ממקרקעין שלה [ת57, סעיפים 5.4-5.3]. כמו כן, הסכם הנתבעות העניק לאזורים תמורה בעד מכירת דירות נוספות על ידי ארידניאל, שתתאפשר על ידי הגדלת המיזם [שם, סעיף 5.1.2.1].
הנתבעות ביקשו לעשות עושר ולא במשפט על חשבון התובעים, ולא למנוע עשיית עושר ולא במשפט על ידי התובעים. הדבר משתקף בכך שלא דרשו מן התובעים נשיאה בעלות הנוספת של בניית הדירה החלופית, הגדולה יותר; אלא את מחיר המכירה שלה. הנתבעות בקשו גם להרוויח יותר מן המיזם על חשבון התובעים, וגם לשלול מן התובעים פיצוי – על ידי הסוואת הסיכול של התנאי המתלה על ידיהן, כאילו היה בגדר אי-קיום בגלל צד שלישי (העירייה), הגורר התבטלות החוזה. לצורך כך גם ניסו להימנע מחשיפת הסכם הנתבעות. בסיכומי התשובה מטעמם הוסיפו התובעים וציינו כי אזורים נותרה בעלת עניין במיזם ובהגדלתו [ת57, סעיפים 5.3, 5.4 ו-6.1].
ארידניאל הודיעה לתובעים ביום 22.7.18 כי דירת הגג החלופית "אינה רלבנטית עוד". משמעות ההודעה לא הובהרה. אעיר, בשים לב לחלוף הזמן, שהדירה החלופית כנראה נמכרה לצד שלישי.
בסיכומי התשובה מטעמם טענו התובעים כי הדירה המקורית הוגדלה בכ-6 מ"ר [ת13], והיא כוללת מחסן חיצוני – בניגוד לדירה החלופית, שהמחסן מהווה חלק משטחה. לפיכך הפרש השטח הנכון בין הדירות הוא כ-47 מ"ר. כפילתו בעלות הבנייה לפי מחירון דקל עולה לסך כ-250,000 ₪ (החישוב המדויק אמור להתבצע לפי מחירון שנת 2015), וכפילתו בשווי מסחרי למ"ר, לפי מחיר הדירה המקורית – עולה לסך כ-680,000 ₪; להבדיל מהפרש המחיר בסך 1,200,000 ₪ שארידניאל דרשה מהתובעים. לא הוכח שההיתר התעכב בגלל נסיבות בעירייה; בשים לב לחובה לתעד הליכים כאלה, ולהוראת החוק כי כאשר העירייה לא עומדת במועדים – הבקשה תיקלט ללא בדיקה [חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, סעיף 145(א3)(4)].
לאור האמור, התובעים מבקשים לאכוף את החוזה ולהקנות להם את הדירה המקורית, או את הדירה החלופית ללא תוספת תשלום; ולחלופין להשיב להם את הרווח שהנתבעות עשו על חשבון התובעים – בסכום הפרש המחירים ביניהן. אזכיר את הערתי לעיל [בפסקה ‎2] כי בכך זנחו התובעים את הסעד החלופי הנוסף שביקשו בכתב התביעה, פיצוי בגין נזקיהם עקב הפרת החוזה על ידי הנתבעות.

טענות הנתבעות
כל האמור בפרק זה הוא סיכום ופרפרזה של סיכומי הנתבעות, לרבות האמור במסמכים שאליהם מפנים הסיכומים, אלא אם צוין אחרת.
הנתבעות טוענות כי התובעים מבקשים, למעשה, לאכוף רק את המחיר החוזי – אך ביחס לתמורה משודרגת ושונה לחלוטין; שהרי הדירה שרכשו (דירה 74) אינה קיימת עוד. הדירה שהם תובעים יקרה בסך 1,200,000 ₪ מן הדירה שרכשו, נכון למועד הרכישה (הפער גדל משמעותית מאז). זוהי דרישה לעשיית עושר ולא במשפט על חשבון הנתבעות.
התובעים לא הוכיחו, כגון בחוות דעת שמאית, את סכום התביעה – 1,200,000 ₪. אין מחלוקת שאין מקום להשבת מחיר הדירה המקורית, משום שהתובעים לא שילמו בעד הדירה המקורית (שאותה לא קיבלו). אעיר כי הנתבעות הפנו [בפסקה 4 בסיכומיהם] לקטע בעדותו של התובע [פרוטוקול עמ' 21-20], שבו הסביר את הרציונל של סכום התביעה כך: בעקבות ביטול הדירה המקורית, היו התובעים זכאים לקבל במקומה את הדירה החלופית, המקבילה ביותר למאפייניה של הדירה המקורית, חרף הפרש השווי בסך 1,200,000 ₪ לטובת הדירה החלופית (לפי נתוני הנתבעות). לפיכך, בהיעדר אכיפה בעין, התובעים זכאים להפרש כספי זה.
התובעים לא הקטינו את נזקם, ולא השקיעו את הכספים שיועדו לרכישת הדירה המקורית באופן שיגן עליהם מעלייה במחירי הדירות. אעיר כי בסיכומי התשובה מטעמם השיבו התובעים לטענה זו, והסבירו כי היה עליהם להיות נכונים לקיום חיוביהם הכספיים לפי החוזה, בהתאמה לדרישתם לאכיפתו. כמו כן, מטעמי מיסוי ואסדרת משכנתאות, השקעה בדירה נוספת (שלישית) הייתה כרוכה בהפסדי מס ובנטל מימוני מוגבר.
אין מקום לאכיפת חוזה שתנאיו המתלים – שנכחם מחיר העסקה היה נמוך מלכתחילה – לא קוימו (בתקופת התנאי או בכלל), שלא בעטיין של הנתבעות (ההדגשה במקור. על כך אעיר כי זה עיקר המחלוקת בין הצדדים). הנתבעות קידמו את המיזם בסבירות ובתום לב מלא, ללא התרשלות, ולא פעלו בזדון לסיכול התנאים המתלים. התובעים לא הרימו את הנטל הרובץ עליהם להוכיח אחרת, ובכלל זה – כי לו פעלו הנתבעות אחרת, היה היתר הבנייה מתקבל, ובעקבות כך גם הסכם הליווי הבנקאי היה נחתם, והכל בתוך תקופת התנאי. חיובן של הנתבעות היה "חיוב השתדלות", והנתבעות קיימוהו. משהוברר, כבר בחלוף חודשים ספורים מכריתת החוזה, שהתנאים המתלים לא יקוימו – ומשאמנם לא קוימו – החוזה כלל לא נכנס לתוקף, ודי בכך לדחיית התובענה [פסקה 8 בסיכומים].
במועד הכריתה, אזורים האמינה בתום לב שתשיג את היתר הבנייה המיוחל, ובעקבות כך גם תחתום הסכם ליווי בנקאי, בתוך תקופת התנאי. משלא כך אירע – התנאים המתלים לא קוימו, והחוזה "בטל ומבוטל ולא תנבענה למי מהצדדים זכויות ו/או התחייבויות כלשהן על פיו" [סעיף 15.3 בנספח א' לחוזה, ת6]. אעיר כי כפל הלשון "בטל ומבוטל" מרשים רטורית אך עמום משפטית; משום ש"בטל" משמעו שהחוזה לא היה תקף מלכתחילה, ו"מבוטל" משמעו שהיה תקף אך בוטל בנקודת זמן מסוימת. הנכון הוא שבחלוף תקופת התנאי בלא שקוים התנאי המתלה – החוזה התקף "מתבטל" [ חוק החוזים, סעיפים 27(ג) ו-29].
התובעים היו מודעים לתנאים המתלים [פרוטוקול עמ' 6], וגם זכו במחיר נמוך ממחיר השוק הודות לנטילת-סיכון זו, הכרוכה ברכישת דירה "על הנייר", בטרם ניתן היתר בנייה.
הנתבעות עשו כל שלאל ידן לקבל היתר בנייה, אלא שהתהליך התעכב ואז קפא מסיבות בלתי תלויות בהן, שעיקרן המצב ששרר אז בעיריית אשקלון. הנתבעות הפנו למוצגים התכנוניים שהגישו, ולעדותו של אדריכל דאובר.
המשא ומתן בין אזורים לארידניאל החל באוגוסט 2015, והסתיים בכריתת הסכם הנתבעות ביום 9.9.15, בטרם התקבל היתר בנייה. לאחר כריתת הסכם הנתבעות, התחוור לארידניאל שבקשת אזורים להיתר בנייה במתכונת המקורית לא התקדמה במסלול התכנוני [עדות עו"ד גבאי, פרוטוקול עמ' 156; עדות אדריכל דאובר, פרוטוקול עמ' 104]; וכי הסיכוי לקבלת היתר בנייה בתקופת התנאי נמוך [עדות אדריכל דאובר, פרוטוקול עמ' 56-55 ו-116]. אפילו היה מתקבל היתר בנייה במועד [בהתאם לדברים אחרים של אדריכל דאובר שאליהם הפנו התובעים, כלעיל פסקה ‎14] – לא היה מקוים התנאי המתלה השני, של קבלת ליווי בנקאי; תהליך שיכול להתחיל רק לאחר קבלת היתר בנייה ובעצמו אורך מספר חודשים. בנסיבות אלה, החליטה ארידניאל לממש זכותה לפי הסכם הנתבעות ולשנות את הבקשה להיתר.
בנסיבות האמורות, עוד לפני תום תקופת התנאי – ארידניאל הציעה לתובעים עסקה חלופית, בלא לאבד זמן בהמתנה לתום תקופת התנאי. התובעים התעקשו על קבלת הדירה המקורית, שלא הייתה קיימת עוד; וסירבו לכל הצעות הפשרה שהוצעו להם [סיכומי הנתבעות, פסקאות 60-59]. יוער כי לטענת התובעים, בסיכומי התשובה מטעמם – הם דווקא הסכימו לפשרה, שלפיה ירכשו את הדירה החלופית בתוספת מחיר של 300,000 ₪; אך ארידניאל התעקשה על מלוא ההפרש בסך 1,200,000 ₪.
אדריכל דאובר אישר כי עצם שינוי הבעלות במיזם חייב הגשתה מחדש של הבקשה להיתר, על שם ארידניאל תחת אזורים; והדבר נעשה חודשים ספורים לאחר השינוי. לפיכך יש לומר שארידניאל פעלה לקבלת היתר בנייה "במהירות האפשרית, בנסיבות העניין" [סיכומי הנתבעות, פסקה 40]. בפועל התברר כי בקשת ארידניאל להיתר בנייה ל-16 קומות, מפברואר 2016, התקבלה רק בנובמבר 2017, והדבר חושף את הַמֶּשֶׁךְ הריאלי של ההליך, את חוסר התוחלת בהשלמתו בתוך תקופת התנאי.
בתקופה הרלבנטית היו עיכובים בהליכים התכנוניים בעיריית אשקלון, הן בגלל עומס יתר, הן בגלל חשדות לפלילים [עדות אדריכל דאובר, פרוטוקול עמ' 60 ו-63; עדות עו"ד גבאי, שם עמ' 158]. גם בשל נסיבות אלה לא הייתה מתאפשרת קבלת היתר בנייה בתקופת התנאי.
משממילא לא היו התנאים המתלים עשויים להיות מקוימים בתקופת התנאי – היה לגיטימי מצד ארידניאל לחתור לניוד זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות שלה ממגרשים אחרים, ולקדם תוכנית חדשה. שאלת הפגיעה בזכויות התובעים חדלה להיות רלבנטית, משום שהחוזה התבטל.
דירת הגג המקורית, דירה 74 [ת17], בקומה 18 של בניין מס' 2 במיזם, בת 5 חדרים, בשטח 151.5 מ"ר, עם מרפסת גג בצורה בלתי גיאומטרית, אינה קיימת עוד. במקומה (באותו בניין, ועם אותו נוף לים) מתוכננת דירת הגג החלופית, דירה 85 [ת59], בקומה 21, בת 6 חדרים, בשטח 210 מ"ר, עם מרפסת גג מלבנית [עדות אדריכל דאובר, פרוטוקול עמ' 66-64]. גם המפרט הטכני של הדירה החלופית עדיף משמעותית על זה של הדירה המקורית [סיכומי הנתבעות, פסקה 57]. במענה לטענת התובעים כי התוכנית שבתוקף עדיין עוסקת בבניין בן 16 קומות, ולפיכך אין מניעה מלספק להם את הדירה המקורית [כלעיל פסקה ‎17] – מטעימות הנתבעות כי התוכנית החדשה היא היחידה האקטואלית. אדריכל דאובר העיד שטובים סיכוייה להתקבל [פרוטוקול, עמ' 122], ובינתיים – במועד הגשת סיכומי הנתבעות – כבר אושרה למתן תוקף; הגם שהוגש על כך ערר ונקבע תאריך לדיון בו. מכל מקום, התוכנית שבה מעוגנת הדירה המקורית אכן אינה קיימת עוד, ודירת הגג החדשה היא הדירה החלופית, דירה 85. אעיר כי אדריכל דאובר הסביר שהגם שבטרם אושרה התוכנית המפורטת החדשה מדובר על 16 קומות – אין משמעות הדבר שמדובר בתוכנית המקורית; משום שלמעט מספר הקומות שונה התכנון, לרבות קווי המתאר של הבניין ("קונטור"), והדבר מקרין גם על מאפייניה וגודלה של דירת הגג, תהא קומתה אשר תהא [פרוטוקול, עמ' 101].
לאור המקובץ טוענות הנתבעות כי יש לדחות את התביעה, ומציינות כי תביעות דומות נגד אזורים אמנם נדחו [ה"פ (ת"א) 26634-11-15 בורשטיין נ' אזורים בנין (1965) בע"מ (15.11.2017) (להלן: " בורנשטיין"); ת"א (ת"א) 38295-10-15 גלאוברמן נ' אזורים בנין (1965) בע"מ (2.8.2018) (להלן: " גלאוברמן"]. אעיר כי בסיכומי התשובה טענו התובעים שהנסיבות שם היו שונות מבענייננו [טענתם מקובלת עליי; כלהלן בפסקה ‎63].

מי מנע את קיום התנאים המתלים?
הנתבעות התגוננו בהליך במשותף, מבלי להבחין בין אחריותה הנטענת של האחת לבין אחריותה הנטענת של רעותה. לפי החוזה בין אזורים והתובעים, ולפי הסכם הנתבעות – כמו גם לפי חוק המחאת חיובים – ארידניאל אחראית כלפי התובעים לפי החוזה של אזורים עמם, שהומחה לה. כמו כן, אזורים התחייבה בחוזה עם התובעים כי גם במקרה של המחאה – תישאר אחראית לקיום החוזה כלפי התובעים, לצד החברה שתיכנס בנעליה [ת5, סעיף 11.1]. לא נסתרו טענות התובעים, המתבססות על הסכם הנתבעות, כי שתי הנתבעות צפויות להרוויח מהגדלת רווחיותו של המיזם [כלעיל בפסקה ‎21]. מכלל האמור נובע כי ככל שתוטל חבות על הנתבעות או מי מהן כלפי התובעים – הן יישאו בה, מבחינת הליך זה, ביחד ולחוד. בהתאם לכך, ככלל, אתייחס להלן אל הנתבעות יחדיו.
עוד אקבע, לפני הכניסה לעיקר העניין, כמו שנפסק בעניין בורנשטיין [כלעיל בפסקה ‎40; פסקאות 32-28 בפסק הדין], כי התנאים המתלים בענייננו אינם מקפחים את רוכשי הדירות. מיזם בנייה תלוי בהיתר בנייה, שאם טרם ניתן במועד כריתת החוזה – הצדדים לחוזה אינם יכולים לדעת אם ומתי יינתן. כמו כן, הצדדים אינם יכולים לדעת אם יימצא בנק שיסכים להתקשר עם היזם בהסכם ליווי בנקאי למיזם. בנסיבות אלה, מתבקש תיחום התקופה שבה הצדדים קשורים בחוזה. אי-הוודאות שהדבר מטיל על העסקה הוא חלק מן הסיכון הכרוך ברכישת דירה "על הנייר", בשלב מוקדם של המיזם; שבצדו גם יתרון של הבטחת מחיר נמוך יחסית. תנאים מתלים כאמור תואמים את הוראת חוק החוזים [בסעיף 27(ב)], הקובעת כי " חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה". מפי אדריכל דאובר למדנו כי שנה, ואף מחצית השנה, היא משך סביר לקבלת היתר בנייה. לפיכך אין כל קיפוח בתנאים המתלים שנקבעו בחוזה הנדון, או בתקופת התנאי.
שאלת הציר בענייננו היא האם הנתבעות גרמו לאי-קיום התנאים המתלים, כטענת התובעים – או, שמא, העירייה גרמה לכך. מן התשובה לשאלה זו תיגזר התשובה לשאלה אם הנתבעות רשאיות להסתמך על אי-קיום התנאים המתלים אם לאו [חוק החוזים, סעיף 28(א)].
הבסיס לתשובתי לשאלה זו הוא דברי האדריכל דאובר, כי ניתן לקבל היתר בנייה תוך שנה, ואפילו תוך חצי שנה [כלעיל בפסקה ‎14; וראו ההפניות לפרוטוקול שם]. הנתבעות מצהירות כי במועד כריתת החוזה עם התובעים, אזורים הניחה שכך הוא. אכן, הגיוני בעיניי שאזורים לא הייתה מתנה את החוזה בתנאים מתלים, שלפיהם יש לקבל היתר בנייה ואז לקבל גם ליווי בנקאי, והכל תוך שנה – אילולא היה זה התרחיש הריאלי והצפוי [כלעיל בפסקה ‎31].
הנתבעות טענו כי אפילו ניתן היה לקבל היתר בנייה בתוך תקופת התנאי, כדברי אדריכל דאובר – לא היה סיכוי לקבל, בתוך תקופת התנאי, גם ליווי בנקאי, שהשגתו אורכת מספר חודשים נוספים, ותלויה בקבלת היתר בנייה תחילה [כלעיל בפסקה ‎34]. בטענה זו מקופלת הנחתה של ארידניאל כי התקופה הרלבנטית לבחינת התנהלותה היא מאז שארידניאל נכנסה תחת אזורים, והתברר לה שהבקשה של אזורים לא התקדמה במעלה ההליך התכנוני; קרי: כחצי שנה לפני סוף תקופת התנאי [כלעיל בפסקה 9]. איני מסכים עם גישתה זו.
ייתכן שניתן היה לקבל היתר בנייה תוך חצי שנה; בשים לב לדברי האדריכל דאובר לעיל, ולכך שבנקודת הזמן הזו הייתה כבר "בצנרת" בקשה להיתר שכבר נקלטה, הגם שנדרשו בה תיקונים. ייתכן שניתן היה גם לקדם במקביל את הסכם הליווי הבנקאי, באופן שבעקבות קבלתו של היתר הבנייה תתאפשר חתימה מהירה על ההסכם שטיוטתו כבר גובשה. אולי ניתן היה אפילו להתקשר עם הבנק בהסכם ליווי מותלה בקבלת היתר הבנייה, וכך לחפוף במלואו את המשך הנדרש לקיום התנאים המתלים.
עניין זה לא הוברר, משום שלא הוגשו לי ראיות אודות מאפייניה של התנהלות כאמור מול הבנק; ומשום שארידניאל "שברה את הכלים" כבר בנקודת הזמן הזו, זנחה את התוכנית המקורית של אזורים, והחלה לקדם תוכנית חדשה, שבה כבר לא היה קיום לדירת התובעים המקורית. בהתנהלותה זו, שהייתה בגדר הפרת חוזה [כלהלן בפסקאות ‎68-‎70] – גרמה ארידניאל לתובעים "נזק ראייתי מותנה"; משום שעקב אי מיצוי ההליך בתקופת התנאי – לא ניתן לדעת אם היה צולח, לו מוצה [להצדקת הדוקטרינה של "נזק ראייתי מותנה" ראו פסק דיני בעניין תא (מח' ב"ש) 1190/07 א' ש' נ' מדינת ישראל (1.2.2015), פסקאות 31-30]. לפיכך יש להניח לזכות התובעים כי אפילו בנקודת הזמן הזו היה קידום הבקשה המקורית, תחת זניחתה והחלפתה בבקשות חדשות חדשים לבקרים (כפי שיובהר להלן), מוביל לקיום שני התנאים המתלים בתוך תקופת התנאי.
לכך יש להוסיף כי עו"ד גבאי הודתה, בהגינותה, כי בנסיבות רגילות – התארכות ההליך מעבר לשנה לא הייתה גוררת ביטול החוזה בשל אי-קיום התנאים המתלים, אלא הייתה גוררת הארכת התנאי [כלעיל בפסקה ‎14].
אמנם, כך אמורים לנהוג צדדים תמי לב לחוזה. עליהם לחתור, ביחד ולחוד, להגשמתה של התכלית החוזית המשותפת. "קטגוריה נוספת הנותנת ביטוי רחב לחוסר תום-לב בקיום חיובים היא פגיעה ברוח העסקה ובמטרתה... פעולות של צד לחוזה המהוות פגיעה כזו תיתכנה גם תוך שמירה דווקנית על לשון החוזה" [גבריאלה שלו ואפי צמח, דיני חוזים (מהדורה רביעית, 2019), עמ' 81]. שלו וצמח מצטטים בהסכמה מדברי כב' השופט דנציגר: "כאשר צד לחוזה מתנהל באופן שפוגע בהגשמת החוזה ובמטרתו הרי שהוא חותר תחת אושיות החוזה ובכך הוא מכשיל את רצון הצדדים, ולכן יש לומר כי הוא מתנהג בחוסר תום לב. אחד מנגזרותיו של כלל זה היא החובה בדבר שיתוף פעולה לצורך הגשמת הצפיות הסבירות של הצד האחר לחוזה" [ע"א 1966/07 אריאל נ' קרן השתלמות של חברי אגד בע"מ (9.8.2010), פסקה 36; וראו האסמכתאות שם. ראו גם ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ (17.2.2002), פסקה 9 בפסק-דינו של כב' הנשיא (דאז) א' ברק].
מחדלן של הנתבעות לקדם בתום לב את התוכנית התומכת בקיום החוזה, כדי לפנות מקום לתוכנית חלופית שאינה מאפשרת קיום החוזה, מקרין גם על התנאים המתלים ותוצאות סיכולם: "גם מחדל נחשב כמניעת קיום התנאי, אם חובת תום הלב הייתה דורשת פעולה" [ע"א 884/80 מנשה נ' מימוני (26.5.1983), פסקה 6].
אני מזכיר כי ארידניאל ואזורים חולקות אחריות חוזית משותפת; ולפיכך התקופה הרלבנטית למעקב אחר מעשיהן ומחדליהן של הנתבעות, בקשר עם אי-קיום התנאים המתלים, היא תקופת התנאי במלואה – מיוני 2015 עד יוני 2016.
תקופת התנאי מתחלקת לשתי תקופות-משנה: תקופת טיפולה של אזורים, ותקופת טיפולה של ארידניאל. לגבי תקופת-המשנה השנייה, ארידניאל מודה שזנחה את הבקשה המקורית, והחליפה אותה בבקשה חדשה מטעמה לשינוי המיזם, בידיעה שבקשה חדשה זו לא תניב היתר בנייה בתקופת התנאי. בכך נהגה ארידניאל שלא בהתאם לנטל החוזי; משום שלא מן הנמנע כי ניתן היה עדיין, לאחר כניסתה של ארידניאל בנעליה של אזורים, לאפשר את קיום התנאים המתלים. לשיטתה של ארידניאל, גורל התנאים המתלים כבר נחרץ אז לשבט, בגלל אי התקדמות הטיפול בבקשה של אזורים בתקופת-המשנה הראשונה של תקופת התנאי. לפיכך יש לבחון את קורותיה של הבקשה להיתר בתקופה זו. לצורך בחינה זו, נעיין במסמכים אודות התנהלות הנתבעות מול המחלקה לרישוי בנייה בעיריית אשקלון, אשר הצדדים צירפו לתיקי המוצגים.
מדף מידע אינטרנטי אודות תיק בניין 1903025 (רח' בלפור 25), בקשת אזורים מס' 20150222 [ת32], אנו למדים כי בקשת אזורים להיתר בנייה, שהייתה תלויה ועומדת ביום כריתת החוזה עם התובעים (16.6.15), נקלטה ביום 6.5.15, והייתה בעיצומן של בדיקות – עד שלפתע הוחזר התיק לארכיב ביום 16.8.15 (חודשיים לאחר כריתת החוזה). בהמשך יתברר כי הסיבה לכך הייתה החלפת בקשה זו בבקשה אחרת של אזורים.
מדף מידע אינטרנטי אודות אותו תיק בניין, אך בהתייחס לבקשת ארידניאל מס' 20160156 [ת33] אנו למדים כי בקשת ארידניאל מיום 16.2.16 טופלה בעירייה ברציפות בתקופה הרלבנטית: הפיקדון חושב בו ביום; ארידניאל השתהתה בתשלום הפיקדון עד יום 10.4.16; הבקשה נקלטה מיד למחרת היום (11.4.16), נמסרה לבודק תוך יומיים (13.4.16), ותוך 5 ימים חושבו לגביה האגרות וההיטלים (18.4.16). הבקשה שובצה לדיון רק בחלוף 7 חודשים, ביום 16.11.16. ממועד זה עולה שהבקשה חזרה לטיפול רצוף: היא שובצה שוב לדיון ביום 21.11.16, ושוב ביום 4.12.16. סמוך לאחר מכן נשלחו מכתב למתנגדים ומכתב החלטה (13.12.16). סמוך לאחר מכן שובצה הבקשה לדיון נוסף ביום 1.1.17, והמשיכה להיות מטופלת ברציפות עד מתן ההיתר ביום 27.3.17. מה קרה ב-7 החודשים שבין אפריל ונובמבר 2016? אין לכך תשובה בחומר הראיות. אין גם תיעוד לפנייה של ארידניאל לעירייה בדרישה לברר מה קורה עם הבקשה. מכל מקום, אפילו אניח לטובת הנתבעות שהעיכוב נבע מן הסיבות שהן טענו להן (עומס יתר וחשדות פליליים) – המדובר בתקופה שכבר אינה רלבנטית לענייננו; משום שבתקופה זו ארידניאל פעלה שלא מתוך כוונה לקבל היתר עד יוני 2016, לטענתה – בגלל מצב בלתי הפיך, מבחינת לוח הזמנים, שנוצר בתקופת-המשנה הקודמת, שבה פעלה אזורים. לענייננו רלבנטי הממצא כי בתקופה מפברואר 2016 עד אפריל 2016 אין סימנים לבעיה כלשהי בתפקודה של מחלקת רישוי בנייה בעירייה.
מתוך דף מידע אינטרנטי אודות תיק הבניין האחר במיזם, 1903023 (רח' בלפור 23), בקשת אזורים מס' 20150381 [ת35] עולה שהוגשה בקשה חלופית לבקשה הנזכרת לעיל [בפסקה ‎53] ביום 16.8.15 (חודשיים לאחר כריתת החוזה עם התובעים, וביום החזרת הבקשה הקודמת לארכיב). הבקשה נמסרה לבודק למחרת היום (19.8.15). גם תיק זה הוחזר לארכיב, ביום 6.10.15, לאחר שלא בוצעה בו שום פעולה כחודש וחצי, מיום 19.8.15. במכתב מאת אזורים לעיריית אשקלון, הוועדה לתכנון ובנייה, מיום 8.11.15 [ת37] ביקשה אזורים להחזיר לה את אגרת הבנייה, "בהמשך לבקשתנו מיום 6.10.15 בנושא סגירת בקשה להיתר במגרש 501 ברנע אשקלון". כלומר, התיק הוחזר לארכיב משום שאזורים ביקשה להפסיק את הטיפול בו. אני מסיק מכך שאי-הטיפול במשך חודש וחצי עובר להחזרתו לארכיב נבעה מזניחת הבקשה על ידי אזורים, ולא ממחדל של העירייה. חיזוק לכך יימצא להלן [בפסקה ‎57].
ממזכר מיום 1.8.16 מאת אורי רוקח, מנהל יחידת מידע ורישום במחלקת רישוי ובנייה בעיריית אשקלון, המתייחס לאותו תיק בניין [ת42], עולה כי לבקשת אזורים (ההדגשה במקור) הועבר הזיכוי בגין פיקדון מבקשה 20150222 מיום 16.4.15, שלא נדונה בוועדה, לטובת בקשה 20150381 מיום 16.8.15, שגם לא נדונה בוועדה, ואז הועבר שוב לטובת בקשה 20160158. עוד צוין במזכר כי בגין בקשה 20160157 ע"ש ארידניאל שולם פיקדון בנפרד (תשומת הלב לרציפות המספרים בין הבקשות הללו והבקשה לעיל בפסקה ‎54 – ש"פ).
במסגרת ת43 צורפה תכתובת דוא"ל בין גורמים רלבנטיים שונים במחלקת רישוי בנייה בעיריית אשקלון לבין אדריכלית ליאת דומושביצקי, ממשרד דאובר אדריכלים, מטעם הנתבעות. ביום 15.6.15 הודיעה אדריכלית דומושביצקי מגב' אילנה קיסו ממחלקת רישוי בנייה כי אזורים שינתה שוב את דעתה, ולאחר שביקשה היתר לשני הבניינים המתוכננים במיזם, ואז צמצמה את הבקשה לבניין אחד [ראו דוא"ל קודם מיום 11.6.15] – היא שוקלת בכל זאת לבקש היתר לשני הבניינים. לפיכך אדריכלית דומושביצקי ביקשה מגב' קיסו להשהות את בדיקת הבקשה התלויה ועומדת (ההדגשה הוספה). בעקבות כך הורתה מנהלת המחלקה גב' עינב דוד לגב' קיסו, ביום 22.7.15, לבקש מאזורים לאשר שהיא לא מעוניינת לקדם את בקשה 20150222, ובעקבות כך תעביר גב' קיסו את התיק לארכיב ותציין " החזרה לארכיב לבקשת היזם לא לקדם את הבקשה". גב' קיסו עשתה כן [דוא"ל ללא תאריך].
ביום 6.10.15 שלחה הוועדה המקומית לתכנון ולבניה אשקלון לשיכון ופיתוח לישראל בע"מ, הבעלים הרשום של המקרקעין הנדונים (מגרש 501), את הערות מינהל ההנדסה לגבי הבקשה להיתר מס' 20140119, להקמת שני בניינים בגובה 20-19 קומות. כזכור, באותו יום הועבר התיק לארכיב, לבקשת אזורים [כלעיל בפסקה ‎55]. בפנייה בכתב יד מאת אזורים לגב' קיסו מיום 6.10.15, בנדון "סגירת בקשה להיתר מגרש 501, רח' בלפור 23, 25 אשקלון" [ת53] הוסבר כי "עקב מכירת הקרקע מהנדון, חברתנו מבקשת לסגור את הבקשות להיתר".
שאר המוצגים התכנוניים שצירפו הצדדים אינם מוסיפים על האמור לעיל לעניין ההתנהלות בתקופת התנאי. בולט בהיעדרו תיעוד של פניות מצד הנתבעות או מי מהן אל העירייה בדרישה לקדם את הטיפול, או בתהייה מדוע הטיפול אינו מתקדם. אדרבא: כל המסמכים מדגימים תמונה של "זיגזוג" של הנתבעות או מי מהן בהגשת הבקשות, בהקפאתן ובמשיכתן לסירוגין (מ-16 קומות ל-18 קומות ושוב ל-16 קומות; משני בניינים לבניין אחד ושוב לשני בניינים, וכדומה); הכל במסגרת ניסיונן להגדיל את מספר הדירות במיזם, ובהמשך – לשנות את המיזם כולו למיזם עם יותר דירות. אין כל רמז לשיהוי בטיפול העירייה בבקשות. אדרבא: נראה שהבקשות להיתר מטופלות ללא שיהוי, ואף מיום ליום; וכאשר הטיפול נקטע או מתעכב – הדבר קורה בעטיין של הנתבעות או מי מהן, על רקע "זיגזוג" תכנוני של אזורים, מכירת המיזם מאזורים לארידניאל או שינוי כיוון תכנוני על ידי ארידניאל.
לא מצאתי, אפוא, במסמכים שום אישור, ולו במשתמע או במרומז, לטענת הנתבעות כי הטיפול של העירייה בבקשה להיתר בנייה "נתקע", בתקופת-המשנה הראשונה, הקריטית, של תקופת התנאי, עקב עומס יתר או חשדות לפלילים; או אף בתקופת-המשנה השנייה, באופן שהיה מסכל ניסיון לקבל בכל זאת היתר בנייה בתקופת התנאי, לפי תוכנית צנועה התואמת את התוכנית המפורטת, לו נעשה כזה על ידי ארידניאל. מה שיש ומה שאין בתיעוד האמור תומך דווקא בטענת התובעים כי התנאי המתלה בדבר קבלת היתר בנייה, והתנאי המתלה הכרוך בו של קבלת ליווי בנקאי, לא קוימו בעטיין של הנתבעות והתנהלותן בתקופת התנאי.
כל זה משתלב היטב בהבנה כי לאף אחת מן הנתבעות לא היה אינטרס לקדם את הבקשה המקורית, שאת הדירה המעוגנת בה רכשו התובעים, כבר מנקודת זמן סמוכה להתקשרות עמם. זמן קצר לאחר כריתת החוזה עם התובעים, אזורים כבר נכנסה למשא ומתן עם ארידניאל על רכישת המיזם. נראה ממזכרו של מר רוקח [לעיל בפסקה ‎56] כי כבר ביום 1.8.15, קרי: למעלה מחודש לפני חתימתו של הסכם הנתבעות, ארידניאל כבר הייתה מעורבת בהגשת בקשה לגבי המיזם. מעדותו של אדריכל דאובר למדנו שארידניאל רכשה את המיזם כדי לשנותו, מכיוון שעמדו לרשותה זכויות בלתי מנוצלות ממגרש אחר [כלעיל בפסקה ‎13]. כלומר, סמוך להתקשרות עם התובעים אזורים כבר הייתה "עם רגל אחת" מחוץ למיזם המקורי, וארידניאל מלכתחילה לא התכוונה אפילו להציב בו את בהונותיה. בנסיבות אלה, נראה שהמחויבות כלפי התובעים התפוגגה. הנתבעות חפצו לקדם את התוכנית החלופית, בידיעה כי על ידי כך יסכלו את קיום התנאים המתלים.
לא מדובר על נסיבות של העירייה, שאינן תלויות בנתבעות, אשר הכשילו את החוזה, למגינת לבם של התובעים ושל הנתבעות גם יחד, השוקדים על קיומו. מדובר על יוזמות עסקיות של הנתבעות, שנועדו לקדם באופן חד צדדי את האינטרס שלהן, אשר הכשילו את החוזה עם התובעים; תוך שהעירייה מצדה פועלת, ללא כל שיהוי נראה לעין, לטפל בבקשות המתחלפות שהנתבעות מעתירות עליה.
יש לאבחן, אפוא, את פסקי הדין שאליהם הפנו הנתבעות, שם נדחו תביעות דומות לכאורה נגד אזורים [כלעיל בפסקה ‎40]. הן בעניין בורנשטיין הן בעניין גלאוברמן דובר באותו מיזם בצומת עלית ברמת גן. נקבע בשני פסקי הדין הללו כי אזורים ניסתה לקיים את החוזה, ולא לשנותו, והיא – כמו בורנשטיין וגלאוברמן – נפגעו מאי-קבלת היתר בנייה לפי התוכנית המקורית. בענייננו, לעומת זאת, הנתבעות שינו את התוכנית כדי לקדם את האינטרס שלהן על חשבון התובעים, ואי-קבלת ההיתר לפי התוכנית המקורית לא נכפה עליהן – אלא נגרם על ידיהן.
אני קובע, אפוא, כי הנתבעות גרמו לאי-קיום התנאים המתלים.

התוצאות המשפטיות של מניעת הקיום של התנאים המתלים על ידי הנתבעות
סעיף 28 בחוק החוזים (שכותרתו "סיכול תנאי") קובע כלהלן:
(א) היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו.
...
(ג) הוראות סעיף זה לא יחולו אם היה התנאי דבר שהצד היה, לפי החוזה, בן חורין לעשותו או לא לעשותו, ולא יחולו אם מנע הצד את קיום התנאי או גרם לקיומו שלא בזדון ושלא ברשלנות".
לעיל קבעתי כי הנתבעות מנעו את קיום התנאי; ולמצער הכשילו את הסיכוי לקיומו, ועל כן העמימות הסיבתית נזקפת לחובתן, והן אינן רשאיות להסתמך על ההנחה שהתנאי לא היה מקוים בכל מקרה. הנתבעות פעלו לקידום האינטרסים שלהן, בידיעה (קרי: "בזדון"), ולמצער תוך נטילת סיכון בלתי סביר על חשבון התובעים (קרי: "ברשלנות"), כי בכך יסוכל קיומם של התנאים המתלים.
הנתבעות לא היו בנות חורין לבצע את השינוי התכנוני מרחיק-הלכת בדירה המקורית. למצער לא היו בנות חורין לבצעו באופן הפוגע בתובעים, כגון על ידי התניית ההגדלה של דירת התובעים בתשלום מחיר גבוה מן המחיר החוזי.
סעיף 3.4 בחוזה [ת5] קובע כי –
"... תהיה החברה רשאית ליזום ולהכניס שינויים בתכנון הפרויקט ובתוכניות בנין עיר המתייחסות אליו, וכן לערוך שינויים בתכנון ובביצוע של הפרויקט ושל הבנין, לפי שיקול דעתה או לדרישת הרשויות, ולהגיש, מעת לעת, בקשות לתיקון ו/או לשינוי בהיתרי הבניה לבניית הפרויקט... האמור לעיל מותנה בכך שלא יוכנס שינוי מהותי בתכנון הבנין ובבניית הדירה גופא, ולא יפגעו זכויות הקונה בדירה על פי הסכם זה" (ההדגשה הוספה).
בדומה לכך, סעיף 15.4 בנספח א' לחוזה [ת6] קובע כי –
"בכל מקרה שיתקבל היתר בניה אשר יאפשר לבנות את הבנין באופן שונה מהמפרט בתוכניות, בין אם בשל שינויים בתכנון ביוזמת החברה, בין אם בשל דרישות הרשויות ו/או מכל סיבה אחרת, החברה תהיה רשאית לתקן בהתאם את המפרט ו/או להחליף את התוכניות בתוכניות עדכניות, כך שתהיינה תואמות להיתר הבניה... למרות האמור לעיל, מוסכם כי ככל שכתוצאה מהשינויים במסמכי המפרט המעודכנים יקטן שטח הדירה ביותר מ-2% לעומת שטחה הקבוע בסעיף 3.1 לעיל (151.5 מ"ר – ש"פ) ו/או ייגרם שינוי מהותי במיקום הדירה, יהיה רשאי הקונה לבטל את ההסכם... אי ביטול ההסכם יחשב כהסכמת הקונה למסמכי המפרט המעודכנים והם יחייבו את הצדדים לכל דבר ועניין..." (ההדגשה הוספה).
עינינו הרואות כי החוזה מקנה לחברה זכות גמישה לשנות את תוכנית הדירה; אך אין הוא מקנה לה זכות לבטל את החוזה, או לשנות את מחיר הדירה, אם השינויים הללו מתגלגלים לטובת הקונה. אם השינויים קטנים – הם אינם מקנים לאף צד זכות כלשהי, ורואים בהם "ביצוע בקירוב" של החוזה. אם השינויים מהותיים – ואין ספק ששינוי שטח הדירה בשיעור כ-30% הוא שינוי מהותי – אזי החברה אינה רשאית לבצעם, אם הם פוגעים בזכויותיו החוזיות של הקונה, לרבות זכותו החוזית לשלם את המחיר החוזי, ולא מעבר לכך. לפי פשוטם של דברים, ובוודאי לפי כלל הפרשנות נגד המנסח – אין לקרוא לתוך החוזה זכות של החברה לבטל את החוזה, או לשנות את המחיר החוזי לרעת הקונה, אם מתברר שהשינוי התכנוני שיזמה משביח משמעותית את הדירה הנרכשת [נקבתי בשיעור 30%, לעניין פער השטח בין הדירה החלופית והדירה המקורית, בהתאם לחישוב בסיכומי התשובה מטעם התובעים, עמ' 2, המקובל עליי מטעמיו].
הפרשנות הנכונה של החוזה אינה יכולה להישען על ההנחה שלרשות הרוכשים עומד תקציב גמיש, וכדאי להם לשלם עוד כמה מאות אלפי ₪ (נאמר, את הפרש עלות הבנייה בין שתי הדירות), כדי לזכות בדירה גדולה ויפה הרבה יותר, השווה 1,200,000 ₪ יותר מן הדירה המקורית (במחירי 2016). לעתים תכופות רוכשי דירה ממצים ברכישתה את כל אמצעיהם הכספיים, לרבות מיצוי האשראי הבנקאי והמשפחתי שהם יכולים לגייס; והם אינם מסוגלים לעמוד בתוספת מחיר בת כמה מאות אלפי ₪, אפילו אם מאוד יחפצו בכך, ויכירו בכך שמדובר בעסקה מאוד משתלמת. פרשנות החוזה אמורה להיות נאמנה לחוזה; ולא להתיימר לעשות צדק סובייקטיבי, תוך הצצה לתווית החליפה או למותג השעון של הקונים.
כאשר הנתבעות יזמו שינוי מהותי בתכנון המיזם ודירת התובעים, הן עשו דבר שלפי החוזה לא היו בני חורין לעשותו; בידיעה (או בנטילת סיכון גבוה) כי הדבר יסכל קבלת היתר בנייה וליווי בנקאי בתקופת התנאי. לפיכך הנתבעות אינן זכאיות להסתמך על אי-קיום התנאי, ולבטל את החוזה. מכיוון שהתובעים לא ביטלו את החוזה עקב השינוי המהותי, שבמקרה הנדון היה לטובתם והשביח את הממכר – הנתבעות קשורות בחיוב החוזי למסור לתובעים את דירת הגג המקבילה לדירה שרכשו התובעים; כתוכניתה לפי "מסמכי המפרט המעודכנים", במחיר החוזי בסך 2,300,000 ₪. הנתבעות יכולות להתנחם בכך שזהו מחיר צנוע בגין השבחת המיזם בכללותו. בלעדיו – היה בהשבחת המיזם בכללותו, על ידי סיכול זכותם החוזית של התובעים לדירתם המקורית, משום עשיית עושר ולא במשפט על חשבון התובעים.
התוצאה היא כי התובעים זכאים לאכיפת החוזה, באופן שהם יקבלו את הדירה החלופית, שאינה אלא הדירה המקורית כפי ששונתה עקב שינויים תכנוניים שהנתבעות יזמו, במחיר החוזי המקורי.
במקרה שהדירה החלופית (דירה 85) כבר נמכרה – האכיפה בעין אינה בת ביצוע, ולפיכך התובעים אינם זכאים לה, מכוח "סייג הנבצרות" [ חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: " חוק התרופות"), סעיף 3(1)]. אולם, התובעים זכאים ל"תחליף קיום"; שבמסגרתו ארידניאל תעביר לתובעים את דמי הדירה החלופית שקיבלה מהצד השלישי. כמה שנאמר [חוק החוזים, סעיף 52]:
"נעשה קיומו של חיוב בלתי אפשרי, ויש בשל כך לחייב זכות לפיצוי או לשיפוי כלפי אדם שלישי, על החייב להעביר לנושה את הזכות, או מה שקיבל על פיה, כדי שוויו של החיוב".
הדוקטרינה של תחליף קיום, שבמקורה התייחסה לקיומו של חיוב חוזי, רלבנטית גם לתרופה של אכיפת חוזה שהופר [גבריאלה שלו, יהודה אדר, דיני חוזים – התרופות, תשס"ט, פרק 6: אכיפת החוזה, פסקה 6.32, עמ' 200]:
"מן הראוי להצביע על מספר דוקטרינות העשויות לחול במצבים שבהם מתקיים סייג הנבצרות... שלישית ואחרונה – דוקטרינת תחליף הקיום, המעוגנת במשפטנו בסעיף 52 לחוק החוזים. מוסד משפטי זה מאפשר לנפגע – כאשר אירוע שהפך את קיום החוזה לבלתי אפשרי הצמיח למפר זכות לפיצוי או לשיפוי כלפי אדם שלישי (לדוגמא: תגמולי ביטוח) – לתבוע מהמפר להעביר אליו את הזכות. זאת, כתחליף לביצוע החיוב שקיומו הפך לבלתי אפשרי".
אטעים כי התובעים זכאים לקבל את דמי הדירה החלופית בתור "תחליף קיום", במסגרת הסעד העיקרי של האכיפה לפי חוק התרופות; להבדיל מאשר במסגרת הסעד הכספי החלופי של השבה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: " חוק עשיית עושר ולא במשפט"). לאבחנה זו שתי השלכות:
ראשית, תחליף הקיום אינו כפוף לסייגים המהותיים הקבועים בחוק עשיית עושר ולא במשפט; כגון ניכוי עלות הבנייה [כלהלן בפסקה ‎81].
שנית, תחליף הקיום אינו כפוף לסייג הדיוני של תחימת הסעד הכספי לסכום התביעה הכספית החלופית (1,200,000 ₪), שלפיו שולמה האגרה [האגרה בגין תביעה לסעד הצהרתי לאכיפת חוזה מכר מקרקעין נמוכה יותר מזו ששולמה, בשיעור 2.5% מסכום התביעה הכספית החלופית].
אילולא נמכרה הדירה לצד שלישי, אם כך אירע – התובעים היו זוכים באכיפה בעין, מבלי להתחייב לשפות את הנתבעות בגין העלות הנוספת של הבנייה. כמו כן, התובעים היו זוכים באכיפה בעין, למרות ששווי הדירה החלופית כיום גבוה, כנראה, מסך 1,200,000 ₪. נפגע אינו אמור להיפגע ממצב שבו המפר סיכל אכיפה בעין. לפיכך, אכיפה על ידי תחליף קיום – לאמור: תחליף אכיפה – אינו אמור להרע את מצבם של התובעים, בהשוואה לאכיפה בעין. לפיכך יראו את תחליף האכיפה, אם יתברר כי זהו הסעד הזמין לתובעים, כאילו זכו התובעים בסעד החוזי של אכיפה בעין, במסגרת תובענה לסעד הצהרתי.
ביישומו של תחליף האכיפה יש לזכור כי התובעים לא שילמו בעד הדירה המקורית. לפיכך, במקום להורות להם לקיים את חיובם החוזי בתשלום מחירה החוזי של הדירה המקורית [חוק התרופות, סעיף 4], ואז להורות לארידניאל לשלם להם את דמי הדירה החלופית, שארידניאל קיבלה מהצד השלישי שרכש אותה – יש לקזז את המחיר החוזי של הדירה המקורית מן המחיר שקיבלה ארידניאל בעד הדירה החלופית [חוק החוזים, סעיף 53]. כמובן, בשים לב להפרשי המועדים שבהם שולמו, או היו אמורים להשתלם, הסכומים האמורים – יש לשערך או להוון את הסכומים המקוזזים למכנה כרונולוגי משותף.
הפרטים אודות מכירת הדירה החלופית, אם כך אירע, לא הובאו במסגרת ההליך. לפיכך, ככל שיוברר כי לא ניתן לממש את הסעד של אכיפה בעין, שעליו הוריתי לעיל [בפסקה ‎73] – יהיה צורך בהליך משלים, שבמסגרתו יסופקו הפרטים הנחוצים לביצוע המקוזז של תחליף האכיפה [כלעיל בפסקאות ‎74-‎76].
לאור מסקנתי כי התובעים זכאים לאכיפה, בעין או באמצעות "תחליף קיום" – איני נדרש לבקשתם החלופית של התובעים לפסוק להם השבה לפי חוק עשית עושר ולא במשפט. בכל זאת אציין כי אילולא מצאתי את התובעים זכאים לאכיפה – הייתי מזכה אותם בהשבה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט.
מן הראיות שנסקרו לעיל [כלעיל בפסקה ‎13] עולה כי הנתבעות כביכול הפקיעו את הדירה של התובעים, כדי לבנות על הגג שהתפנה דירת גג גדולה יותר ורווחית יותר. זהו בפירוש ניסיון של הנתבעות לעשות עושר על חשבונם של התובעים, מבלי לקנות מראש את הסכמתם לשינוי החוזה, תמורת חלק מסוים בעודף הכלכלי הצפוי משינוי התוכנית.
ניתן להקיש לענייננו מעניין ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה. (11.2.1988). אדרס רכשה ברזל מהרלו. מחיר הברזל עלה. הרלו מכרה אותו לצד שלישי במחירו העדכני, הגבוה מן המחיר שנקבע בחוזה עם אדרס. נקבע כי על הרלו להשיב לאדרס את התמורה הגבוהה שקיבלה מהצד השלישי עבור הברזל שכבר נמכר קודם לכן לאדרס.
לפיכך, אילולא קיבלתי את תביעת האכיפה – היה מקום לפסוק לתובעים, לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, את סכום הזכייה; קרי: את הפרש המחירים בין הדירה החלופית והדירה המקורית, בניכוי הפרש העלויות של בניית דירות אלו; שהרי "הזוכה רשאי לנכות ממה שעליו להשיב אה מה שהוציא או התחייב להוציא או השקיע באופן סביר להשגת הזכיה" [חוק עשיית עושר ולא במשפט, סעיף 3].

סיכום וסעדים
התובעים רכשו מאזורים דירת גג בשטח כ-150 מ"ר, במיזם בנייה באשקלון. החוזה הותנה בתנאים מתלים של קבלת היתר בנייה וליווי בנקאי, תוך שנה. אזורים המחתה את המיזם לארידניאל, לאחר כ-3 חודשים שבהם לא קידמה את הטיפול בבקשתה להיתר בנייה. לזכות ארידניאל עמדה יתרה בלתי מנוצלת של דירות לבנייה ממיזם אחר, והיא ביקשה לנצלה במסגרת המיזם שרכשה מאזורים. לפיכך זנחה את התכנון המקורי של אזורים וקידמה תכנון חלופי, לרבות דירת גג חלופית, בשטח כ-210 מ"ר ובמחיר גבוה ב-1,200,000 ₪ (במחירי 2016), שעמדה להיבנות במקום דירת הגג המקורית שנמכרה לתובעים. התכנון החלופי היה כרוך בבקשה חדשה להיתר בנייה, שלא הבשילה בתקופת התנאי.
התובעים טענו כי הנתבעות גרמו לאי-קיום התנאים המתלים, בכך שהתנכרו לתוכנית החוזית המקורית וקידמו תוכנית חלופית כדי להגדיל את רווחיהן מן המיזם. לפיכך אין הן זכאיות להסתמך על אי-קיום התנאים המתלים. בנסיבות אלה זכאים התובעים לקבל את הדירה שרכשו; או את הדירה החלופית, חרף התוספת לשטחה; וזאת במחיר החוזי המקורי. לחלופין זכאים הם להשבת העושר שהנתבעות עשו על חשבונם במכירת הדירה החלופית, בסכום האמור של הפרש המחיר בין הדירה החלופית והדירה המקורית.
הנתבעות, שהתגוננו יחדיו, טענו כי התנאים המתלים לא קוימו, ולא היו צפויים לקיום בתקופת התנאי, בגלל עיכובים בטיפול בבקשות להיתר בנייה בעיריית אשקלון, מסיבות פנימיות של העירייה שאינן בשליטת הנתבעות. לפיכך החוזה התבטל; והנתבעות אינן חייבות לתובעים לא את הדירה המקורית, שאינה קיימת עוד בתוכניות המאושרות – ולא את הדירה החלופית, ששווייה גבוה הרבה יותר, ואשר התובעים דחו הצעה לרכשה בתוספת מחיר.
בחנתי את תיעוד ההליכים שהתנהלו בין הנתבעות לבין מחלקת רישוי בנייה בעיריית אשקלון, והגעתי למסקנה כי היתר הבנייה לא התקבל בתקופת התנאי, והתנאים המתלים לא קוימו, לא בגלל סיבות התלויות בעירייה – אלא בגלל שינוי התוכניות חדשים לבקרים על ידי הנתבעות, במטרה לקדם את האינטרס שלהן להגדיל את מספר הדירות במיזם. בהסתמך על עדות האדריכל קבעתי כי אילולא אותם שינויים ניתן היה לקבל היתר בנייה, ואף להסדיר ליווי בנקאי, בתקופת התנאי.
לפיכך קבעתי כי הנתבעות למעשה הפקיעו את זכותם החוזית של התובעים לדירת הגג שרכשו, כדי להקים מיזם רווחי יותר לנתבעות. מכיוון שהן גרמו לאי-קיום התנאים המתלים, אין הן זכאיות להסתמך עליהם. עוד קבעתי כי לפי החוזה בין התובעים ואזורים, הנתבעות היו זכאיות לשנות את התכנון, אך זאת למעט שינוי מהותי הפוגע בתובעים; וכי לתובעים בלבד הייתה שמורה הזכות לבטל את החוזה במקרה של שינוי בתכנון שיפגע בזכויותיהם.
לאור האמור קבעתי כי התובעים זכאים לאכיפת זכותם החוזית לקבלת דירת הגג החלופית לדירתם, בתמורה למחיר החוזי, לפי תוכניתה העדכנית, חרף היותה גדולה ויקרה משמעותית מן הדירה המקורית. לחלופין, במקרה שדירה זו כבר נמכרה לצד שלישי – זכאים התובעים ל"תחליף אכיפה", על ידי זכייה בתוספת המחיר שבה מכרו הנתבעות את הדירה החלופית לצד השלישי.
התביעה מתקבלת.
התובעים רשאים להגיש עד יום 22.9.19 בקשה לשומת הוצאות המשפט (לרבות שכ"ט עו"ד).
במקרה שהדירה החלופית כבר נמכרה לצד שלישי – רשאי כל צד מעוניין להגיש בקשה מתאימה למתן הוראות, לצורך קיום הסעד של "תחליף אכיפה" כאמור לעיל [בפסקאות ‎74-‎76]. במקרה כזה, יפנו התובעים לארידניאל תחילה, בניסיון לגבש הסכמות טכניות אשר יחסכו התדיינות נוספת.
תזכורת פנימית ליום 24.9.19.

ניתן היום, מוצ"ש ז' אלול תשע"ט, 7 07 ספטמבר 2019, בהיעדר הצדדים.