הדפסה

בית המשפט המחוזי בבאר שבע ת"א 21630-10-11

בפני
כבוד ה שופטת גאולה לוין

תובעת

מדינת ישראל
באמצעות פרקליטות מחוז דרום

נגד

נתבעים

1. א.א החברה הישראל טיפול בפסולת בע"מ

2. דוד אבו
ע"י ב"כ עוה"ד מיכאל קרש

פסק דין
בעניין נתבע 2

לפני תביעה כספית על סך 27,534,920 ₪ שהגישה המדינה כנגד מי שהפעילו אתר לסילוק ולהטמנת פסולת בין השנים 2000-2004. התובענה הוגשה בגין הפרות וחריגות שביצעו הנתבעים באתר במהלך הפעלתו ובגין אי שיקומו של האתר. כנגד נתבעת 1 ניתן פסק דין בהעדר הגנה. פסק הדין שלהלן נסב על אחריותו של נתבע 2, שהיה בשנים 2003-2004 בעל מניות ומנהל הנתבעת 1.

רקע עובדתי

1. בין השנים 2000-2004 הפעילה נתבעת 1, א.א. החברה הישראלית לטיפול בפסולת בע"מ (להלן: "החברה") אתר לסילוק והטמנת פסולת יבשה בצפון אשדוד (להלן: "האתר"). האתר פעל במקרקעין שבבעלות המדינה, המזוהים כחלקים מן המקרקעין הידועים כגוש 2050 חלקה 1, גוש 2032 חלקה 1 וגוש 2039 חלקות 10 ו-20 נ.צ. מרכזי 640300/169350. האתר ממוקם כקילומטר מהים, ומוגדר שטח צבאי סגור עפ"י צו סגירת שטחים, התשל"ו-1976.

2. החברה חתמה עם רשות מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י") על 3 חוזי הרשאה עבור 3 תאי הטמנה נפרדים שכונו תא א', תא ב' ותא ג', כדלקמן:

ביום 21.12.1999 נחתם חוזה הרשאה להטמנת פסולת בניין ועודפי חפירה בשטח של 3 דונם (תא א'). השטח כונה בחוזה גוש רשום 2050, חלקות: 1 (בחלק), מגרש(ים) מס' ב' לפי תכנית מפורטת מס' ד/313. תוקף חוזה ההרשאה נקבע עד ליום 16.10.2001. בתנאים המיוחדים לחוזה נקבע, כי החברה מתחייבת בתום תקופת ההרשאה הזמנית, לשקם את השטח ולהשאירו במצב ישר ותקין בהתאם לתנאי איכות הסביבה, והוצאות הפיתוח, אם יחולו, יחולו עליהם (סעיף 21 לחוזה).

ביום 25.11.2001 נחתם חוזה ההרשאה להטמנת פסולת בניין ועודפי חפירה בשטח של 3 דונם (תא ב'). חוזה נוסף בו תוקן שטח הנכס ל-5 דונם נחתם ביום 1.1.2003. בהתאם לחוזים, תוקף חוזה ההרשאה הוא עד ליום 27.10.2003. החוזה התייחס לנכס בגוש רשום 2032 חלקות: 1 (בחלק) וגוש רשום 2039 חלקות: 20, מגרש(ים) מס' ג' לפי תכנית מפורטת ד/313.
ביום 1.1.2003 נחתם עם החברה חוזה הרשאה מתוקן, בו תוקנו מס' גוש, חלקה ושטח העסקה מ-3 דונם ל-5 דונם. גם בחוזה זה, תחת התנאים המיוחדים, התחייבה החברה בתום תקופת ההרשאה, לשקם את השטח ולהשאירו במצב ישר ותקין בהתאם לתנאי איכות הסביבה.

ביום 27.1.2004 נחתם חוזה להטמנת פסולת בניין ועודפי חפירה בתא שטח שלישי, שגודלו 5 דונם (תא ג'). תוקף חוזה הרשאה זה הוא עד ליום 27.10.2004. ההסכם מתייחס לגוש רשום 2039 חלקות: 10 (בחלק) ו-20 (בחלק), מגרש מס' ד', תכנית מפורטת מס' ד/313. גם בחוזה זה נכללו התנאים המיוחדים, בדבר התחייבותהחברה לשקם את השטח בתום תקופת ההרשאה.

3. באתר פעלו שלושה תאי הטמנה בשלושה מגרשים נפרדים שכונו בתביעה: תא א', תא ב' ותא ג'. לתאים א' ו-ב' ניתנו רישיונות עסק בכפוף לתנאי המשרד להגנת הסביבה (להלן: "המשרד"). לתא ג' הוגשה בקשה לקבלת רישיון עסק, אשר לא אושרה. להלן הפירוט ביחס לרשיונות העסק.

ביום 17.4.2001 ניתן לחברה רישיון עסק בכפוף לתנאים של המשרד להגנת הסביבה, עבור תא א' לצורך אתר לקליטת פסולת בנייה (פסולת יבשה). התנאים ברישיון העסק לתא א' נוספו לרישיון העסק שהוציאה עיריית אשדוד לחברה, שמספרו 102837000.
ביום 4.2.2003 הוציא המשרד תנאים ברישיון עסק לחברה, עבור תא ב', לצורך עסק שמהותו אתר לקליטת פסולת בנייה (פסולת יבשה). התנאים ברישיון העסק לתא ב' נוספו לרישיון העסק שהוציאה עיריית אשדוד לחברה, שמספרו 103236000.

ביחס לתא ג', הגישה החברה למשרד להגנת הסביבה, בקשה לרישיון עסק. הבקשה הוחזרה מהמשרד להגנת הסביבה לעיריית אשדוד, מבלי שטופלה, משום שלא עמדה בדרישות התקנות. בקשת החברה לרישיון עסק נדחתה על ידי עיריית אשדוד. אין מחלוקת כי בפועל בוצעה הטמנה של פסולת גם בתא ג'.

4. עד תחילת שנת 2003 הייתה החברה בבעלות ובניהול של מר רפ אל אמסלם ומר אבודרהם. ביום 5.2.2003 נרכשה החברה על ידי נתבע 2, דוד אבו (להלן: "אבו"), עדי עולם יזמות ובניה בע"מ וסע-שי מרים ומובלים בע"מ, באופן שאבו רכש 50% מהמניות והיתרה התחלקה בין שני הרוכשים האחרים. ממועד זה ואילך שימש אבו כמנהל החברה.

5. ביום 30.6.2004 הגישה המדינה כתב אישום נגד החברה וארבעה נוספים – אמסלם רפאל (מנהל החברה עד לחודש ינואר 2003), סידס שי, יעקב יוספי ואבו דוד (נתבע 2) שעל פי הנטען ניהלו את החברה מחודש פברואר 2003 (עמ"ק 3871/04). לפי כתב האישום, בביקורת שנערכה באוקטובר-נובמבר 2002, נמצא כי במקרקעין א' ביצעה החברה מילוי הקרקע בפסולת בנייה בשטח של כ- 30,000 מ"ר במקום בשטח של כ – 3,000 מ"ר. בביקורת נוספת שנערכה במרץ 2004, נמצא כי במקרקעין ב' ביצעה החברה מילוי קרקע בפסולת בנייה בשטח של כ- 5,000 מ"ר ללא היתר. הנאשמים הואשמו בעבירות על חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, של ביצוע עבודות בניה ללא היתר ובסטיה מהיתר ובשימוש חורג במקרקעין ללא היתר.

6. ביום 29.9.2004 הוציאה עיריית אשדוד נגד החברה צו הפסקת עיסוק בגין ניהול עסק ללא רישיון ביחס לתאים ב' ו-ג' וניהול עסק שלא על פי תנאי הרישיון ביחס לתא א'.

החברה פנתה לבית משפט השלום באשדוד, בבקשה לביטול הצווים המינהליים שהוצאו נגדה (ב"ש 1826/04 (שלום אשדוד) א.א. החברה הישראלית לטיפול בפסולת בע"מ נ' אינג' צבי צילקר ועיריית אשדוד).

במסגרת ההליך הגיעו הצדדים להסכם פשרה (שקיבל תוקף של החלטה מיום 25.10.2004) (להלן: "הסכם הפשרה"). הוסכם כי החברה תחל מיד בגידור תא א' ותוציא מודד מוסמך לשם בדיקת רום המילוי בתא א'. הוסכם כי החברה תהא רשאית לחדש את העבודה בתא א' למחרת ההסכם, ובלבד שתעמוד בתנאי המשרד לאיכות הסביבה.
הוסכם כי היה ורום המילוי עומד על גובה העולה על הגובה המותר, תופסק עבודת החברה מיידית, ואם לא תעשה כן, יוטל עליה קנס יומי שיקבע בית המשפט.
כן הוסכם כי החברה תפסיק את העבודות באתר, גם במקרה שלא תושלם השלמת הגדר תוך 3 ימים, או שהמודד לא ישלים את המדידות תוך 3 ימים.
על פי הסכם הפשרה, החברה לא תעבור באתרים ב' ו-ג', ותשלים את תכנית השיקום לכל שלושת התאים ותבצע אותה לאחר קבלת אישורים (סעיף 8 להסכם הפשרה).

7. למחרת ההסכם, ביום 26.10.2004, נערך באתר סיור של מנהל מחוז דרום במשרד לאיכות הסביבה, שקבע כי האתר פועל בניגוד לתנאי המשרד ולתקנות למניעת מפגעים (מניעת זיהום אוויר וריח בלתי סבירים מאתרים לסילוק פסולת), התש"ן-1990, תוך יצירת מפגעים חמורים. מנהל מחוז דרום פנה לראש עיריית אשדוד וביקש כי יודיע לבית המשפט כי החברה מפרה את ההסדר, ויפעל להפסקת העבודה באתר לאלתר.

8. ביום 31.10.2004 הגישה עיריית אשדוד כתב אישום נגד החברה ונגד הנתבע 2, דוד אבו, בגין עבירות לפי חוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968 (עמ"ק 4332/04).
בד בבד הוגשה בקשה לאישור צו הפסקת עיסוק בעסק (ב"ש 1990/04). ביום 15.11.2004 אישר בית המשפט את צו הפסקת העיסוק מיום 1.11.2004. להשלמת התמונה יצויין כי ערעור הנתבעים על החלטה זו נדחה בפסק דין של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, בע"פ 747/04, שניתן ביום 13.4.2005.

9. במקביל, ביום 1.11.2004, שלחה רמ"י לחברה מכתב לפיו מבדיקת מפקח מיום 28.10.2004, עולה כי החברה ממשיכה להטמין פסולת באתר, לרבות פסולת אורגנית וגזם, וכי ההטמנה מבוצעת אף מחוץ לשטח ההרשאה, וכן היא מבצעת כרייה בלתי חוקית של חול בשטח. נכתב כי פעולות אלה מהוות הפרה בוטה ויסודית של הסכם ההרשאה, והן מנוגדות לתכנית השיקום של האתר, לתנאי המשרד לאיכות הסביבה, להיתר שניתן על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, ולהסכם הפשרה שקיבל תוקף של החלטה.
במכתב נמסר כי לאור האמור, מודיעה רמ"י על ביטול חתימתה על תכניות השיקום שהגישה החברה, ועל חילוט הערבות הבנקאית שמסרה להבטחת התחייבויותיה על פי הסכם ההרשאה. החברה נדרשה להפסיק לאלתר כל עבודה או הטמנה בשטח, לסלק ידה מהשטח ולהשיב את החזקה בו לרמ"י. הובהר כי אין במכתב כדי לגרוע מטענות רמ"י כלפי החברה, לרבות לעניין תשלום דמי שימוש בגין הטמנת הפסולת בשטח, ולעניין הדרישה להסדרת השטח בהתאם להוראות הסכם ההרשאה, ככל שיידרשו לאחר ביצוע הבדיקות הנדרשות על ידי הגורמים המוסמכים.

10. במכתב תשובה מטעם החברה נכתב כי מעולם לא הוטמנה פסולת אורגנית באתר ומעולם לא בוצעה כרייה של חול. ביחס להסכם הפשרה נטען כי הוא בוצע במלואו והעניין עומד להכרעת בית המשפט. לאור האמור התבקשה רמ"י להימנע מכל פעולה, ובכלל זה חילוט הערבות, עד לתום הדיון בבית המשפט. הובהר כי כיום האתר סגור ולא מתבצעת בו שום פעילות עד להחלטת בית המשפט.

במכתב התריעה החברה, כי עזיבתה היום את האתר ושחרור השומרים באתר, כדרישת רמ"י, יהפכו את האתר לאתר פרוץ ולאתר שפיכה פיראטי. מצב השטח כמו שהוא יהווה סכנה לאנשים אשר חוצים את השטח מידי יום. צוין כי האתר כיום סגור ונמצא תחת שמירה של החברה, על מנת למנוע כל פגיעה אשר נוגדת את הסכם הביטוח שהועבר למשרד הביטחון.

11. ביום 7.11.2004 נשלח למשרד לאיכות הסביבה מכתב של ב"כ החברה, עו"ד בן-ציון צנעני, בו הוא קבל על החלטת ראש עיריית אשדוד לסגור את האתר, ממניעים לא עניניים לטענתו. נכתב כי החברה הגישה תכנית לשיקום האתר ובכוונתה לשקם את האתר, אם יינתן לה להוציא את הדבר אל הפועל. עו"ד צנעני התריע במכתב על המצב החמור שיווצר אם תאלץ החברה לנטוש את האתר ללא שיקום והאתר יוותר נטוש ומופקר.

ביום 15.11.2004, שלח עו"ד צנעני מכתב לרמ"י, בו ביקש לעמוד על המניעים של עיריית אשדוד להביא לסגירת האתר הפועל כ-4 שנים, וכך הוא כותב:
"לאחרונה הוקמה מטמנה ענקית ביישוב "ניר גלים" הסמוך לאשדוד – מטמנה אשר נולדה בחטא, לאחר שמפעיל המטמנה, מר שוסטר, הואשם על ידכם בגניבת כמויות חול אסטרונומיות אשר נעשו בכריה בלתי חוקית בשטח.
מאז הפעלת המטמנה החדשה וכתוצאה מלחץ פוליטי עצום אשר הופעל על ראש עיריית אשדוד – דבר אשר הוא הודה בו באזני מר דוד אבו, מנהלה של מרשתי, החלה עיריית אשדוד להתנכל למטמנת הפסולת המנוהלת ע"י מרשתי.
ראשיתה של פעולה בהוצאת צו הפסקה מינהלי אשר דרש את סגירת האתר ומשזו נכשלה, בהגשת בקשה למתן צו הפסקה שיפוטי...
במאמציה להביא לסגירת האתר, החלה העירייה לחפש אמתלות לסוגרו.
לפיכך, נתלתה העירייה בטעות רישומית הנוגעת לרום הפסולת אשר ניתן להערים באתר".

במכתב הסביר עו"ד צנעני את הטעות שקיימת, לטענתו, בעמדת הרשויות ביחס לרום מילוי הפסולת. הוא טען גם לחשיבות הרבה במימוש תכנית השיקום של האתר. לדבריו "למינהל מקרקעי ישראל ולמשרד הביטחון, החולש על השטח, כיוון שהוא מהווה שטח אש, אינטרס ציבורי פשוט וברור, שיקום האתר, לאחר השלמת הטמנת הפסולת באתר, וזאת על ידי הערמת שכבת עפר בגובה של כ-1.5 מטר מעל שכבת הפסולת העליונה אשר בכוונתכם להפוך לאזור נטיעות נוי – אולי חורשה".
הוא הוסיף כי לעת הזו מצוי הרום בעומק של 6 מטר מתחת לרום השיקום לפי תכנית השיקום שהגישה החברה, דבר המאפשר לה הטמנה נוספת של פסולת. נכתב כי אם החברה "תחדל מהטמנת פסולת באתר, במקום בו היא נמצאת, לא תצא תכנית השיקום אל הפועל, האתר יישאר מופקר וכיוון שבשטח מצוי כיום בור בעומק של 6 מטר בהיקף עצום, יהווה הדבר מטמנה פירטית, בהיעדר כל פיקוח או שמירה במקום, וייהפך לאתר מסוכן, לכל הדעות. נקל להבין מה יקרה שם לאחר הגשמים הראשונים, כאשר שכבת השיקום אינה קיימת. זה יכול להיות אסון אקולוגי ומן הדין לתת את הדעת לעניין זה".

12. ביום 23.11.2004 נערכה, לבקשת החברה, פגישה בין החברה לבין רמ"י. בהמשך לה, הודיעה רמ"י לחברה כי תהא מוכנה לשקול את בקשתה לביצוע שיקום האתר, בכפוף לשורה של תנאים ובהם הכנת תכנית שיקום חדשה שתקבל אישורים מכל הגורמים הנוגעים לעניין; גידור הבור הקיים בשטח למניעת המשך שפיכת פסולת בשאר שטחי האתר; מסירת ערבות בנקאית אוטונומית על סך 100,000 ₪ להבטחת ההתחייבות לשיקום האתר ופינוי השטח ויתר ההתחייבויות. נכתב כי בכפוף לקבלת הסכמת החברה לתנאים שפורטו, תיערך עסקת הרשאה לשיקום האתר לתקופה של 3 חודשים.

13. בסופו של יום לא נחתם הסכם הרשאה לשיקום האתר ולא נעשה שיקום הלכה למעשה. לטענת המדינה, החברה לא קיימה אחר התנאים הנקובים במכתב. ביום 5.4.2005 חילטה רמ"י ערבות בנקאית שהפקידה החברה, על סך 50,250 ₪.
לטענת המדינה, לאחר שההטמנה הופסקה, השאירה החברה באתר ציוד מכני הנדסי ומבנה יביל. הציוד נותר בשטח עד לחודש אוקטובר 2005, אז הסתלקה החברה סופית מן האתר.

התביעה

14. ביום 11.10.2011 הגישה מדינת ישראל תביעה כספית נגד החברה ונגד מנהלה ובעל השליטה בה החל משנת 2003, מר דוד אבו (להלן: "אבו"). בבסיס התובענה עומדת הטענה כי החברה ואבו, במעשיהם ובמחדליהם, ביצעו עוולות של מטרד לציבור, רשלנות והסגת גבול במקרקעין, וכן הטענה כי החברה הפרה את חיוביה כלפי המדינה. הטענה היא כי כתוצאה ממעשיהם ומחדליהם של הנתבעים, נגרמו למדינה נזקים בסך 27,772,290 ₪, בגינם הם מחויבים לפצותה.

בכתב התביעה נטען להפעלת האתר תוך חריגות רבות מתנאי רישיון העסק. הטענות התבססו על סיורים שנעשו בשטח בשנים 2003 – 2004. נטען להטמנת פסולת שהוגדרה כאסורה לקליטה, ובכלל זה פסולת מעורבת, פסולת נייר, חביות ואריזות של חומרים מסוכנים, אריזות שמנים, דלקים, מזון, גזם וחומר אורגני ופסולת צמיגים לא מקוצצים. נטען כי הפסולת האסורה הוטמנה בתאים ובין התאים, ובהעדר כיסוי נאות, עלו מהאתר ריחות צחנה חריפים של פסולת אורגנית.

בכתב התביעה נטען כי ההטמנה הלקויה יצרה קרקע פוריה להיווצרות בעירות פנימיות ושריפות, הנמשכות עד היום. נטען כי נצפו סימנים לקיום בעירות פנימיות באתר, בשלושת התאים, ובהם עשן העולה מגופי הפסולת, סימני סידוק, מתיחה והתמוטטות, וסימני "אפיה" של הקרקע.

הפרה נטענת נוספת היא הטמנת פסולת ללא תשתיות או תשתיות לא תקינות, או חסרות. בנוסף נטען כי הטמנת הפסולת נעשתה ללא כיסוי מתאים בחומר כיסוי המיועד לכך.

בהקשר זה נטען כי החברה לא גדרה את האתר. אי גידור ואי כיסוי הפסולת בתום יום עבודה על ידי מפעילי האתר יצרו מצב בו ניתן להגיע אל גוף הפסולת, לנבור בפסולת ולהכניס אוויר ובכך לגרום לבעירה.

בכתב התביעה צוין, כי לאחר הפסקת ההטמנה על ידי החברה הושלכה באתר פסולת על ידי גורמים שונים. התובעת הדגישה כי כמות הפסולת שהשולכה על ידי אותם גורמים זניחה ביחס לכמות הפסולת שהטמינה החברה באתר בזמן פעילותה שפעלה בקנה מידה מסחרי במשך 4 שנים.

15. על פי כתב התביעה, שטח האתר בו הוטמנה פסולת עד לסוף שנת 2004 הוא 150 דונם. נכתב כי במדידה שנערכה על ידי רמ"י בסוף אוקטובר 2004 הוערך שטח האתר בכ- 121 דונם, והמדידה לא התייחסה לחריגות שבוצעו בצידו המערבי של האתר. במסמך שהגישה החברה בשנת 2004, שנחזה להיות תכנית שיקום לתאים א' וב', ביקשה החברה לבצע שיקום של תאים אלה בשטח כולל של כ- 100 דונם. 40 דונם משטח זה מצוים בצידו המערבי של האתר, ואינם כלולים במדידה של 121 דונם. משילוב שני הדברים מבקשת המדינה ללמוד כי השטח בו נדרש שיקום, נכון לסוף שנת 2004, משתרע על פני כ- 160 דונם, ולמען הזהירות הוערך בכ- 150 דונם.

16. על פי כתב התביעה, הוכן לאחרונה במימון רמ"י, סקר לאיתור מוקדי בעירות באתר, ובכוונת רמ"י להכין תכנית לכיבוי בעירות ולאחר מכן תכנית שיקום, ולבצען לאחר קבלת אישור כל הרשויות. נמסר כי המדינה שכרה שירותיו של מומחה, על מנת להכין סקר בעירות, תכנית כיבוי בעירות, סקר לקראת שיקום האתר ותכנית לשיקום האתר. בתביעה נטען כי העלות הכוללת של התכניות לכיבוי בעירות ושיקום האתר היא 27,772,290 ₪.

לפי כתב התביעה, העלות המינימלית לשיקום 1 מ"ר, הוא 136 ₪. השטח בו על פי הנטען הוטמנה פסולת ואותו החברה הייתה מחויבת לשקם בסוף שנת 2004, מוערך כאמור ב- 150 דונם, ומכאן היקף התביעה.

17. כתב התביעה כלל עילות חוזיות ונזיקיות. במישור החוזי נטען כי החברה הפרה את חוזי ההרשאה עם רמ"י.
במישור הנזיקי נטען כי הנתבעים ביצעו מעשים שאינם כדין וחדלו מחובות משפטיות. הם פעלו בחוסר סבירות; הטמינו פסולת בניגוד לרישיונות; לא הקפידו על התנאים של המשרד להגנת הסביבה, קלטו והטמינו פסולת והפעילו את האתר בניגוד להוראות תקנות למניעת מפגעים (מניעת זיהום אויר וריח בלתי סבירים מאתרים לסילוק פסולת), התש"ן-1990; הטמינו באתר פסולת שאינה יבשה, בניגוד לתנאים ברישיון העסק ובניגוד להיתרים ולהרשאות שניתנו להם; הטמינו פסולת מחוץ לתאים שאושרו לכך על ידי הרשויות; הטמינו פסולת במקומות בהם לא הייתה תשתית אטומה למניעת חלחול; לא דחסו את הפסולת שהוטמנה באופן שימנע היווצרות חללים בגוף הפסולת; לא כיסו את הפסולת בכיסוי כדין בתום כל יום עבודה; לא כיסו כל תא פסולת בכיסוי כדין עם סיום ההטמנה בתא; עזבו את האתר מבלי לבצע כיסוי סופי, לא עשו די למניעת בעירות, לא פעלו לכיבוי בעירות, לא ערכו סקירת בעירות; לא גידרו את האתר ולא שיקמו אותו כמתחייב.

נטען כי מעשים ומחדלים אלה מקימים אחריות בעילות הנזיקיות של מטרד לציבור (סעיף 42 לפקודת הנזיקין), רשלנות (סעיף 35 לפקודה), והסגת גבול במקרקעין (סעיף 29 לפקודה). האחריות הנזיקית מתבססת על הטענה כי התנהגות הנתבעים גרמה לבעירות מסוכנות במקרקעין שהפכו את האתר למפגע בטיחותי, סביבתי ובריאותי לשוהים בו.

יצוין כי לאורך כתב התביעה לא היתה התייחסות פרטנית אל אבו, למעט בעניין רשלנות. נטען כי אבו התרשל בעצמו בכך שהפעיל את המטמנה שלא כדין, הפר את הנחיות המשרד להגנת הסביבה ו/או לא פעל לתקן את ההפרות והליקויים שנתגלו באתר, לא פעל ליישם ו/או לא עשה די כדי ליישם את הנחיות המשרד להגנת הסביבה והתעלם מהתראות שניתנו לו ביחס להפרות.

ההגנה

18. החברה לא הגישה כתב הגנה.
ביום 25.4.2017 ניתן פסק דין בהעדר הגנה נגד החברה, על יסוד כתב התביעה, על מלוא סכום התביעה.

19. ההליך המשפטי התנהל איפוא רק מול אבו, ופסק הדין עוסק בחבותו של אבו כלפי המדינה.
מר אבו הגיש כתב הגנה. בפתח כתב ההגנה טען אבו, כי התביעה התיישנה ברובה, וביחס ליתר האירועים המתוארים בכתב התביעה, יש לדחותה מחמת השיהוי הניכר בהגשתה.

אבו ביקש לסלק את התביעה על הסף. הבקשה נדחתה בהחלטה מיום 19.7.2012 (כב' השופט פרידלנדר) ובהחלטתי מיום 10.5.2015.
ביחס לטענת ההתיישנות, כב' השופט פרידלנדר פסק כי טרם חלפו 7 שנים מאז התגבשה חובת הנתבעים לשקם את האתר, בתום פעולות ההטמנה. נפסק כי הפרת החובה לשקם את האתר נמשכת, והוצאות שהמדינה תובעת פיצוי בגין הצורך הצפוי בהוצאתן – טרם הוצאו לפועל. נפסק כי בנסיבות אלה, אין יסוד לטענת ההתיישנות.
ביחס לטענת השיהוי, נקבע כי ביסוס הטענה למחילה או לחוסר תום לב מצד המדינה, או להסתמכות מצד הנתבעים, מחייב בירור ראייתי, ועל כן אין מקום לסילוק על הסף.

20. על פי כתב ההגנה, אבו נכנס לתפקידו כמנהל בחברה, ביחד עם אחרים, בחודש מרץ 2003.
מר אבו ציין כי בין השנים 2000 ועד למכירת מניות החברה לאחרים ובניהם אבו, ביום 5.2.2003, נוהלה המטמנה ע"י מר רפי אמסלם ושותפו מר אבודרהם.

לטענתו, הוא פעל בסך הכל כחמישה עשר חודש כאחד ממנהלי החברה. לטענתו, במשך כל התקופה מאז נכנס לתפקידו פעלה המטמנה כדין. נטען כי בשלב כלשהו החל מתחרה עסקי בשם דורון שוסטר להפעיל מערכת לחצים על הרשויות על מנת לסגור את אתר החברה. נטען כי מדובר באדם שהשתלט על קרקע באזור ניר גלים וכרה ללא היתר חול. עם סוף הכרייה נוצר במקום בור ענק, ותוך ניצול קשריו הפוליטיים ביקש וקיבל מר שוסטר היתר להפעיל במקום אתר לפינוי פסולת יבשה, והוא פעל נגד מתחריו העסקיים.

21. בכתב ההגנה קבל אבו על התנהלות המדינה, אשר מצד אחד ביטלה את חתימתה על הבקשה להיתר השיקום שנתנה לחברה, ומנעה מהחברה לשקם את האתר, ומצד שני - למרות שידעה שיש לשקם את האתר - משך השנים שחלפו לא פעלה לשיקומו והותירה את האתר בשיממונו, פרוץ לכל פורע חוק.

נטען כי מיום סילוק החברה מהאתר הוזנח האתר, גנבי מתכות התחילו לחפור בו וגנבו ברזל בנייה, האתר הפך אתר הטמנה פיראטי לכל דורש והמדינה לא נקפה אצבע, וכך נמשך המצב עד יום. חרף חילוט הערבות של החברה, המדינה לא ביצעה פעולות שיקום בשנת 2004 או בסמוך לכך, ולא בשום שלב אחר. נטען כי כתב התביעה הוגש על מנת לכסות על מחדלי המדינה וחוסר המעש מצידה משך שבע שנים ויותר. נטען כי הבעירות הנטענות, ככל שקיימות, גם מקורן בהזנחה פושעת של המדינה את האתר והתעלמות מהתראות שהועלו בפניה.
לטענת אבו, אילו הייתה המדינה מאפשרת לחברה לבצע את השיקום בשנת 2004, על פי תכנית השיקום שהגישה, התביעה לא הייתה באה לעולם.

ביחס לפיצוי שדורשת המדינה, טען אבו כי מדובר בתחשיב סתמי, שאינו נתמך במסמך כלשהו. העלויות בו אינן מבוססות על מחירים ריאליים והוא מתייחס לשטח של 150 דונם, שעה שהחברה פעלה בשטח של 20 דונם בלבד.

כתב התשובה

22. המדינה הגישה כתב תשובה, בו התייחסה לכמה עניינים שהועלו בתכב ההגנה. לעניין ייחוס העוולות למנהליה הקודמים של החברה, משיבה המדינה כי עיקר העוולות והתדרדרות במצב האתר התרחשו בתקופת ניהולו של אבו את החברה, קרי מתחילת שנת 2003 ועד סוף שנת 2004.
נטען כי אבו ידע, עת רכש את החברה, כי החל מתאריך 5.11.2002 החברה לא ביצעה כל פעילות הטמנת פסולת באתר וכי עיסוקה היחיד באותה עת היה של הסדרת התחשבנויות עבר וביצוע פעולות לצורך הוצאת כל ההיתרים והרישיונות הדרושים לפתיחת האתר.
נטען גם כי בניגוד למצג של אבו כאילו המעשים בכתב האישום אינם נוגעים לו ומיוחסים אך למנהלים הקודמים, כתב האישום הוגש גם כנגדו וזאת בגין הטמנה שלא אושרה לו בתא ג' בשנת 2004 והוא אף הורשע באופן אישי.

לעניין תכנית השיקום שהגיש אבו בשנת 2004, נטען כי זו מעולם לא אושרה על ידי כל הגורמים המוסמכים בעניין זה. נטען כי לא מדובר כלל בתכנית שיקום אלא במסמך הנחזה להיות כזה. כל שבוטל הוא חתימת רמ"י כבעל הקרקע. המדינה מוסיפה כי לאחר שבוטלה חתימת רמ"י ניתנה הזדמנות נוספת להגיש תכנית חדשה אשר תתאים לדרישות, אך זו לא הוגשה.

23. בכתב התביעה ביקשה המדינה להבהיר כי התנהגותה ביחס למקרקעין, ובכלל זה היחסים בין גופי המדינה השונים לבין עצמם, אינם גורעים מן החובה הברורה שהיתה מוטלת על הנתבעים לשקם את האתר ולהחזירו במצב תקין, בתום פעילות ההטמנה בו. נטען כי מועד ביצוע השיקום ע"י המדינה, שאין חולק כי התעכב, אינו ממעיט מחובת הנתבעים ואינו מונע מהמדינה מימוש זכותיה גם לאחר זמן. לעניין ההטמנה הפירטית, טוענת המדינה כי על הנתבע נטל ההוכחה של היקף ההטמנה הפיראטית ומוסיפה כי לו היו הנתבעים מגדרים את השטח, לא היו מתבצעות הטמנות פיראטיות.

מהלך המשפט

24. לביסוס טענות התביעה, העידה המדינה שורה של עדים: מר שרון פלוטניצקי (מנהל תחום תשתית במחוז דרום במשרד להגנת הסביבה), המהנדס אמיתי אבנון (מהנדס בתחום הנדסה סביבתית), מר שלמה כהן (סגן מנהל מרחב השמירה במחוז ירושלים ברמ"י), גב' עינת סולומון (מודדת ברמ"י), וגב' רחל אנג'ל (ראש צוות בכיר לקידום עסקאות עירוניות במרחב עסקי ירושלים).

במסגרת ראיות התביעה הוגשה חוות דעת של גב' עינת סולמון, מודדת מרחב עסקי ירושלים ברמ"י. גב' סולומון העלתה על מפת אורתו-פוטו נתוני פלישה ממפקח של רמ"י, ואת נתוני תכנית השיקום שהגישו הנתבעים לרמ"י. על פי חוות הדעת, מהתשריט עולה שהשטח בו הוטמן בפועל, הוא כ-107 דונם הכוללים כ–44 דונם שמופיעים בתכנית השיקום, כאשר שטח השיקום בתכנית הוא כ-120 דונם.

במסגרת ראיות התביעה, הוגשה גם חוות דעת של מר אמיתי אבנון – מהנדס בתחום הנדסה סביבתית וחקלאית. חוות הדעת מתייחסת לעלויות הכספיות של סקר בעירות, כיבוי בעירות ושיקום האתר. על פי חוות הדעת, העלות הכוללת להכנת סקר בעירות על פי דרישות המשרד להגנת הסביבה, היא 237,000 ₪. עלות כיבוי הבעירות באתר מוערכת בחוות הדעת בכ-2.9 מיליון ₪. עלות שיקום האתר היא 29,100,000 ₪ נכון למועד כתיבת חוות הדעת – אוגוסט 2011. על פי חוות הדעת, עלות שיקום האתר במועד הפסקת ההטמנה בשנת 2004, היא 136 ₪ למ"ר, כך שעלות השיקום של 150,000 מ"ר היא 20,400,000 ₪.

25. מטעם אבו העיד מר דוד אבו עצמו, מר מרדכי מזור (שימש ראש תחום פסולת במחוז דרום של המשרד להגנת הסביבה עד סוף שנת 2003), מר בנימין ישראל מגדמן (שימש בזמנו כמהנדס עיריית אשדוד), מר גרגורי טננבאום (שימש בזמנו מנהל מחלקת הפיקוח על הבניה של ועדת בנין עיר אשדוד), ועו"ד בן-ציון צנעני (ששימש כעורך הדין של החברה בתקופה הרלוונטית. כן העיד מר צביקה דוד, בעל חברה בתחום הטיפול בפסולת ועבודות שיקום. תצהירו הוגש בשלב מאוחר של ההליך, לאחר שהחברה שבבעלותו זכתה באוקטובר 2016 במכרז של רמ"י לביצוע עבודות לכיבוי בעירות באתר רתמים, אתר הנמצא בסמוך לאתר נשוא התביעה, ושימש בעבר כאתר לפסולת מעורבת, שהופעל על ידי איגוד ערים דרום יהודה.

במסגרת בירור התביעה נערך סיור באתר (ביום 25.6.2015). בסיור ניתן היה להתרשם כי לא בוצעו פעולות שיקום כלשהן באתר, מצויה בו פסולת מסוגים שונים, השטח איננו מגודר והוא נגיש כל מי שחפץ בכך, ברכב וברגל.

סיכומים מטעם המדינה

26. בסיכומים טוענת המדינה כי הנתבעים חרגו חריגה גסה מאין כמותה מהשטח שהוקצה להם לפי חוזי ההרשאה מול רמ"י ובכך הפרו את החוזים הפרה בוטה ויסודית. נטען כי שטחם של כל התאים יחד על פי חוזי ההרשאה לא עלה על 15 דונם, אולם במדידה שערכה רמ"י בסוף אוקטובר 2004 הוערך שטח האתר בו בוצעה הטמנה בכ- 107 דונם, מבלי להתיחס לחריגות שבוצעו בצדו המערבי של האתר. המדינה מוסיפה כי במסמך שהגישו הנתבעים בשנת 2004 הם ביקשו לבצע שיקום בשטח כולל של כ- 120 דונם.

27. לטענת המדינה, מוטלת על הנתבעים חובה לשקם את האתר. במסגרת חוזי ההרשאה עם רמ"י, התחייבה החברה בתום תקופת ההרשאה הזמנית "לשקם את השטח ולהשאירו במצב ישר ותקין, ובהתאם לתנאי איכות הסביבה". נטען כי החברה התחייבה גם כלפי משרד הביטחון לבצע שיקום מלא על פי תכניות שיאושרו, בכפוף לאישור המינהל והמשרד להגנת הסביבה. נטען כי חובת השיקום הייתה מוטלת על הנתבעים גם מכוח תנאיי רישיון העסק שהוצאו לנתבעים על ידי המשרד להגנת הסביבה במסגרת רישיון העסק שניתן לאתר על ידי רשות הרישוי – עיריית אשדוד.

המדינה טוענת כי גם במסגרת הסכם הפשרה התחייבה החברה להגיש תכניות שיקום לכל התאים ולבצען לאחר קבלת האישורים המתאימים. התחייבות זו מקימה לטענת המדינה, עילה חוזית עצמאית ואף מהווה הודאת בעל דין בחובה לבצע שיקום של האתר.

נטען כי הנתבעים פעלו בניגוד לחובה החוזית. לא הוגשה תכנית שיקום מקובלת שקיבלה את אישור הגורמים המוסמכים, והאתר לא שוקם מעולם.

בהקשר זה מוסיפה המדינה כי אבו הודה בחובת שיקום האתר הן במסגרת כתב ההגנה המתוקן מטעמו והן במסגרת מתן עדותו בבית המשפט.

המדינה כובלת על כך שהנתבעים עזבו את האתר מבלי לטפל בבעירות שנוצרו בשטח, מבלי לשקם את השטח באופן שיחזיר את האתר ואת פני השטח לקדמותם למצב שטרם הפעלת האתר, ומבלי לאפשר את השבת המקרקעין לייעודם – שטח מיוער.

28. בסיכומים חזרה וט ענה המדינה כי במהלך שנות פעילות האתר, נמצאו ליקויים שונים וחמורים באופן הפעלתו על ידי הנתבעים. ליקויים אלה הובילו לידי כך שנוצרו בעירות פנימיות וחיצוניות בתאי הטמנת הפסולת, אשר חייבו נקיטה באמצעים שונים לצורך כיבויין ולשיקום יסודי של האתר. נטען כי במהלך התפעול ע"י הנתבעים נקלטה פסולת אסורה בקליטה, הוטמנה פסולת ללא תשתיות מתאימות, הפסולת הוטמנה מחוץ לתאים וביניהם, ללא שיפוע נכון, ללא הידוק כנדרש וללא כיסוי מספק. ההטמנה הלקויה יצרה, כך נטען, קרקע פוריה לבעירות פנימיות.

29. בסיכומים מטעם התביעה הועלו לראשונה טענות שמתייחסות פרטנית לאבו, ונפרשו טיעונים לאחריות אישית של אבו. בפתח הסיכומים טענה המדינה, כי אבו לא מצא לנכון לטעון להיעדר אחריות אישית שלו לגבי כל אשר התרחש ונעשה על ידי החברה, הוא לא טען ולו בדל טענה לנושא האישיות המשפטית הנפרדת שלו מהחברה, אף לא בכתב ההגנה המתוקן, והטענה הועלתה לראשונה רק בתצהיר עדות ראשית מטעמו.
בסיכומים נכתב כי בפתח החקירה הנגדית של אבו היא טענה להרחבת חזית.

30. המדינה הוסיפה ופירטה, למען הזהירות, מדוע, לשיטתה, יש לחייב את אבו באחריות אישית. בסיכומים מעלה המדינה כמה מסלולים להטלת אחריות על אבו.

המסלול האחד הוא "הרמת מסך", על פי סעיף 6(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999. נטען כי אבו עשה שימוש ציני במושג "חברה" כמסתור לפעילותו העבריינית, למען התעשרותו ותוך פגיעה בציבור.

המסלול השני הוא המסלול החוזי להטלת אחריות אישית על אבו כבעל מניות ונושא משרה. מסלול זה נחלק לשניים, התחייבות אישית של אבו ומסלול תום הלב. לגבי התחייבות אישית, נטען כי אבו הוא המוציא והמביא הבלעדי בחברה, והוא התחייב אישית מספר פעמים לחדול מההפרות השונות ולשקם את האתר על חריגותיו. לגבי מסלול תום הלב, טוענת המדינה כי מדובר במקרה חריג של מרמה, או לכל הפחות הטעיה, ובוודאי חוסר תום לב אישי סובייקטיבי. אבו, כך נטען, הפר במו ידיו את חוזי ההרשאה, את הסכם הפשרה ואת התחייבויותיו השונות. אבו פעל, כך נטען, בניגוד לחוזי ההרשאה ורישיון העסק, על מנת להמשיך להתעשר ולהפיק רווחים שלא כדין ממקרקעי ציבור, תוך סיכון שלומו ובריאותו של הציבור וגרימת נזקים סביבתיים קשים.

לחלופי חלופין, טוענת המדינה לאחריות אישית של אבו ב"מסלול הנזיקי". נטען כי אבו נושא באחריות בגין עוולה של הסגת גבול במקרקעין, בכך שהטמין פסולת בחריגה גסה מחוזי ההרשאה. המדינה טוענת כי אבו חב באחריות גם בעוולה של מטרד לציבור, שכן במעשיו ובמחדליו גרם לשריפות ולבעירות באתר. לבסוף נטען כי מעשיו של אבו נופלים לגדרה של עוולת הרשלנות. אחריותו האישית נובעת בראש וראשונה ממעשיו וממחדליו הבוטים, בכל הנוגע לטיפול מינימלי שהיה צריך להיעשות באתר למען שיקומו.

סיכומים מטעם אבו

31. בסיכומים חזר אבו וטען כי טענות המדינה אינן מקימות עילה משפטית אישית נגדו וכי קבלת הטענות תביא לביטול עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת.
אבו הדגיש כי הוא נכנס לתפקידו כמנהלה של החברה רק בחודש מרץ 2003 וכל זמן שהחברה הייתה תחת ניהולו פעלה המטמנה כדין ללא טענות או הערות כלשהן מטעם המדינה. לטענתו, לא היו חריגות משטח ההטמנה. שטח התאים (כולל מעברים) הוא כ-20 דונם ולא כנטען על ידי המדינה.

עוד נטען כי המדינה התעלמה מפניותיהם של הנתבעים לשיקום האתר ולא נתנה מספיק זמן לקיים את הסכם הפשרה.

טענה נוספת בפי אבו היא שהכספים שחילטה התובעת שימשו למטרות שונות אך לא לשיקום האתר. בהקשר זה שב וטוען אבו כי מרגע שסולקו הנתבעים מהאתר, האתר הוזנח כליל, גנבי מתכות חפרו בו וגנבו ברזל והאתר הפך למטמנה פיראטית לכל דורש.

דיון והכרעה

32. על יסוד החומר שהובא לפני, באתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את התביעה נגד אבו, הן מחמת שיהוי, והן מכיוון שלא הונח בסיס עובדתי לחבות אישית של אבו.
דחיית התביעה מתחייבת לטעמי גם בשל כך שהמדינה לא הוכיחה את היקף הנזק שגרמו מעשיו הנטענים של אבו. הנזק הוא אחד מרכיבי התביעה והנטל להוכיח את הנזק שנובע ממעשיו וממחדליו של אבו, רובץ על התביעה. בעניין זה נותרה עמימות רבה, שאינה מאפשרת קבלת התביעה.

אפרט על כל אחד מהנימוקים.

שיהוי

33. בפתח ההליכים ביקש אבו לסלק את התביעה על הסף מחמת התיישנות ומחמת שיהוי. כאמור, בהחלטה מיום 19.7.2012 קבע כב' השופט ש' פרידלנדר כי בנסיבות הענין לא קמה התיישנות, וביחס לטענת השיהוי, נקבע כי ביסוס הטענה מחייב בירור ראייתי, ועל כן אין מקום לסילוק על הסף.

בסיכומים אבו לא חזר על טענת ההתיישנות, אך עמד על טענת השיהוי, כפי שיפורט להלן.

34. לטענת אבו, התביעה הוגשה בשיהוי ניכר, כעשרים יום לפני שחלפו שבע שנים מהוצאת החברה מהאתר בסוף אוקטובר 2004, כאשר מאז ועד עצם היום הזה, לא נקפה המדינה אצבע ולא פעלה לשיקום האתר.
התביעה נועדה, לטענתו, לכסות על מחדל מתמשך של המדינה והיא מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט.

לכך משיבה המדינה בטענה כי אבו לא הוכיח כי התנהגות המדינה מעידה על ויתור או מחילה על זכות התביעה ולא הוכיח כי שינה מצבו לרעה וכי התנהגות המדינה נגועה בחוסר תום לב. המדינה, כך נטען, מעולם לא ויתרה על זכותה לפרוע מהנתבעים את הוצאות שיקום האתר, לא במפורש ולא במתפרש. בסיכומי התשובה נטען כי בשנת 2009 ביקש אבו למלא אחר חובתו ולשקם את האתר, הגם שהיה זה אגב הזדמנות עסקית. אי ביצוע שיקום ע"י המדינה אינו מעיד, כך נטען, על חוסר תום לב או התנהגות לא ראויה במישור היחסים שבין המדינה לאבו.

35. מתוך המסכת הראייתית שנפרשה לפניי, מצאתי כי מקרה זה נופל לגדר המקרים החריגים, בהם יש לדחות תביעה אזרחית מחמת שיהוי.

דוקטרינת השיהוי במשפט האזרחי נקלטה במשפט הישראלי מדיני היושר האנגליים, וכיום היא מוצאת עיגון גם בעקרון תום הלב, שהוא "עקרון על" במשפט האזרחי, ולמעשה במשפט הישראלי כולו (ע"א 6805/99 תלמוד תורה כללי והישיבה הגדולה עץ החיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(5) 433 (2003) (להלן – "פרשת תלמוד תורה").

דוקטרינת השיהוי במשפט האזרחי מקנה לבית המשפט שיקול דעת לדחות תביעה שהוגשה בתוך תקופת ההתיישנות, כשתומכים בכך שיקולי מדיניות חשובים.
שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות נמצא מקום שיש בהשתהות בפנייה לבית המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע, ופגיעה בציפיה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע, שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי.

לצורך בחינת טענות שיהוי, על בית המשפט לשקול את האינטרסים ההדדיים של בעלי הדין, את מערכת היחסים ומאזן הנזקים ביניהם, את אופיה של הזכות הנתבעת והיבטים כלליים של האינטרס הציבורי (פרשת תלמוד תורה, עמ' 447, 448).
פסיקתו של בית המשפט העליון התמקדה בשני היבטים: האחד - יצירת מצג מצידו של התובע באשר לזניחת התביעה; השני – שינוי מצבו לרעה של הנתבע עקב השיהוי. שיקול נוסף שמוזכר בפסיקה הוא התנהלות בחוסר תום לב מצד המשתהה בהגשת התביעה.

הדוקטרינה מבוססת על הרעיון כי הימנעות מנקיטת צעדים או פעולות שהתבקשו מתוך מצב הדברים, עשויה להתפרש כהודאה שבשתיקה על קבלת הדין, המונעת לטעון כעבור זמן את ההיפך מזה (ראו ע"א 84/64 בית חנניה נ' פרידמן, פ"ד יח'(3) 20 (1964)).

נפסק, כי לנוכח ההשלכות הדרסטיות של עקרון זה על שיקולים של ודאות והגנה על זכויות, יש מקום לשימוש זהיר בה והיא תתקבל במקרים חריגים בלבד כשהנטל על הטוען לשיהוי הוא כבד. בצד זאת נקבע, כי יש גם להימנע מלקוט זהירות יתר, על מנת להבטיח הגנה נאותה על הגינות והסתמכות (ע"א 2483/14 שלומוביץ נ' בית חנניה מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ (ניתן ביום 14.7.2016).

36. יישום עקרונות אלה על נסיבות המקרה דנן, מוביל לטעמי למסקנה כי מקרה זה נמנה על המקרים החריגים בהם מתקיים שיהוי, בגינו יש לדחות את תביעת המדינה נגד אבו.

אין מחלוקת כי עבודתה של החברה באתר הטמנת הפסולת הופסקה ביום 1.11.2004. במועד זה הוציאה עיריית אשדוד צו הפסקת עיסוק להפסקת העבודה באתר לאלתר. במקביל, שלחה רמ"י לחברה מכתב בו נדרשה החברה להפסיק לאלתר כל עבודה בשטח, לסלק ידה מהשטח ולהשיב את החזקה לרמ"י. במכתב גם נמסר על ביטול חתימתה של רמ"י על תכניות לשיקום שהגישה החברה, ועל כוונה לחלט את הערבות הבנקאית שמסרה להבטחת התחייבויותיה על פי הסכם ההרשאה.

אין מחלוקת כי משלב זה ואילך, החברה לא המשיכה לפעול באתר, לא בהטמנת פסולת ולא בעבודות שיקום.
בפגישה ביום 23.11.2004 בין החברה לבין רמ"י, נדונה בקשתה של החברה לביצוע שיקום באתר ורמ"י נתנה הסכמה בכפוף לשורה של תנאים. אין מחלוקת כי בסופו של יום לא נערכה עסקת הרשאה לשיקום האתר. ביום 5.4.2005 חולטה הערבות הבנקאית שהפקידה החברה במסגרת חוזה ההרשאה על סך 50,250 ₪. לטענת המדינה, בשטח האתר נותר ציוד של החברה עד אוקטובר 2005 ואז הסתלקה החברה סופית מהאתר.

37. כתב התביעה הוגש ביום 11.10.2011, 7 שנים פחות 20 יום ממועד הפסקת העבודה וסילוק ידה של החברה מהאתר. התביעה הוגשה למעלה משבע שנים לאחר שפקע תוקפם של חוזי ההרשאה לתא א' ולתא ב', כמעט שבע שנים לאחר שפקע תוקף חוזה ההרשאה לתא ג', החוזים עליהם מבססת המדינה את החבות החוזית של הנתבעים. אוסיף כי המעשים שביסוד העוולות הנזיקיות המיוחסות לנתבעים, של הסגת גבול, רשלנות ומטרד, בוצעו ברובם למעלה משבע שנים לפני הגשת התביעה.

אין מחלוקת כי לאורך כל התקופה שקדמה להגשת התביעה, החזקה בשטח לא הייתה בידי הנתבעים, אלא בידי רמ"י (ר' עדות מר שרון פלוטניצקי, פרו' מיום 4.6.15 עמ' 28). לא הייתה לנתבעים כל זכות להיכנס לשטח ולבצע בו פעולות שיקום.

על פי התשתית שנפרשה לפניי, בכל אותה תקופה, לאחר שהניסיון לחתום על עסקת הרשאה לשיקום האתר לא עלה יפה, לא הייתה פנייה מצד המדינה לנתבעים בקשר לשיקום האתר, או בכל עניין אחר הקשור לאתר. דומה כי הפעולה האחרונה שעשתה המדינה ביחס לנתבעים, הייתה חילוט הערבות הבנקאית ביום 5.4.2005. קדמה לה דרישה לתשלום דמי שימוש, בסך 108,000 ₪ (מכתב מיום 6.2.2005, ת/32). יוער כי מתקבל הרושם שהמדינה אף לא עמדה על תשלום דמי השימוש הנותרים.

38. המדינה לא העלתה דרישות קונקרטיות להסדרת השטח בהתאם להוראות הסכם ההרשאה, הגם ששמרה לעצמה את הזכות לעשות כן לאחר ביצוע הבדיקות הנדרשות. כאמור לעיל, במכתב מיום 1.1.2014 כתבה רמ"י כי אין במכתב כדי לגרוע מטענותיה לעניין הדרישה להסדרת השטח בהתאם להוראות הסכם ההרשאה, ככל שיידרשו לאחר ביצוע הבדיקות הנדרשות על ידי הגורמים המוסמכים. לא ברור האם בוצעו "הבדיקות הנדרשות על ידי הגורמים המוסמכים", אך אין חולק כי לאחר הנסיון הכושל להתקשר בחוזה הרשאה לצורך שיקום, לא הופנתה דרישה של רמ"י לנתבעים או מי מהם. אין בחומר שלפניי התראות, דרישות, תזכורות וכו', ומתקבל הרושם כי לאורך השנים לא היתה שום פניה אל הנתבעים.

אוסיף כי לפי התצהירים של אבו ושל צנעני, בתום הדיון בבית המשפט המחוזי בערעור על צו הפסקת עיסוק (קרי, בשנת 2005), אבו פנה לנציג רמ"י ושאל מה יהיה עם השיקום, ונענה בכך שזה לא עניינו של אבו, העיקר שיצא מהמקום (סעיף 48 לתצהיר אבו; סעיף 2.ה. לתצהיר צנעני). דברים אלה לא נסתרו.

39. סילוק החברה מהאתר והעברת החזקה בו לידי רמ"י - יחד עם חילוט הערבות הבנקאית שנועדה לכאורה לשפות את רמ"י על אי עמידה בהתחייבויות על פי הסכם ההרשאה (לרבות ההתחייבות לשיקום האתר) - והימנעותה הממושכת של המדינה מלהפנות דרישות לנתבעים לשיקום האתר, כל אלה יחדיו יצרו, לטעמי, מצג של ויתור מצד המדינה על זכות התביעה. דומה כי עצם חילוט הערבות הבנקאית והשתיקה הממשוכת, במשך כשש וחצי שנים, מהווים יחד מצג על כך שטענות המדינה כלפי הנתבעים מיצו את עצמן ומערכת היחסים באה על סיומה.

40. חלוף הזמן שינה לרעה את מצבו של אבו, הן בשל ההתדרדרות במצבו של האתר, והן בשל הנזק הראייתי שנגרם לו.

מהחומר שלפניי עולה כי מאז סילוק ידה של החברה מהאתר, האתר עמד פרוץ ושומם ולמעשה הוא נותר כך עד היום. המדינה לא שיקמה את האתר ואף לא דאגה להציב בו גידור ושמירה באופן מספק, שימנע פעילות פיראטית באתר (ר' פרו' 14.6.15 עמ' 70).

יצוין כי רק בשנת 2010 החלה המדינה להפנות משאבים ראשוניים לטיפול באתר, כנראה בעקבות דרישות שהפנה המשרד להגנת הסביבה כלפי רמ"י. בשלב ראשון הזמינה המדינה סקר בעירות. סקר, שהכין המהנדס אמיתי אבנון בינואר 2011, התבסס על מדידות ועל קידוחי עומק בחודשים אוגוסט – נובמבר 2010 (צוין כי המצב בשטח דינאמי וערכים ושטחים עלולים להתשנות ומשתנים כל הזמן (סעיף 5.8 לסקר). מסקנת הסקר היתה כי נדרשות פעולות לכיבוי מוחלט של הבעירות. בהמשך לסקר, הוכן ביולי 2011 מסמך של "חלופות ואומדנים לכיבוי הבעירות". במסמך הוצגו ארבע חלופות לכיבוי הבעירות, המבוססות על עקרונות שונים. במסמך הומלץ על ביצוע בדיקות שדה נוספות, לבצע תכנון הנדסי ולצאת למכרז לביצוע בהקדם של כיבוי הבעירה. בסמוך לכך התבקש המהנדס אבנון להגיש חוו"ד עבור הפרקליטות (חוו"ד שהוגשה במסגרת ההליך המשפטי שלפני). חוו"ד התבססה על המסמך שהוכן לצורך היערכות לכיבוי הבעירות (ר' עדות מר אבנון בפרוטוקול מיום 28.6.2015, עמ' 45 ועמ' 64). חוות הדעת נערכה בנובמבר 2011 והיא מפרטת כאמור את עלויות הכיבוי על פי ארבע החלופות שהוצעו ואת עלויות השיקום.

41. בפועל לא נעשה דבר מהמלצותיו של המהנדס, לא לעניין כיבוי בעירות ולא לעניין שיקום האתר. לא נמסר כי בוצעו בדיקות שדה נוספות, תכנון הנדסי, פרסום מכרז, ובוודאי לא פעולות ממשיות בשטח. אין מחלוקת כי הבעירות לא כובו ולא נעשה דבר לשיקום האתר (ר' גם עדות מר שרון פלוטניצקי, בפרו' מיום 4.6.15, עמ' 27). דומה כי כל מאמצי המדינה הופנו, החל מאוקטובר 2011 ואילך, להליך המשפטי נגד הנתבעים. גם כאשר פורסם מכרז בקשר לאתר רתמים, הוא לא כלל את האתר נשוא התביעה, הגם שהיתה כוונה לצאת במכרז לגבי שני האתרים (ר' עדות מר פלוטניצקי בעמ' 27 לפרוט' מיום 4.6.2015).

42. האתר, שעבר לאחריות המדינה, עצמו נותר כל השנים פרוץ ונגיש לכל אדם. לא רק שהוא לא כובה ולא שוקם, האתר אף לא גודר ולא נשמר באופן מניח את הדעת. וכך מסביר זאת מר פלוטניצקי: "נעשו פניות למשרד הביטחון, מאחר שהשטח סגור בצו האלוף. סוכם עם משטרת אשדוד שלכשיוצב אותו תיחום על ידי משרד הביטחון, הם יבצעו פעולות של אכיפה כנגד כל מי שייכנס לשטח. משרד הביטחון לא ביצע את התיחום עד היום" (עמ' 28 שורות 11 עד 13; ראו והשוו עדות מר שלמה כהן מטעם רמ"י פרו' מיום 14.6.2015 עמ' 44).

כפועל יוצא מכך, האתר הפך להיות אתר פיראטי להשלכת פסולת (ר' עדות מר שרון פלוטניצקי, בפרו' מיום 4.6.15, עמ' 30). אינדיקציה למצבו של האתר ניתן למצוא בדו"ח סיור של המשרד להגנת הסביבה, מיום 6.8.2006, וכך נכתב בדו"ח:

"...במהלך הסיור נמצא כי:
בכל שלושת התאים נמצאו סימנים לקיום בעירה פנימית ובכלל זה: עשן העולה מגוף הפסולת, סימני סידוק למתיחה, התמוטטויות וסימני אפייה של הקרקע.
בחלק המערבי של תא ב' ניתן היה להבחין בחפירה ניכרת שנעשתה לגוף הפסולת, כנראה במטרה להוצאת מתכות.
בסמוך לתא א' ניתן היה להבחין בפסולת שהוכנסה לאתר לאחר סגירתו בכמות של כ-50 משאיות לפחות.
דרכי הגישה לאתר פתוחות..." (נספח ש.פ.28 לתצהיר פלוטניצקי).

43. סיור נוסף נערך לאחר כשלוש שנים, ביום 8.3.2009 (נספח ש.פ.29 לתצהיר פלוטניצקי).
יצוין כי אין בתיק תיעוד של סיורים בין השנים 2006 עד 2009. זאת חרף הממצאים הקשים המתוארים בדוח משנת 2006.
הסיור מיום 8.3.2009 העלה את הממצאים הבאים:

"במהלך הסיור נמצא כי:

  1. דרך הגישה לאתר אשדוד אינה חסומה, כך שניתן להגיע אל הפסולת באתר בנקל.
  2. הפסולת בשלושת התאים באתר אשדוד בוערת בבעירה פנימית.
  3. ניתן היה להבחין באדים ועשן העולים מתוך גוף הפסולת (תמונה מצ"ב).
  4. בעירות פנימיות בגוף הפסולת נצפו גם בחלקו הצפוני של אתר אשדוד המונח על גבי קצהו הדרומי של אתר רתמים.
  5. כתואצה מהבעירות הפנימיות ניתן היה להריח במהלך הסיור ריחות צחנה כבדים של פסולת בוערת.
  6. כתוצאה מהבעירה החלה התמוטטות של פני השטח באתר אשדוד (תמונה רצ"ב)...".

בדו"ח הסיור גם צוין כי קיים חשש שהביו-גז הנוצר באתר רתמים (אתר סמוך שקלט פסולת מעורבת, שהופעל על ידי איגוד ערים דרום יהודה ונסגר בעקבות הליך אכיפה), יתפוצץ כתוצאה מהבעירות באתר אשדוד (האתר נשוא התביעה). בדוח פורטו הסכנות הגדולות הנובעות מהמצב:
"שלושת התאים של אתר אשדוד בוערים בבעירה פנימית. קיים חשש שהביוגז הנוצר באתר רתמים יתקלח/יתפוצץ כתוצאה מהבעירות באתר אשדוד. לא נעשתה הערכת סיכונים לגבי תוצאות אפשריות שעלולות להיגרם עקב פיצוץ, כאמור לעיל, לתשתיות הגז הטבעי (הנמצאים מדרום לאתר אשדוד) והדלק (בתי הזיקוק הנמצאים מדרום לתשתיות הגז הטבעי) הסמוכות לאתרים...".

לאחר סיור נוסף ביום 23.4.2009, המליץ המשרד להגנת הסביבה לקדם הליך אכיפה מול רמ"י (נספח ש.פ.30 לתצהיר פלוטניצקי).

44. במהלך חודש מרץ 2009 שלח המשרד להגנת הסביבה התראות לפי סעיף 11 לחוק מניעת מפגעים, התשכ"א-1961, לרמ"י ולנושאי משרה בה (נספחים טו לכתב ההגנה של אבו). בהתראות, נדרשה רמ"י כבעלת הנכס לבצע פעולות לכיבוי הבערות באתר ולשיקום האתר, בלוחות זמנים קצרים. בהתראות נכתב כי "מדובר במפגע חמור ביותר אשר לנוכח מיקומו ומאפייניו הייחודיים עשוי להוביל לאסון אקולוגי ולפגיעה בנפש ורכוש בהיקפים שטרם נראו בישראל" (סעיף 9 להתראה מיום 10.3.2009). בפניה נוספת של המשרד להגנת הסביבה אל נושאי משרה ברמ"י הובהר כי תכנית לכיבוי בערות ניתן להכין רק על סמך סקר לאיתור מוקדי בערה, והועלתה דרישה להעביר התכנית לא יאוחר מיום 30.6.2009.

מהחומר שמצוי בתיק לא ברור כיצד התגלגלו העניינים משלב זה ועד להגשת התביעה שלפניי. אך אין מחלוקת כי לא נעשו שום פעולות לכיבוי הבעירות ולשיקום האתר, חרף התיאורים המדאיגים שהובאו לעיל. קשה ליישב התנהלות זו, שנמשכת גם לאחר הגשת התביעה, עם הדאגה המובעת בתביעה לאיכות הסביבה, לבריאות הציבור ולשמירה על נכסי הציבור.

45. במהלך השנים, מצבו הפיזי של האתר לא היה מצב סטטי.
המדינה אינה מתכחשת לכך שלאחר סילוק ידה של החברה, באתר הושלכה פסולת באופן פיראטי על ידי גורמים שונים.
שרון פלוטניצקי הצהיר כי מסיור שערך וממידע שהגיע לידיו במסגרת תפקידו, עולה כי לאחר הפסקת ההטמנה על ידי נתבעים בסביבות חודש אוקטובור 2004, הושלכה באתר פסולת על ידי גורמים שונים (סעיף 31 לתצהיר).
המסמך עליו מסתמך המצהיר הוא מכתב של מר שלמה חן, מנהל יחידת הפיקוח מחוז ירושלים, מיום 22.11.2006 (ש.פ.32), בו נכתב:

"לכבוד
המשרד להגנת הסביבה ירושלים
הנדון: שפיכת פסולת תעשיתית
לפני כחודש איתרתי מצבור של שפיכת פסולת תעשיתית באזור התעשיה צפונית לבתי הזיקוק באשדוד גוש 2049, אזור ששימש פעם פעילות של אתר הטמנת פסולת (כיום לא פעיל) של חב' א.א. הערמות נשפכו לאחרונה ואין להם קשר לאתר שפעל בזמנו. כיום אין אישור להטמין במקום.
בשטח נישפכו מספר משאיות של שאריות מחיתוכים של מפעל ליצור מטבחים. בין השאר פוזרו חלקי שיש, פחים עם שאריות דבק, שיש ופסולת רבה נוספת.
בנבירה אקראית בערמות הפסולת מצאתי חשבונות וקבלות שונות המעידות על מקור הפסול. ניתן למצוא הוכחות נוספות בשטח. הודעתי לפקח האזורי שהבטיח לטפל בנושא.
רצ"ב תצלומים של ערמות הפסולת וכן מספר קבלות שנימצאו בין ערמות הפסולת.
אודה לטיפולכם בהתאם.
בברכה
שלמה חן – מנהל יח. הפקוח – מחוז ים"

מנספח ש"פ 51 שצורף לתצהיר של שרון פלוטניצקי, עולה כי בשנת 2008 הוגש כתב אישום נגד משליכי הפסולת. על פי כתב האישום, מפקח המשטרה הירוקה תיעד השלכת פסולת גם ביום 20.11.2007. כמו כן, על פי כתב האישום, הנתבעים באותו הליך השליכו כמויות גדולות של פסולת שכללה פסולת בניין, משטחי שיש, בלוקים וברזל, קרטונים, פחי דבק וסוגי פסולת נוספים.

46. אמנם, שרון פלוטניצקי הצהיר כי על פי התרשמותו, ניסיונו והיכרותו עם האתר לאורך השנים, כמות הפסולת שהושלכה בשטח האתר על ידי גורמים אחרים, בטלה בשישים וזניחה בהשוואה לכמות הפסולת שהטמינו באתר הנתבעים. הוא הוסיף כי לא ידוע לו על מקרים בהם הוטמנה כמות משמעותית של פסולת מאז הפסקת הטמנת הפסולת על ידי הנתבעים בשנת 2004, ונטישתם את האתר אוקטובר 2005.
ואולם, לא ברור על מה מושתתות ההנחות של מר פלוטיצקי, כאשר אין תיעוד על סיורים בשנים 2006 – 2009, וישנם תיעוד של המשטרה הירוקה על השלכת כמויות גדולות של פסולת מסוגים שונים בשנים 2006 ו- 2007.

47. מלבד ההשלכה הפיראטית של פסולת, הייתה באתר גם פעילות של "נברנים" אשר חפרו בפסולת כדי להוציא מתכות.

מר פלוטניצקי התייחס בתצהירו לחפירות בשטח האתר לשם הוצאת מתכות. בהקשר זה הוא כתב כי מסיורים שערך וממידע שהגיע לידיו, עולה כי לאחר עזיבת הנתבעים את האתר, גורמים שונים חפרו בשטח האתר וביצעו בו פעילות של מיון פסולת לצורך איתור והוצאת מתכות (סעיף 35 לתצהיר). הוא הוסיף כי על פי התרשמותו, ניסיונו המקצועי והיכרותו עם האתר לאורך השנים, השינויים הטופוגרפיים שנגרמו בשטח האתר כאמור לעיל, בטלים בשישים וזניחים בהשוואה לשינויים הטופוגרפיים שחלו במקום בעקבות הטמנת פסולת באתר על ידי הנתבעים.

השלכת הפסולת הפיראטית ופעילות ה"נברנים" צוינה גם בסקר הבעירות של מר אבנון שצורף לחוות הדעת (סעיף 1.2 לסקר). פעילות ה"נברנים" תוארה גם בעדותו של מר אבנון,
שהיה עד ישיר לכניסת "נברנים" לאתר. לדבריו: "ביום שאנחנו באנו לשטח, פתחתי את הסוללות שתחמו את האתר באמצעות שופל. בזמן שהשטח היה נגיש בגלל פתיחת הסוללות, נכנס טנדר עם מס' אנשים. במקרה הזה ניצלו חפירות שאנחנו ביצענו במהלך הבדיקות ושלפו ברזלים ונסעו" (פרוט' מיום 28.6.2015 עמ' 51).

48. מתוך החומר שלפני, אין בידי לקבוע כי השלכת פסולת בצורה פיראטית במשך כמעט שבע שנים "בטלה בשישים וזניחה" בהשוואה לכמות שהטמינו הנתבעים. לא מצאתי גם יסוד לקבוע כי השינויים שנגרמו בשטח בשל חפירות ה"נברנים" והוצאת מתכות במשך כמעט שבע שנים, "בטלים בשישים וזניחים" בהשוואה לשינויים הטופוגרפיים שחלו בעקבות ההטמנה על ידי הנתבעים.

קשה לטעמי לבסס ממצאים על דבריו של מר פלוטניצקי, שלא נכח באתר במהלך אותן שנים. ביחס להטמנה פיראטית, מתמקד המצהיר באירוע נקודתי משנת 2006. אין בתצהירו התייחסות לאסמכתאות ממועדים אחרים במהלך שבע השנים שחלפו מיציאת הנתבעים מהאתר ועד להגשת התביעה. ביחס לחפירות להוצאת מתכות, הדברים נאמרו בעלמא, ללא שום מידע שמאפשר לבחון את הבסיס למסקנותיו המקצועיות של המצהיר.

49. חלוף הזמן וחוסר המעש של המדינה שינו לרעה את מצבו של אבו, גרמו לו נזק ראייתי ופגעו ביכולת שלו להתגונן מפני התביעה. בשל חלוף הזמן וחוסר המעש, השתנה לרעה מצבו הפיזי של האתר. היום לא ניתן לדעת מה היה מצבו בסוף שנת 2004. לא ניתן לברר את ההיקף של הטמנת הפסולת בסוף שנת 2004, לא מבחינת רום ההטמנה ולא מבחינת שטח ההטמנה. לא ניתן גם לברר מה היו עלויות השיקום, אילו שוקם האתר בסוף שנת 2004, במצבו דאז. נוכח המובא לעיל, אין שום יסוד להניח כי מצבו של האתר בעת הגשת התביעה דומה למצבו של האתר בסוף שנת 2004.

בחלוף הזמן גם חדלה החברה מפעילותה וייתכן כי חדלה להתקיים, כך שהמדינה כיום מבקשת להיפרע מאבו, ולו עצמו אין אפשרות לחזור בתביעת השתתפות אל החברה.

בשוקלי את טענת השיהוי, לא ניתן להתעלם גם מפערי הכוחות בין הצדדים וממעמדה המיוחד של התובעת. זו החזיקה באתר במהלך השנים, וחרף המשאבים המצויים בידה, לא פעלה לשיקומו.

לאור כל האמור, מצאתי כי יד לדחות את התביעה נגד אבו מחמת שיהוי.

אחריות אישית של אבו

50. לטעמי, לא ניתן לקבל את התביעה גם בשל העדר תשתית ראייתית לחבות אישית של אבו.

כתב התביעה שהגישה המדינה תיאר את ההתקשרות החוזית של החברה עם רמ"י ואת הפעילות של החברה באתר הטמנת הפסולת. לעניין האחריות, במישור החוזי נטען החברה הפרה את חוזי ההרשאה עם רמ"י. במישור הנזיקי לא נעשתה הבחנה בין הנתבעים ולא הייתה התייחסות פרטנית אל אבו, למעט בעניין הרשלנות.

בסיכומים מטעם המדינה הועלו – לראשונה - טענות שמתייחסות פרטנית לאבו, ונפרשו טיעונים לאחריות אישית שלו.

הרחבת חזית

51. מן הראוי להסיר מהדרך את טענת המדינה בדבר הרחבת חזית.

הטענה כי העובדות בכתב התביעה אינן מקימות עילה לחבות אישית נגד אבו והעמידה על עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, היא טענה משפטית מובהקת. אבו אינו נדרש לטעון אותה בכתב ההגנה. המדינה עצמה עמדה על כך שמדובר בטענות משפטיות בפתח חקירתו הנגדית של אבו.

בתצהיר עדות ראשית שהגיש או ביום 22.3.2015 הוא טען כי "כל הפעולות והטענות הנטענות כנגדי אינן מקימות לתובעת עילה לתביעה אישית כנגדי". הוא הוסיף כי "קבלת התביעה כנגדי בנסיבות הנטענות תביא למעשה לביטול עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה" וכן "על פי יעוץ משפטי שקיבלתי, בנסיבות המתוארות אין בטענות כנגדי (שאין בהן ממש) כדי לאפשר, לאור הוראות חוק החברות וההלכות הנוהגות, את הרמת המסך וליחס לי אחריות אישית. לא נטען כלפי כי ביצעתי תרמית, לא ביצעתי מעשה מרמה וכפי שהוסבר לי על ידי בא כוחי התנהגותו אינה מגיעה לכדי 'אשם אישי סובייקטיבי' שהוא המקרה בו מוטלת אחריות אישית על אורגן בחברה" (סעיפים 3 –6 לתצהיר).

בדיון ביום 6.6.2016, בפתח חקירתו הנגדית של אבו, התנגד ב"כ המדינה לסעיפים 3 – 6 לתצהיר של אבו, בטענה כי מדובר בטענה משפטית והטענה לא נטענה במסגרת כתב ההגנה וכתב ההגנה המותקן (עמ' 126, שר' 20 – 21).

ואילו בסיכומים טוענת המדינה כי הטענה להעידר אחריות אישית היא הרחבת חזית אסורה, אליה התנגדה המדינה כבר בפתח חקירתו הנגדית של אבו (סעיף 103 לסיכומים).

לא אוכל לקבל טענה זו. ראשית, כלל אין מדובר בהרחבת חזית, שכן לא מדובר בטיעון עובדתי אלא בניתוח משפטי של התביעה. הצגת עמדה משפטית אינה מהווה הרחבת חזית. לכן, אפילו לא נכללו הדברים בתצהיר, לא היה בכך כדי לחסום את אבו מלטעון את טענותיו המשפטיות בסיכומים.
שנית, המדינה עצמה סברה בזמנו כי מדובר בטענה משפטית. היא לא העלתה בדיון התנגדות המבוססת על הרחבת חזית אסורה.

52. למעשה, דווקא המדינה היא שמנסה להרחיב חזית באופן פסול. בסיכומים הועלו לראשונה טענות עובדתיות חמורות כלפי אבו, על מנת להצדיק הטלת חבות אישי עליו. פורטו טענות רבות שלא היה להן זכר לא בכתב התביעה, לא בכתב התשובה ולא בתצהירים מטעם התביעה.

הדוקטרינה של "הרמת מסך" ומסלולי התביעה האישית נגד אורגן בחברה, נשענות על יסודות עובדתיים. כך, לצורך הוכחת "הרמת מסך", צריך התובע להוכיח את היסודות השונים שמנה המחוקק בסעיף 6 לחוק החברות, למשל שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה, נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולת התאגיד לפרוע את חובות, ועוד. קבלת תביעה על בסיס "הרמת מסך" או חבות אישית ישירה, חוזית או נזיקית, מצריכה הנחת תשתית עובדתית ראויה ומקיפה. תובע שמבסס את תביעתו על מסלולים אלה, נדרש לציין או לפרט בכתב התביעה את העובדות שמצדיקות לשיטתו את הטלת החבות. גם אם אין הכרח לנקוב בשם המפורש "הרמת מסך", "המסלול החוזי" או "המסלול הנזיקי", יש לפרט את כל היסודות העובדתיים הרלוונטיים כבר בכתב התביעה (ראו ע"א 8845/12 זאב רום נ' גד זאבי [ניתן ביום 25.11.2014]). נימוקי התביעה צריכים להיות מפורשים וברורים.

53. במקרה שלפני, המדינה לא פירטה בכתב התביעה את היסודות העובדתיים שעשויים היו להטיל חבות אישית על אבו, על פי אף אחד מהמסלולים שהעלתה בסיכומים. כתב התביעה התמקד בחברה. גם בתצהירים מטעם המדינה, לא פורטו עובדות שמבססות את החבות האישית של אבו.
העלאה של טענות עובדתיות חדשות רק בשלב הסיכומים, מקפחת את זכותו של הנתבע לסתור אותן טענות, ואינה מאפשרת לבית המשפט לקבוע ממצאים עובדתיים. בית המשפט רשאי לפסוק רק על פי ראיות שהייתה לצדדים הזדמנות להידרש אליהן (רע"א 7288/12 רוזן נ' אברמוביץ (ניתן ביום 23.10.2012). החובה לפרט את הדברים בכתב התביעה נכונה ביתר שאת, כאשר עסיקנן בטענות של תרמית וכוונת זדון, כפי הנטען נגד אבו במקרה דנן.

אתייחס לטענות לפי כל אחד ממסלולי התביעה שהוצגו בסיכומי המדינה.

הרמת מסך

54. בסיכומים טענה המדינה לראשונה, כי יש מקום ל"הרמת מסך", על פי סעיף 6(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999. נטען כי מדובר בבעל מניות ונושא משרה, אשר עשה "שימוש ציני" של ממש במושג האישיות המשפטית הנפרדת, והאישיות המשפטית הנפרדת היא לא יותר מ"מלאכותית". החברה, כך נטען, היתה קיימת אך לצורך הפרויקט נשוא התביעה ומשהוצא לה צו הפסקת עבודה באתר, יצאה מכלל פעילות. נטען בסיכומים, כי החברה באה לעולם רק כדי לאפשר לאבו להתעשר שלא כדין תוך עשיית מעשים שלא יעשו ולהסתתר מאחורי החיץ של מסך ההתאגדות.
על יסוד מסמכים מרשם החברות, נטען כי החברה היתה בבעלותו היחידה של אבו ובניהולו. אבו, כך נטע, השתמש בחברה כדי להפר את חוזי ההרשאה מול רמ"י, להפר את תנאי רישיון העסק ולפעול בניגוד להסכם הפשרה, כשהוא סומך ידיו על מסך ההתאגדות באופן אסור.

נטען כי מדובר במקרה מובהק של פגיעה בציבור שכן באתר הוטמנה פסולת אסורה מכל הסוגים ונמצאו ליקויים באופן הטמנת הפסולת, אשר לא כוסתה ולא הודקה כראוי, וכל אלה גרמו למפגע סביבתי לרבות זיהום אוויר וריח בלתי סבירים והמקום מהווה סיכון מתמשך לציבור.

הרמת המסך מבוססת גם על הטענה כי אבו הקים את חברת י. גלדור והכניס אותה לאתר על מנת שיוכל להמשיך ולהטמין פסולת משניתן צו נגד החברה. נטען כי אותה מזכירה שימשה הן כמזכירת החברה והן כמזכירה של חברת י. גלדור. מכאן שמאחורי החברות השונות עומד אדם אחד שעושה שימוש ציני במושג "חברה". מעטפת החברה היתה, כך נטען, כסות חסרת כל משמעות.

לבסוף נטען כי ההרשעות של אבו בהליכים המשפטיים עמ"ק 3871/04 ועמ"ק 4332-04 מהוות ראיה לכאורה לאחריות האישית שלו גם בהליך דנן.

55. על יסוד התשתית הראייתית שהובאה לפני במהלך ניהול המשפט, אין כל הצדקה ל"הרמת מסך" בין אבו לבין החברה. כידוע, לחברה אישיות משפטית נפרדת מאישיותם של בעלי מניותיה, וקיים "מסך" בינה לבין בעלי מניותיה. עקרון האישיות המשפטית הנפרדת הוא הבסיס לדיני החברות. "הרמת מסך" מהווה חריג לכלל זה. "המונח 'הרמת מסך' הוא ביטוי ציורי המבטא התעלמות מההפרדה בין החברה לבין בעלי מניותיה" (עדו לחובסקי, דיני חברות: חברה יחידה ואשכול חברות (התשע"ד-2014) 65).
בהתאם לדין, בהתקיים תנאים מסוימים, בית המשפט רשאי "להרים את המסך" ולייחס לבעלי המניות בחברה זכויות וחובות של החברה (סעיף 6 לחוק החברות).
סעיף 6 קובע:
"6. (א)(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:

(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה..."

56. הסעד של "הרמת מסך" הוא סעד קיצוני ומרחיק לכת, כיוון שמשמעותו היא ביטול האישיות המשפטית הנפרדת של החברה ושינוי בדיעבד של מערך היריבויות המשפטיות על ידי בית המשפט (ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א. בע"מ נ' שמואל שמעון (ניתן ביום 22.1.2015). בהתאם להלכה הפסוקה, יש לעשות שימוש בסעד של "הרמת מסך" שימוש זהיר ביותר, ולא כדבר שבשגרה. הדבר קיבל משנה תוקף לאחר תיקון מס' 3 לחוק החברות, בו צומצמו במידה ניכרת המקרים בהם רשאי בית המשפט להרים את מסך ההתאגדות ונקבע מפורשות כי הדבר שמור למקרים חריגים. במסגרת התיקון, גם בוטלה האפשרות להטלת אחריות אישית על נושא משרה בחברה, מקום בו התקיימה עילה ל"הרמת מסך" בין החברה לבין בעלי מניותיה (ר' פרשת מרכז העיר אשדוד, פסקה 56 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר וכן ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, (ניתן ביום 1.8.2020).

57. במקרה שלפני, לא ניתן לקבל את הטענה בדבר הרמת מסך, הן בשל ההיבט הדיוני והן בשל ההיבט הראייתי.
בכתב התביעה לא צוינו ולא פורטו העובדות שמצדיקות לשיטת המדינה "הרמת מסך", וכאמור אין מדובר בעניין זה מה בכך. בשלב הבאת הראיות לא הונחה תשתית המצדיקה "הרמת מסך".
תנאי בסיסי ל"הרמת מסך" הוא כי פלוני עשה שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה באופן פסול, המצדיק כי הוא יעמוד באופן אישי מול בעל דינה של החברה (פרשת נשאשיבי, סעיף 80 לפסק דינו של כב' השופט י' דנציגר; ר' גם יוסף גרוס, חוק החברות (מהדורה חמישית תשע"ז- 2016) 244). המדינה לא הראתה החברה הייתה כסות בלבד לפעילות של אבו כאדם פרטי. היא לא הראתה כי אבו עשה שימוש באישיות הנפרדת של החברה באופן שיש בו להונות או לקפח אדם או שהשימוש באישיות הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונת כל דין.
מדובר בחברה שהוקמה בשנת 1999 והפעילה אתר הטמנת פסולת. אבו רכש את מניות החברה בראשית שנת 2003 מבעליה הקודמים. אבו לא הקים את החברה, וודאי שלא ניתן לקבוע כי החברה באה לעולם רק כדי לאפשר לאבו להתעשר שלא כדין. בעת הרכישה הייתה החברה חברה פעילה, שהפעילה את אתר הטמנת הפסולת באשדוד, מכוח חוזי הרשאה שחתמה עם רמ"י. רכישת החברה ע"י אבו מצטיירת כעסקה מסחרית רגילה ומקובלת. החברה המשיכה בפעילותה העסקית לאחר שנרכשה על ידי אבו ושותפיו. עצם העובדה שאבו היה "הרוח החיה" והגורם העיקרי שבא בדברים עם הרשויות, אינה עילה ל"הרמת מסך". מטבע הדברים, חברה פועלת באמצעות האורגנים שלה, וזה כשלעצמו אינו פוגע בתכלית הקמת החברה.

אין שום יסוד לקבוע כי הפעלת האתר באמצעות החברה, נעשתה כדי להונות מישהו או תוך נטילת סיכון לא סביר. המדינה לא הציגה דבר ביחס להתנהלות הכלכלית בין אבו לבין החברה. אין כל יסוד לקבוע כי אבו התעשר מכך שהסתתר מאחורי מסך ההתאגדות. לא נטען שלא הייתה הפרדה כלכלית בין החברה לבין אבו. אין כל יסוד להניח היעדר הפרדה כזו, ואפילו בסיכומים לא נטען לעירוב נכסים.

58. עיון במסמכים שהגישה המדינה (ת/36) אינו תומך בטענה כי אבו היה הבעלים היחיד של החברה. מהמסמכים עולה כי מתוך 100 מניות מוקצות של החברה, 50 מניות הועברו לאבו ו-50 מניות הועברו לאחרים (30 מניות לבנין עדי עולם יזמות ובניה בע"מ ו- 20% לסע-שי מרים ומוביל בע"מ). לא נטען ולא הוכח כי יש זיקה בין אבו לבין האחרים.

באשר לטענות הקשורות לחברת י. גלדור, מעבר לכך שמדובר בהרחבת חזית מובהקת, שכן אין לדברים זכר בכתב התביעה ובתצהירים, לא ברור כיצד פעילותו של אבו במסגרת חברת י.גלדור, מקימה עילה ל"הרמת מסך". עצם העובדה ששתי החברות התנהלו באותם משרדים עם אותה מזכירה, אינה הצדקה לשימוש בסעד הקיצוני של "הרמת מסך". לא נטען ולא הוכח עירוב נכסים פסול בין החברות, או בין החברות לבין אבו, או עירוב בפעילות העסקית. אין גם מחלוקת כי חברת י. גלדור לא עבדה בפועל באתר המטמנה וקיומה לא גרם בשום דרך להונאה של אדם או לקיפוח נושים. עצם העובדה ששתי חברות נעזרות בשירותי של אותה מזכירה אינה מעידה על שימוש פסול באישיות המשפטת הנפרדת של החברה (ר' פרשת מרכז העיר אשדוד, פסקה 57 לפסק דינו של כב' השופט י' דנציגר).

59. באשר לכתבי האישום שהוגשו נגד אבו והחברה, מעיון בכתבי האישום עולה כי אבו נכלל בהם בשל מעמדו כאחד ממנהלי החברה (ר' סעיף 15 לחוק רישוי עסקים וסעיף 253 לחוק התכנון והבנייה, ולפני תיקון 116 לחוק, לפיו נבעה אחריות המנהל לעבירות הבניה מתוך אחריות התאגיד, אלא אם עמד בהגנות שנקבעו בדין). בשני כתבי האישום, העבירות על חוק התכנון והבנייה נשוא האישום בעמ"ק 3871/04 והעבירות על חוק רישוי עסקים נשוא האישום בעמ"ק 4332/04, מיוחסות בראש וראשונה לחברה. אין בכתבי האישום כל טענה לביצוע העבירות באופן אישי על ידי אבו. אין גם כל טענה שעניינה שימוש לרעה בחברה לצורך פעילות עבריינית, וככסות מפני אחריות פלילית. כתבי האישום אינם מייחסים לאבו מעשים פרטניים במובחן מהחברה. אחריות המנהל היא בשל אופיין המיוחד של העבירות כעבירות אסדרתיות עם מעין אחריות קפידה. לא ניתן לבסס על כך עילה להרמת מסך.

קבלת עמדת המדינה, משמעה כי כל מקום בו התקיימה פעילות עסקית באמצעות חברה והייתה הפרה של חוק התכנון והבנייה או של חוק רישוי עסקים, ניתן להרים את מסך ההתאגדות. גישה כזאת מובילה לפגיעה קשה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה.

לטעמי, אין דמיון בין המקרה שלפני לבין ת"א 299/96 מדינת ישראל נ' עודד גולד, אליו הפנתה המדינה בסיכומים. במקרה דנן, לא מדובר בהשלמת נפקותו של פסק הדין הפלילי בחיוב אזרחי נגרר. מעבר לכך שהמעשים בהם הורשע אבו לא מקימים אחריות לנזק של 27 מיליון ₪, מסך ההתאגדות כאן לא שימש מסתור לפעילות עבריינית. הדבר לא נטען בתביעה ובוודאי לא הוכח בראיות. הטמנת פסולת באתר מוסדר, עם חוזי הרשאה ורשיונות עסק, אינה פעילות עבריינית. חריגות מהשטח בחוזי ההרשאה וסטייה מהתנאים של משרד הגנת הסביבה, כל אלה עדיין לא הופכים את הפעילות בכללותה לפעילות עבריינית, שמסך ההתאגדות נועד לשמש לה מסתור.

המסלול החוזי

60. המסלול השני להטלת אחריות אישית על אבו, לו טוענת המדינה בסיכומים, הוא המסלול החוזי, הנחלק להתחייבות אישית ומסלול תום הלב.

לגבי התחייבות אישית, נטען בסיכומים כי אבו הוא המוציא והמביא הבלעדי בחברה, הוא הבעלים היחיד, הוא בעל השליטה, הוא מנהלה וזה שפוקד את אתרה יום יום. אל אבו אישית נשלחו הדוחות השוטפים והמכתבים, ואיתו אישית נוהלו הישיבות והשימועים השונים, בהם התחייב לחדול מהפרות, להגיש תכנית שיקום ולשקם. נגדו אישית גם ניתן גזר דין על אופן ניהול האתר.
כמו כן וכפועל יוצא מכל האמור, טוענת המדינה כי אבו התחייב אישית כמה פעמים לחדול מההפרות השונות ולשקם את האתר על חריגותיו.
ההתחייבויות נובעות, כך נטען, מהסכמים שונים בשימועים שנערכו, מהסכם הפשרה שקיבל תוקף של החלטה, מהבטחות בעל פה של אבו לנציגים השונים והמצג שהציג לכל הנוגעים בדבר.
בנוסף נטען כי התנהלות אבו בקשר לחברת י.גלדור, מוכיחה שאבו עצמו הבין כי חובת השיקום היא בגדר אחריותו וחובתו האישית, להבדיל מהחברה.

61. לגבי מסלול תום הלב, טוענת המדינה כי מדובר במקרה חריג של מרמה, או לכל הפחות הטעיה, ובוודאי חוסר תום לב אישי סובייקטיבי. אבו, כך נטען, הפר במו ידיו את חוזי ההרשאה, את הסכם הפשרה ואת התחייבויותיו השונות. הוא נשפט והורשע ונגזר דינו. הוא אחראי לכך שהוטמנה באתר פסולת אסורה, שהפסולת לא נדחסה והודקה ולא כוסתה כנדרש. באתר שתחת פיקוחו וניהולו, הוטמנה פסולת בשטח כולל של יותר מפי 10 מהמורשה והמותר, וכל זאת שעה שאבו נמצא בשטח, מודע להפרות ולחריגות ומבטיח שהכל ישוקם.
נטען כי המצגים של אבו כי ההפרות יופסקו ויחל השיקום, התבררו כמקסם שווא. מעשיו במסגרת החברה נעשו תוך ידיעה כי הם פסולים אך הוא המשיך לעשותם, תוך ניסיון להסתתר מאחורי מסך ההתאגדות. אבו פעל, כך נטען, בניגוד לחוזי ההרשאה ורישיון העסק, על מנת להמשיך להתעשר ולהפיק רווחים שלא כדין ממקרקעי ציבור, תוך סיכון שלומו ובריאותו של הציבור וגרימת נזקים סביבתיים קשים. התנהגות זו עולה כדי מרמה, או לכל הפחות הטעיה, וחוסר תום לב אישי סובייקטיבי.

62. אין בידי לקבל את התביעה על פי אף אחד משני המסלולים.

ככלל, מעת שנכרת חוזה בין צד שלישי לבין חברה, נקודת המוצא היא כי בעלת דינו של הצד השלישי בכל הנוגע להפרת החוזה היא החברה, ואין הצדקה להטלת חיוב אישי על האורגן שפעל בשם החברה, אך בשל העובדה שהחברה הפרה את החוזה, וזאת למעט מקרים נדירים דוגמת תרמית (ר' בע"מ 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 698 – 699). הפרת חוזה על ידי חברה אינה מובילה להטלת אחריות וחבות אישית על האורגן או נושא המשרה הפועל בשמה של החברה (פרשת נשאשיבי, סעיף 43 לפסק דינו של השופט י' דנציגר). "ההתקשרות החוזית היא עם החברה ולפיכך, במצב דברים שכזה, הכלל הוא שאין האורגנים ונושאי המשרה חבים בגין הפרות החוזה של החברה. קיימת הפרדה בין אישיותה המשפטית של החברה לבין האורגנים ונושאי המשרה אשר אינם אחראים כלפי מאן דהו שהתקשר בהסכם עם החברה" (שם, שם).

על משמעות הטענה לאחריות חוזית, עמדה כב' השופטת ד' ברק-ארז בפרשת מרכז העיר אשדוד, בדברים הבאים:

"תובע אשר התקשר תחילה בחוזה עם חברה בע"מ ואשר טוען כי בשלב מסוים התחייב כלפיו בעל מניותיה של אותה חברה, במפורש או במשתמע, לקיים באופן אישי את התחייבויות החברה על פי החוזה, טוען למעשה כי נוצר בשלב מסוים קשר חוזי ישיר בינו לבין בעל המניות של החברה. נטל ההוכחה לקיומו של קשר חוזי ישיר שכזה מוטל, מטבע הדברים, על התובע. למותר לציין כי ברקע עומד עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, שהינו עיקרון יסוד בדיני החברות, ולכן על מנת להוכיח שבשלב מסוים נוצר קשר חוזי ישיר בין התובע לבין בעל המניות של החברה – בנוסף לקשר החוזי בינו לבין החברה או במקומו – לא די רק להצביע על כך שמדובר בבעל מניותיה של אותה חברה, ואף לא על כך שמדובר בבעל מניות שמשמש גם כמנהל החברה או כזה המעורב באופן פעיל ויומיומי בניהול עסקי החברה, אלא יש להציג ראיות המעידות על התחייבויות אישית של בעל המניות כלפי התובע. ודוק, על התחייבויות אישית שכזו חל כמובן עיקרון חופש הצורה הקבוע בסעיף 23 לחוק החוזים, ולכן היא יכולה להיעשות בעל-פה או בכל צורה אחרת, ואינה חייבת להיעשות דווקא בכתב, אך כך או כך נטל ההוכחה לקיומה של התחייבויות אישית כזו מוטל על התובע" (שם, פסקה 54).

63. במקרה שלפניי, המדינה התקשרה בשלושה חוזי הרשאה עם החברה. יוזכר כי שניים מהחוזים נחתמו לפני שאבו רכש מניות בחברה ולפני ששימש כמנהלה. במסגרת החוזים נכללה התחייבות של החברה לשקם את השטח בתום הפעילות (סעיף 21 לחוזים). רמ"י קיבלה ערבות בנקאית מהחברה. היא לא דרשה התחייבויות או ביטחונות כלשהן מבעלי המניות של החברה. המדינה היא נושה חוזי מובהק שבחר להתקשר עם חברה בע"מ. יצוין, כי לא מדובר בהתקשרות המאופיינת במימד אישי בולט, משום צד של ההתקשרות.
גם הסכם הפשרה הוא הסכם עם החברה ולא עם אבו. ההסכם נחתם במסגרת בקשה שהגישה החברה (ולא אבו) לביטול הצו המינהלי שהוצא נגדה (ב"ש 1826/04, ר' נספח 8 לתצהיר עדות ראשית של שלמה כהן מרמ"י). הצדדים להסכם הם הצדדים להליך המשפטי (החברה מצד אחד ועיריית אשדוד מצד שני) ואין בו כדי לחייב אישית את אבו.

64. המדינה לא טענה בכתב התביעה ולא הוכיחה בראיות כי בשלב מסוים נקשר חוזה בין רמ"י לבין אבו, אף לא חוזה בעל פה, במפורש או במשתמע. לא נטען בכתב התביעה כי אבו התחייב באופן אישי לשקם את האתר. על פי הראיות שלפניי, מר פלוטניצקי פגש באבו ובמנהל האתר בבר זיכרי בשני סיורים שערך באתר, האחד ביום 30.9.2003 והשני ביום 1.1.2004. בסיורים סוכם עם השניים כי תוגש תכנית שיקום לאישור המשרד להגנת הסביבה. בסיור השני דנו ברצונה של החברה לבצע שיקום תוך שימוש באפר פחם. תשובה בעניין זה נשלחה לחברה ביום 4.2.2004. מהדברים עולה כי אבו אכן עמד בחזית המגעים בין החברה לבין רשויות המדינה. אולם בכך אין די לטעמי. מטבע הדברים, תאגיד פועל באמצעות האורגנים שלו. התאגיד עצמו אינו יכול לכתוב מכתבים, לקיים פגישות, להופיע בבית המשפט וכיוצא בזה. אין לתאגיד ממשות פיזית, הוא אינו גוף בשר ודם, והוא לעולם פועל באמצעות האורגנים שלו.
אבו אכן התייצב בשם החברה מול הרשויות, אך בכל התכתובות הוא מזוהה כמנהל החברה, ולא כאדם פרטי. איש מהמצהירים מטעם המדינה לא טען כי אבו התבטא באופן שמבטא מחיבות אישית ואחריות אישית לקבל על עצמו את חיובי החברה.
מעבר לעובדה שהטענות בדבר מצגים והתחייבויות חייבות היו להיטען בכתב התביעה, הטענות עצמן מובאות בצורה כללית ביותר גם בסיכומים, כך שאין בידי לקבוע כי המדינה הרימה את הנטל להוכיח כי נקשר קשר חוזי בינה לבין אבו.
יצוין כי בתצהירו של שרון פלוטניצקי מוזכרים שלושה מכתבים שעל פי הנטען נשלחו את אבו (בסעיף 38.א. מוזכר אבו כמי שנשלח אליו מכתב מיום 1.4.2003; בסעיף 37.ב. מוזכר מכתב שנשלח לאבו ביום 18.5.2003; בסעיף 37.ד. מוזכר מכתב שנשלח לכאורה לאבו ביום 22.6.2003). עיון במסמכים מלמדים כי שלושת המכתבים נשלחו את רפי אמסלם, מנהלה ובעליה הקודם של החברה (נספח ש.פ.9 לתצהיר; ש.פ. 24). חוסר דיוק זה מלמד כי ההתייחסות של המדינה הייתה אל מנהל החברה, בכובעו כמנהל, ולא יוחסה חשיבות לזהות העצמאית שלו במובחן מהחברה.
אוסיף כי המכתבים שהופנו אל אבו ממוענים אליו כמנהל החברה ואין בהם שום סממן של פנייה אליו באופן אישי, ולא פנייה אל החברה באמצעות האורגן שלה, קרי מנהלה.

65. בהלכה הפסוקה הוכרה גם אפשרות להטלת חבות אישית על אורגן או נושא משרה הפועל בשמה של חברה, כאשר הוא אחראי להפרה בשל התנהגותו חסרת תום הלב (ע"א 8910/05 א. אדמון בע"מ נ' וינבלט (ניתן ביום 20.9.2007). אך לצורך הטלת חבות אישית לא די להוכיח כי הופרה חובת תום הלב על פי מבחן אובייקטיבי, אלא יש להראות שעל האורגן או נושא המשרה רובץ אשם אישי, סובייקטיבי, למעשים או למחדלים שיש בהם משום ביצוע עוולה או הפרת חובה חוקית (ע"א 10385/02 מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ, פ"ד נח(2) 53, 58 [2003]).

66. במקרה שלפניי לא שוכנעתי כי יש מקום להטיל חיוב אישי על אבו במסלול תום הלב. לא מצאתי בסיס לקבוע כי אבו פעל בחוסר תום לב סובייקטיבי בהתנהגותו ובהתנהלותו.
בכתב התביעה ובתצהירים לא הועלתה טענה של חוסר תום לב, של מרמה או הטעייה. גם למקרא הסיכומים, לא ברור איזו הטעייה מייחסת המדינה לאבו. לא ברור במה ניסה אבו, על פי הנטען, להטעות את המדינה ואילו מצגים כוזבים הציג לה. אופן הפעילות של אתר ההטמנה היה גלוי וידוע. האתר לא פעל בהיחבא. גם הליקויים בפעילות ההטמנה, ככל שהיו, היו גלויים וידועים. אבו לא התכחש להם. הוא לא פעל להסתיר מידע מהרשויות. אם היו לו מחלוקות עם הרשויות לגבי רום ההטמנה או בנושאים אחרים, הדבר אינו בבחינת חוסר תום לב סובייקטיבי. גם הבטחה כי החברה תתקן ליקויים או תשקם את האתר אינה בגדר חוסר תום לב סובייקטיבי. בפרט כאשר לא הוכח כי אבו לא התכוון לפעול לכך שהחברה תממש את מחויבויותיה. יש לזכור כי החברה סולקה מהאתר ימים ספורים לאחר הסכם הפשרה וספק אם עמד לרשותה פרק זמן סביר לקיים את הסכם הפשרה.

מהחומר שלפניי, לא מצאתי כי אבו התכחש לחובתה של החברה לשקם את האתר. הוא הגיש בשם החברה תכנית שיקום, עליה חתמה רמ"י. הוא ניסה לאשרה אצל הגורמים המוסמכים אך הדבר לא עלה בידו. גם אם מדובר בתכנית שלא עמדה בדרישות המשרד להגנת הסביבה, אין בידי לקבוע כי אבו לא נקט כל השתדלות על מנת שהחברה תקיים את התחייבויותיה.

אחריות אישית במסלול הנזיקי

67. בסיכומים העלתה המדינה טענה חלופית, לאחריות אישית של אבו ב"מסלול הנזיקי". נטען כי אבו נושא באחריות בגין עוולה של הסגת גבול במקרקעין, בכך שהטמין פסולת בחריגה גסה מחוזי ההרשאה. המדינה טוענת כי הנושה הנזיקי אינו צריך להיפגע מעצם העובדה כי חברה ביצעה את העוולה כלפיו. המדינה טוענת כי אבו חב באחריות גם בעוולה של מטרד לציבור, שכן במעשיו ובמחדליו גרם לשריפות ולבעירות באתר. לבסוף נטען כי מעשיו של אבו נופלים לגדרה של עוולת הרשלנות. נטען כי מכוח היותו של אבו מנהל החברה, הוא חב חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי המדינה. אחריותו האישית נובעת בראש וראשונה ממעשיו וממחדליו הבוטים, בכל הנוגע לטיפול מינימלי שהיה צריך להיעשות באתר למען שיקומו, אשר ניתן להפרידם ממעשיה ומחדליה של החברה, ולהטיל עליו אחריות אינדיבידואלית.

68. גם לעניין מסלול זה, לא הרימה המדינה את הנטל להוכיח כי מתקיימים היסודות להטלת חבות אישית. אין ספק כי העובדה שאדם הוא אורגן או נושא משרה בחברה אינה מקנה לו חסינות בפני תביעה נזיקית והוא יימצא חייב באופן אישי למעשה או מחדל שעשה כאורגן או כנושא משרה בחברה, במקום שבו התמלאו היסודות הנדרשים לקיומה של העוולה (ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4) 253, 256). החברה אינה צריכה לשמש "עיר מקלט" למעוולים ועבריינים, ועל כל אדם לשאת באחריות למעשיו.

על המבקש להטיל אחריות אישית על אורגן או נושא משרה בחברה, להצביע על עילה ספציפית נגד האורגן או נושא המשרה ולהניח תשתית ראייתית, אשר ממנה עולה כי האורגן או נושא המשרה קיים את יסודותיה (פרשת נשאשיבי, פסקה 48 לפסק דינו של כב' השופט י' דנציגר).

כך, כדי לחייב בעוולת הרשלנות, יש להוכיח כי לנתבע הייתה חובת זהירות כלפי המדינה וכי זו הופרה על ידי הנתבע. השאלה מתי תקום חובת זהירות של אורגן או נושא משרה בחברה כלפי צדדים שלישיים, שהתקשרו בחוזה עם החברה, היא שאלה סבוכה (ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 791 [1997]; ע"א 2792/03 יצהרי נ' אימפורט (ניתן ביום 14.12.2006)). כדברי כב' השופט ת' אור בפרשת מתתיהו:

"מצד אחד, יש לכבד את הבחירה החוזית של הצדדים להתקשרות, אשר נושא המשרה אינו צד לה. הטלת אחריות על נושא המשרה על בסיס עוולת הרשלנות כל אימת שמתרחשת הפרה של ההתקשרות עלולה לסכל את הבחירה החוזית האמור, ואינה מתיישבת עם העיקרון בדבר הפרדה בין אישיותו המשפטית של התאגיד לבין נושאי המשרה בו.... מצד אחר, במקרים מסוימים עשויים להתעורר שיקולי מדיניות הפועלים בכיוון של הטלת אחריות אישית –למשל, כאשר נושא המשרה הופקד באופן אישי על-ידי התאגיד על הגנתו של אדם, ולאותו אדם נגרמו נזקי גוף..." (שם, בעמ' 791).

לצורך גיבושה של חובת זהירות אישית עצמאית של האורגן או נושא המשרה, נדרש לבסס מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והש גרתית של נושא המשרה בחברה (שם, עמ' 792). נפסק כי יש להיזהר מפני יצירת מסלול עוקף לעילות המצומצמות של הרמת מסך. "במישור הנזיקי קבעה הפסיקה סייגים לתחולת החבות האישית בין היתר במקומות בהם קם החשש שהטלת אחריות אישית כאמור, תוביל לחתירה תחת ההגדרה של האישיות המשפטית הנפרדת של החברה" (פרשת נשאשיבי, סעיף 1 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה השופט ריבלין).

69. במקרה דנן, לא נטען ולא הוכח כי בין המדינה לבין אבו שררו "יחסים מיוחדים" המעידים על כך שהמדינה נתנה באבו את אמונה ובטחונה כי הוא לוקח באופן אישי אחריות כלפיה.
לא נטען שהמדינה הבינה שאבו התחייב באופן אישי לעמוד בהתחייבויות החברה. המדינה לא דרשה ערבות אישית ממנהלי החברה ומאבו בפרט. כך, על פי עדותה של גב' רחל אנג'ל (מתחום העסקאות ברמ"י) " מבחינתי אני מכירה א.א. חברה ישראלית לטיפול בפסולת בע"מ ובעלי החברה" (עמ' 79 לפרוט' מיום 2.7.2015). התיחסותה אל אבו היא כאל אחד מבעלי החברה, ולא כמי שלקח אחריות אישית כלפי רמ"י. משלא הוכיחו
יחסים מיוחדים" אין לקבוע קיומה של חובת זהירות של אבו כלפי המדינה, ואין לחייב את אבו בעוולת הרשלנות.

נראה כי פעולותיו של אבו לא חרגו מפעילות רגילה ושגרתית של נושא משרה בחברה.
אין ספק שאבו נכח מעת לעת באתר, ואין גם ספק שהוא בא בדברים עם בעלי תפקידים ברמ"י ובמשרד הגנת הסביבה. לצד זאת, אין לפניי ראיות כי הוא עצמו נטל חלק פעיל בביצוע פעולות ההטמנה באופן הנטען בכתב התביעה. דומה כי הוא עצמו לא ביצע פיזית את פעולות ההטמנה. אין גם טענה כי הוא נתן הוראות לבצע הטמנה בניגוד לתנאים ברישיון או בחריגה מהסכם ההרשאה. יצוין כי אבו לא מוזכר בכל דוחות הסיור. מהדוחות והתכתובות גם עולה כי מנהל האתר היה אדם בשם בבר זיכרי (ר' למשל דוח סיור מיום 2.2.2004 – ש.פ. 22; ר' גם עדותו של אבו הוא אישית לא היה בשטח ולא ניהל את האתר (עמ' 127 לפרוט' מיום 6.6.2016).

בתצהיר של שרון פלוטניצקי מטעם התביעה, אין אבחנה בין החברה לבין אבו ולמעשה גם אין אבחנה בין פעילות החברה בתקופת אמסלם לפעילותה בתקופת אבו. על פי התצהיר, מר פלוטניצקי ערך סיורים באתר בהם ראה כי הוטמנה פסולת אסורה ותופעות אחרות לא תקינות. אבו לא מוזכר באותם הקשרים. הוא מתאר את הממצאים מהסיורים, כאשר אבו לא מוזכר בהקשר לליקויים שהתגלו.

70. למעשה, הדבר היחיד שקושר את אבו באופן אישי הוא שני כתבי האישום שהוגשו נגדו ונגד אחרים, האחד בגין עבירות על חוק התכנון והבנייה (עמ"ק 3871/04); השני בגין עבירות על חוק רישוי עסקים (עמ"ק 4332/04).

האישום לפי חוק התכנון והבנייה – כתב אישום מיום 3.6.2004 הוגש נגד החברה וארבעה מנהלים. כתב האישום נחלק לשני חלקים נפרדים. האחד הוא אישום במילוי קרקע בפסולת בניה בשטח של 30,000 מ"ר במקום בשטח של 3,000 מ"ר שהתגלתה בשנת 2002. השני הוא מילוי קרקע בפסולת בניה בשטח של כ- 5,000 מ"ר שהתגלה במרץ 2004. רק החלק השני רלוונטי לאבו.
על פי הכרעת הדין מיום 30.10.2008, אבו, הוא הנאשם 5 באותו הליך, לא התייצב לדיון. וכך נכתב בפסק הדין:
"מעדותו של עד התביעה מר גנדלמן כפי שנמסרה בדיון יום 6.2.2008 עולה כי הנאשמים 4 ו-5 היו בחודש מרץ 2004 מנהליה של נאשמת 1 [החברה]. עוד עולה מעדותו של עד התביעה הנ"ל, כי במועד האמור התגלה כי [החברה], ביצעה הטמנה של פסולת בניה בשטח של כ- 5,000 מ"ר וזאת במקום שהינו מחוץ לאיזורים בהם הותר השימוש החורג להטמנת פסולת בניה.
כיוצא מכך, ביצעה [החברה] את העבירה המיוחסת לה בכתב האישום, כמפורט בסעיפים 6, ו-7 לכתב האישום ובהמשך לכך, הנאשמים 4 ו-5 שהיו מנהליה של [החברה] בתקופה הרלבנטית, הינם אחראים לעבירות שבוצעו על ידי [החברה].
במצב דברים זה, הן על יסוד אי התייצבותם של הנאשמים 4 ו-5 והן על יסוד הראיות שהובאו בפני ביהמ"ש, אני מוצא מקום להרשיע את הנאשמים 4 ו-5 וכן [החברה] בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום. היינו, עבירות של ביצוע עבודות בניה ללא היתר ובסטייה מהיתר וכן, שימוש חורג במקרקעין ללא היתר".

לאחר ההרשעה נגזר דינו של אבו לקנס בסך 10,000 ₪ והחייבות שלא לעבור עבירה נשוא כתב האישום למשך שנתיים. יצוין כי על נאשם 4 הוטל קנס בסך 6,000 ₪ והתחייבות זהה.

מהחומר שלפניי עולה כי אבו הורשע כאחראי לעבירות שביצעה החברה, כמי שהיה מנהלה בתקופה הרלוונטית. אין בהכרעת הדין כדי ללמד על ביצוע עבירות באופן עצמאי על ידי אבו. אין בפסק הדין ממצאים על מעשים שביצע אבו, להבדיל ממעשים של החברה. על כן לא ניתן ללמוד ממנו עובדות שמקימות חבות אישית של אבו בנזיקין.

זאת ועוד, החלק המיוחס לאבו בכתב האישום נוגע רק לתקופה שהחברה היתה בבעלותו. לפי כתב האישום בתקופה זו בוצעה הטמנה בחריגה של 5,000 ₪. החלק האחר של כתב האישום, שמדבר על חריגה של 30,000 דונם, מתייחס לתקופה שהחברה הייתה בבעלות אמסלם (שנת 2002). כתב האישום לא מייחס לאבו אחריות כלשהי בגין חריגה זו. יצוין כי בשנת 2009 ביקשה המאשימה לחזור מהאישום ביחס לאמסלם וכתב האישום נגדו בוטל.
בנוסף, יחד עם אבו הורשע גם נאשם 4. חרף זאת, המדינה לא מצאה לנכון לכלול אותו בתביעה האזרחית וגם לא את מר אמסלם (יוער כי מר פלוטניצקי העיד כי לא המדינה לא אכפה שיקום על מר אמסלם – עמ' 37 לפרוט' מיום 4.6.2015). .

71. באשר לעבירות לפי חוק רישוי עסקים, עיריית אשדוד העמידה את אבו לדין יחד עם החברה ביום 31.10.2004. על פי כתב האישום, הפרות תנאי רישיון העסק היו באי גידור האתר בגדר אטומה ושימוש בדרכים שאינן סלולות ולא הורטבו. כן יוחסה לנתבעים הפעלת האתר בניגוד להסכמות בהסכם הפשרה.
בשנת 2012 אבו הורשע במסגרת הסדר טיעון והוטל עליו קנס בסך 30,000 ₪.
יצוין כי בהליך של צו הפסקת עיסוק שהתנהל אגב כתב האישום (ב"ש 1990/04) קבע בית משפט השלום את הממצאים הבאים: באתר הוטמנו סוגי פסולת שאינם "פסולת יבשה" ובהם גזמי עץ, שקיות פלסטיק וצמיגים; אי גידור תא הטמנה א; לפי מסמכי הרישיון רום הגובה המותר להערמת פסולת בתא א' הוא 21 מטר מעל גובה פני הים ולא גובה יחסי.

הקביעה לגבי מסמכי הרשיון היא קביעה של פרשנות מסמך, שאין בה כדי להטיל דופי במאן דהו. מכל מקום, אין בה כדי להוות ממצא על התנהלות פסולה של אבו. גם הקביעות האחרות אינן כוללות ממצאים כלשהם ביחס לאבו באופן פרטני ולא ניתן ללמוד מהן על כך שבהתנהלותו קיים יסודות של עוולה נזיקית.

נוכח האמור, לא מצאתי כי ניתן להטיל על אבו אחריות אישית בנזיקין על יסוד ההרשעות בעבירות בהן הועמד לדין כמנהל החברה.

הנזק

72. קושי נוסף בקבלת התביעה נעוץ, לטעמי, בעמימות לעניין היקף הנזק ואי עמידה של המדינה בחובת הקטנת הנזק. הנזק הוא יסוד הכרחי בהטלת חבות כספית על אבו, אם במישור החוזי ואם במישור הנזיקי. המדינה לא עמדה לטעמי בנטל ההוכחה לגבי היקף הנזק והיקף הפיצוי בו יש לחייב את אבו, קרי הנזק לו הוא אחראי באופן אישי.

73. בעניין הנזק טוענת המדינה, כי חוות הדעת היחידה המונחת בפני בית המשפט ואשר קובעת את עלות השיקום, היא חוות דעת של אבנון, לפיה עלות שיקום של 1 מ"ר היא 136 ₪. בעניין סך השטח הטעון שיקום, נטען בסיכומים לשטח כולל של 150 דונם, בהתבסס על חוות הדעת של עינת סולומון. לחלופין מבקשת המדינה לחייב את אבו בשיקום שטח כולל של 120 דונם בהתאם לתכנית השיקום שהגיש אבו עצמו. לחלופי חלופין נטען כי יש לחייב את אבו בשיקום שטח כולל של 107 דונם. לבסוף נטען כי לכל הפחות ולשם הזהירות, יש לחייב את אבו בשיקום של 20 דונם, וזאת בהתאם להודאתו במהלך הדיון מיום 7.3.2017. בנוסף מבקשת המדינה לחייב את אבו בעלות כיבוי הבעירות ובעלות סקר הבעירות, והכל בהתאם לחוות הדעת של אבנון.

אבו, מצידו, טוען כי מדובר בתחשיב סתמי, שאינו נתמך במסמך כלשהו. העלויות בו אינן מבוססות על מחירים ריאליים והוא מתייחס לשטח של 150 דונם, שעה שהחברה פעלה בשטח של 20 דונם בלבד.

74. לאחר שמיעת ההליך במלואו, נותרה לדעתי עמימות גדולה הן לעניין היקף השטח שהיה טעון שיקום בשנת 2004, והן לגבי עלויות השיקום.

שטח ההטמנה על פי שלושת הסכמי ההרשאה עם רמ"י הוא 13 דונם.
בכתב התביעה נטען כי השטח בו הוטמנה פסולת עד לסוף שנת 2004 הוא 150 דונם. לטענת המדינה, במדידה שנערכה על ידי רמ"י בסוף אוקטובר 2004 הוערך שטח האתר בכ- 121 דונם, והמדידה לא התייחסה לחריגות שבוצעו בצידו המערבי של האתר.
בשלב ההוכחות, המדינה הגישה חוות דעת של גב' עינת סלומון, מודדת מרחב עסקי ירושלים ברמ"י. גב' סלומון העלתה על מפת אורטו-פוטו נתוני פלישה שקיבלה מהמפקח שלמה כהן, ואת נתוני תכנית השיקום שהגישו הנתבעים לרמ"י. על פי חוות הדעת, "כעולה מהתשריט המצ"ב השטח בו הוטמן בפועל הוא כ-107 דונם , הכוללים כ–44 דונם המופיעים בתכנית השיקום שהגישו הנתבעים, שטח השיקום מתוך תכנית השיקום משנת 2004 הינו כ -120 דונם" (סעיף 7 לחוות הדעת).

חוות הדעת מתבסס כאמור על נתונים של מר שלמה כהן. על פי תצהירו של מר שלמה כהן, "במדידה שנערכה על ידי המינהל בסוף שנת 2004 הוערך שטח הפלישה כולל הקצאות המינהל, ששטחן הכולל עמד על כ- 13 דונם, בכ- 107 דונם" (סעיף 16 לתצהיר). המצהיר שלמה כהן אינו מציין מי ערך את המדידה בסוף שנת 2004 ואינו מצרף ניירות עבודה של אותה מדידה. תחת זאת הוא מצרף אורטופוטו של האתר, אך מדובר במסמך שהוכן בשלב הרבה יותר מאוחר, ומאגד נתונים שונים (נספח 5 לתצהיר). מפת המדידה עצמה משנת 2004, עליה מתבססת הקביעה בדבר הטמנה בשטח של 107 דונם, לא הוגשה לבית המשפט (ר' גם עדותו של מר כהן בעמ' 46 לפרוט' מיום 14.6.2015) וגם לא תרשומות ודפי עבודה (שם, עמ' 55 לפרוט' וכן עמ' 66 לפרוט'). המודד מטעם רמ"י לא העיד, ומר כהן כלל לא זכר את זהותו (עמ' 53 לפרוט' מיום 14.6.2015). כשנשאל מר כהן מהיכן הנתון בדבר 107 דונם, העיד כי " ה- 107 דונם זה חלק מהמדידה וחלק מביקורי השטח שלי" (עמ' 53 לפרוט' מיום 14.6.2015).

יתרה מכך, מעדותה של גב' סלומון עולה כי עבודת המדידה המקורית שביצע המודד בשנת 2004 לא עמדה לנגד עיניה כשהעלתה נתונים על גבי האורטופוטו. היא התבססה על הצהרתו של מר כהן ותשריט שנמצא בתיק, אך לא קיבלה לידיה את המפה המקורית של המודד בשטח (עמ' 67 לפרוט' מיום 2.7.2015). גב' סלומון הסתמכה על דבריו של מר כהן כי " יצא עם המודד בשנת 2004 וסימן אז את גבולות ההחזקה, החפירה" (עמ' 68, שר' 5-6 לפרוט', ר' גם עמ' 72 שר' 12).

יוער כי בחומר שלפניי אין דוח המתאר את ביקורו של מר שלמה כהן עם מודד באתר ואת עבודות המדידה. מר כהן מצהיר (בסעיף 28) כי ביום 28.10.2014 ביקר מפקח מטעם המינהל באתר ומצא כי הטמנה נעשית מחוץ לשטח ההרשאה תוך הפנייה לנספח 15. ואולם, עיון בנספח 15 מעלה כי מדובר בדוח של המשרד להגנת הסביבה, שאין בו אזכור של הטמנה מחוץ לשטח ההרשאה. לא ברור גם הפער בין כתב התביעה, המציין כי במדידה בסוף אוקטובר הוערך שטח ההטמנה ב- 121 דונם, לבין האמור בתצהיר של מר כהן כי המדיד ה היא של 107 דונם. מדובר, ל כאורה, בנתון שהיה בידי המדינה עוד בשנת 2004, ולא אמור להיות שוני בין כתב התביעה לבין התצהיר.

נוכח כל האמור, מתקשה אני לבסס ממצאים בדבר היקף ההטמנה בסוף אוקטובר 2004, על המדידה הנטענת בסוף שנת 2004.

75. לעניין צידו המעברי של האתר, המדינה מסתמכת על מסמך שהגישה החברה בשנת 2004, שלדבריה נחזה להיות תכנית שיקום לתאים א' וב', בו בקשה החברה לבצע שיקום של תאים אלה בשטח כולל של כ- 100 דונם.
לא ברור מדוע המדידה שבוצעה לכאורה בשנת 2004 לא מתייחסת לשטח המצוי בצידו המערבי של האתר ויש ללמוד על כך שנדרש שיקום בשטח זה מתוך "תכנית שיקום" שהגישה בזמנו החברה עצמה . בנוסף, קשה לקבל את גישת המדינה לפיה ניתן לשלוף מ "תכנית השיקום" רק את ההתיחסות לחלק המערבי של האתר, תוך התעלמות מכך שהתכנית מתייחסת לשטח של 100 דונם ולא לשטח של 150 דונם. בנוסף יש לזכור כי מדובר ב"תכנית שיקום" באמצעות אפר פחם, ו ספק אם ניתן להסיק ממנה כי הושלכה בזמנו פסולת בכל השטח שנכלל בתכנית.

76. באשר להיקף ההטמנה על פי חוות הדעת של מר אבנון, חוות הדעת מתבססת על אומדן הכמות שהוטמנה בין השנים 2000 עד 2010 (עמ' 47 לפרוט' מיום 28.6.2015). היא מתבססת על מדידות של חברת אופק בע"מ, שלא הוגשו לתיק בית המשפט (ר' עמ' 55 לפרוט' מיום 28.6.2015) . מכל מקום, לא ניתן ללמוד מחוות הדעת מה היה היקף ההטמנה בין פברואר 2003 לאוקטובר 2004. אין הצדקה לחייב את אבו בגין הטמנה בתקופה שקדמה לרכישת החברה על ידו ובגין התקופה שלאחר סילוק ידה של החברה מהאתר. נוכח הדינאמיות של האתר, לא ניתן לדעת שהשטח שהיה טעון שיקום בשנת 2004 זהה לשטח שהיה טעון שיקום בשנת 2010 ואילך.

בנוסף, מעדותו של מר אבנון עולה קושי להסתמך על המדידות שערך לקביעה מדויקת של היקף הנזק, בציינו "אל תתפסו אותי בכמה דונמים" (עמ' 53 לפרוט' מיום 28.6.2015; ר' גם עדות גב' סלומון בעמ' 73, שר' 1-3 לפרוט' מיום 2.7.2015).

77. ככל שעסקינן בתביעה נגד אבו באופן אישי, אפילו הייתה מתקבלת, אבו היה מחוייב רק בשיקום הנדרש בגין ההטמנה של פסולת בתקופת ניהולו את החברה. הנטל להוכיח את היקף ההטמנה בתקופת אבו, מפברואר 2003 עד אוקטובר 2004, מוטל על התובעת. במהלך ניהול ההליך, התביעה לא עשתה כל הפרדה בין ההטמנה, הנזק, וצרכי השיקום בתקופת אבו לבין התקופה בה היתה החברה בבעלות אחרת (ר' למשל עמ' 21 לפרוט' מיום 4.6.2015).

78. גם עלויות השיקום להן טוענת המדינה לא הוכחו באופן מספק.
להוכחת עלויות השיקום, הגישה המדינה את חוות הדעת של מר אמיתי אבנון. חוות הדעת מתייחסת לעלויות הכספיות של סקר בעירות, כיבוי בעירות ושיקום האתר. על פי חוות הדעת, העלות הכוללת להכנת סקר בעירות על פי דרישות המשרד להגנת הסביבה, היא 237,000 ₪. על פי חוות הדעת, עלות כיבוי הבעירות באתר, מוערכת בכ-2.9 מיליון ₪. עלות שיקום האתר היא 29,100,000 ₪ נכון למועד כתיבת חוות הדעת – אוגוסט 2011. עלות שיקום האתר במועד הפסקת ההטמנה בשנת 2004, היא 136 ₪ למ"ר כך שעלות השיקום של 150,000 מ"ר היא 20,400,000 ₪.

79. אכן, לא הוגשה חוות דעת נגדית מטעם אבו . אך לא ניתן להתעלם מעדותו של מר צביקה דוד, בעל חברה בתחום הטיפול בפסולת ועבודות שיקום. בתצהירו מיום 30.1.2017 מצהיר מר דוד כי הוא אחד מבעליה ומנהליה של חברת בני וצביקה בע"מ, חברה שעיקר עיסוקה בטיפול בפסולת בדגש על עבודות שיקום. על פי תצהירו, החברה מפעילה בירושלים, בהרצליה, במגידו ובאזור התעשייה הצפוני באשדוד תחנות מעבר ומחזור פסולת, מפעילה את מטמנת ברקת והפעילה ושיקמה בעבר מטמנות פסולת יבשה ורטובה, לרבות עבודות של כיבוי בערות הנוצרות כתוצאה של הצטברות גזים. לדבריו, החברה זכתה להכרה והוקרה מצד הרשויות השונות מולן פעלה לאורך השנים.

מר דוד הצהיר כי החברה שבבעלותו זכתה במכרז רתמים 505/16 שענינו כיבוי בעירות במטמנת פסולת רטובה רתמים. בהתאם להצעת החברה, עלות הכיבוי של מוקד בעירה אחד הוא 5,700 ₪ ועלותו של טיפול מונע בעירות היא 100 ₪ לדונם. מר דוד הצהיר כי ככל שקיימות בעירות באתר נשוא התביעה (אותן לא זיהה בסיור באתר) הוא מוכן לכבותן במחיר ההצעה במכרז רתמים, בתוספת של 50% כיוון שמדובר ב- 13 מוקדים בלבד לפי חוות דעתו של מר אבנון. מר דוד הצהיר גם כי הוא מוכן לבצע טיפול מונע בסכום של 250 ₪ לדונם. לדברי מר דוד, העלויות המובאות בחוות דעתו של מר אבנון גבוהות לאין שיעור ממחירי השוק בשנת 2017.

מר דוד הוסיף והצהיר כי ניתן לשקם את האתר ללא הוצאה כספית כלשהי למדינה. לדבריו, לאור החומר הקיים במטמנה ניתן לשקם את כל האתר בהתליך של מיחזור החומר שהוטמן, בדרך של גריסה, מיחזור ושיווק החומר הגרוס. בתהליך כזה, הזכיין אף יהיה מוכן לשלם למדינה כספים עבור השיקום. כיום, לדבריו, יש דרישה לחומר הגרוס, במיוחד לצורך בניית הנמל החדש באשדוד. מר דוד הצהיר כי חברתו יכולה, מוכנה ומסוגלת לבצע שיקום האתר בדרך זו, ללא הוצאה כספית כלשהי למדינה, תוך עמידה בתנאי המשרד להגנת הסביבה ותוך העמדת בטחונות כמקובל.

80. בעדות של צביקה דוד בבית המשפט הוא הדגיש כי קיימת הזד מנות מאקרו -כלכלית לשקם את האתר מחד, ולספק חומר לבניי ת נמל אשדוד מאידך, ובכך ל חסוך מיליון טון ש ל כרייה וחציבה והובלת החומר מגב ההר אל נמל אשדוד (עמ' 187 לפרוט' מיום 5.4.2017). לדבריו, כשפנה לרשויות לקדם את הרעיון, הובהר לו שהעניין נמצא בהליך משפטי.

81. המדינה לא הביאה ראיות לסתור את עדותו של צביקה דוד אודות האפשרות לשקם את האתר בדרך של מיחזור, תוך ניצול הפוטנציאל הכלכלי והסביבתי שטמון בכך. היא לא התייחסה לתהליכי שיקום עדכניים להיום, עם ההתקדמות בנושא המיחזור, והתבססה על חוות דעת משנת 2011.

בניגוד לחוות הדעת של מר אבנון, שמתבססת על אומדנים והשערות (ר' עדותו של מר אבנון, עמ' 48 לפרוט' מיום 28.6.2015), מר דוד העיד על עלויות ממשיות של כיבוי בעירות. בין השניים קיימים פערים משמעותיים מאוד.
כאמור, המדינה לא הביאה נתונים לסתור את עדותו של צביקה דוד ולא הציגה שום נתונים לגבי עלויות כיבוי ושיקום בהם נשאה בפועל, באתר זה או באתרים דומים אחרים.

יש לזכור שמלבד תשלום עבור סקר בעירות, המדינה לא שילמה דבר. המדינה לא ביצעה כיבוי בעירות ושיקום של האתר. התביעה אינה מושתתת על כספים שבפועל המדינה הוציאה לטובת טיפול במפגעים הקיימים באתר ושיקומו. בכך מגיעה אני לעניין אי הקטנת הנזק.

82. חובתו של הניזוק היא לעשות להקטנת נזקו (סעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה, התשל"א-1970). נטל זה נקלט גם בדיני הנזיקין (ר' ע"א 252/86 יצחק גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(4) 45, 51). הניזוק אינו חייב לצאת מגדרו בנסותו למלא את חובת הקטנת הנזק, אך עליו לעשות את שצפוי שאדם סביר יעשה להקטנת נזקו (רע"א 868/17 שוהם אבן נ' רחל שוקר (ניתן ביום 23.2.2017). נטל זה מוטל על הניזוק גם מתוך התחשבות באינטרסים של המזיק, מהם הוא אינו רשאי להתעלם.
המחשה של העיקרון, שיפה גם לענייננו, מצויה בדברי כב' השופט צ' זילברטל ברע"א 2063/16 הרב יהודה קליק נ' משטרת ישראל (ניתן ביום 19.1.2017):
"מבחינה זו דומה המבקש למי שמים שמקורם בדירת השכן חודרים לדירתו, ותחת לנסות ולעצור את מלכם על-ידי סגירת הברז הראשי, הוא יושב באפס מעשה אל מול הנזק ההולך ומתעצם, בהנחה כי בסופו של יום יפסק לו פיצוי הולם בגין מלוא הנזק. ברי כי אין להשלים עם הילך זה של הניזוק הפוטנציאלי, ותביעתו על מלוא הנזק תידחה נוכח מחדלו הזועק שבאי הקטנתו".

83. כאמור, המדינה לא פעלה לשיקום האתר. הדעת נותנת כי שיקום האתר בסמוך לאחר סילוק ידם של הנתבעים בשנת 2004 היה כרוך בעלויות נמוכות יותר מהעלויות המפורטות בחוות הדעת של מר אבנון, עליה נסמכת התביעה. הדעת נותנת כי מצבו של האתר באותם ימים היה טוב יותר, לפני ההטמנה הפיראטית, פעילות הנברנים להוצאת מתכות והיווצרות בעירות פנימיות בקרקע. בכך הפרה המדינה את חובת הקטנת הנזק.

84. לא אוכל לסיים את פסק הדין מבלי להעיר, כי התמונה שנגלתה לעיני בהליך המשפטי מטרידה מאוד. עולה ממנה כי במשך שנים, המקרקעין השייכים למדינה ומצויים בחזקתה מהווים מטרד מסוכן. במקרקעין מתבצעת הטמנה פיראטית של פסולת ופעילות ערה של גנבי מתכות. האתר נטוש ופרוץ, אינו מגודר באופן מספק ואין עליו שמירה. הפסולת באתר בוערת בבעירה פנימית, דבר הגורם לריחות צחנה כבדים ולהתמוטטות של פני השטח. חמור מכך הוא החשש מפני התלקחות של ביו-גז, דבר שעלול להוות סכנה של ממש, בשל תשתיות גז טבעי ודלק שנמצאות בקרבת מקום. מטרידה בעיני העובדה כי חרף היות האתר מפגע בטיחותי, סביבתי ובריאותי, המדינה הפנתה את משאביה רק להליך המשפטי נגד הנתבעים - אותו יזמה כשבע שנים לאחר סילוק ידם מהאתר והשבת החזקה בו למדינה - ולא עשתה דבר לכיבוי הבערות ולשיקום השטח, בהתאם לחובתה כלפי הציבור. יש לקוות כי הגורמים הרלוונטים יתנו דעתם לכך וכי שיקום האתר יתבצע במהרה.

סוף דבר - אני מורה על דחיית התביעה נגד נתבע 2.

התובעת תשלם לנתבע 2 הוצאות משפט שכר טרחת עורך דין בסך כולל של 50,000 ₪.

ניתן היום, כ"ג אדר א' תשע"ט, 28 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.