הדפסה

בית המשפט המחוזי בבאר שבע פר"ק 22422-01-15

בעניין:
פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג - 1983
להלן: "הפקודה"

ובעניין:
י.א. חי יזמות ואחזקות בע"מ (בפירוק)
להלן: "החברה/ המבקשת"

ובעניין:
עו"ד אביב פריצקי ועו"ד חיות גרינברג
להלן: "המפרקים"

ובעניין:
רפאל חסן וזהבה א.א. בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אלישע כהן, עו"ד אהוד ערב
ועו"ד יוסי תורג'מן
להלן: "המשיבה"

ובעניין:
כונס הנכסים הרשמי
ע"י עו"ד מלי חג'ג' לשם
להלן: "הכונ"ר"

החלטה

החלטה זו עוסקת בעסקה שערכה החברה, לאחר שאושר הסדר נושים, עסקה שהושלמה ימים ספורים לפני קריסת ההסדר ועובר למתן צו למינוי מפרקים זמניים אשר הגישו הבקשה לחיוב המשיבה בתשלו מים שונים הקשורים לעסקה.

רקע
1. ביום 3.2.15 אושרה הצעת הסדר נושים לחברה י. א. חי יזמות ואחזקות בע"מ (להלן: " החברה"). הצעת ההסדר אושרה ללא דיון, לאחר שהוגש דו"ח על אסיפות הנושים שאישרו את ההצעה שהובאה לאישורם. מלכתחילה היו מספר התנגדויות אולם לאחר שאלו הוסרו, ניתן אישור להסדר הנושים. הסדר הנושים שאושר, הובא מעט קודם לכן, באישור בית המשפט בפני אסיפות נושים שהתכנסו לאשרו. לא נלוותה להגשת הבקשה, בקשה להקפאת הליכים. הנאמן לביצוע הסדר הנושים כפי שהובא במסגרת ההסדר שאושר היה עו"ד אביחי ורדי , (להלן: "הנאמן"). סע' 7 להסדר קבע כי הנאמן אינו אחראי לפעילות החברה ולקבלת ההחלטות בה ואחריותו הינה לקבל תשלומים לחשבון הנאמנות ולחלק הכספים לפי הוראות ההסדר. סע' 8 קבע כי הנאמן יבדוק ויפקח באמצעות אנשי מקצוע על כך שהחברה מדווחת על רווחיה כראוי.

בהמשך ניתנו סמכויות לנאמן בקשר לתביעות החוב וחלוקת דיבידנדים. סע 26-27 להסכם שאושר עוסק בסמכות הנאמן לקבל דיווחים רבעוניים מהחברה ולמנות מפקח שיגיש דוחות רבעוניים בדבר רווחיות החברה. הנושים הביעו במסגרת ההסדר שאושר אמון בחברה ובמנהלה מר ציון זוארץ, (להלן: "מר זוארץ").

2. ביום 9.2.15, 6 ימים לאחר שאושר הסדר הנושים כאמור ביום 3.2.15, נחתם זיכרון דברים בין החברה למשיבה חברת רפאל חסן וזהבה א.א. בע"מ, (להלן: "המשיבה" או "הרוכשת"), למכירת זכויות החברה בפרוייקט אחוזת הנשיא בבית שמש. (להלן: "הפרוייקט"). מדובר בעסקת קומבינציה לבניית פרוייקט במגרש 146 בגוש 5211 חלקה 10 בבית שמש, עסקה הכוללת בניית בית מגורים ומרכז מסחרי ומשרדים חדש בן 9 קומות הכולל 36 יחידות מגורים, קומת מסחר בהיקף 690 מ"ר, משרדים ומתקנים נוספים. זאת, לפי הסכם שהיה לחברה עם חברת אחוזת הנשיא השקעות בע"מ (להלן: "אחוזת הנשיא"), מיום 6.6.12. למעשה, החברה הייתה הגורם שנתן שירותי בנייה לחברת אחוזת הנשיא שהייתה החוכר של המקרקעין ו בתמורה לבניית הפרוייקט, התמורה שקיבלה החברה הינם 36 יח"ד, כאשר ה חלק המסחרי בפרוייקט נותר בבעלות חברת אחוזת הנשיא והיה צריך להימסר לה לאחר סיום העבודות . לאור מצבה של החברה, מכרה היא בדרך של המחאת מכר בתמורה את זכויותיה למשיבה. חברת אחוזת הנשיא עמה התקשרה החברה, אישרה את העסקה.

3. מכירת הזכויות בפרוייקט למשיבה החלה בזיכרון דברים מיום 9.2.15, (להלן: "זיכרון הדברים" או "הזכ"ד"), התמורה לפני מע"מ הועמדה על 6,500,000 ₪. בנוסף, נקבעה תמורה בסך 1,000,000 ₪ עבור יתרת חומרים בשטח ציוד ותבניות. הנאמן עודכן אודות זכ"ד והעסקה הנרקמת ואף התייחס לזכ"ד במכתב מיום 12.2.15 למשיבה . ביום 20.2.15 נחתם הסכם מכר, (להלן: "ההסכם"), שצוין בו כי הינו בהמשך לזכ"ד. אחד מנושי החברה הגיש בקשה לביטול אישור הסדר הנושים והדיון בבקשה נקבע ליום 2.4.15. לקראת הדיון, ביום 31.3.15 הגיש ב"כ החברה עו"ד ויינברגר בקשה לאישור העסקה הנרקמת לפי הזכ"ד שצורף לבקשה, ויודגש כי לא צורף ההסכם למרות שנחתם לאחר הזכ"ד. לאחר הדיון ביום 2.4.15 נדחתה הבקשה שהוגשה לביטול הסדר הנושים. בהמשך אותו יום נמחקה בקשת החברה לאישור העסקה, כאשר הייתה מחלוקת אודות החלטה זו כפי שיפורט להלן.

4. למרות שהבקשה לביטול הסדר הנושים נדחתה, החברה לא הצליחה לעמוד בתשלום הראשון שנקבע בהסדר הנושים עד 4 חודשים מאישורו, כלומר עד ליום 2.6.15. יש לציין כי החל מיום אישור ההסדר ועד מינוי המפרקים הזמניים, הוגשו בקשות חוזרות ונשנות הנוגעות להסרת הסיווג של חשבונות החברה כמוגבלים וגריעת שיקים שסורבו, אולם בקשות אלו לא נענו , כאשר החלטה אחרונה בנושא ניתנה ביום 26.5.15 אז התבקשה תגובת הנאמן לתגובת הכונ"ר ולא היה ספק בידי בית המשפט לתת החלטה בנושא לפני צו מינוי המפרקים הזמניים.

5. לאור בקשה שהוגשה, מונו ביום 4.6.15 המפרקים כמפרקים זמניים. בהמשך, ביום 17.9.15 ניתן צו פירוק לחברה והמפרקים מונו לתפקידם זה. אחת מהפעולות שביצעו המפרקים היו חקירות בנוגע לפרויקט, ובהמשך הדרך הוגשה בקשה זו. הבקשה המקורית הוגשה כבקשה 57 בתיק. לאור הערות בית המשפט הוגשה בקשה מתוקנת כבקשה 66. עוד יש להוסיף כי הצדדים הגיעו להסדר דיוני ביום 14.8.15 במסגרת בקשה 37 ולפיו המפרקים לא יבקשו את ביטול העסקה האמורה אלא בקשה כספית וניתנו בטוחות מטעם המשיבה להבטחת אותה בקשה שתוגש.

פירוט התשלומים בעסקה
6. בהתאם להסכם, המשיבה רכשה את הפרוייקט בסך של 6,500,000 ₪ כמרכיב ראשון וכן חומרים ציוד ותבניות בסך של 1,000,000 ₪ כמרכיב שני לעסקה . סה"כ 7,500,000 ₪ ובתוספת 18% מע"מ בסך 1,350,000 ₪. סך הכול כולל מע"מ 8,850,000 ₪. יש צורך להבהיר מהי דרישת המפרקים בקשר לתשלומי העסקה שלשיטתם טרם שולמו לחברה.

7. ביום 18.05.15 שולמו למס הכנסה 59,137 ₪ על חשבון חוב של החברה. 5,300,000 ₪ שולמו בשיק בנקאי ביום 21.5.15 לבנק דיסקונט. 295,000 ₪ ניתנו ביום 21.5.15 בהמחאות דחויות למשרד עו"ד דורון אריאל ושות' כאשר לשיטת המשיבה סך של 150,000 ₪ מתוך הסך של 295,000 ₪ הופחתו מתוך התמורה בעסקה ולשיטת המפרקים לא צריך לזקוף דבר על חשבון העסקה בשל תשלום זה . יוער כי התשלום בסך 150,000 ₪ שנוי במחלוקת ולאור החלטה שניתנה, נושא תשלום זה הוחרג מהדיון לגבי החלק הארי של התמורה וככול שיהיה צורך ידון בנפרד. סך של 3,340,000 ₪ ניתנו בשישה שיקים לפקודת החברה, שיקים סחירים דבר שהיווה את אחת מנקודות המחלוקת המהותיות שבין הצדדים כפי שיפורט בגוף ההחלטה. 4 שיקים ע"ס 500,000 ₪ כל אחד, וכן שני שיקים ע"ס 670,000 ₪ כל אחד. כל השיקים לתאריך 21.5.15 למעט שיק ע"ס 670,000 ₪ שהיה לתאריך 30.5.15. סך הסכום המתקבל הינו 8,849,137 ₪. יש הפרש של 863 ₪ לסך הכולל שהינו 8,850,000 ₪.

8. לאחר שהצדדים הגישו סיכומיהם ביקשתי הבהרות בנוגע לתשלום המע"מ. נספח ז' לבקשת המפרקים היה בקשה שהוגשה בשעתו על ידי המשיבה עת יוצגה על ידי עו"ד יטיב, כאשר נספח ו' לבקשה האמורה היו שתי חשבוניות, 2614 וכן 2615 מיום 31.3.15. החברה הנפיקה לטובת המשיבה במועד זה את חשבונית 2614 ממנה עלה כי התמורה לפרוייקט הינה 6,500,000 ₪ + 1,170,000 ₪ מע"מ ובסך הכול 7,670,000 ₪. חשבונית 2615 הנוגע ת למכירת הציוד והתבניות בסך של 1,000,000 ₪ בתוספת מע"מ בסך 180,000 ₪ ובסך הכול 1,180,000 ₪. סכום המע"מ הכולל לפיכך עמד על 1,350,000 ₪. לשאלת בית המשפט השיב ב"כ המשיבה כי החשבונית התקבלה ביום 17.4.15 כלומר לפני שבוצעו התשלומים לעסקה. ב"כ המשיבה אישר כי את תיק המע"מ פתחה המשיבה ביום 21.4.15. כן הוצג אישור רואה חשבון כי החשבונית דווחה ביום 22.4.15. לאור כך שלא הייתה טענה מטעם המפרקים ולפיה המע"מ על העסקה לא שולם, ולאור כך שהסך של 150,000 ₪ ששולם לעו"ד אריאל אינו חלק מההחלטה, טענות המפרקים הזמניים כנגד המשיבה נוגעות לסך של 1,990,863 ₪.

9. כאן המקום לפרט כי הבקשה המתוקנת והמעודכנת, בקשה 66 הוגשה לאור הערות בית המשפט ביחס לבקשה 57. אחד הנושאים המהותיים שהמפרקים נדרשו לבדוק היה המעקב אחר פירעון אותם שיקים שמסרה המשיבה למר זוארץ ביום 21.5.18. מה שהתברר היה שמר זוארץ בעסקה סיבובית, באמצעות חלפני כספים, המיר את השיקים הסחירים שקיבלה החברה לכסף מזומן שהועמד לרשותו. לשאלה לאן הועברו הכספים לא ניתנה תשובה מ ניחה את הדעת מאת מר זוארץ.

תמצית טענות המפרקים
10. טוענים המפרקים כי ההסכם שנערך בין החברה למשיבה אינו אלא הסכם למראית עין. נטען כי התמורה שנקבעה בו אינה ראויה ונמוכה משמעותית משווי העסקה ושלא הוכח כי בוצעו מלוא התשלומים ומכל מקום התשלומים לא הועברו לחשבונה של החברה אלא לחשבונות אחרים וזאת בשעה שהחברה הייתה מצויה בהליך חדלות פירעון. טוענים המפרקים כי העסקה בוצעה תוך הפרת הוראות ההסכם שבין הצדדים. מפנים המפרקים לסע' 7(א)(1) להסכם הקובע תשלום מהותי של 1,300,000 ₪ בהפקדה לעו"ד יטיב עד להתקיימות תנאים מתלים והעברת הכספים לנאמן, אולם מתברר כי כספים לא הועברו מלכתחילה לעו"ד יטיב. טוענים המפרקים כי ההסכם קבע שלא יהיו שינויים בו אלא בכתב ולפיכך לא הייתה למשיבה כל זכות לשנות מהוראות ההסכם.

11. טוענים המפרקים כי ההוראה על איסור שינוי תנאים בהסכם הנוגע למקרקעין, הינה הוראה מהותית ולדבר יש להוסיף את הוראת סע' 8 לחוק המקרקעין התשכ"ט – 1969 הקובע כי עסקאות במקרקעין יש לערוך בכתב ולכן גם לשינוי צריך כתב. לטענת המפרקים סכום משמעותי ביותר, הסכום ששולם כנטען בידי המשיבה בשיקים סחירים, לא שולם לחברה. טוענים המפרקים כי המשיבה שיתפה פעולה באופן מלא על מנת שהשיקים שמסרה למר זוארץ לא יגיעו לחברה ושמדובר בכספים שהועברו למר זוארץ אישית ולא לחברה ולכן לא ניתן לזקוף תשלום זה על חשבון התמורה לעסקה שנערכה. טוענים המפרקים כי בהסכם צוין שלחברה מגיעים כתוצאה ממכר דירות סך של 7,033,898 ₪ תקבולים ומדובר בסכומים שלפי ההסכם, אינם מגיעים למשיבה אלא לחברה ולפיכך התבקשה השבתם, (כאשר יוער כי נושא זה נזנח על ידי המפרקים בסיכומיהם ולפיכך, מלבד הזכרת נושא זה כחלק מהטענות שעלו בבקשה, לא יהיה דיון בפריט בקשה זה).

12. טוענים המפרקים כי הצדדים לעסקה לא פעלו לפי ההסכם ובפרט התנאים המהותיים לו ולכל אין מדובר אלא בהסכם למראית עין שלפי חוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973, סע' 13 מדובר בהסכם בטל שאין לנהוג לפיו. לחילופין מדובר בהסכם שהרוכשת לא פעלה על פי הוראותיו בפרט בקשר לתמורה. טוענים המפרקים כי במועד כריתת ההסכם, 20.2.15, שווי הפרוייקט עמד על 9,700,000 ₪ בתוספת מע"מ לפי חוות דעת שמאית מטעמם והפער שבין שווי הפרוייקט לתמורה בעסקה מדבר בעד עצמו. המפרקים מפנים לאינדיקציות התומכות בטענותיהם ושעל המשיבה לשלם עבור מה שטרם שולם לחברה וכן לשלם את ההפרש שבין שווי הפרוייקט למחיר שבהסכם.
תמצית טענות המשיבה
13. המשיבה טוענת שיש לדחות את טענות המפרקים. טוענת המשיבה שאין כל עילה נגדה ושהמפרקים נאחזים שלא כדין בטענות הנוגעות לעסקה שנערכה כביכול שלא במחיר שוק. טוענת המשיבה שיש לדחות את הטענות הנוגעות לקנוניה והברחת נכסים כביכול ביצעה המשיבה, כאשר בית המשפט הופנה לנטל המיוחד בהוכחת טענות חמורות שכאלו. טוענת המשיבה כי מדובר בחברה פעילה ועצמאית במועד שבו בוצעה עסקת המכר ושולמה התמורה. טוענת המשיבה כי פעלה בסבירות, ואת התמורה העבירה רק לאחר שפנתה לנאמן ולב"כ החברה והבינה מהם שאין כל מניעה או מגבלה מלבצע את העסקה. טוענת המשיבה כי השיקים שנמסרו למר זוארץ ביום 21.5.15 סומנו "בקרוס" שמשמעותו שיש להפקיד את השיקים למרות שלא הייתה לה כל חובה לכך ושהיא יכולה הייתה להעביר הכספים לחברה באמצעות מר זוארץ גם במזומן.

14. טוענת המשיבה כי החברה הגישה בקשה לאישור העסקה לאור דרישת בנק דיסקונט ובית המשפט אישר כי אינו מפקח על הפעילות של החברה ומכאן ניתן לראות שלא הייתה מגבלה על ביצוע העסקה. טוענת המשיבה כי הי יתה רשאית לשנות מהוראות התשלומים בהסכם שכן אלו היו להגנתה, ולכן הייתה רשאית לוותר על ההגבלות שנקבעו. טוענת המשיבה כי לא הייתה צריכה להעביר לנאמנות לעו"ד יטיב כספים, שכן העדיפה שאלו ישמרו אצלה וההחלטה להעביר כספים התקבלה אצלה כאשר התמלאו התנאים המתלים לביצוע העסקה. התשלומים לשיטת המשיבה שולמו במעמד סגירת העסקה בל שכת רישום המקרקעין במעמד הצדדים כולל עו"ד מדואל נציג בנק דיסקונט. טוענת המשיבה כי העסקה שנערכה הייתה בתנאי שוק כדין תוך תשלום מלוא התמורה. לגבי תשלום השיקים, טוענת המשיבה כי לאור אישורו של ב"כ החברה לדרך התשלום, ב וצע הוא בתום לב ולא הייתה כל מניעה לכך. טוענת המשיבה כי נאמן החברה הנושים והמפרקים ידעו על העסקה זמן רב לפני שהושלמה. החל מהנאמן שקיבל עדכון ממר זוארץ וכן בשיחה עם הגב' חסן.

15. נטען שהעסקה נדונה בדיון שהתקיים ביום 2.4.15. טוענת המשיבה כי ב"כ החברה דיווח על העסקה בבקשה שהגיש ביום 30.3.15. המשיבה טוענת כנגד חוות דעת שמאי המפרקים שהינה מוגזמת ומופרכת ופרטי טענות המפרקים יובאו בדיון אודות שווי הפרוייקט בעת ביצוע העסקה. טוענת המשיבה כי אין מדובר בהסכם למראית עין אלא בעסקה אמיתת שלא הייתה בה כל מניעה כי תהיה ברווח למשיבה. לפיכך התבקש בית המשפט לדחות את הבקשה.

תמצית טענות הכונ"ר
16. הכונ"ר הצטרף לטענות המפרקים ולפיכך לא מצאתי מקום להרחיב בטענות אשר ישולבו כחלק מטענות המפרקים. בסיכומי הכונ"ר הייתה הפניה למקור משפטי נוסף לחיוב המשיבה, סע' 256(ג) לחוק החברות ולפיו בעסקה שנעשתה על ידי נושא משרה בחברה, תוך הפרת אמונים של נושא המשרה, ככול שהצד השלישי ידע על הפרת האמונים, החברה יכולה לתבוע מהצד השלישי פיצויים. המשיבה התנגדה לעילה זו שהעלה הכונ"ר.

הראיות
העדים
17. לבקשת המפרקים העידו הנאמן עו"ד אביחי ורדי וכן מי ששימש כב"כ החברה וכב"כ של מר ציון זוארץ, עו"ד אברהם (אבי) ויינברגר. המפרקים זימנו לעדות את מי שהיה הבעלים ומנהל החברה מר ציון זוארץ, והסתמכו על שתי חקירות שערכו לו במשרדיהם (מיום 8.6.16 וכן מיום 21.2.17). מטעם המשיבה ניתן תצהיר ונחקרה הגב' זהבה חסן, מבעלי החברה ומנהליה. כן העידו בעדות מקצועית השמאי ירון ספקטור מטעם המפרקים וכן השמאית דניאלה פז ארז מטעם המשיבה.

המסמכים העיקריים
18. המסמכים המהותיים הרלבנטיים למחלוקת הינם זכ"ד מיום 9.2.15 (כאשר יש לציין כי למסמך זה היו שתי ורסיות שאינן זהות, אחת צורפה במקור לבקשה שהגיש עו"ד ויינברגר מיום 30.3.15, הגרסה השנייה צורפה לתגובת עו"ד יטיב מטעם המשיבה מיום 30.6.15 ). מכתב מעו"ד ורדי מיום 12.2.15 המופנה לגב' זהבה חסן ומתייחס לזכ"ד שהועבר לעיונו. מסמך מיום 12.2.15 ולפיו הקבלן המבצע של הפרוייקט מיום 12.2.15 יהיה חברת רפאל חסן וזהבה בע"מ שהינה חברה "אחות" לחברה המשיבה כאשר הדבר נודע רק בחקירה הנגדית של גב' חסן. מכתב של עו"ד אריק נצר לנאמן מיום 18.2.15 כנגד מכירת הפרוייקט למשיבה, תוך דרישה להזדמנות לחברת משוב עבודות עפר להתמודד אף היא על הפרוייקט. החלטה מיום 20.2.15 של החברה באסיפה הכללית אודות מכירת הפרוייקט למשיבה. ההסכם מיום 20.2.15. הוצגו העתקי השיקים ששולמו ביום 21.2.15 ואסמכתאות על שאר התשלומים שלהם טענה המשיבה. בקשת עו"ד ויינברגר מיום 30.3.15 לאישור העסקה על בסיס הזכ"ד והחלטת בית המשפט מיום 2.4.15 אודות הבקשה, לאחר שבאותו יום התקיים דיון בנוגע לבקשת נושה לביטול הסדר הנושים. עותק מסרון "ווטסאפ" מיום 19.5.15 מאת עו"ד ויינברגר לגב' חסן בנוגע לאופן תשלום התמורה.

דיון
19. אקדים את מסקנתי ולפיה מצאתי כי העסקה בוצעה במחיר הנמוך משווי השוק של העסקה. יחד עם זאת ועל אף המחיר הנמוך , הדבר לא הגיע עד כדי כך שניתן לקבוע כי עסקינן בהסכם למראית עין שנכרת בין הצדדים או בעסקה שנערכה תוך הפרת אמון של מר זוארץ לחברה . מאידך, כדאיות העסקה שהייתה מאוד אטרקטיבית למשיבה , הביאה את המשיבה להסכים לדרישות שהתקבלו מטעם מר זוארץ בסמוך לסגירת העסקה, להעביר לידיו אישית שיקים סחירים וזאת תוך ידיעה ולכל הפחות עצימת עיניים לכך ש הכספים מועברים למר זוארץ ולא לחברה, ו כי הכספים לא יגיעו לנושים וזאת ימים ספורים לפני המועד האחרון לתשלום הראשון על חשבון התחייבויות החברה בהסדר הנושים, ו מסקנתי הינה שהמשיבה שיתפה פעולה להברחת כספים אלו וכי בוצעה הפרה שלא כדין של הוראות בהסכם שבין הצדדים שנועדו לטובת הנושים, כפי שיפורט להלן.

טענת המשיבה להרחבת חזית
20. לטענת המשיבה, מרבית מטענות המפרקים והכונ"ר אינן מופיעות בבקשה המקורית והמתוקנת והינם בבחינת הרחבת חזית אסורה ולפיכך יש לדחות את רוב טענות המפרקים על הסף. המשיבה מתנגדת לטענות לחיובה מכוח נושאים שלא עלו במקור בבקשה אלא רק בשלב הסיכומים. כך למשל נטען כי הזכ"ד לא הוזכר בבקשה המתוקנת ולפיכך לא ניתן למפרקים להעלות טענות בניגוד לאמור בבקשה בקשר לזכ"ד. דוגמא נוספת הינה שהיא תפסה חזקה בפרוייקט כבר ביום 12.2.15 כאשר העסקה הושלמה רק בסוף מאי 2015. מנגד, הכחישו המפרקים את הטענות להרחבת חזית תוך שטענו כי הינם בנחיתות אינפורמטיבית לעומת המידע שיש בידי המשיבה, וככול שהמשיבה למשל, במהלך חקירתה הנגדית של גב' זהבה חסן הודתה בעובדות כמו תחילת העבודות מטעמם ביום 12.2.15 הרי שאין ענייננו בהרחבת חזית. המפרקים הפנו לרע"א 2874/08 עיריית הרצליה נ' אברהם יצחק (15.5.08) שם נדון הכלל של הרחבת חזית, ונקבע כי כל עוד הדיון עוסק ביריעת המחלוקת שהוגדרה בכתבי הטענות, באופן שיאפשר לצד שכנגד להתמודד בצורה הגונה, הרי שאין מדובר בהרחבת חזית. מסכים אני עם המפרקים ולא מצאתי כי בסיכומיהם הורחבה החזית מעבר למתווה המחלוקת כפי שנקבעה בבקשה ובתגובה, וכי התאפשר למשיבה להתייחס לדברים ולאחר שנושאים שונים כמו שאלת תחילת העבודות עלתה רק בחקירתה הנגדית של גב' זהבה חסן. לפיכך אני דוחה טענות המשיבה להרחבת חזית המחלוקת שלא כדין.

טענות המפרקים בנוגע למחיר העסקה

שומת השמאי ירון ספקטור
21. המפרקים סמכו ידיהם על שומה שהוזמנה מהשמאי ירון ספקטור מיום 8.9.15. השמאי ספקטור התייחס לעסקה שנעשתה, מתן שירותי בנייה לפרוייקט שבו משולבים שטחי מסחר ומשרדים עם מגורים. התמורה לחברה עבור שירותי הבנייה של הפרוייקט הייתה 36 יח"ד שיכולה הייתה למכור. בהתאם לעסקה נשוא התיק, המשיבה נכנסה לנעליה של החברה, וזאת בהסכם מול חברת אחוזת הנשיא שהינה החוכרת של המקרקעין. השמאי ספקטור בדק את העסקה נכון ליום 20.2.15 שהינו מועד עריכת ההסכם שבין החברה למשיבה. בהתאם להסכם הובא בחשבן שיתרת הזכות בחשבון הליווי עומדת על סך כ – 2,800,000 ₪. כן הובא בחשבון כי לפי ההסכם, הוזכר כי עלות היתרה לבנייה מוערכת בסך של 19,000,000 ₪. הובא בחשבון כי התמורה לעסקה הינה 6,500,000 ₪.

22. השמאי ספקטור התייחס לדוחות חברת הפיקוח עליהם סמכה המשיבה, דוחות של פז כלכלה והנדסה עליהם חתומה הגב' דניאלה פז ארז, שמאית המשיבה. השמאי ספקטור התייחס בפרט לדוח ביצוע 8 מים 31.12.14 שהינו הדוח האחרון לפני ההסכם בין החברה למשיבה וכן לדוח ביצוע 9 מיום 31.3.14 שהינו הדוח הרבעוני הראשון שלאחר העסקה. בדו"ח 8 צויין כי הושלמו 39% מ העבודות בפרוייקט. בדו"ח 9 צויין כי הושלמו 46% מהעבודות בפרוייקט. לפיכך הביא השמאי ספקטור בחשבון כי מדובר בפרוייקט המצוי באמצעו. השמאי ספקטור ערך ניתוח של רווח יזמי ראוי. לשיטתו, בטרם תחילת העבודות ואף בטרם תכנון מפורט ובטרם היתר בנייה כשעדיין לא נמכרו דירות ואין עדיין מימון לפרוייקט, הרווח היזמי הראוי והמקובל עומד על 15%-18%. אלא שלאחר שהפרוייקט כבר כמעט באמצעו, לאחר שכבר נמכרו דירות, לאחר שהבנייה בעיצומה, הסיכון הולך ופוחת ולכן הרווח היזמי הסביר לקבלן שיחליף את זה שהיה בהתחלה הולך ופוחת. השמאי ספקטור מביא בחשבון סיכון של היזם החדש שנכנס בנעלי היזם הקודם. לפיכך השילוב שבין הסיכונים שיש בעת ההחלפה כ פי שהיה בענייננו מביאים לסברתו ולפיה הרווח היזמי הראוי צריך לעמוד על עד 10%-12% מהפרוייקט.

23. השמאי ספקטור הביא בחשבון את השקעת החברה בעלות רכישה, סך של 6,500,000 ₪. בנוסף, היתרה לפי החשבון של ההוצאות עד הסיום של הפרוייקט בסך 19,000,000 ₪, סה"כ השקעות בסך 25,500,000 ₪. מנגד, הביא השמאי ספקטור יתרת זכות בחשבון הליווי בסך של 2,800,000 ₪. להם הוסיף סך של תקבולים עתידיים מדירות מכורות בסך של 7,033,898 ₪. בנוסף, שווי מלאי הדירות שטרם נמכרו בסך של 22,311,000 ₪. סה"כ הכנסות צפויות 32,144,898 ₪. לפיכך מסקנת השמאי ספקטור שצפוי בפרוייקט יתר הכנסות על הוצאות בסך של 6,644,898 ₪ שהינם הרווח בפרוייקט. השמאי ספקטור מחלק את הרווח בפרוייקט בסך ההשקעות והשיעור המתקבל עומד על 26%. לשיטת השמאי ספקטור הרווח היזמי הסביר בשלב זה צריך להיות בין 10%-12%. בהתאם עורך השמאי חישוב שהגובה של התמורה המינימלית שהייתה מקנה רווח יזמי של 12% הינה 9,700,000 ₪ ומכאן מסקנתו ולפיה על המשיבה להשיב את ההפרש שבין סכום זה, לסכום ששולם בסך 6,500,000 ₪ שהינם 3,444,898 ₪ לפני מע"מ.

שומת השמאית דניאלה פז ארז
24. השמאית דניאלה פז ארז ליוותה את הפרוייקט בזמן אמת והיא זו שחתומה על דוחות הביצוע שמהם ניתן ללמוד על נתונים כלכליים רלבנטיים לפרוייקט. בהתאם סמכה היא על דוח ביצוע 8 שהינו ליום 31.12.14 וכן על דוח ביצוע 9 שהינו ליום 31.3.15. השמאית פז ארז הכינה מסמך מיום 1.11.15 שבו התייחסה לנתונים שבחו"ד השמאי ספקטור. השמאית פז ארז התייחסה לעסקה שבין החברה למשיבה ולפיה מלבד הסך של 6,500,000 ₪, המשיבה רכשה גם ציוד בסך של 1,000,0 00 ₪ שאף אותם היה צריך להביא בחשבון הוצאות הפרוייקט. הייתה התייחסות לסכום היתרה עליה סמך השמאי ספקטור, סך של 19,000,000 ₪ כאשר לשיטת השמאית פז ארז הסכום שמצוי בדוח ביצוע 8 עומד על סך של 20,070,000 ₪. עוד צויין כי לא הובא בחשבון מס רכישה בסך 325,000 ₪ שחל על המשיבה.

25. השמאית פז ארז התייחסה לעלות הוצאות הפיתוח שכן בניגוד לתמחור המקורי בסך 811,000 ₪, ההסכם עם העירייה הביאה לעלות פיתוח על סך של 1,457,000 שח, כלומר סך נוסף של 625,000 ₪. לפיכך החישוב המספרי שהיה מקום להביא בחשבון הינו רווח צפוי של 3,624,898 ₪ שבהתחשב בסך השקעות של 28,520,000 ₪, הביא לרווח בשיעור 13% מהעלות.

תשובת השמאי ספקטור
26. השמאי ספקטור התייחס לעמדת המשאית פז ארז במסמך מיום 17.1.16. לשיטתו, לגבי הסך של 1,000,000 ₪ עבור תבניות וציוד, הינו עבור ציוד שנותר אצל המשיבה בתום הפרוייקט כאשר לכל היותר יש להביא בחשבון פחת של 10%. לגבי היתרה החזויה להוצאות הקבלן הנכנס, הפנה השמאי ספקטור לסכום הנקוב בהסכם שבין החברה למשיבה בסך 19,000,000 ₪. לגבי מס רכישה, הסכים השמאי ספקטור שיש להוסיף להוצאות סך של 325,000 ₪. לגבי הוצאות נוספות שלא היו ידועות בעת עריכת ההסכם בין החברה למשיבה, טען השמאי ספקטור כי מדובר בבלצ"מ כלומר הוצאות בלתי צפויות מראש (להלן: "בלצ"מ"). טען השמאי ספקטור כי הלא צפוי נלקח בחשבון בתקציב הפרוייקט ולכן אין מקום להוספת עלויות. לפיכך, השמאי ספקטור עמד על חוות דעתו בכפוף לתיקון קל ולפיו הסכום שהיה מותיר בידי המשיבה רווח סביר של 12% מהפרוייקט הינו סך של 9,375,000 ₪.

חקירת השמאי ספקטור וטענות לקשיים כנגד סברתו, כפי שהעלו ב"כ המשיבה
27. לשיטת ב"כ המשיבה, מדובר בחוות דעת מגמתית שהשמיטה את עלויות הבנייה האמיתיות והוצאות כפי שהיו וזאת תוך מצג מסולף כביכול הרווח היזמי בפרוייקט עומד על כ – 30%. נטען כי לא נלקחו בחשבון הוצאות נוספות שהינם מס רכישה, (שבסוף השמאי ספקטור הסכים שיש להביא בחשבון), עלות ציוד שהייתה בסך של 1,000,000 ₪ שלא ניתן היה להשתמש בו מלבד ב פרוייקט. הוצאות מימון בסך של 1,070,000 ₪. נטען כי לא הובאו בחשבון עלויות פיתוח בסך 625,000 ₪ נוספים. כן לא הובאו בחשבון קשיים מול דיירים, למשל, דייר ששילם 350,000 ₪ בטעות לחשבון הליווי שהיה ביתרת חובה ושלא הושבו מהבנק. כך לא הובאו בחשבון הוצאות בלתי צפויות הקשורות לחוסרים בקומת החנייה בסך 201,890 ₪. לא הובאו בחשבון הוצאות איטום בסך 312,744 ₪. לא הובא בחשבון תשלום לאדריכל שהחברה הותירה לו חוב בסך 42,000 ₪. כן נטען להוצאות נוספות שעל המשיבה לשאת בהם. נטען כי יש להביא בחשבון את עדותה של גב' פז ארז לסך ההוצאה הצפויה כעלות בנייה בסך 20,700,000 ₪ ולא סך של 19,000,000 שהביא בחשבון השמאי ספקטור. נטען לסיכונים שלא הובאו בחשבון של יזם שנכנס באמצע פרוייקט במקום יזם קודם. נטען כנגד השמאי ספקטור שיכול היה לבדוק עלויות בפועל, אולם הוא נסמך על נתונים שהיו ידועים ביום 20.2.15 ולא בדק מעבר לכך ואף לא ביקר בפרוייקט עצמו.

חקירת השמאית דניאלה פז ארז וטענות לקשיים כפי שהעלו המפרקים
28. טוענים המפרקים כי הרווח הנגזר מהנתונים מוביל למסקנה ולפיה הפרוייקט נמכר במחיר נמוך לא סביר. לשיטת המפרקים עדותו של השמאי ספקטור הייתה מהימנה וקוהרנטית שיש לסמוך עליה בלבד. טוענים המפרקים כי השמאית פז ארז לא הביאה בחשבון כי מחירי הדיור עלו בשנים הרלבנטיות. נטען כי אין מקום להביא בחשבון את ההוצאות הנוספות עליהם הצביעו ב"כ המשיבה. ולסיכום נטען שיש להעדיף את חוות דעתו של השמאי ספקטור.

דיון בטענות הצדדים לגבי שווי הפרוייקט נכון ליום 20.2.15
29. בהתאם להסכם שבין הצדדים, הסכם מיום 20.2.15, לפיי סע' 5(ד) הוצהר כי על פי הדוח שניתן ביום 31.1.15 לבנק, עלות היתרה לבנייה הינה 19,000,000 ₪ ולפיכך אני דוחה טענות המשיבה ולפיהן יש להסתמך על הסכום שהיה נכון ליום 31.12.14 בשיעור גבוה יותר שהינו 21,070,000 ₪. יש להוסיף את עלות הרכישה בסך של 6,500,000 ₪ וכן עלות מס הרכישה בסך של 325,000 ₪. בין הצדדים עלתה מחלוקת בשאלת ההוצאה שהינה עלות ציוד ותבניות כאשר לשיטת המפרקים והשמאי ספקטור יש להביא בחשבון הוצאה זניחה בפריט זה שכן מדובר בציוד שיכול לשמש בפרוייקטים אחרים אולם בכפוף לפחת, כאשר לשיטת המשיבה יש מקום לראות את כל ההוצאה ככזו שלא ניתן להעביר לפרוייקטים אחרים. לאור כך שהשמאי ספקטור בחקירתו הסכים לפחת וקושי להעביר פריט זה לפרוייקטים אחרים בשיעור 10%-40% ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים, אני קובע כי מתוך הסך של 1,000,000 ₪ עבור הציוד והתבניות, 60% יש לזקוף כהוצאה בפרוייקט ורק 40% ניתן יהיה לשימוש עתידי, ולפיכך יש מקום להוסיף להוצאות המשיבה סך של 600,000 ₪. סך הכול הוצאות / השקעות עד כאן מגיעות לסך של 26,425,000 ₪. למועד זה, סה"כ הכנסות צפויות 32,144,898 ₪. סך ההכנסות כוללות הן את יתרת הזכות בחשבון הליווי, הן את התקבולים העתידיים מדירות שכבר נמכרו, והן את התקבולים הצפויים מדירות שטרם נמכרו.

30. המשיבה טענה להוצאות לא צפויות לאור כך שהחליפה היא את החברה בהסכם מול אחוזת הנשיא. נטען להוצאות שמעל ומעבר לסעיף המתוכנן "בלצ"מ" בהתייחס לפיתוח, להוצאות המימון וכן הוצאות נוספות שלא היו צפויות מעל ומעבר לסעיף המתוכנן של "בלצ"מ". בעניין זה אני מקבל את טענות המפרקים ולפיהם במועד העסקה, הצדדים לא ראו אלא את מה שהיה ידוע, כפי שלא היה ידוע כי יכול ומחירי הדירות יעלו כך לא היה ידוע כי הפיתוח בפועל יהיה גבוה יותר. לפיכך, יש להניח כי הצדדים סמכו על מה שהוגדר כלא צפוי בסעיף הבלצ"מ. לפיכך ובהינתן האמור, כאשר מפחיתים את סך ההשקעות בסך ההכנסות הצפויות, שיעור הרווח עומד על 5,719,898 ₪. כאשר מחלקים את הר ווח בסך ההכנסות הצפויות, אחוז הרווח היזמי המתקבל הינו 17.7%.

31. השמאי ספקטור סבר כי בשלב בו מצוי הפרוייקט הרוח היזמי הסביר הינו עד 12%. יובהר כי חישוב זה אינו מביא בחשבון את מצב החברה שהינו בהסדר נושים ואת החישובים לעת הצורך במימוש מהיר. שיעור הרווח של 12% משמעותו הינה שלשיטת השמאי ספקטור, בנתוני הפרוייקט הרווח היזמי הסביר צריך להיות 3,857,387 ₪. לפיכך, הסכום הסביר לפי שיטתו של ספקטור והמפרקים לעסקה, היה צריך לעמוד על סך של 8,775,801 ₪. במקרה שכזה ההשקעות / הוצאות היו עומדות על 28,700,801 ₪, ההכנסות היו נותרות 32,144,898 ש"ח. הרווח היה עוומד על 3,44,097 ₪. ובהתאם, חלוקת הרווח בהשקעות היתה מביאה לתוצאה של 12%. לפי חישוב זה, מדובר בהפרש שבין שווי העסקה הסבירה בסך של 8,775,801 ₪ למחיר העיסקה בפועל בסך של 6,500,000 ₪ ומכאן שדרישת המפרקים להפרש יכולה להיות בסך 2,275,801 ₪ (לפני מע"מ).

32. אלא שענייננו אינו בדיון התיאורטי, מה היה שווי העיסקה הראויה בין קונה מרצון למוכר מרצון. המוכר בענייננו הינו חברה בהסדר נושים אשר נדרשה להשיג בצורה דחופה כספים לצורך התפעול השוטף ולצורך תשלום הדיבידנד לנושים במועד שהלך והתקרב . כפי שיפורט בהמשך פסק הדין, המשיבה ידעה היטב את מצבה של החברה. העסקה הושלמה ימים ספורים לפני קריסת הסדר הנושים, ועל כך תהיה הרחבה בשאלה, האם אופן התשלום של יתרת העסקה בשיקים סחירים יכול להיחשב כתשלום לחברה. מכל מקום, בראש ובראשונה יש לראות מה היה האינטרס של החברה. העיד מר זוארץ כי לא ידע מה השווי הנכון והראוי וכל מה שהיה מול עיניו היה לחלץ את ההון העצמי של החברה כי החברה נזקקה לכספים . נכון הוא כי המשיבה החלה באמצעות חברת הביצוע שלה בעבודות בפרוייקט דבר שאפשר לה תקופת התארגנות כדי לדעת את מצב העבודות בפועל ובכך יתרון של אפשרות נסיגה מההסכם לפני השלמתו. יחד עם זאת, ברור הוא כי רכישת הפרוייקט מהחברה למקרה של כישלון הסדר הנושים, יכול להביא במקרה של הפרת המצגים בהסכם הרכישה לכך שלא יהיה למי לפנות. בעסקה שכזו יש סיכונים שבאו בפועל לביטוי בהוצאות מעבר לסעיף התקציב של "בלצ"מ". יש להסתכל על הדברים בעיניים של חברה המצויה בהסדר נושים וצריכה בדחיפות הכנסות והזמן הינו נתון מהותי. בשל כך, כאשר נמכרים נכסים בעת חדלות פירעון, יש ידיעה שיפוטית על כך שיש הפחתה בתמורה בשל הצורך במימוש מהיר ובשל כך שנכס נמכר כפי שהוא למעשה בלי אחריות. לפיכך מקובל כי הפחתת היקפים של 15%-20% משווי השוק של נכס הינו אפשרות סבירה במימוש בהליכי חדלות פירעון. יש במימוש בנסיבות שכאלו סיכונים החורגים משווי העסקה ממוכר לקונה מרצון.

33. ענייננו הינו בהקשר של השאלה שהציבו המפרקים, האם מדובר בעסקה שבאה לביטוי בהסכם למראית עין ושאינו משקף את ההסכם האמיתי שבין הצדדים. הכונ"ר אף טען לכך שמדובר בעסקה שבה בעל השליטה בחברה הפר את האמון של החברה בו בכך שמכר את הפרוייקט במחיר כל כך נמוך. במכלול הנסיבות, אכן, מחיר העסקה נמוך, ואף ברף הנמוך מאוד של המחיר הסביר שניתן היה לקבל עבור הזכויות בפרוייקט. לפי החשבון שלעיל העסקה בוצעה בשיעור של 74% משווי השוק של הזכויות . במכלול הנסיבות, ובהינתן מצבה של החברה, שרק ימים ספורים קודם לכן ניתן אישור להסדר הנושים שהחברה הציעה, חברה הזקוקה בדחיפות להכנסות, המחיר ששילמה המשיבה בעסקה אינו מגיע לכדי הסכם למראית עין שבין החברה למשיבה ולא לכדי הפרת אמונים של מנהל החברה בחברה, באופן שיש לחייב בו את המשיבה כרוכשת. המפרקים והכונ"ר לא טענו לעילות בטלות אחרות של ההסכם או עילות אחרות המצדיקות חיוב המשיבה בהפרש שבין מחיר העסקה לשווי השוק מקונה למוכר מרצון. לפיכך, ובמכלול הנסיבות שיפורטו להלן, אין מדובר בעסקה שהמפרקים הצביעו לגביה על עילת התערבות בדיעבד של בית המשפט . יחד עם זאת, כפי שנראה להלן, לאור האטרקטיביות של העסקה, כשלה המשיבה בסופו של יום, בעת סגירת העסקה, עת נתנה למר זוארץ שיקים סחירים, כשלה בכך שלא שילמה את יתרת התמורה לגורם הנכון שהינו החברה וזאת אף בניגוד להסכם שבין הצדדים.

34. לאחר הדיון במחיר העסקה, המשך הדיון יהיה בנקודות שונות שנדונו בין הצדדים, והדיון יוביל כפי שינומק להלן, למסקנה אליה הגעתי, כי אין מדובר בהסכם למראית עין אולם מצאתי קושי בתשלום המשיבה בשיקים סחירים ומפוצלים שיביא לחיוב המשיבה בסכומים שיפורטו .

אינדיקציות למסקנתי מתוך נקודות שונות שעלו בציר הזמן וראיות נסיבתיות
הזכ"ד וניסוחו
35. ביום 9.2.15 נחתם זכ"ד - זיכרון דברים בין החברה למשיבה. גב' זהבה חסן אישרה בחקירתה כי היא שניסחה את הזכ"ד ביחד עם כלתה עו"ד שרון חסן. גב' זהבה חסן העידה כי הזכ"ד הוכן במשרד של רו"ח טל חסן, (פרו' עמ' 50 ש' 19). הגב' חסן אישרה שהתייעצה עם עו"ד שרון חסן אך היא כדבריה הקובעת "המילה האחרונה" והאחראית. גב' חסן אישרה שעו"ד יטיב שייצג בהסכם לא היה בתמונה קודם עת נחתם הזכ"ד . בנוסח הזכ"ד שנחתם סוכם שהשיקים של התמורה יהיו לפקודת הנאמן. הזכ"ד מתייחס לעסקה ותנאיה. התמורה נקבעה לסך של 6,500,000 ₪ עבור הפרוייקט וכן סך של 1,000,000 ₪ עבור תבניות וציוד. לסכומים צריך היה להוסיף מע"מ. ההתרשמות הינה שגב' זהבה חסן הייתה מודעת היטב לנתונים ולנסיבות ואף יש לה הבנה משפטית טובה למרות שאינה משפטנית בהכשרתה (וכתצהירה, הינה חשבונאית ויועצת מס) . לגב' זהבה חסן נ יסיון רב בתחום והיא אף העידה שבמהלך המו"מ, בעלה מר רפי חסן לא היה שותף לכל הפגישות . מר רפי חסן עצמו לא הגיש תצהיר ולא העיד. בשלב הזכ"ד ביקשה גב' זהבה חסן כטענתה להגן על הכספים שבכוונת המשיבה היה לשלם בצורה המקסימלית בדרך של עירוב הנאמן. הדבר מקשה על טענת המפרקים כי כבר מההתחלה עת נערך הזכ"ד, שיקף הוא עסקה למראית עין.

רו"ח טל חסן
36. כפי שהעידה הגב' זהבה חסן, רו"ח טל חסן הינו האח של רפי חסן, בעלה של זהבה ובעלים משותף של המשיבה. רו"ח טל חסן שימש כרואה חשבון הן של החברה והן של המשיבה (פרו' עמ' 50 ש' 31). גב' חסן העידה על מעורבותו של רו"ח טל חסן עת נחתם הזכ"ד. מעבר לעניין הנסיבתי, לא הובאה ראיה מצד המפרקים לסיוע אקטיבי שאינו לגיטימי בעסקה לטובת המשיבה. יחד עם האמור, בנסיבות הקרבה המשפחתית כמו גם היות רו"ח טל חסן רואה חשבון של החברה ושל המשיבה, האפשרות של המשיבה לקבל מידע כלכלי וחשבונאי אודות החברה הייתה זמינה ביותר, העסקה הייתה למשיבה יותר וודאית מכל גורם פוטנציאלי אחר. בנוסף, מכאן ואילך למשיבה היה יותר מידע אודות מצב החברה והעמידה בהסדר הנושים מאשר לנושים או כל גורם אחר.

מכתבו של הנאמן עו"ד ורדי מיום 12.2.15.
37. בהוראת התשלום בזכ"ד, עליו חתמו הצדדים, התשלומים שנקבעו היו לפקודת הנאמן שנדרש לאשר את העסקה. בין הנאמן לגב' חסן נוצר קשר כאשר הביטוי שניתן היה במכתב מיום 12.2.15. במכתב הבהיר הנאמן לגב' חסן, כי אינו אחראי במסגרת סמכויותיו לפעילות של החברה וכל אחריותו הינה קבלת תשלומים לחשבון הנאמנות וחלוקתם בהתאם להוראות ההסדר. עוד ציין הנאמן כי, קיבל עדכון ממנהל החברה, מר ציון זוארץ על הרצון להתקשר בעסקה על בסיס הזכ"ד, כי בכוונתו לדווח על ההתקשרות בדו"ח שהוא עומד להגיש לבית המשפט ושאינו מעורה בפרטי הפרוייקטים שמנהלת החברה לאור הגדרת תפקידו, ולכן אין לו כל אחריות למידע שמסרה החברה בהקשר לזכ"ד. בעדותה של גב' חסן ניתנה פרשנות למה שכתב עו"ד ורדי, מכול מקום, המכתב מדבר בעד עצמו. מכתבו של עו"ד ורדי הפך להיות חלק מההסכם שבין הצדדים, לפי ה"הואיל" השביעי שהפנה למכתב האמור כנספח "ה" להסכם. דבר נוסף שניתן ללמוד מהשיחה של הנאמן ומחילופי הדברים שבינו לגב' חסן הינו בכך שהייתה ציפייה כי תקבולים שזכאית החברה יועברו לקופת ההסדר באמצעות הנאמן. גב' זהבה חסן יכולה הייתה להגיש לנאמן עדכון והתייחסות למכתבו ולהעמידו על כך שהיא אינה מתכוונת להעביר כספים דרכו, כפי שחשבה מלכתחילה. לאור כך שמה שנותר מחילופי הדברים בין גב' חסן לנאמן היה מכתבו של הנאמן, שם נכתב שהזכ"ד יובא לבית המשפט, היה על הגב' חסן לצפות ולהניח כי זו הציפייה הסבירה של הנושים, שהכספים יועברו באמצעות הנאמן. למעשה, גם בהסכם, הוזכר הנאמן והמכתב האמור כחלק מההסכם וגב' חסן יכולה הייתה להבהיר שהיא מתכוונת לשנות מכוונתה לגבי הדרך לשלם את תמורת העסקה.

קבלת החזקה בפרוייקט ביום 12.2.15
38. בחקירתה הנגדית של גב' זהבה חסן התבררה עובדה שלא צוינה בתצהיר העדות הראשית ולפיה כבר בשלב זה שהיה שלושה ימים לאחר החתימה על הזכ"ד ביום 9.2.15, ביום 12.2.15 החלה המשיבה בעבודות בפרוייקט וזאת באמצעות חברת ביצוע שבבעלות זהבה ורפי חסן. המשיבה טענה שאין מדובר בקבלת החזקה אולם משמעות תחילת העבודות באישור אחוזת הנשיא והבנק המלווה הינה כקבלת החזקה בפרוייקט. מה שיוצא הינו שהעסקה נטולת סיכונים עוד פחות ממה שהיה ידוע בעת הגשת הבקשה שכן למשיבה יש אפשרות לקבל נאותות של המידע הנוגע לחברה לא רק מרואה החשבון טל חסן, אלא באופן בלתי אמצעי באמצעות חברת הביצוע שלהם, אשר לגביה טענה גב' חסן כי אם העסקה לא הייתה יוצאת בסוף לפועל, הבנק המלווה אישר כיסוי הוצאות לפי התקדמות הביצוע. מדובר בנסיבה המצביעה על קירבה שבין החברה באמצעות זוארץ לבין המשיבה. מדובר במהלך חריג. יחד עם זאת, ככול שחלף הזמן וככול שהייתה התקדמות בביצוע, הדבר הפך את זהבה ורפאל חסן "למושקעים" יותר ויותר בפרוייקט, ובשילוב של נסיבה מהותית של מחיר עסקה נמוך במיוחד, הדבר היווה תמריץ ל"סגור" את העסקה גם "במחיר" של נטילת סיכונים לגבי טענות עתידיות של דרך התשלום ואדישות ואפילו הסכמה לדרך התשלום שידרוש מר זוארץ כתנאי לעסקה. הנסיבות האמורות תומכות בכך שמלכתחילה, לא הייתה העסקה למראית עין, אלא שניתן אפילו להסיק על נקיטת זהירות מצד גב' חסן על מנת לוודא את אטרקטיביות העסקה. אולם בהמשך, הוכחה נטילת סיכון ממשי בכול הנוגע לדרך התשלום שנלקח לצורך הבטחת מימוש העסקה. יום נטילת החזקה, 12.2.15, הינו היום שבו היו חילופי דברים עם הנאמן, שלא שותף במידע זה, כלומר גב' חסן בחרה שלא לשתף את הנאמן בכך שהעיסקה כבר יצאה לפועל נסיבה התומכת בטענות המפרקים.

ההסכם מיום 20.2.15.
39. ביום 20.2.15 נחתם הסכם מכר, (להלן: "ההסכם"), שצוין בו כי הינו בהמשך לזכ"ד. נושאים רבים נותרו בהסכם ובהמשך לזכ"ד. כך למשל, התמורה בעסקה עמדה על סך של 6,500,000 ₪ אולם לא הייתה התייחסות לנושא החומרים והתבניות אשר בזכ"ד הועמדו על סך של 1,000,000 ₪. היו מספר שינויים שיש לציינם. בהסכם, הושמט התנאי ולפיו התשלומים יהיו לנאמן. שמו של הנאמן, עו"ד אביחי ורדי הוזכר ב "הואיל" השלישי, שם הצדדים הגדירו אותו "כנאמן המוכר". סע' 4(א) להסכם קבע כי החברה מתחייבת להמציא את הודעת הנאמן לבית המשפט בדבר ההסכם עד ליום 1.3.15, נושא שהוגדר בהסכם כ – "הודעת הנאמן". סעיף התמורה, סע' 7 אשר במסגרתו פורט כיצד תשולם התמורה, קבע כי סכום של 1,300,000 ₪ יופקד עם החתימה על ההסכם בידיו הנאמנות של עו"ד ירון יטיב שהוגדר בהסכם "נאמן הקונה". הוגדר כי סכום זה לא ישוחרר אלא לנאמן המוכר, כלומר לעו"ד אביחי ורדי בהתקיים מספר תנאים מצטברים . הסכם המכר קבע בסע' 35 שבו שלא יחייב את הצדדים כל שינוי אלא אם יערך בכתב וי יחתם על ידי שני הצדדים. נושא התשלום בדרך השונה להוראות ההסכם ידון להלן.

40. ההסכם נערך על ידי עו"ד ירון יטיב. הגב' חסן העידה שהוא ייצג את שני הצדדים, (עמ' 48 ש' 20). החברה לא שיתפה את עו"ד ויינברגר בהסכם זה ואף נראה היה שהוא לא היה מודע להסכם שהרי מאוחר יותר, ביקש את אישור בית המשפט בבקשה 28 מיום 30.3.15 להתקשר בזכ"ד מיום 9.2.15, כאשר במועד הבקשה ההסכם היה "עמוק" בתוקף. גב' חסן אישרה שהמשיבה שילמה שכר לעו"ד ירון יטיב בשל ההסכם. אחת הנקודות העולות בהקשר לייצוג בעריכת ההסכם ואשר תישאל בהמשך, מדוע לא פעלה המשיבה להתייעץ עם עו"ד יטיב שערך את ההסכם, בקשר לפעולות הנוגעות למימושו, כמו למשל בשאלה בה התלבטה גב' חסן, האם אפשר לשלם בשיקים סחירים ומפוצלים ולהעבירם לידיו של מר זוארץ.

41. המפרקים טענו כי ההסכם הינו למראית עין ושיש סיכום אחר בין הצדדים. המפרקים טענו כי המשיבה פעלה בניגוד להוראות ההסכם ולהוראות המפורשות שלא לשנות מההסכם אלא בהסכמה נפרדת בכתב. הנושא ידון להלן. אם הצדדים היו רוצים ליצור חוזה למראית עין, יכלו לוותר על התנאי הכספי המפורש של העברת סך של 1,300,000 ₪ לנאמן המוכר כלומר לעו"ד ורדי ולמנוע את "ההתפתלות" של גב' זהבה חסן בקשר לאי העמידה בתנאי התשלום המפורש, לכל הפחות הנוגע לסך של 1,300,000 ₪ והדבר מקשה על קבלת טענת המפרקים כי בשלב זה של ההסכם היווה הוא הסכם למראית עין. פירוט נוסף יובא להלן במסגרת הנושא המתייחס ליום סגירת העסקה, 21.5.15 בו הועברו הכספים מהמשיבה למר זוארץ בשיקים סחירים.

בקשת הנושה לביטול הסדר הנושים ותגובה שהגיש הנאמן בחודש מרץ 2015
42. כבר ביום 19.2.15 עת הוגשה בקשה 15 מטעם משוב עבודות עפר ובטון בע"מ, נושה של החברה שיוצגה ע"י עו"ד אריק נצר, כנגד עמידת החברה ומר זוארץ בהתחייבויות לפי הסדר הנושים. בקשה 15 עסקה בטענה ולפיה מר זוארץ בניגוד להסדר הנושים, לא הגיש תצהיר אודות נכסיו. בהמשך, הגיש ביום 1.3.15 עו"ד נצר את בקשה 18 שעניינה ביטול הסדר הנושים. הוגשו בקשות נוספות. יש לציין כי עו"ד נצר הקדים פנייה לנאמן, במסגרתה טען נגד העסקה הנרקמת, ואף ציין במכתב מיום 18.2.15 כי מרשתו מוכנה לתת הצעה מסודרת לרכוש את פרוייקט בית שמש חלף המשיבה. העובדה ולפיה לא ניתנה בפועל הצעה חלופית, תומכת בטענות המשיבה. ביום 9.3.15 הנאמן הגיש תגובה לבקשה לביטול הסדר הנושים במסגרתה צויין כי הפרוייקט נמכר בסך של 7,500,000 ₪ בתוספת מע"מ, כאשר לפי סע' 79 לבקשה, הנושים צפויים ליהנות ממכירת הפרוייקט בסך של 2,000,000 ₪ שיכנסו לקופת ההסדר . ביום 24.3.15 הגיש הנאמן דין וחשבון פיננסי לו צורפה חוות דעת של בקר קמינסקי בע"מ. מטרת הבדיקה הייתה לבדוק מקורות להסדר הנושים מתוך נכסי החברה. בדו"ח הכלכלי מוזכר שהחברה מכרה את זכויותיה מול אחוזת הנשיא למשיבה בסך של 8,800,000 מיליון ₪ כולל מע"מ. הוגשה תשובה לתגובה וכן תשובה לתשובה. הדיון נקבע ליום 2.4.15 כאשר ניתנה הוראה לזמן את כל מי שיש לו נימוק התנגדות להמשך הסדר הנושים של החברה. הנלמד מהדברים הינו שהעסקה כמו גם הסכום לא הוסתרו מנושי החברה. מצד שני, נושי החברה קיבלו מידע ולפיו העסקה תתרום לקופת ההסדר סך של 2 מיליון ₪.

הדיון בבית המשפט מיום 2.4.15.
43. הדיון עסק בבקשת הנושה לביטול הסדר הנושים והתקיים בפני כב' השופטת שרה דברת. התקיים דיון שבו נכחו משתתפים רבים. עו"ד אריק נצר טען כנגד הנאמן, שיש לשיטתו לתת אמון בחברה ובמר זוארץ, כי יש חשש כבד להפרת ההסדר. עו"ד נצר טען כי לכל הפחות יש מקום להידוק הפיקוח על החברה. הנאמן התנגד לחששות כי ההסדר יקרוס וביקש לתת הזדמנות לפחות עד לתשלום הראשון לנושים, שצריך היה להיות בתחילת יוני 2015. עו"ד פריצקי שאז לא היה בתפקידו אלא ייצג את אחד הנושים, טען שאין מקום לעת הדיון לבטל את ההסדר אולם שיש צורך בפיקוח נוסף שלא ייעלמו כספים. הכונ"ר לאחר שנשמעו הנושים, טען שדעת רוב הנושים הינה שלא לבטל את ההסדר. הבקשה לביטול הסדר הנושים נדחתה ללא צו להוצאות תוך שלא הוטלו על הנאמן חובות נוספות לאלו המינימליות שנקבעו בהסדר הנושים .

בקשת עו"ד ויינברגר בקשר לעסקה, בקשה 28 מיום 30.3. 15.
44. סמוך למועד הדיון, ביום 30.3.15 הגיש עו"ד ויינברגר בשם החברה את בקשה 28 וזאת על בסיס הזכ"ד מיום 9.2.15. בפסקה שלפני נימוקי הבקשה ציין עו"ד ויינברגר כי אם יאשר בית המשפט את המכירה, ינוסח הסכם מכר כולל ומפורט. בדיעבד, מדובר במידע שגוי שהרי ההסכם נחתם כבר ביום 20.2.15. כלומר, עו"ד ויינברגר ולכאורה , לא היה מודע למהלכים בהם נקט מר זוארץ בשם החברה מול המשיבה ולא ידע כי מי שטיפל בכריתת ההסכם כמו גם מי שהתנהל ופעל לצורך קידום מימוש ההסכם היה עו"ד ירון יטיב. עו"ד ויינברגר פירט כי ההסכם יתרום להסדר הנושים כ – 2,000,000 ₪. בסע' 17 לבקשה נומק שבנק דיסקונט שהוא הבנק המלווה לפרוייקט, דרש את אישורו של בית המשפט. מה שיוצא הינו שהנושים קיבלו בצורה מפורשת את המידע ולפיו החברה כבר התקשרה בזכ"ד אשר הובא לידיעת הנושים, זכ"ד ולפיו הכספים בעסקה יהיו בחסות הנאמן. כן קיבלו הנושים מידע על היקף העסקה. בהחלטה מיום 30.3.15 נקבע כי בית המשפט יתייחס לבקשה לאחר הדיון בבקשה לביטול הסדר הנושים. ואכן, בית המשפט נתן החלטתו בבקשה ביום 2.4.15, אחרי הדיון שהתקיים בעניין הבקשה לביטול הסדר הנושים. החלטת בית המשפט תובא לפיכך להלן.

החלטת בית המשפט מיום 2.4.15, בבקשה 28 שהוגשה ביום 30.3.15.
45. אחר הדיון שהתקיים במסגרתו נדחתה בקשת נושה לביטול הסדר הנושים, בית המשפט, (כב' השופטת שרה דברת) נתן החלטתו בבקשה האמורה בזו הלשון:

"הבקשה לביטול הסדר נושים נדחתה היום בהסכמת המבקשת. חברה שאושר בה הסדר נושים, אינה מצויה בפיקוח ביהמ"ש וביהמ"ש אינו מפקח על פעילותה ואין מקום למתן צווים רק בגלל שבנק דיסקונט דורש זאת".

46. החלטת בית המשפט מדברת בעד עצמה. משמעות ההחלטה הינה פשוטה. שאלת אישור העסקה לפי הזכ"ד שהובא לפני בית המשפט אינה נושא לדיון. בית המשפט לא אישר את העסקה ולא קבע כל ממצא אחר באשר לעסקה וברור כי אם בעתיד תהיינה שאלות הנוגעות לעסקה, הדברים יבחנו בדיעבד כאשר הובהר כי לא תהיה התייחסות בבחינת "פרה רולינג" לעסקה המדוברת.

47. המשיבה טענה טענות הנוגעות כביכול לכך שבית המשפט אישר את העסקה למכירת הפרוייקט למשיבה, וההיתלות בהחלטה מדברת בעד עצמה. אלא שמדובר בטענות שעלו בדיעבד , שהרי המשיבה לא סברה שיש צורך באישור בית המשפט , כך עלה מהזכ"ד וגם מההסכם והמשיבה לא נמנעה מההתקשרות עם החברה. המשיבה אף לא פנתה בעצמה לבית המשפט. מה שיצא מעדותה של גב' חסן שאישרה כי עיינה בהחלטה הינו שהדבר מראה על עוד אינדיקציה לכך שהייתה מעורבת ומעורה היטב במצבה של החברה ומצב הסדר הנושים הפוטנציאלי. ברור שלמשיבה היה ענין רב בתוצאות הבקשה לביטול הסדר הנושים שהוגשה באמצעות עו"ד אריק נצר אולם יחד עם זאת, אני קובע כי המשיבה לא המתינה להחלטת בית המשפט בבקשתו של עו"ד ויינברגר ומה שההחלטה חיזקה אצל המשיבה היה שפחתו עוד הסיכונים שיש מהעסקה והאטרקטיביות של העסקה רק עלתה מבחינת המשיבה לאחר ההחלטה, דבר שהמריץ אותה לקדם את סגירת העסקה.

מעורבות המשיבה בהליכים הנוגעים לחברה מיום חתימת זיכרון הדברים 9.2.15 ועד ביצוע העסקה
48. המשיבה ערכה עסקה מהותית ביותר ביחס ליכולותיה. כך גם עלה מהדוחות הכספיים שהגישה, היקף העסקה למול היקפי הפעילות עובר לעסקה. מדובר בעסקה חריגה בהיקפה למשיבה. זהבה ורפאל חסן היו מושקעים בפרוייקט לא רק מבחינת היזמות והכניסה לנעלי החברה שהעבירה לה את הזכויות, אלא גם מבחינת חברת הביצוע שהינה חברה "אחות" למשיבה. היעלה על הדעת כי המשיבה לא הייתה מעורבת באותם רגעים קריטיים בהם נדון עתידו של הסדר הנושים? ובהמשך בתקופה שחלפה עד תשלום הכספים "וסגירת" העסקה בלשכת רישום המקרקעין? איני סבור כך. גב' חסן העידה על שעיינה בהחלטת בית המשפט על גבי בקשת עו"ד ויינברגר אולם לשיטתה עיינה רק בהחלטה ותו לא. איני מאמין לגרסה זאת. כפי שצויין הגב' זהבה חסן התברכה בכישרון רב ובניווט חברת בנייה וחברת ביצוע. כאשר נשאלה הגב' חסן עם מי היא התייעצה במשך התקופה, בחקירתה טענה כי התייעצה עם כולם כולל הנושים. אני סבור שהגב' זהבה חסן ידעה היטב על מצב החברה ועל מצב הדברים, לא פחות מכל אחד מהנושים שהתייצבו לדיון שהתקיים ביום 2.4.15.

המסרון ששלח עו"ד ויינברגר ביום 19.5.15 בשעה 18:31
49. המשיבה נערכה לשלם את התמורה לעסקה כשעדיין בשלב זה לא שולמו כספים על חשבון העסקה או כמעט לא שולמו. פירוט התשלומים הובא בפתח ההחלטה בסע' 8 לעיל . ההסכם קובע כיצד ישולמו 1,300,000 ₪. התמורה הייתה 8,800,000 ₪. תשלום בסך 59,137 ₪ שולם למס הכנסה וסך של 150,000 ₪ שעדיין במחלוקת אולם אינם נשוא החלטה זו וידונו בנפרד, שולמו לעו"ד אריאל. סך של 5,300,000 ₪ עתיד לעבור בהמחאה בנקאית לבנק דיסקונט. כיצד תשולם היתרה? והנה, ביום 19.5.15, מנפק עו"ד ויינברגר את המסרון הבא ובשל החשיבות יובא המסרון במלואו:

"לזהבה ורותם שלום

לבקשת ציון אני מאשר העברת השקים שמהווים את התמורה בעסקת פרוייקט הנשיא בבית שמש לידי מר ציון זוארץ.

על השיקים להיות ערוכים לפקודת חברת י.א.חי יזמות ואחזקות בע"מ או לפקודתי בהתאם לסיכום עם ציון.

בהצלחה לכולם

בכבוד רב,
אבי וינברגר, עו"ד"

50. מדובר במסמך שנשלח לגב' זהבה חסן וכן לעו"ד רותם מדואל שייצג את בנק דיסקונט בעסקה. עו"ד ויינברגר לא זכר בעדותו מדוע ביקש ממנו מר זוארץ להנפיק הודעה שכזו, אולם הוא פשוט כך עשה לבקשת מר זוארץ. למשיבה טענות כי הסתמכה על המסרון בכך שיכולה ה ייתה לשלם במזומן אולם היא הייתה זהירה ומסרה שיקים בדיוק לפי הוראתו של עו"ד ויינברגר, הגם שמדובר בשיקים סחירים ומפוצלים . גב' זהבה חסן בתצהירה, בסע' 22 טענה שגם הנאמן אישר את דרך העברת הכספים כפי שאישר עו"ד ויינברגר. אלא שטענה זו סותרת את הגישה של הנאמן ולפיה הכספים היו צריכים לעבור דרכו ובוודאי שלא הייתה לו סיבה לאשר את העברת הכספים כפי שבוצעה, והנאמן לא אישר את דבריה של גב' חסן . האמור בסע' 22 לתצהיר גב' זהבה חסן בכול הנוגע לנאמן אינו תואם את מה שהיה בפועל ואיני מאמין לגב' חסן שהנאמן אישר לה לשלם כך את התמורה. כפי שאפרט להלן גם עו"ד ויינברגר לא אישר כי המסרון היה על דעת הנאמן. הדבר היחיד שניתן ללמוד מהמסרון הינו שזו דרישת מר זוארץ כאשר המשמעות המעשית הינה כי לעתיד, למר ציון זוארץ אישית (להבדיל מהחברה וממצב שבו ימונה מפרק לחברה), לא יהיו טענות אם יפעלו לפי האמור במסרון של עו"ד ויינברגר, וכך בלבד. אבדוק לפיכך את טענת המשיבה בדבר ההסתמכות על המסרון.

"שיטה" של "הסתמכות" מצד המשיבה
51. תנאי התשלום נקבעו בהסכם. ההסכם שימר את רוח הזכ"ד. אמנם, לפי ההסכם ובניגוד לזכ"ד, הכספים לא היו אמורים לעבור במלואם באמצעות הנאמן, אולם סך של 1,300,000 ₪ כך נקבע בהסכם היו אמורים לעבור באמצעותו, ועל כך ארחיב להלן. ההסכם מדבר בעד עצמו. לשיטת הגב' זהבה חסן, מי שייצג את הצדדים לעסקה היה עו"ד יטיב. עו"ד ויינברגר לא היה מעורב בהסכם. מה יכול להיות טוב יותר מלשאול את עורך הדין שטיפל מטעם הצדדים בעסקה, כיצד נכון יהיה להשלים אותה מבחינת התשלומים? אם לא עו"ד יטיב, ניתן לפנות לנאמן עו"ד ורדי. ואולי, הדבר הכי טוב מבחינת המשיבה , זה להתייעץ עם עורך דין שהוא מטעם המשיבה, כך למשל, יכולה הייתה גב' זהבה חסן להתייעץ עם כלתה הגב' שרון חסן שטיפלה בעניינים משפטיים של החברה. ואם לא, אולי לשאול את רואה החשבון של החברה, גיסה, אחיו של רפאל, רו"ח טל חסן. למעשה, עו"ד ויינברגר לא נשאל על ידי גב' חסן כיצד לנהוג, אלא העביר את עמדתו של מר ציון זוארץ אישית, ולפיו כך הוא מבקש וזה דרישת ציון, בלי קשר לשאלה האם זוהי ההסכמה החוזית והאם אין מקום לנקוט באמצעי זהירות ולו מינימלי בתשלום היתרה, במיוחד במצב החברה לעת התשלום, מצב אותו גב' חסן ידעה היטב .

52. כאן המקום לציין כי המשיבה נהגה בסוג של "שיטה". במכתב של הנאמן מיום 12.2.15 ראתה כביכול שאין שום מגבלה על הנושא הכספי מול החברה ואפשר לנהוג בלי לחשוש אולי יש צדדים שלישיים שיכולים להיפגע כמו הנושים . בהחלטת בית המשפט מיום 2.4.15 כביכול אישר בית המשפט את העיסקה שבה המשיבה רכשה את הפרוייקט ראת ה אישור במקום שלא היה כזה. והנה, במסרון ששלח עו"ד ויינברג לגב' זהבה חסן, מיום 19.5.15 רואה כמקור סמכות מחייב שיפתור את המשיבה מכל אחריות בנוגע לתשלומי התמורה. איני סבור כך ואף הנני סבור כי משמעות הדברים הינה ששולמו כספים לציון אישית , באדישות לשאלה האם בהכרח יועברו כספים אלו לקופת הנושים וזאת לאור מסקנתי ולפיה ציון הבהיר חד משמעית כי ללא תשלום שיאפשר לו לשלוט בכספים, לא תהיה עסקה.

שישה שיקים סחירים
53. כפי שפורט, במועד סגירת העסקה בלשכת רישום המקרקעין, ביום 21.5.15, מסרה מטעם המשיבה הגב' זהבה חסן למר זוארץ שישה שיקים לפקודת החברה, שיקים שאין מחלוקת שסחירותם לא הוגבלה. מדובר היה בסך כולל של 3,340,000 ₪. 4 שיקים ע"ס 500,000 ₪ כל אחד, וכן שני שיקים ע"ס 670,000 ₪ כל אחד. כל השיקים לתאריך 21.5.15 למעט שיק אחד ע"ס 670,000 ₪ שהיה לתאריך 30.5.15. גב' זהבה חסן מסרה שזה היה לבקשת מר זוארץ שטען שצריך לשלם לספקים תוך שטענה כי יכולה הייתה לתת גם במזומן אולם היא נהגה בזהירות וכך פעלה באישור עו"ד ויינברגר והנאמן. מר זוארץ טען כי זו הייתה דרישתו שאם לא כן לא הייתה מבוצעת עסקה תוך שהתברר כי מר זוארץ ערך פעולות שהביאו לכך שתמורת השיקים הועברה לידיו אישית. הנאמן לא אישר את טענתה של גב' חסן ושוכנעתי כי בטרם מתן השיקים, היא לא שוחחה עם הנאמן על הדרך לתשלום התמורה לעסקה כאשר למעשה לא שוחחה עם הנאמן כנראה בכול התקופה מאז הקשר הראשוני בפברואר 2015.

כאשר גב' זהבה חסן נשאלה האם הבינה למה פיצול השיקים ההסבר היחיד שניתן הוא שזה היה לבקשת מר זוארץ ושזה לא נאסר עליה ושהיא עמדה בהנחיית עו"ד ויינברגר. תוך הבאה של כלל הנסיבות, שוכנעתי כי גב' זהבה חסן רצתה מאוד את העסקה ושהחברה האחות שעסקה בביצוע כבר הייתה מושקעת מאוד בפרוייקט כך שאכן, העברת התמורה בדרך שנעשתה הייתה לבקשת מר ציון זוארץ אישית תוך אדישות המשיבה לכך שהכספים לא יגיעו לא לחברה ולא לנושים. טענת גב' זהבה חסן בדבר פיצול התשלום לשיקים על מנת לשלם לספקים הינה היתממות שאותה אני דוחה, שכן התרשמותי מגב' חסן ה ייתה שהיא הבינה היטב את מצב הדברים.

עדות מר ציון זוארץ
54. מר זוארץ נחקר בחקירה הנגדית בבית המשפט, אולם קודם לכן נחקר פעמיים בחקירות בפני המפרקים, וזאת בתאריכים 8.6.16 וכן 21.2.17. לטענת ב"כ המשיבה, לאחר החקירה הראשונה, אין מקום להסתמך על עדותו של זוארץ בחקירה השנייה, שכן בין החקירות התרחש אירוע בתיק פשיטת הרגל של זוארץ, בו משמש המפרק עו"ד פריצקי כנאמן לנכסי החייב זוארץ, פש"ר 4919-06-15. עלתה טענה ולפיה מר זוארץ קיבל הבטחה כלשהי כי תמורת עדות טובה או זכייה בתיק הפירוק, תהיה לו הקלה בתנאים לקבלת הפטר בתיק הפש"ר שלו וזאת מאת עו"ד אביב פריצקי שהינו בעל תפקיד בשני התיקים. הדברים עלו תוך כדי הדיון ביום 23.3.17 באמצע חקירתו הנגדית של מר זוארץ תוך שהייתה התלבטות מסוימת מצד ב"כ המשיבה, האם לסיים את חקירתו של מר זוארץ באותו מועד או שהחקירה תושלם בישיבה נוספת ולאחר שב"כ המשיבה יבדקו את תיק הפש"ר על מנת לגבש עמדתם. רצה הגורל ובשלב זה של הדיון, הייתה תקלת חשמל נמשכת, כפי שפורט בעמ' 38 לפרוטוקול והיה אילוץ להמשיך את חקירת מר זוארץ בישיבת יום 3.5.17.

55. המשיבה לא הוכיחה כי מר זוארץ קיבל מאת בעלי התפקיד בתיק טובת הנאה כלשהי. יחד עם זאת, מר זוארץ העיד כי בזמן אמת, בפרט בימים של שלהי חודש מאי 2015 מצוקתו הייתה הגדולה ביותר והוא נאלץ לשקר לאנשים. מצב הדברים הגיע לידי כך שבסוף מאי ברח הוא מהארץ, הסדר הנושים קרס בהעדר תשלום לנושים כפי שנקבע עד ליום 2.6.17 , ביום 4.6.17 ניתן צו למינוי מפרקים זמניים וביום 7.6.15 ניתן בתיק הפש"ר צו לכינוס נכסי מר זוארץ. לפיכך, אכן, יש קושי לסמוך על עדותו של מר זוארץ ולא ניתן להסתמך על עדותו היחידה בנושאים שונים, אולם יכול ועדותו תסייע לעדויות אחרות כולל נסיבתיות או שעדותו תהיה רלבנטית כאשר יהיו לה חיזוקים חיצוניים . כך למשל, כאשר מר זוארץ העיד כבר בחקירה הראשונה מיום 8.6.16 שנערכה בפני המפרקים, על כי היה חסום בבנקים ודרישתו לשישה שיקים הייתה בהמשך לכך, ובחקירה השנייה מיום 21.2.17 פירט כי לא הייתה נערכת עסקה אם המשיבה לא הייתה מחלקת את התשלום לשישה שיקים סחירים ובמפורש שלא למוטב בלבד לאור הנימוק כי הוא יצטרך להעבירם דרך הבנק ושהוא חסום בבנק.

עדות עו"ד אבי ויינברגר
56. עו"ד אבי ויינברגר שימש כמייצג החברה וכמי שהגיש בשמה את הבקשה לאישור הסדר נושים. כן שימש עו"ד ויינברגר כעו"ד אישי של מר ציון זוארץ. למרות האמור, התברר כי זוארץ לא שיתף אותו בכול הפעולות הקשורות לחברה כולל אלו מאז אישור הסדר הנושים ועד לביטולו. כך למשל, הטיפול בעסקת הפרוייקט בבית שמש לא היה באמצעותו אלא ע"י עו"ד ירון יטיב. במועד החקירה נשאל עו"ד ויינברגר האם הוא מכיר את פרטי ההסכם, התשובה הייתה שרק קצת וגם זה בדיעבד. עו"ד ויינברגר לא ידע שחלק מהתמורה שולמה בשיקים סחירים ולא זכר את המסרון ששלח כאשר הוא הניח שזה היה לבקשת זוארץ ומכל מקום שלא הייתה לו כל כוונה לאשר שיקים סחירים.

באופן קונקרטי נשאל עו"ד ויינברגר על בקשה 28 מיום 30.3.15, מדוע צירף את הזכ"ד מיום 9.2.15 ולא את ההסכם מיום 20.2.15 התשובה הייתה שלא היה ידוע לו על ההסכם. באופן כללי טען עו"ד ויינברגר כי כל פעולותיו היו בתיאום עם הנאמן. לגבי המסרון מיום 19.5.15 אותו כלל לא זכר, הוא לא אישר שהמסרון היה בתיאום עם הנאמן כטענת גב' זהבה חסן למרות העדות הכללית ולפיה התייעץ עם הנאמן . עו"ד ויינברגר מסר שמשרדו עבד בטירוף מערכות ושהוא לא זוכר היטב את הדברים. בהמשך (עמ' 18 ש' 10) מציין הוא כי: "אני מערבב בראשי גם את מה שהיה אחר כך וזו לא תשובה אמיתית". לפיכך צריך להיזהר שלא ללמוד מה שלא נאמר בעדות, בשל "הערבוב" שעו"ד ויינברגר תיאר. באופן קונקרטי, לא שוכנעתי שהמסרון מיום 19.5.15, היה על דעת הנאמן כפי שטענה המשיבה. בעדותו, עמ' 15 ש' 18 נשאל מר זוארץ באופן מפורש לגבי המסרון והתשובה הייתה כללית כי כל פעולה הייתה באישור הנאמן, ומקריאה פשוטה של התשובה יכול ויהיה מי שיטען כי עו"ד ויינברגר אישר כי המסרון הינו בתיאום עם הנאמן, אולם מדובר בהוצאת דבר מהקשרו ועו"ד ויינברגר לא אישר כי שוחח עם הנאמן בטרם שלח את המסרון ולא שוכנעתי שכך היה.

57. עו"ד ויינברגר ציין כי הזדהה מאוד עם זוארץ ופעל עבורו כי הוא האמין לזוארץ שיצליח לעמוד בהתחייבויותיו. הדוגמא של הגשת בקשה ביום 30.3.15 בקשר לעסקה לפי הזכ"ד מעלה קושי. מצד אחד הוא מודר מפעילות הקשורה באופן קונקרטי לפרויקט בבית שמש. מצד שני הוגשה בקשה כאילו שעו"ד ויינברגר ממש שותף לעסקת בית שמש, בקשה ממנה הניחו הנושים כי התמורה תעבור דרך הנאמן ובכך מצג שאינו תואם את המציאות כלפי הנושים. המשיבה טענה כי הסתמכה על החלטת בית המשפט מיום 2.4.15 ושגב' זהבה חסן עיינה בהחלטה שניתנה על גבי מסמך שלם כולל נספחים והמסקנה הינה שאף היא, ידעה על המצג שנוצר ושהובא בידי עו"ד ויינברגר ולפיו כשני מיליון ₪ יועברו מתוך תמורת העסקה לקופת הנאמנות.

המע"מ על העסקה
58. כפי שעלה בהחלטת הביניים שניתנה ביום 28.12.17, החברה הנפיקה את חשבוניות 2614 וכן 2615 על שתי העסקאות, למימוש הזכויות בסך 6,500,000 + מע"מ ועבור התבניות סך של 1,000,000 + מע"מ. המע"מ בעסקה עמד על סך כולל של 1,350,000 ₪ והחשבוניות שהחברה הנפיקה היו ליום 31.3.15. המשיבה אישרה כי קיבלה את החשבוניות ביום 17.4.15, וכי ביום 21.4.15 פתחה לראשונה, למרות שהחלה בפעילות בשנת 2013, תיק מע"מ. המשיבה אישרה כי יום אחרי פתיחת תיק המע"מ ביום 22.4.17, הגישה את החשבונית לצורך קבלת התשומות. יחד עם האמור, התשלומים עבור העסקה, ויש לציין כי לא שולם דבר סמוך לכריתת ההסכם, שולמו החל מיום 19.5.15 ובימים שסמוכים לכך. המפרקים לא בחנו נושא זה כחלק מהחקירות של מר זוארץ ושל הגב' חסן. לכאורה, לאור כך שאין טענות על העדר תשלום המע"מ על העסקה, מה שיוצא, הינו שהחברה שילמה את המע"מ סמוך ליום 31.3.15 והמשיבה כנראה גם קיבלה את התשומה לאחר הגשת החשבונית ביום 22.4.15, כחודש לפני התשלום הראשון על חשבון תמורת העסקה. כאשר שילמה המשיבה בשיקים סחירים, שולם למר זוארץ גם תשלום חלף המע"מ נושא שכבר נסגר הרבה קודם למועד העסקה.

59. נושא חריג ומוזר זה מראה על יחסים מיוחדים שהיו בין הצדדים. כפי שכבר צויין לעיל, המפרקים אינם טוענים למע"מ ולפיכך מתוך השיקים הסחירים שניתנו לזוארץ, יש להפחית את המע"מ בסך 1,350,000 ₪, כלומר מתוך 4 שיקים של 500,000 ₪ וכן 2 שיקים של 670,000 ₪, יש להביא בחשבון כי גב' חסן מסרה סך של 1,990,000 ₪ (בנטרול המע"מ), אשר המפרקים לגביהם הוכיחו שנמסרו לגורם הלא נכון ובדרך הלא נכונה תוך סיוע ושיתוף פעולה במטרה להבריח את הסכום מהנושים, והנסיבות סביב שאלת תשלום המע"מ ומועד התשלום, תומכות בגרסת המפרקים.

טענת המשיבה בדבר העדר הגבלה על דרך התשלום
60. המשיבה טענה שיכולה הייתה לשלם את תמורת העסקה במזומן, אולם היא נהגה בזהירות ושקיפות ולכן נתנה שיקים, אמנם 6 שיקים ובכך פוצל סכום התמורה אולם למרות שמדובר בשיקים סחירים, מדובר בשיקים שחייבו הפקדה בבנק ובכך עשתה מעל ומעבר. כאן יש לשים לב לדרך שעברה המשיבה מאז תחילת העסקה ועד סופה. בהתחלה, המשיבה ערכה זכ"ד שבו התמורה הייתה אמורה להיות משולמת כולה לנאמן וזאת לפי זכ"ד שהיא ניסחה, תוך שהיא ביקשה בכך להגן על המשיבה מפני טענות אפשריות עתידיות לתשלום לגורם הלא נכון . זאת, ביום 9.2.15. הנאמן הסכים לקבל כספים ולא ניתן לזקוף את השינוי לדרישות הנאמן. בהסכם מיום 20.2.15, הכפיפות לנאמן והעברה אליו הוגבלה לסך של 1,300,000 ₪. בסגירת העסקה ביום 21.5.15 הסכום שלא נדרש לגורמים כמו הבנק, עבר בשיקים סחירים לידיו של מר זוארץ. המשיבה היא שבחרה ללכת לקראת דרישותיו של מר זוארץ ואין זאת אלא כפי ששוכנעתי, בשל העסקה האטרקטיבית מאוד שהמשיבה יכולה הייתה לאבד אם לא הייתה נענית לדרישותיו של זוארץ. הדבר תומך בטענות המפרקים אשר חזרו ושאלו כלשונם, הכיצד לא רעדה ידה של המשיבה עת מסרה למר זוארץ אישית, שיקים סחירים ומפוצלים שהיה ברור כי לא יגיעו לקופת החברה.

לחילופין, הסך של 1,300,000 ₪ לפי ההסכם.
61. בהסכם מיום 20.2.15, פורט בסע' 7 כיצד תשולם התמורה, כי סכום של 1,300,000 ₪ יופקד עם החתימה על ההסכם בידיו הנאמנות של עו"ד ירון יטיב שהוגדר בהסכם "נאמן הקונה". הוגדר כי סכום זה לא ישוחרר אלא לנאמן המוכר, כלומר לעו"ד אביחי ורדי בהתקיים מספר תנאים מצטברים. הסכם המכר קבע בסע' 35 שבו, שלא יחייב את הצדדים כל שינוי אלא אם יערך בכתב וי יחתם על ידי שני הצדדים. נושא התשלום היה ענין שלטובת צד שלישי ולפיכך גם ככה היה קושי לשנות את קביעת הצדדים להסכם בדבר העברת הסך לעו"ד אביחי ורדי הנאמן קל וחומר כאשר מדובר בהסכם הנוגע למקרקעין . אני דוחה טענות המשיבה לפיהן נשמרה לה הזכות לשנות את דרך התשלום של הסך האמור, סך של 1,300,000 ₪ שלא לחברה באמצעות עו"ד ורדי הנאמן. ניתן להעלות על הדעת נימוקים שלא להעביר את הכספים לנאמנות באמצעות עו"ד יטיב אולם בסופו של דבר, העברת שיקים סחירים למר זוארץ, חלף הסעיף החוזי המפורש שתכליתו העברת סך של 1,300,000 ₪ באמצעות הנאמן, אינה אלא סיכון שנטלה המשיבה על עצמה, סיכון שהתממש במסגרת בקשת המפרקים. לפיכך, גם אם לא הייתי קובע כי המשיבה שילמה את הסכום בסך 1,990,863 ₪ לגורם הלא נכון, כלומר למר זוארץ אישית ולא לחברה, וגם אם קביעה זו תיהפך ככול שהמשיבה תערער על החלטה זו, מסקנתי החלופית הינה שצודקים המפרקים בעילה חילופית לחיוב המשיבה בסך בהיקף של 1,300,000 ₪, שהינה לאור הפרת ההסכם אשר המפרקים לגביו עומדים במקום החברה וטוענים בצדק לעמידה על זכויותיה.

טענת המשיבה ולפיה המפרקים לא מיצו את פעולות העקיבה אחר הכספים שהועברו לזוארץ
62. טוענת המשיבה כי הגם שהתברר כי מר זוארץ באופן סיבובי, הביא לתוצאה ולפיה השיקים הסחירים נפרעו אליו אישית, על המפרקים היה למצות את המעקב אחר סכומים אלו ומשלא עשו כן, אין מקום לבוא בטענות למשיבה. אני דוחה טענה זו. ככול שהקביעה הינה שהמשיבה למעשה, לא שילמה לחברה אלא למר זוארץ אישית כספים, אין מוטל נטל על המפרקים להוכיח כי מר זוארץ לא העביר את הכספים לחברה. מלכתחילה, דרשתי מהמפרקים שיעשו מאמץ לעקוב אחר הכספים שיצאו מחשבון הבנק של המשיבה אולם לאחר שהתברר כי כספים אלו הגיעו למר זוארץ, ועל כך אין מחלוקת, איני סבור שמוטל נטל נוסף על כתפי המפרקים לכך שמר זוארץ לא העביר את הכספים לחברה. זאת במיוחד כאשר המשיבה כך שוכנעתי, ידעה היטב שהכספים לא יגיעו לחברה. לפיכך, אני דוחה הטענה ולפיה המפרקים לא מיצו את פעולת העקיבה אחר הכספים שהועברו למר זוארץ.

מסקנה וסיכום
63. כפי שפורט לעיל, שקלתי את העדויות וכן את הראיות כולן, אלו שבמסמכים ואת הראיות הנסיבתיות ומסקנתי הינה שהמפרקים לא עמדו בנטל השכנוע להוכחת הטענה ולפיה ההסכם מיום 20.2.15 הינו חוזה למראית עין, באופן שיש להורות על ביטולו, (ולאור הסכמות הצדדים - שעל המשיבה לשלם את ההפרש הכספי בין התמורה ששולמה לשווי כחלף ביטול העסקה). לא שוכנעתי כי המפרקים הניחו תשתית ראייתית ממנה ניתן לבסס את טענת הכונ"ר להפרת אמונים של מר זוארץ כלפי החברה בכול הנוגע להתקשרות בעסקה, הפרה שמקנה למפרקים את הזכות לדרוש את ההפרש הכספי מאת המשיבה. לא שוכנעתי כי הייתה הסכמה חיצונית למחיר עסקה או לתנאי עסקה שונים. מאידך שוכנעתי בטענות המפרקים בכול הנוגע לשאלת אופן התשלום, נושא שאינו נוגע לשורשו של ההסכם אלא לשאלה האם המשיבה שילמה את תמורת ההסכם לגורם הנכון, לחברה ולא לזוארץ ומה ההפרש שניתן לקבוע לגביו שלא שולם לחברה .

64. התמיהות הרבות העולות נוכח פיצול תמורת העסקה, זו שמעבר לתשלום לנושה המובטח ובנוגע לששת השיקים הסחירים, מצביעות לא רק על חוסר זהירות מצד המשיבה אלא על אינטרס שהיה למשיבה, שהמפרקים עמדו בנטל השכנוע בו, להעביר חלק מכספי התמורה באופן שמר זוארץ קיבל הכספים אישית, תוך הברחת כספים אלו מהחברה ומנושיה על מנת לשמר את העסקה ערב קריסת הסדר הנושים . לפיכך, מסקנתי הינה שיש לחייב את המשיבה לטובת המפרקים המבקשים, בסך שפורט כהפרש הכספי שלא שולם על חשבון תמורת העסקה, (ראו סע' 8 לעיל,) סך של 1,990,863 ₪. זאת, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 21.5.15 ועד התשלום הפועל. גם אם לא הייתי קובע את חובת ההחזר האמור, ולחילופין, לאור הפרת ההסכם בידי המשיבה, היה מקום לחייב המשיבה בסך של 1,300,000 ₪ מיום 21.5.15 אולם כאמור התוצאה הינה חיוב המשיבה בסכום של 1,990,863 ₪ (חיוב הכולל את הסך החלופי של 1,300,000 ₪).

בנוסף, המשיבה תשלם הוצאות המפרקים בסך 40,000 ₪ וכן הוצאות הכונ"ר בסך של 10,000 ₪.

זכות ערעור לבית המשפט העליון בתוך 45 יום.

ניתנה היום, י"א אדר תשע"ח, 26 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.