הדפסה

בית המשפט המחוזי בבאר שבע עתפ"ב 653-09-18

בפני
כבוד ה שופט אלון אינפלד

המערערת
ועדה מקומית לתכנון ובניה ערד
ע"י ב"כ עו"ד חיים שימן

נגד

המשיבים

  1. משה ברנד
  2. נחמה ברנד
  3. ישראל גולד
  4. שפרה גולד
  5. פנחס מרקוביץ
  6. אהרון ויטמן
  7. נחמה ויטמן
  8. שמחה מרקסון
  9. יצחק ויינשטיין
  10. פנחס הישריק
  11. פנחס ורדיגר
  12. שרה ורדיגר
  13. אלתר לב
  14. רבקה לב
  15. יוסף יוסקביץ
  16. אריה זיידמן
  17. רבקה זיידמן
  18. אלתר זיידנר
  19. לאה זיידנר

כולם ע"י ב"כ עו"ד מרינה צייגר עו" ד ביאלוסטוצקי

3. חורה גז בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אוריאל ברששת

9. ישראל ליברמן
10. מרים ליברמן
16. לאה לפה
17. שמחה לפה
22. הירש יוסקביץ
29. ברוך נוסבוים
30. שרה נוסבוים
31. משה פשנדזה
32. אסתר פשנדזה
כולם ע"י ב"כ עוה"ד יהושע שוירץ וביאלוסטוצקי

33. שלמה פנחס ליברמן
34. נעמי פיגא ליברמן
שניהם ע"י ב"כ עו"ד רעות אביטל - ס.צ

20. יעקב רוטנברג
21. מרים רוטנברג
28. יהודה שטייר
35. יוסף לב עקיבא
כולם ע"י ב"כ עו"ד ליאורה גלאובך – ס.צ.

פסק דין
זהו פסק דין בערעור על החלטה שניתנה בהליכים רבים כאחד, אישומים בעבירות תכנון ובניה, בהקשר להתקנה ראשונית של בלוני גז ניידים לשימוש ביתי, בעיר ערד. בהחלטתו, ביטל בית משפט השלום את כל ההליכים שהיו תלויים ועומדים לפניו, וקבע כי לכל הנאשמים בתיקים מסוג זה עומדת הגנה מן הצדק, נוכח פגם במדיניות האכיפה של הוועדה המקומית לתכנון ובניה בערד. הוועדה לתכנון ובניה מערערת על החלטה זו, בטענות מהותיות ודיוניות. טענתה המרכזית של המערערת היא כי בידה תשובות טובות לטענות ההגנה מן הצדק שקיבל בית המשפט, אלא שלא ניתנה לה הזדמנות נאותה להביא את התשובות לפני בית המשפט, בטרם נתן את החלטתו הגורפת. לטענת המערערת, מדובר בטענות שכלל לא נטענו על ידי מרבית המשיבים, ובית המשפט למעשה טען עבורם. לחלק מן המשיבים גם כן טענה נגד החלטת בית המשפט אשר דחתה טענה אחרת שהעלו, ואף אלה טוענים כי לא ניתנה להם הזדמנות נאותה להוכיחה.

יאמר, כי חלק הארי של השיקולים המשפטיים הנוגעים למדיניות האכיפה של המערערת ביחס להתקנת בלוני גז ביתיים, נדון בהרחבה במסגרת עתפ"ב 58010-02-19 לפה ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ערד (מיום 29.3.20). אולם, בעוד הדיון בפרשת לפה עסק בעיקרו בהיבטים מהותיים של העבירה בה מדובר ומדיניות האכיפה, בערעור דנן נבחנים ההיבטים הפרוצדוראליים של טענות ההגנה מן הצדק, במרכזם החובה לברר את העובדות באמצעות ראיות, בטרם הכרעה בטענת הגנה מן צדק.

אגב כך, נידונות כמה שאלות דיוניות כלליות, בהן הדרך המתאימה לבירור המחלוקות העובדתיות העומדות ביסוד טענות מקדמיות, החובה להגדיר יריעת מחלוקת לפני הכרעה במחלוקת, חשיבות ניסוח מדויק של כתבי אישום גם בעבירות תכנון ובניה, הגשת "ראיות לכאורה" לערכאת הערעור כאשר לא התקיים משפט, החשיבות של אסרטיביות דיונית נוכח התחמקות משפיטה, מחדל אי חקירת הנאשם כעילה לביטול כתב האישום, ועוד.

תוכן עניינים:
פרק
פסקה

הרקע להחלטת בית משפט השלום
1
המחלוקת על עצם קיומה של עבירה
6
טענות הגנה מן הצדק – תיקים שונים בפרשה אחת
10
עיקרי טענות ההגנה מן הצדק שנטענו בפרשה
14
ההליכים אליהם התייחסה החלטת בית המשפט
22
ההחלטה ונימוקיה
28
הערעור והתשובות
39
נימוקי הערעור
44
נימוקי התשובה
62
היבטים דיוניים בערעור
85
הערת אגב - על זכויות נאשמים ואסרטיביות דיונית
95
יישום עקרונות שנקבעו בפרשת לפה וסוגיות נוספות
101
התקנה לראשונה של בלוני גז ניידים היא פעולה הטעונה היתר
104
טעות במצב משפטי ו"קים לי"
107
המעטפת
118
טענת אפליה ביחס לנאשם שזוכה
123
מדיניות האכיפה, החריגה, החידוש והמשמעות
125
טענות לרדיפה עדתית
133
הערת אגב - לעניין אופן העלאת הטענות המקדמיות
137
טענות אחרות ביחס למדיניות עיריית ערד
144
כיצד מכריעי ן בטענת הגנה מן הצדק כאשר העובדות במחלוקת
148
סיכום, תוצאה כללית והכרעה בתיקים הפרטניים
165
סיכום
165
התוצאה הכללית
175
תו"ב 8742-05-15 – ברנד משה ונחמה וחורה גז בע"מ – משיבים 1-3
185
תו"ב 28770-06-15 – מדוויל רות (נאשמת) וחורה גז בע"מ - משיבה 3
188
תו"ב 27184-09-14 – ישראל ושפרה גולד – משיבים 4 ו-5
192
תו"ב 26776-09-14 – מרקוביץ פנחס אליעזר – משיב 6
194
תו"ב 26537-09-14 – אהרון ונחמה ויטמן – משיבים 7 ו-8
197
תו"ב 26464-09-14 – ליברמן ישראל ומרים – משיבים 9 ו-10
202
תו"ב 16779-08-14 – מרקסון שמחה בונין – משיב 11
204
תו"ב 16756-08-14 – ויינשטיין יצחק והישריק פנחס – משיבים 12 ו-13
209
תו"ב 16736-08-14 – ורדיגר פנחס אהרון ושרה – משיבים 14 ו-15
214
תו"ב 16715-08-14 – לפה לאה ושמחה – משיבים 16 ו-17
217
תו"ב 16708-08-14 – לב אלתר ורבקה – משיבים 18 ו-19
220
תו"ב 42890-12-16 – רוטנברג יעקב ומרים וחורה גז- משיבים 20, 21, 3
222
תו"ב 16506-08-14 – יוסקוביץ הירש ויוסף – משיבים 22 ו-23
225
תו"ב 27594-09-14 – זיידמן יהודה אריה ורבקה – משיבים 24 ו-25
230
תו"ב 27815-09-14 – זיידנר בנימין אלתר ומינדל לאה–משיבים 26 ו-27
233
תו"ב 16766-08-14 – שטייר יהודה – משיב 28
236
תו"ב 27680-09-14 – נוסבוים ברוך ושרה – משיבים 29 ו-30
240
תו"ב 26905-09-14 – פשנזדה משה ואסתר – משיבים 31 ו-32
243
תו"ב 26692-09-14 – יוסף לב עקיבא – משיב 35
246
התיק החריג – הפרת צו ואי זימון לחקירה
249
תו"ב 39834-03-15 ליברמן שלמה ונעמי, וחורה גז בע"מ משיבים 33, 34 ו- 3
249
הרקע וטיעוני הצדדים
249
ה ימנעות מחקירת הנאשם – דיון משפטי – ותוצאה
258
הערות אחרונות
269

הרקע להחלטת בית משפט השלום:
החל משנת 2013 החלה הוועדה לתכנון ובניה בערד לחקור, להזהיר ולהגיש כתבי אישום בעבירת תכנון ובניה, נגד בעלי דירות בערד אשר התקינו בדירותיהם בלוני גז ניידים ללא היתר. מקצת ההליכים בתיקים אלה הסתיימו. 20 התיקים נושא הערעור היו עדיין תלויים ועומדים לפני בית משפט השלום, רובם עמדו בשלב הטענות המקדמיות, כאשר ניתנה החלטת בית משפט השלום (כב' השופט א' סולקין), מיום 17.7.18. החלטה, המבטלת את כל ההליכים בגין מעשים אלה, מחמת קיומה של הגנה מן הצדק. המדובר בהחלטה גורפת, החלה למעשה על כל התיקים, שהיו עדיין תלויים ועומדים לפני ערכאת הדיון, בשלבים שונים של ההליך.
יאמר כי, לפחות כעולה מטענות הצדדים, לא הוגשו כתבי אישום בעבירות תכנון ובניה בגין התקנת בלוני גז לראשונה בדירות מגורים בשום מקום בישראל, מלבד בעיר ערד. כן יאמר, כי גם בערד לא הוגשו כתבי אישום מסוג זה עד תחילת גל האכיפה הנוכחי, בגין אירועים משנת 2013.
במסגרת הדיון בכתבי אישום אלה ודומיהם, במרבית המקרים, לא הוכחש עצם ביצוע מעשה ההתקנה במישור הפיזי. ככלל, נטענו בתיקים השונים טענות הגנה משלושה סוגים שונים. הסוג הראשון היה טענות לגבי האחריות לעבירה במישור היסוד הנפשי. נטען בחלק מן התיקים לקיומה של הגנה בשל " טעות במצב משפטי" מכוח סעיף 34יט לחוק העונשין. מכיוון שזהו סייג לאחריות פלילית שקביעת קיומו תלויה ככלל בשמיעת ראיות, לכאורה אין מקומו במסגרת טענות מקדמיות ולא צריך היה להביא לביטול כתב אישום. אולם, עניין זה תפס מקום מרכזי בהנמקת בית משפט השלום, ועל כך יפורט בתיאור ההחלטה.
קבוצת הטענות השנייה כללה טענות " הגנה מן הצדק", ממגוון רחב של סוגים ועילות. טענות מסוג זה נטענו בתיקנו במגוון צורות, חלקן נדחו אך חלקן השפיעו על הנמקת בית משפט השלום. חלק מהטענות שנדחו, או לא קיבלו ביטוי בהחלטת בית המשפט, נטענו בערכאת הערעור, כנימוקים לדחיית הערעור.
קבוצת הטענות השלישית באה לשכנע את בית המשפט כי הפעולה עצמה, התקנת מתקן המאפשר חיבור בלוני גז ניידים, אינה פעולה הטעונה היתר לפי חוק התכנון והבניה, וממילא התקנת בלונים ללא היתר אינה מהווה עבירה. טענה כזו יכולה להיות טענה מקדמית, כמובן. אולם, קבוצת הטענות השלישית אינה במוקד ההחלטה נושא הערר, אך הן עומדות ברקע לה. לפיכך, יורחב מעט בעניין זה, כדי לאפשר את הבנת הרציונל העיקרי של החלטת בית משפט קמא, וחלק מטענות התשובה לערעור.

המחלוקת על עצם קיומה של עבירה
כאמור, קבוצת הטענות השלישית היא כי אין מדובר בעבירה. יובהר כי השאלה, אם התקנת בלוני גז ניידים לראשונה בבית מהווה פעולה הטעונה היתר בניה, נדונה מספר פעמים בפסיקה, ולא הוכרעה באופן חד משמעי בבית המשפט העליון. רוב פסקי הדין שעסקו בשאלה זו ניתנו בבית משפט השלום בבאר שבע, וככלל נקבע כי אכן מדובר במעשה הטעון היתר (לפי סעיף 145(א)(2) לחוק התכנון והבניה, לפי סעיף 145(א)(3) לחוק התכנון והבניה, או שניהם). יאמר מיד, כי ההחלטה העומדת לערעור דנן, לא דנה ישירות בשאלה זו, אם כי כב' השופט סולקין הביע עמדה לפיה הוא נוטה לסבור שהמעשה אינו מצריך היתר, מבלי לקבוע מסמרות.
בבית משפט זה, כערכאת ערעור, ניתנו עד היום שלושה פסקי דין אשר דנו בעצם קיומה של חובה לקבל היתר להתקנת בלוני גז ניידים. הראשון היה עפ"א 58608-12-14 חורה גז בע"מ נ' וועדה מקומית לתכנון ובניה ערד (5.4.15 - מפי כב' השופטת ג' שלו) שם נקבע כי מדובר בעבודה הטעונה היתר תוך הדגשת סעיף 145(א)(3) לחוק כבסיס לחובה. השני היה פסק דין בעפ"א 64149-12-15 זיסקינד נ' וועדה מקומית לתכנון ובניה ערד (4.2.16 – מפי כב' השופט י. אלון, אז נשיא בית משפט זה), בו זוכה המערער ונקבע כי הנחת בלוני גז אינה בגדר "עבודה טעונה היתר" לפי אף אחת מהחלופות. השלישי, שניתן לאחרונה כאמור, עתפ"ב 58010-02-19 לפה ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ערד (29.3.20 - מפי הח"מ), שם נקבע כי המעשה אמנם אינו מחייב היתר מכוח סעיף 145(א)(3) לחוק, אך כן מצריך היתר כמעשה של "הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו", מכוח סעיף 145(א)(2) לחוק התכנון והבניה.
חשוב לציין עוד כי, עקב החלטת בית המשפט המחוזי לזכות את מר זיסקינד, הוגשה בקשה למתן רשות ערעור לבית המשפט העליון, ובקשה זו נקבעה לדיון. לאחר דיון ממושך במעמד הצדדים, על פי הצעת בית המשפט, חזרה בה המדינה מבקשתה. זאת, לאחר שבית המשפט העליון העיר בדיון כי ראוי לבקש היתר למעשה כזה, נוכח התחייבות המשיב דהתם לפנות לקבל היתר, ונוכח הערת בית המשפט כי נוכח התחייבות זו אין צורך לדון בבקשה הקונקרטית (רע"פ 2262/16 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ערד נ' דוד שרגא גפייבל זיסקינד, ראו הפרוטוקול וההחלטה מיום 12.12.16).
בהליכים שהתקיימו לאחר מכן הייתה מחלוקת לגבי משמעות ההחלטה של בית המשפט העליון. המערערת, בטיעוניה בתיקים השונים, הסתמכה על כך שבפרוטוקול נרשם שבית המשפט העליון אמר שהוא סבור שראוי לבקש היתר בגין המעשה, וביקשה מהמדינה לוותר על הבקשה למתן רשות ערעור, נוכח התחייבותו של מר זיסקינד לבקש היתר. נציגי נאשמים טענו בתיקים שונים כי החשוב הוא שהערעור נדחה, כך זיכויו של מר זיסקינד בבית המשפט המחוזי נשאר על כנו, ומהווה פסק דין מנחה. כאמור לעיל, בפרשת לפה הוכרע בבית משפט זה, שנית, כי מדובר אכן במעשה הטעון היתר וממילא בעבירה. כאמור, ההחלטה בפרשתנו, נושא הערעור דנן, לא קובעת מסמרות בשאלה המשפטית עצמה, ואינה נשענת על הנחה משפטית לכאן או לכאן. אולם, החלטתו של כב' השופט סולקין כן נסמכת על כך שיש מקום למחלוקת בסוגיה, וכי קיימת אי בהירות בשאלה. הכול, כפי שיוסבר בהמשך.

טענות הגנה מן הצדק - תיקים שונים בפרשה אחת
במסגרת ההליכים השונים בערכאות השונות, נשמעו טענות הגנה מן הצדק מגוונות עד מאוד. חלקן טענות הנוגעות באופן קונקרטי לנאשם זה או אחר, על פי נסיבותיו. אולם, עיקר טענות ההגנה מן הצדק הופנו כלפי מדיניות ההעמדה לדין, והצדק בעצם ההעמדה לדין בעבירה זו, התקנת בלוני גז ניידים ללא היתר בניה.
חשוב להזכיר כי אמנם מדובר ב"פרשה" אחת במובן הרחב, גל האישומים בערד בגין התקנת בלוני גז ניידים. אולם, בכל תיק ותיק מדובר בנאשם, זוג או חברת הגז, המואשמים בעבירה קונקרטית, במקום קונקרטי, בעבירה שנתגלתה בתקופה מסוימת, וקוימו לגביה הליכים מסוימים. לכן, כאשר מדובר בממצאים שבעובדה ביחס לטענת הגנה מן הצדק, המתקבלים בתיק אחד, לא בהכרח יהיה להם משמעות בכל התיקים. אמנם, ממצא לחובת המאשימה הנוגע למדיניות הכללית בהעמדה לדין, אפשר שייזקף לחובתה גם בתיק אחר בו מיושמת אותה מדיניות עצמה. אולם, לכאורה ועל דרך הכלל, כאשר נאשם לא הצליח להוכיח את טענתו להגנה מן הצדק הנוגעת למדיניות הרחבה, כגון בטענת אפליה עדתית ביחס למדיניות אכיפה מסוימת, אין זה שולל מנאשם אחר בתיק אחר, שטרם היה לו יומו בבית המשפט, לנסות להוכיח את אותה טענה, בוודאי אם מבקש הוא להסתמך על ראיות אחרות.
מצד שני, כאשר מדובר בטענות דומות, וכאשר נקבע בתיקים ראשונים תקדמים לגבי דרך בחינת קיומה של הגנה מן הצדק, יש הלשכה מתיק לתיק. העקרונות המשפטיים שנקבעו בתיק אחד, יחד עם ממצאים עובדתיים לחובת הרשות, עלולים להשליך גם על תיקים אחרים, בתנאים מסוימים. דומה, כי על רקע קונסטרוקציה משפטית זו החליט בית משפט השלום כי די באותן טענות הגנה שנטענו בחלק מן התיקים, לפניו ולא בפניו, טענות אשר התקבלו על דעתו, כדי להצדיק החלטה גורפת בכל התיקים השייכים לאותו "פרשה" במובן הרחב.
יחד עם זאת, יש לזכור שבכל תיק ותיק יש לבחון את עובדות המקרה הקונקרטי, ולבחון אם התנאים שהקימו הגנה מן הצדק התיק פלוני, או שללו הגנה מן הצדק בתיק אלמוני, מתקיימים גם בתיק החדש. אחת הטענות העיקריות של המערערת נגד החלטת בית המשפט מסתמכת על עקרון משפטי זה, כפי שיוסבר בהמשך.

עקרי טענות ההגנה מן הצדק שנטענו בפרשה
במסגרת פרשה כללית זו, פרשת בלוני הגז בערד, נטענו טענות הגנה מן הצדק בתיקים שונים, בתקופות שונות ובערכאות שונות. חלקן היו טענות ממוקדות בנוגע להליך קונקרטי וחלקן טענות כלליות בנוגע לפרשה כולה. חלקן נטענו בתיקים שכבר הסתיימו וחלקן נטענו בחלק מהתיקים נושא הערעור. חלקן נטענו בערכאות הדיון, חלקן בערכאת הערעור וחלקן בשתי הערכאות. חשוב להדגיש שוב, שלא כל הטענות נטענו בכל התיקים. יתרה מכך, בין התיקים שנסגרו בהחלטת בית משפט קמא היו תיקים בהם לא נטענו טענות מקדמיות בדבר הגנה מן הצדק מהסוג שהתקבל, או בכלל. אולם, בית משפט השלום החליט להורות על סגירת כל התיקים, בגין חלק מהטענות שנטענו בחלק מן התיקים. זאת, כטענה מקדמית ממש ומבלי לקיים בירור עובדתי מלא. לכן, על מנת להבין טוב יותר את הלך החשיבה של בית המשפט השלום, נכון לסקור גם כאן את סוגי טענות "הגנה מן הצדק" שהועלו בהליכים השונים, הנוגעים לפרשה בכללותה.
הטענה הראשונה להגנה מן הצדק נוגעת לעצם היות המדיניות בערד מיוחדת וחריגה. המערערת לא הצליחה להצביע על אף הליך פלילי לפי חוק התכנון והבניה, ביחס להתקנת בלוני גז ניידים לדירת מגורים, אשר הוגש על ידי וועדה לתכנון ובניה בכל עיר אחרת בישראל. נטען כי זוהי אכיפה בררנית או אפליה לא מוצדקת בין תושבי ערד ליתר אזרחי המדינה, וכי די בכך כדי לקבוע כי מדובר במדיניות פסולה.
טענה נוספת היא טענה לאכיפה בררנית במובן הפשוט, הנובעת מאפליה עדתית פסולה, למעשה רדיפה עדתית . נטען כי בפועל מדובר במדיניות המכוונת לפגוע בעדה מסוימת מתוך הקהילות המתגוררות בערד – קהילת חסידי גור. נטען כי בפועל רק חרדים הועמדו לדין בעבירה זו, רובם ככולם חסידי גור. זאת, מתוך מניע פסול, הרצון לפגוע בחסידי גור דווקא, במטרה לדחוק את רגליה של חסידות גור מן העיר. מניע, המתבטא גם בהחלטות אחרות של עיריית ערד ושל הועדה לתכנון ובניה בעיר.
בחלק מן התיקים נטען כי, אף בהנחה שבית המשפט סבור שהתקנה לראשונה של בלוני גז היא עבירה, לא ראוי להעמיד לדין בעבירה זו, נוכח קיומה של מחלוקת משפטית. הרי, עצם קיומה של העבירה שנוי במחלוקת בין פוסקים. הדעה המזכה מתבטאת גם בפסק דין אחד לפחות בבית המשפט שלערעור, אשר לא נהפך באופן פורמאלי בבית המשפט העליון. לפי טענה זו, אין זה צודק להעמיד לדין בגין עבירה, כאשר עצם האיסור טרם הובהר בפסיקה חד משמעית. כיצד יכול האזרח לדעת כי מדובר באיסור, אם בתי המשפט עצמם חלוקים בדעותיהם?
טענה דומה היא שיש פסול בעצם ההעמדה לדין בגין מעשה אשר נחשב בעבר למותר. זאת, כאשר קיומו של איסור הוא בבחינת חידוש משפטי אשר מתברר "על גבם" של אזרחים תמימים, אשר לא ידעו על האיסור. ודוק, אין כאן טענה המוגבלת לקיומה של "טעות במצב משפטי" באופן פורמאלי. הטענה היא כי, גם במקרים בהם לא מתקיימים התנאים החמורים המאפשרים מתן הגנה מלאה לפי סעיף 34יט לחוק העונשין, עדיין יש אי הגינות בהעמדה לדין בגין עבירה חדשה. אי הגינות, אשר צריכה להביא להגנה מן הצדק.
טענת נוספת, מידתית יותר, נוגעת הן לכך שהאיסור הוא בבחינת חידוש משפטי, והן לכך שמדובר במדיניות העמדה לדין חדשה. הטענה היא שאזרח רשאי להסתמך על מדיניות העמדה לדין העומדת במקומה תקופה ארוכה. לפי טענה זו, לא נכון להפתיע בשינוי מדיניות, או טענה משפטית חדשה בהעמדה לדין. בהתקיים שינוי מדיניות או חידוש משפטי, חובה על הרשות להזהיר את האזרח , כדי שידע להימנע מביצוע המעשה. לפי שיטה זו, העמדה לדין על פי פרשנות מחודשת או עקב מדיניות אכיפה חדשה, ללא אזהרה מספקת, פוגעת באזרח באופן לא מידתי, ולפיכך ראוי האזרח להגנה מן הצדק.
טענה נוספת אשר נשמעה מפי חלק מהסנגורים לאחר פרשת זיסקינד, היא טענת אפליה ביחס ל זיסקינד עצמו. נטען כי זיסקינד עמד לדין כחלק מאותה "פרשה", במובן הרחב. בסופו של יום, אותו אזרח, שכנם של הנאשמים האחרים בעיר ערד, זוכה מן הדין. הטענה היא כי, בנסיבות אלה, אין מקום לנקוט בדרך של "איפה ואיפה", ביחס לאחרים שהועמדו לדין בגין אותה עבירה עצמה, באותה תקופה, במסגרת אותו גל אכיפה. שכן, אף אם אין מדובר במבצעים בצוותא, קושרים או שותפים בדרך אחרת למעשה קונקרטי, מדובר בכל זאת בנאשמים באותה "פרשה", הראויים ליחס שווה מצד החוק.
טענת אפליה נוספת היא טענת אכיפה בררנית כללית יותר, לגבי המדיניות בתוך העיר ערד עצמה. נטען כי יש מוסדות בעיר שהתקינו בלוני גז, ויש גם שכונות בהן לא בוצעה אכיפה. המשיבה 3 אף טענה כי מבין חברות הגז שהתקינו בלוני גז ניידים בערד, רק היא הועמדה לדין.

ההליכים אליהם התייחסה החלטת בית המשפט
כאמור, החלטת בית המשפט ניתנה ביחס ל- 20 תיקים שהיו תלויים ועומדים לפניו בהקשר לפרשת בלוני הגז בערד. בכל התיקים, מואשמים דיירים כי הזמינו התקנה של בלוני גז ניידים, לדירותיהם הפרטיות, ללא היתר בניה. עם זאת, לכל תיק גם מאפיינים משלו. כך, בחלק מן התיקים הואשמה גם חברת חורה גז בע"מ, כמי שהתקינה את בלוני הגז עבור דיירים. בחלק מהתיקים יוחסה לנאשמים גם התקנה של קונסטרוקציה, מסתור עליון או ארונית לחיפוי, להגנה על מיכלי הגז. באחד התיקים (39834-03-15), יוחסה לנאשמים (שני דיירים וחברת חורה גז בע"מ) גם הפרה של צו שיפוטי, על ידי התקנת הבלונים מחדש לאחר שהוסרו לפי צו. מעבר לכך שיש הבדלים בסוג הטענות המקדמיות שנטענו (אם נטענו), מיקום הבלונים ובתאריכי העבירה, יש לשער שיש הבדל בטיב חומר הראיות הקונקרטי ביחס לנאשמים השונים.
החלטת בית משפט השלום התייחסה לכל הנאשמים בכל התיקים האלה. זאת, למעט נאשמת אחת, גב' מדוויל (מדואל), הנאשמת 1 בתיק 28770-06-15, אשר הודתה במסגרת הסדר טיעון, הורשעה ונגזר דינה עוד ביום 28.3.17. היינו, עוד בטרם ניתנה ההחלטה הגורפת בדבר מחיקת כל כתבי האישום בפרשה. משמע, החלטת המחיקה מתייחסת רק לנאשמת 2 באותו תיק, חברת חורה גז בע"מ.
ברוב התיקים, לא הגיעו ההליכים לשלב של הכרעת הדין. ברוב התיקים ככולם, ההחלטה בדבר מחיקת האישומים נעשתה בשלב מוקדם, שלב התשובה לאישום, לאחר דחיות שנעשו כדי לקבל טיעונים בכתב ביחס לטענות המקדמיות. אם כי, היו הליכים בהם הכרעת דין ניתנה ובוטלה.
אמנם, לא כל הנאשמים בכל התיקים טענו טענות מקדמיות בכלל. בחלק מהתיקים הגישה חורה גז בע"מ טענות מקדמיות. בתיק אחד נטענה טענה מקדמית על ידי הסנגוריה הציבורית, בטענה שהוגש כתב אישום מבלי לעשות ניסיון לחקור את הנאשמים לפני ההגשה. אולם, במרבית התיקים הוגשו טענות מקדמיות בנוסח אחיד. נוסח, אשר הוכן על ידי עו"ד צבי רוזנטל, אשר כפי הנראה ייצג את מרבית הנאשמים בשלב זה או אחר. בכל התיקים ניתנו תגובות של המערערת בכתב, ובתיקים בהם הטענות הוגשו באותו נוסח אחיד, גם תגובת המערערת ניתנה בנוסח אחיד למדי. יודגש שוב, לא כל הטענות שתומצתו לעיל נטענו בכל התיקים.
עיקר הטענה בטופס הטענות האחיד שהוגש במרבית התיקים הוא שהתקנת בלוני גז אינה מהווה עבירה, עם אזכור קצר של הפסיקה בעניין. כן נטען, שאין להפלות נאשמים אחרים לעומת מר זיסקינד שזוכה. יוער מיד כי טופס טענות זה, ערוך באופן שאינו מקובל כלל וכלל. לא נרשמו בו שם הנאשם הרלוונטי אלא "הנאשמים בהצבת בלוני גז" (כך שלמעשה אותו נייר עצמו הוגש בתיקים השונים). תופעה מוזרה לא פחות היא האמירה שבכוונת "הנאשמים" לטעון טענה נוספת, אם לא תתקבל הטענה לפיה אין זו עבירה. נאמר בטופס כי הטענה אשר "לא מועלית", אך תועלה בעתיד, היא טענת הרדיפה העדתית כלפי חסידי גור, ובהקשר זה אף הובאה הדגמה של אחת של אפליה נטענת כלפי חסידי גור על ידי עיריית ערב. כך שהטענה בפועל כן נטענה, אך בקצרה. ההתייחסות לדרך בעייתית זו של העלאת טיעונים, תבוא בשלב הדיון.
בהתחשב בכך שעסקינן בהחלטה אחת גורפת, אין צורך בשלב זה ליתן תיאור קונקרטי ומלא יותר של הצדדים ומאפייני התיקים השונים. העובדות הנדרשות יובאו, תוך התייחסות קצרה לפרטי כל ההליכים, אגב ההנחיה הקונקרטית לכל הליך והליך. עניינו של ערעור זה בהחלטת בית המשפט אשר התייחס כמכלול למגוון טענות מקדמיות שנטענו בתיקים שונים, לרבות בתיקים שלא היו לפני בית המשפט. לפיכך, יש לפנות עתה לתיאור החלטת בית המשפט.

ההחלטה ונימוקיה
בית משפט השלום הורה על ביטול כל ההליכים כולם, נגד כל הנאשמים בתיקים אלה (למעט הנאשמת שכבר נגזר דינה), מחמת הגנה מן הצדק.
בית המשפט פתח את הדיון בהתייחסות לטענה אשר לה נתן את הכותרת "אכיפה בררנית", היינו הטענה "כי כתבי האישום הוגשו נגד הנאשמים דנן, בשל השקפתם הדתית", כלשונו. הכוונה היא לטענה שתוארה לעיל כ"אפליה עדתית" או "רדיפה עדתית", היינו הטענה כי עיריית ערד נוקטת מהלך המכוון נגד עדת חסידי גור, בניסיון מודע לדחוק את הקהילה הזו מן העיר. בית המשפט קבע כי "לא הוצגו נתונים עובדתיים לתמיכה בטענה זו". בית המשפט הזכיר כי טענה להגנה מן הצדק מסוג זה מצריכה הצגה של תשתית עובדתית, ובהעדר תשתית כזו קבע כי "אין בידי בית המשפט לקבלה". עם זאת, בית המשפט הדגיש כי "אין בכך כדי לקבוע ממצא בנוגע לטענה זו, לחיוב או לשלילה".
ביחס לטענה כי "העובדות בכתב האישום אינן מגלות עבירה" ציין בית משפט השלום את פסק הדין בעניין זיסקינד, ואת התפתחות הדברים ברע"פ שהוגש. צוין ששני הצדדים מפרשים מהלכים אלה, כמו גם פסיקה קודמת, כל צד לשיטתו, במחלוקת אם התקנת בלוני הגז מחייבת היתר אם לאו. בית משפט השלום הדגיש כי הוא מקבל את הטענה המקדמית ומורה על ביטול האישומים "אך זאת מבלי שיהיה בכך כדי לקבוע מסמרות בטענה, האם הצבת מיכלי גז ללא היתר מהווה עבירה (על אף שבית המשפט נוטה למסקנה, כי אינה מהווה עבירה)".
בלב ההחלטה הסביר בית המשפט כי הוא מורה על מחיקת כל האישומים "לנוכח תפנית חדה במדיניות המאשימה, ביחד עם אי בהירות המצב המשפטי, כפי שהיה ידוע בזמן בו נעברו העבירות". הוסבר עוד כי "השאלה, האם הצבת מיכלי גז טעונה היתר, היא שאלה משפטית, שעד כה, התשובה לה טרם הוכרעה בפסק דין היוצר הלכה שיפוטית". בית המשפט המשיך וקבע כי "בנסיבות כאלה, מוצא בית המשפט כי הגשת סדרת כתבי אישום, בלא שקדם לכך מהלך מטעם הרשות, לפרסום ולהפנמה של השינוי במדיניות האכיפה – היא התנהגות בלתי סבירה של הרשות, הפוגעת, באופן קיצוני, בעיקרון הגינות פעולתה של הרשות ובעקרונות הצדק בהפעלת הסמכות הפלילית". כן שאל בית המשפט באופן רטורי "ערכאות שיפוטיות חלקו ועודיהן חולקות, לענין זה. האם יהיה זה הוגן, כי האזרח הפשוט ישלם המחיר?", כלשונו.
בית משפט השלום, מפי השופט סולקין, המשיך והסביר כי מדובר בעבירה "אסדרתית" (היינו בבחינת malum prohibitum), אשר אינה מבטאת מעשה רע כשלעצמו במישור הערכי או המוסרי (בבחינת malum in se), אשר אדם מן היישוב בהכרח מודע לכך שמדובר בעבירה. בית המשפט ממשיך ומסביר כי "אם נעשו מעשים אלה, עד כה, ברחבי הארץ, בלא שננקטה פעולה אכיפתית – רשאים היו אזרחי העיר ערד להניח, כי באפשרותם להמשיך ולעשות כן".
לפיכך, מדגיש בית משפט השלום כי "לו היתה הרשות המקומית מפרסמת, ברחבי העיר, קול קורא, במסגרתו מודיעה על כוונתה לשנות את מדיניות האכיפה בנושא זה ומאפשרת לציבור לטעון לעניין שינוי המדיניות; לאחר מכן – בהנחה שהוחלט על השינוי במדיניות – מודיעה, כי החל מתאריך יעד מסוים – תדרוש היתר בניה לצורך הצבת מיכלי גז וכי מי שעד כה הציבם ללא היתר, נדרש לפנות, במהלך תקופה זו, בבקשה להיתר; כמו גם -מאפשרת את זכות השימוע לאזרחים שכבר הציבו מיכלי גז – כי אז, בחלוף תאריך היעד, היה מקום לדון בשאלת המשפטית בדבר קיומה של עבירה, גבי מי שלא טרח לפנות בבקשה להיתר".
בית המשפט המשיך והתייחס גם לסעיף 34יט לחוק העונשין, ההגנה עקב "טעות במצב משפטי". בית המשפט סקר מקרים, בארצות הברית ובישראל, בהם הוכרה ההגנה האמורה "בעקבות טעות בהבנת המצב המשפטי, שהיתה בלתי –נמנעת באורח סביר". בית המשפט ציין כי החלטתו לבטל את האישומים "נסמכת על אופן התנהלות הרשות בעת הגשת כתבי האישום דנן, אשר היוותה, למעשה, שינוי חד במדיניות, כאמור, בלא פניה מוקדמת לציבור ובלא מתן אפשרות לציבור להביע דעתו ולטעון טענותיו. כך, נוצר מצב בו נפתחו הליכים פליליים נגד אזרחים, אשר פעלו באותו האופן במשך שנים רבות, בלא שמאן דהו ניסה לשוות לפעילותם אופי פלילי. בנוסף, שינוי מדיניות זה בא ידי ביטויו ברשות מקומית אחת בארץ, וכאמור, לא הוצגו לבית המשפט פסקי דין אשר ניתנו, במאטריה זו בהליך פלילי, ברשויות אחרות כלשהן".
בית המשפט ציין כי אמנם הקושי האמור אינו חל על "מסתור" או "ארון פח" שהוכן עבור בלוני הגז, ולכאורה ייתכן שאלה נבנו באיסור. אולם, הוסבר כי בחלק מן המקרים לא נרשם גודל הכיסוי, ולפיכך לא ברור אם מדובר ב"שינוי מהותי במצב המבנה". בית המשפט העריך כי בגין רכיבים אלה לא היה מוגש כתב אישום, אלמלא הורכבו הבלונים. מכל מקום, לשיטת בית המשפט, על המערערת כמאשימה לשקול מחדש, בכל מקרה קונקרטי, אם יש אינטרס ציבורי להגיש כתב אישום בגין הקונסטרוקציה כשלעצמה, ללא קשר לבלונים. בהקשר זה נאמר כי חלוף הזמן לא ימנע הגשת כתב אישום ביחס לקונסטרוקציה כשלעצמה, אם יש לכך הצדקה.
בית משפט השלום היה מודע לכך, כמובן, שבתיק 39834-03-15 הנאשמים הואשמו בעבירה של הפרת צו הפסקה שיפוטי. צו, אשר ניתן כדי למנוע הצבה של מיכלי גז ללא היתר. אולם, בית משפט השלום ראה את הפרת הצו השיפוטי כ"עבירה הנלווית" לעבירה של הצבת מיכלי גז בה הואשמו. עוד ציין בית המשפט ביחס לתיק זה, כי במקרה קונקרטי זה חלה הגנה מן הצדק בשל עילה נוספת. שכן, הנאשמים בתיק זה לא זומנו למסור את גרסתם בנוגע לעבירות המיוחסות להם. כך, בהיקש מהמקרים בהם לא קוימה חובת שימוע, יש לראות פגם חמור בהעמדה לדין ללא שמיעת הגרסה של הנאשמים. בכך, לשיטת בית המשפט, נפגעו "עקרונות הצדק הטבעי" ומתקיימת עילה עצמאית לביטול כתב האישום.
בסיכום הדברים, הדגיש בית המשפט שלא בנקל יורה בית המשפט על ביטול כתב אישום מחמת הגנה מן הצדק. עומדת לרשות חזקת תקינות וההתערבות תהיה רק במקרים בהם "בהם הפגיעה בתחושת הצדק היא קשה ועמוקה". אולם, לשיטת בית המשפט, במקרה זה מתקיימת פגיעה כזו, המצדיקה התערבות בשיקול דעת התביעה. זאת, מכיוון שמשמעות ההליך דנן "עלולה להיות הטלת כתם פלילי על אזרחים מן היישוב, אשר פעלו באופן שאינו חורג מהנהוג והמקובל במקומותיהם; כאשר ערכאות משפטיות נכבדות - חלוקות בשאלת הדין החל בנושא זה; וכאשר הרשות נוקטת בצעד כזה מבלי פרסום והתרעה ומבלי לאפשר, למי שחפץ בכך – להסיר המחדל או לפעול להסדרתו".
בית משפט השלום, הדגיש עוד כי התוצאה אליה הגיע בתיקים אלה מתאימה גם לתוצאה אליה הגיע בית המשפט העליון בפרשת זיסקינד. שכן, מחד גיסא גם שם לא נרשמה בסופו של יום הרשעה, אך מאידך גיסא "נתאפשר לרשות לדרוש ממנו להסדיר המצב התכנוני, תוך פניה בבקשה להנפקת היתר להתקנת מיכלי הגז".

הערעור והתשובות
ערעור המאשימה הוגש ביחס לכל התיקים עליהם חלה החלטת בית המשפט. חלק מהמשיבים היו מיוצגים בכל שלבי הערעור, וחלק לא. מכל מקום, בעת הדיון עצמו, התברר כי כל המשיבים מיוצגים על ידי אחד מחמישה משרדי עורכי דין, כמפורט בכותרת, בהם גם שתי עורכות דין שייצגו שתי קבוצות משיבים מטעם הסנגוריה הציבורית. מטעמים טכניים, עורך דין ביאלוסטוצקי ממשרד עו"ד שוירץ, ייצג בדיון גם את הלקוחות של עו"ד מרינה צייגר. המשיבה חורה גז בע"מ, המואשמת במספר כתבי אישום, יוצגה באופן עצמאי ונפרד על ידי עו"ד בר ששת.
הצדדים טענו בכתב ובעל פה. מטבע הדברים, כתב הערעור המנומק, שהוגש לאחר דחיות מרובות, הוא הארוך והמפורט ביותר. זאת, בין השאר, באשר הוא מתייחס לפרטי העובדות בכל אחד מעשרים התיקים אליהם מכוון הערעור. חשוב לציין כי במסגרת כרכי הנספחים להודעת הערעור, שהיו עבי כרס באופן חריג להליך מסוג זה, הוגשו מסמכים מתוך חומר הראיות בתיק, אשר טרם הוגשו לבית משפט קמא. חלק מהסנגורים מחו על כך. דיון על עצם הצירוף מבחינה פרוצדוראלית ומשמעותו, יובא בהמשך. ב"כ המערערת השלים טיעוני המערערת בדיון על פה, בעיקר בתגובה לשאלות בית המשפט.
כאן המקום לציין שהניסוח הבוטה של נימוקי הערעור חרג באופן חריף מהמקובל. מותר בערעור לטעון שבית המשפט שגה, זהו מהותו של ערעור. מותר גם לומר שבית המשפט שגה שגיאה גדולה, ואף כי יש בהנמקתו סתירה פנימית או חוסר הגיון מטעם זה או אחר. אולם, בעל דין חייב תמיד לשמור על כבודו של בית המשפט, אף אם הוא סבור כי בית המשפט שגה שגיאה חמורה. כלל זה חל במיוחד על חבר לשכת עורכי הדין, וחל ביתר שאת על מי שמחזיק בייפוי כוח של היועץ המשפטי לממשלה, ופועל בכובע של "תובע" בדין הפלילי. למרבה הצער, ב"כ המערערת סטו בחדות מהדרך הראויה לבטא ביקורת על פסק דין. נעשה שימוש לא פעם בלשון חריפה מדי, תוך התייחסות לא ראויה להתנהלות בית המשפט, מעבר להנמקת ההחלטה עצמה. זאת, כבר בעמוד הראשון לנימוקים. בדיעבד, אני סבור ששגיתי שלא מחקתי את כתב הנימוקים לאלתר, עם הוראה על הגשתו מחדש. עתה, כל שנותר לעשות הוא להעיר את ההערה הזו, כך שבאי כוח המערערת, החתומים על הנימוקים, יראו עצמם כנזופים מלפני בית המשפט.
כל אחד ממשרדי עורכי הדין הגיש תגובה בכתב, ובאי כוח המשיבים גם השלימו טיעון בדיונים וענו לשאלות בית המשפט. אם כי, ב"כ המשיבה 3, חורה גז בע"מ, לא הגיש נימוקים של ממש, אלא הודיע כי הוא מצטרף לנימוקים שכתבו שתי הסנגוריות הציבוריות, אשר ייצגו שתי קבוצות משיבים, עו"ד אביטל ועו"ד גלאובך. בדיון, השלים ב"כ המשיבה 3 את עמדתו בטיעון על פה קצר. יובהר כי, למרות האיחודים בייצוג בהמשך, לא התעלמתי גם מכתבי בי דין שהוגשו על ידי המשיבים השונים לפני איחוד הייצוג, בהם גם בקשתו של מר הירש יוסקביץ' (המשיב 22), למחיקת הערעור על הסף. יאמר מיד, שלא היה בבקשה זו נימוק היכול להביא למחיקת ערעור על הסף וללא דיון, אולם הטעמים שנרשמו בו נלקחו בחשבון כטיעון תשובה לערעור.
עתה נעבור לטיעונים לגופם.

נימוקי הערעור
טענת הערעור המרכזית היא שבית המשפט השלום למעשה דחה את כל הטענות שנטענו בדבר ההגנה מן הצדק. אולם, בית המשפט "קיבל" טענה שכלל לא נטענה על ידי הנאשמים. טענה, עליה יש למערערת תשובה טובה.
במישור הדיוני, המערערת מחתה באופן חריף על כך שבית המשפט למעשה קיבל טענה מקדמית לגביה לא ניתנה לה הזדמנות נאותה להשיבה, לטענתה. המערערת טענה שנפגעה זכותה הדיונית להתייחס לסוגיה, אשר בית המשפט סבר כי היא חשובה, אך לא עלתה בטענות המשיבים. המערערת טוענת כי המשיבים עצמם לא טענו כלל, בשום מקום, כי לא ידעו על קיומו של האיסור, ולא היה מקום לקבל טענה מקדמית הנסמכת עובדה שלא נטענה. המערערת טוענת כי לו ניתנה לה ההזדמנות הנאותה, הייתה עונה לבית המשפט תשובה עניינית על התמיהות שהעלה.
במישור המהותי, המערערת מסבירה כי קביעת בית המשפט לפיה המשיבים הופתעו משינוי מדיניות אכיפה, משום היות העבירה במחלוקת או בבחינת חידוש באכיפה, פשוט אינה נכונה, וכי העובדות אחרות.
המערערת טוענת באופן חד, שלא נכון היה מצדו של בית המשפט לקבוע כי המערערת לא יצאה ב"קול קורא" לציבור או כי לא הזהירה את המשיבים. זאת, הן משום שאין חידוש במדיניות האכיפה, הן משום שהייתה אזהרה כללית לציבור בערד בפרסומים שונים, והן משום שכל משיב ומשיב קיבל, לפני שהוגש נגדו כתב אישום, אזהרה רשמית, הזמנה לחקירה או כתבי בי דין לקראת צו הפסקה שיפוטי. הליכים אלו אמורים היו להביא להפסקת ביצוע העבירה. המערערת הדגישה כי משיב אשר היה שועה לאזהרה, ומפסיק את ביצוע העבירה, לא היה עומד לדין.
נטען עוד, כי יש ראיות להוכיח כי העובדות אינן כפי שקבע בית המשפט. ראיות, שלא ניתנה הזדמנות להציגן לפני בית המשפט. המערערת הציגה בנספחים להודעת הערעור (מעבר לחומר ראיות לכל עבירה בדמות דו"חות וצילומים) הזמנות לדין, התראות שנשלחו לנאשמים וגם מסמכי הליכים שהתקיימו במסגרת הליכי צו הפסקה שיפוטי, ביחס למרבית המשיבים. נטען כי חלק מהמשיבים קיבלו מספר מכתבים, חלק לא אספו בכלל את הדואר הרשום, חלק הסירו הבלונים ואז החזירו, ויש מי שאפילו הפר צו שיפוטי בהחזרת הבלונים.
כן הוצגו שני פרסומים מטעם עיריית ערד בעניין התקנת בלוני גז ביתיים. בפרסומים אלה התובע, עו"ד שימן עצמו, מסביר כי יש איסור במעשה, כי העירייה פועלת למיגור התופעה באמצעים מנהליים וכן באמצעים משפטיים המכוונים נגד מי "שלא נענה" לאמצעים המנהליים. במסמכים אלה מוזהר הציבור כי מדובר בתופעה מסוכנת, והציבור נקרא לדווח לעירייה על אירועים של התקנת בלוני גז ניידים בסביבתם (פרסום בפייסבוק מיום 8.6.14 (נספח 251 להודעת הערעור) ובמקומון "הצבי" מיום 2.6.14 (נספח 252 להודעת הערעור). כן הודגש בהודעת הערעור כי כל כתבי האישום אליהם מתייחסת החלטת בית המשפט הוגשו לאחר פרסומים אלה.
בדיון על פה נשאל ב"כ המערערת מדוע הוגשו מוצגים בערעור, שלא הוגשו בבית משפט, וזאת ללא נטילת רשות. ב"כ המערערת הסביר כי אין מדובר בערעור בשאלת ראיות, שאז יש להקפיד שלא להגיש מוצגים חדשים בערעור אלא ברשות בית המשפט. התובע הסביר כי טענתם היא שבית המשפט לא ביצע בירור עובדתי, ומטרת צירוף הראיות להליך זה נועד להראות כי נכון היה לקיים בירור עובדתי.
המערערת טענה שלא היה מקום להעניק הגנה מן הצדק מן הטעם של ספק לכאורה בקיום העבירה או מחלוקת בין הפוסקים. המערערת הזכירה כי בפרשת זיסקינד המערערת הבהירה היטב את עמדתה המשפטית וציינה כי תמשיך להעמיד לדין בגין התקנה לראשונה של בלוני גז ביתיים. לכן, לא היה מקום לספקות בהקשר זה, ולא היה מקום לחשוב כי מדיניות האכיפה היא אחרת.
עמדת המערערת היא כי התקנת בלוני גז לראשונה מחייבת היתר בניה והתייחסה לפסיקה הנוגעת לכך. לדבריה, התזה לפיה מדובר במעשה שאינו מצריך היתר, היינו כי כתב האישום אינו מגלה עבירה, הייתה הטענה המקדמית העיקרית שנטענה. לפיכך, בה צריך היה בית המשפט להכריע, כאשר לשיטת המערערת התשובה הנכונה היא איסור. אולם, בפועל בית המשפט לא הכריע בטענה שנטענה, נוכח קבלת טענה מקדמית שלא נטענה.
המערערת סבורה שאין לראות במדיניות האכיפה משום מדיניות חדשה. שכן, מעולם לא יצרה המערערת מצג שווא כאילו מדובר במעשה מותר. לשיטתה, מטבע הדברים, האכיפה החלה רק כאשר העבירות החלו להתגלות, היינו בסוף שנת 2013. לפיכך, אין בדבר כל שינוי במדיניות האכיפה.
לא הוכחש כי ערד שונה מרשויות אחרות, ביחס לאופן האכיפה של האיסור. המערערת הסבירה כי השוני נובע מנתוניה המיוחדים, באשר היא יושבת על בארות גז. גז, מסוג שונה מאשר גז הבישול, המצוי במקומות אחרים בישראל. לכן, תכניות הבניה האזוריות אינן כוללות אופציה לבלוני גז ביתיים, ואף לא ניתן לבקש היתר להתקין בלונים מסוג זה, אם מדובר בבניין בו יש מעל 6 דירות.
המערערת תוקפת את בית משפט קמא על שהתייחס בכלל לסייג "טעות במצב משפטי" לפי סעיף 34יט לחוק העונשין, שהרי לא נטענה כל טענה בעניין זה. שכן, מדובר בהגנה הטעונה בירור ראייתי, לקביעת ממצאים בדבר תום הלב של הטוען לטעות והתנאי לפיו ננקטו אמצעים סבירים למנוע הטעות. המערערת מבקשת לקבוע כי התעלמות המשיבים מפניות אליהם מלמדת שלא היה בירור סביר של המצב המשפטי, וכי בפועל המשיבים ידעו שיש איסור להציב בלוני גז ניידים בדירות. לעניין הפסיקה שבית המשפט הסתמך עליה לסמוך את טענת הטעות במצב משפטי, נטען כי זו עוסקת במצבים שונים לגמרי. מצבים, בהם הרשות יצרה מצג לפיו מעשה מותר, בעוד כאן מעולם לא נוצר מצג כזה.
המערערת התייחסה גם לעילה האחרת להגנה מן הצדק, אשר בית המשפט יישם בעניין המשיבים 33- 34, בני הזוג ליברמן (בתיק 39834-03-15), המואשמים בעבירה של הפרת צו שיפוטי. כאמור לעיל, בתיק זה שעניינו הפרת צו שיפוטי, בית המשפט קיבל טענה מקדמית אחרת, והיא שלא התקיימה חקירה בתיק. המערערת מוחה על יישום עילה זו בהקשר לנסיבות של המשיבים. נטען כי בתיק הראשון של בני הזוג, אשר כבר הסתיים, עלה כי השניים אינם מוכנים לקבל דואר רשום כדבר שבשגרה. אם כן, איזה טעם היה בזימונם לחקירה? הרי סביר להניח כי היו מתעלמים מהזימון, כפי שהתעלמו בתיק הראשון.
המערערת הפנתה לפסיקה, לפיה אין לבטל כתב אישום בשל אי קיום שימוע, כאשר אין מדובר בעבירות מסוג פשע בהם יש חובה לקיים שימוע. כן הפנתה המערערת לפסיקה לפיה אמנם אי קיום חקירה הוא פגם חמור, אך אין זה סוג הפגמים המביאים לבטלות כתב אישום. נטען כי, לפי הפסיקה, משמעות הפגם של אי קיום חקירה נבחנת בשלב הכרעת הדין, כאשר השאלה היא אם בפועל נגרם עיוות דין בשל כך.
לבסוף, נטען בערעור כי החלטת בית המשפט להורות על מחיקת האישומים הנוגעים לקונסטרוקציות המגינות על בלוני הגז הינה שגויה. זאת, משום שגם בית המשפט סבור כי בנייתם יכולה להוות עבירה. אין זה סביר לבטל אישומים לאחר שהתיקים תלויים ועומדים זמן רב כל כך, ולהטיל על המאשימה להגיש כתב אישום חדשים. זאת, במיוחד כאשר הסמכות הראשונה של בית המשפט בעת קבלת טענה בדבר פגם בכתב האישום, הוא ליתן הוראה בדבר תיקון כתב האישום, ולא על ביטולו.
בדיון על פה דחה התובע את הטענה שעלתה מפי חלק מב"כ המשיבים, לפיה מניעת השימוש בבלוני גז ניידים נובעת מאינטרס כספי של עיריית ערד שיימכר הגז המקומי הטבעי, שהוא יקר יותר. לדבריו, יש חלופות אפשריות לקבל גז "רגיל" גם בבנייני מגורים, אך זאת באמצעות צוברים, ולא בבלוני גז ניידים. לדבריו, הבעיה היא שהמשיבים לא פנו לאופציות החוקיות לקבל את הגז האחר. בהקשר זה הוסבר עוד כי יש מקומות בערד בהם ניתן לקבל אישור להתקנת בלוני גז ניידים, כגון בבתים פרטיים בהם יש קיר בטון מגן מתאים. אולם, לדבריו הדבר אינו אפשרי גם תיאורטית, בבניין בו יש יותר מ- 6 דירות. בבניינים אלה ניתן לצרוך גז רגיל להתקין רק באמצעות מערכות "גז מרכזי". לדבריו, כבר ניתנו בערד היתרי בניה לצוברי גפ"מ (גז הבישול הרגיל). הדבר לא נאמר, אך השתמע לכאורה מדבריו, כי האכיפה נעשית בעיקר במקומות בהם לא ניתן לקבל היתר כלל.
לשאלת בית המשפט אם אין בעיה של אפליית המשיבים לעומת מר זיסקינד, באשר בקשת התביעה לערער על זיכויו בבית המשפט המחוזי נדחתה בהסכמה, הגיב ב"כ המערערת בשלילה. לשיטתו, לא זו הייתה כוונת בית המשפט העליון. בית המשפט לא רצה להיכנס לעובי הקורה באותו מקרה, אך היה ברור לכל הנוכחים בדיונים שם, שיש תיקים תלויים ועומדים בבית משפט השלום, בהם התביעה תמשיך לעמוד על הרשעה.
ב"כ המערערת ציין כי, נכון ליום הדיון, הבעיה בערד אינה אקוטית. למיטב ידיעתו אין עוד בלוני גז ניידים שהותקנו במקומות אסורים. לשיטתו, למרות זאת, יש עניין לציבור להשלים את ההליך, שכן אין מדובר בהליך מנהלי אשר מתייתר כאשר מטרתו הושגה. לדבריו, המדובר בהליך פלילי ונכון להכריע בשאלות המשפטיות. ב"כ המערערת הביע חשש כי המצב בשטח יחזור לקדמותו, ולפיכך נדרשת ההכרעה. שכן, המציאות בה מותקנים בלוני גז בפתחי מבנים או מתחת לגרמי מדרגות של בניינים מסוכנת. לדבריו, יש להבהיר את המצב המשפטי, ומכאן החשיבות של ניהול התיק.

נימוקי התשובה
עיקרי טיעון ההגנה (ובקשה אחת למחיקת הערעור) הוגשו על ידי המשיבים או באי כוחם השונים, כאמור לעיל. יש טיעונים המאפיינים חלק מהמשיבים (כגון: ההאשמות האישיות כלפי התובע בבקשת המחיקה של משיב 22) אליהם לא הצטרפו משיבים אחרים. עם זאת, יש חפיפה משמעותית בין חלק מהטיעונים של הסנגורים השונים. לפיכך, טיעון שיירשם להלן מפיו של אחד, לא ירשם בהכרח גם מפיו של אחר, אם לא חידש בו חידוש משמעותי.
בקשת משיב 22 למחיקת הערעור, פותחת בהתקפה אישית נגד התובע, תוך ציון ביקורת שנאמרה כלפי ב"כ המערערת (לפי הטענה) בערכאות משפטיות או מנהליות שונות. בבקשה מתוארת "מלחמה חורמה" של עיריית ערד כלפי החרדים בתחומה, תוך הצגת הליכים שונים שננקטו כלפי חרדים, נגד בית כנסת או מוסדות אחרים, ואף הליכים משפטיים אשר הכותב רואה כחלק מפעולת העירייה נגד החרדים. כן מתוארות פעולות שנקטו אזרחים שונים בערד נגד החרדים. נטען עוד כי נקבע בהליך כלשהו, כי התובע עצמו פעל ב"ניגוד עניינים" במקרה מסוים, בהקשר לאמו שהייתה חברה במועצת העיר בעבר. מכאן מסיק הכותב כי התובע פועל גם בעניין החרדים לפי דעת אמו, החברה באותה מפלגה של ראש העיר הפועל נגד חסידי גור, וממילא מתנגדת למגוריהם בעיר. למותר לציין שאין בטענות אלה, כטענות, כדי להביא למחיקת ערעור על הסף. אולם, לענייננו, נראה שכוונתו של המשיב 22 הייתה לטעון שבית משפט השלום צריך היה לקבל את הטענה בדבר רדיפה עדתית, אותה דחה. היינו הטענה לפיה העירייה מתעמרת בחרדים בכלל ובקהילת חסידי גור בפרט.
יש לציין כי לבקשת המשיב 22 צורפו נספחים רבים. נראה שרובם אינם רלוונטיים לענייננו, אך אפשר שחלקם יחשבו כקבילים בהליך שיכוון לברר את הטענה העובדתית בדבר מניע פסול במדיניות האכיפה. עוד חשוב לציין כי בהליך המקורי בבית משפט השלום בעניין המשיב 22 (תו"ב 16506-08-14) לא נטענו כל הטענות האלה, במסגרת הטענות המקדמיות. במסגרת זו הוגש טופס הטענות הקבוע של עו"ד רוזנטל, בה הטענה "לא נטענה" אלא "נשמרה", כאמור.
הטענה בדבר הרדיפה והאפליה העדתית נטענה גם בתשובה לערעור שהוגשה על ידי עו"ד צייגר (השייכת לאותו משרד של עו"ד רוזנטל הנ"ל), בניסוחים דומים לבקשה למחיקת הערעור של המשיב 22. כן הוסף במסגרת זו התייחסות לפרוטוקולים שונים בבית משפט השלום, בהליכים אחרים שכבר הסתיימו. פרוטוקולים, מהם מנסה עו"ד צייגר ללמוד כי המערערת מציגה במודע עמדות שאינן הגיוניות, וההסבר לכך אינו אלא כוונה להתעמר בקהילת חסידי גור. כדוגמה, הובא טיעון לעונש בו העונש שהתבקש לחסיד גור בעבירה זו היה חמור הרבה יותר מהעונש שהתבקש לנאשמים אחרים (הטענה הובאה ללא אזכורים מדויקים). עוד נטען, כי הראיה העיקרית להיות מדיניות האכיפה מכוונת נגד חסידי גור דווקא, היא הסטטיסטיקה המלמדת כי כמעט כל הנאשמים בעבירה זו, אם לא כולם, שייכים לקהילת חסידי גור.
עו"ד צייגר ממשיכה וטוענת שאין לראות בפרסום שאליו מפנה המערערת משום פרסום ראוי ומספיק. שכן, מדובר בפרסום ברשת פייסבוק, אשר המגזר החרדי אינו חשוף לו. באשר לפרסום בעיתון הצבי, הרי שזו כתבה בעיתון פרטי, המסתמכת על הפרסום בפייסבוק. כן הודגש כי עולה מהפרסום עצמו שעד יום הפרסום כבר הוגשו כתבי אישום. יוער כי לטענה זו הוסיף עו"ד שוירץ כי עיתון "הצבי" לא נקרא במגזר החרדי. לטענתו, כאשר העירייה מכוונת פרסומיה למגזר החרדי (כגון לגבי נהלים לשריפת חמץ) היא עושה כן בעיתונות החרדית המקומית.
כן נטען, כי אחת ממטרות האכיפה היא להביא לכך שקהילת חסידי גור יקנו גז מחברת הגז המקומית, נוכח אינטרס כלכלי של העירייה. נטען כי אין הפרוטה מצויה בכיסם של חסידי גור, כמו מרבית תושבי ערד. לכן, אך טבעי שיבקשו לחסוך הוצאות על ידי רכישת גז זול יותר. נטען כי אינטרס העירייה פסול, ומקים עילה להגנה מן הצדק.
לעניין המעשה עצמו, נטען בחלק מהתשובות לערעור כי על פי הפסיקה אין חובה לקבל היתר בניה עבור התקנה לראשונה של בלוני גז. זאת בהתאם לפסק דינו של בית משפט זה בפרשת זיסקינד, העובדה שהבקשה למתן רשות ערעור לא נדונה ועל יסוד מקורות משפטיים נוספים, כאמור.
בכתב התשובה של עו"ד שוירץ נטען כי מעצם העובדה שהעירייה החלה במפתיע בשנת 2014 לאכוף עבירה זו בעשרות מקרים תוך שנים ספורות, עם העובדה שאף עירייה אחרת אינה מעמידה לדין בגין מעשה זה, וזאת ללא פרסום וללא התראה, מצדיק הגנה מן הצדק, כפי שקבע בית משפט השלום.
עוד נטען שיש פגם בעצם הגשת הערעור. נטען כי שאלת הזכות של המאשימה להגיש ערעור שנויה במחלוקת, אך מכל מקום, כאן הדבר נעשה ממניע פסול, רדיפת חסידי גור. הובאו החלטות שיפוטיות ומעין שיפוטיות אשר קבעו בהקשרים אחרים, כי עיריית ערד או הועדה לתכנון ובניה הפלו לרעה חסידי גור באופן התנהלותם. נטען כי התובע אישית נגוע בפסול האמור, ומכאן כי הערעור הוגש בשל מניע פסול.
עו"ד שוירץ ציין כי אמנם שאלת המניע הפסול התבררה בעדויות באחד ההליכים, ואמנם בית משפט השלום שם דחה הטענה על יסוד עדות מפקחת, ואמנם קביעה זו אף עמדה בערעור בבית משפט זה (הכוונה לפסק דינה של כב' השופטת שלו בפרשת חורה גז שאוזכרה לעיל). אולם, לשיטתו העובדות מלמדות שמסקנה זו הייתה שגויה, באשר כל המשיבים בפרשה זו שייכים למגזר החרדי, ורובם ככולם חסידי גור. לגבי מי שאינו חסיד גור (גב' מדואל המאוזכרת לעיל) הסתפקה המערערת בקנס קל בן 500 ₪, בעוד ביחס לחסידי גור נוהגת המבקשת לדרוש קנסות בסכום גבוהים הרבה יותר (אשר לטענת הסנגור הגיע פעם אחת ל 493,000 ₪). מכאן מסיק עו"ד שוירץ כי אותו תיק הוגש אך ורק כדי להראות שלא רק חסידי גור מואשמים.
לשאלת בית המשפט בדיון, אם לא נכון היה לקיים הוכחות בטענת בדבר אכיפה בררנית מחמת אפליה עדתית, השיב עו"ד ביאלוסטוצקי (שייצג הן את לקוחות עו"ד צייגר והן את לקוחות עו"ד שוירץ) כי לדעתו נכון וראוי להכריע בטענה בבית המשפט המחוזי. אך זאת, על יסוד המסמכים בכתב שהוגשו, ללא צורך בבירור נוסף. עם זאת, מיד הוסיף שחלק מהנתונים שהובאו על ידי המערערת לא נכונים (כגון הטענה לפיה יש מקומות בערד בהם ניתנו היתרי בניה לבלוני גז ניידים), כך שטענתו לפיה המסד העובדתי מספיק לצורך הכרעה, נותרה לא ברורה.
מכל מקום, בדיון על פה הבהיר עוד עו"ד ביאלוסטוצקי כי עמדת מרשיו היא שאין חובה לקבל היתר בניה לבלוני גז ניידים, ולפיכך הם כופרים בכל טענה כי ביצעו עבירה כלשהי.
עו"ד גלאובך, אשר ייצגה ארבעה מן המשיבים מטעם הסנגוריה הציבורית, הדגישה טענות אחרות בתגובתה. טענתה הראשונה להגנה מן צדק, קשורה לעצם העובדה שזוכה מר זיסקינד ובקשת הערעור עליו לא מוצתה על ידי המדינה, אף בהנחה כי מדובר בעבירה. הטענה בהקשר זה היא למעשה טענת אפליה, לפיה לא ראוי שעניינם של כל האחרים שהואשמו בעבירה דומה יורשעו ויענשו בעוד שכנם, אשר עשה מעשה זהה, זוכה. המערערת הסכימה בבית המשפט העליון להשלים עם זיכויו של מר זיסקינד. למעשה, אך במקרה הגיע דווקא הוא, ולא אחד מחבריו, למעמד הזיכוי בערעור ופסיקת בית המשפט העליון. לפיכך, ההגינות המשפטית מחייבת להגיע לאותה תוצאה לגבי יתר הנאשמים. בהקשר זה הובאה פסיקה רבה המעלה על נס את עקרון השוויון באכיפה.
עוד טענה, כי עצם העובדה שאין הלכה פסוקה וסופית, בשאלה המשפטית אם המעשה הוא עבירה, מקימה סייג של "טעות במצב משפטי" לפי סעיף 34יט לחוק העונשין. הסנגורית חידדה והבהירה כי שאלה זו מנותקת מהשאלה אם המעשה מהווה עבירה, לשיטת המאשימה, ואף מבלי להכריע בשאלה אם הייתה חובה להוציא "קול קורא". שכן, גם בהנחה שהמעשה מהווה עבירה, במציאות יש מחלוקת ואף הכרעות שיפוטיות סותרות. אם משפטנים אינם מצליחים להגיע להכרעה ברורה, כיצד ניתן לצפות מהאזרח לדעת מה עליו לעשות? לשיטתה, במציאות זו מתקיים הסיפא של סעיף 34יט, שהרי מדובר בטעות שהיא "בלתי נמנעת באורח סביר".
לשיטת עו"ד גלאובך, אף אם היו המשיבים מודעים לכך שעמדת המאשימה ככזו היא שיש איסור, עדיין רשאים היו המשיבים להסתמך על הדעות האחרות, בהן פסיקת בית המשפט המחוזי בעניין זיסקינד. לפיכך, עומדת לכל הנאשמים הגנה מהותית לפי סעיף 34יט לחוק העונשין. לחלופין, בהנחה שאין בנסיבות האמורות כדי לקיים את התנאים לקיומה של הגנה פורמאלית לפי סעיף 34יט לחוק עונשין, בכל זאת, בהתקיים אי בהירות משפטית, לא יהיה זה צודק להרשיע נאשם, ולפיכך עומדת לו "הגנה מן הצדק".
עו"ד גלאובך אף הפנתה לפרוטוקול מיום 9.2.15 בעניינו של המשיב 28, במסגרת תיק 16766-08-14. שם, נוכח הערות בית המשפט, חזרה בה התביעה מרכיב האישום הנוגע לבניית הארון סביב בלוני הגז. נטען כי מטעמי שוויון נכון לתקן את יתר כתבי האישום בהתאם. עו"ד גלאובך המשיכה והראתה שהתנהלות המערערת ביחס למשיבים שונים בתיקים נושא הערעור הייתה שונה. כך, יש מי שהוזהר מספר פעמים לפני כתב אישום, ויש מי שנשלח אליו רק מכתב אחד. יש מי שהוגש נגדו הליך של מתן צו הפסקה שיפוטי, ויש מי שלא ננקט כלפיו הליך כזה. זאת, כאשר לא ברור מה הגורם להבדלים ביחס בין המשיבים השונים וזו אינדיקציה להתנהלות שרירותית של המערערת.
במישור הפרוצדוראלי מחתה עו"ד גלאובך נמרצות על כך שהמערערת צרפה להודעת הערעור מסמכים רבים ושונים, שלא עמדו כלל לפני בית משפט השלום. לשיטתה, כדי לצרף מסמכים אלה, שהם במהותם ראיות לגופו של עניין, צריך היה לבקש רשות מבית המשפט. כן נטען כי לגופו של עניין אין זה סוג המקרים בהם בקשה להגשת ראיות נוספות בערעור הייתה מתקבלת. במיוחד מחתה עו"ד גלאובך על צירוף עדות מומחה התביעה לעניין הגז, אשר לא מופיע ברשימת עדי התביעה.
עו"ד גלאובך ביקשה לדחות את טענת המערערת לפיה בית משפט השלום החליט בטענה שלא נטענה כלל בתיקים אלה. לשיטתה, אמנם בית המשפט ניסח הדברים באופן שונה מהדרך בה נטענו הטענות בבקשות הנאשמים להגנה מן הצדק. אולם, מבחינה מהותית מדובר בטענו דומות למה שנטען, אף אם הניסוח אחר. יתרה מכך, הודגש כי, בניגוד לטענת המערערת שלא ניתנה לה הזדמנות נאותה לכך, המערערת בתשובותיה בבית משפט קמא התייחסה מפורשות לטענת נאשמים אודות "חוסר ידיעת המצב המשפטי".
תגובה שונה ניתנה מטעם עו"ד רעות אביטל, המייצגת את המשיבים 33- 34 מטעם הסנגוריה הציבורית. שכן, כאמור לעיל, משיבים אלו הואשמו גם בעבירות שונות, מעבר לעצם ההתקנה של בלוני הגז, גם בהפרת צו שיפוטי. כזכור, כאן הורה בית המשפט על ביטול כתבי האישום מחמת העובדה שמשיבים אלה לא זומנו לחקירה לפני הגשת כתב האישום, וממילא לא נשמעה גרסתם. טענת המערערת היתה כי לא היה מקום בשל כך לבטל את כתב האישום, אף אם מדובר בפגם. כן טענה שנוכח התנהלותם בתיק הקודם, לא היו המשיבים צפויים להגיב כלל לכל הזמנה, לכן לא היה טעם להזמין אותם. עו"ד אביטל הדגישה כי טענות המשיבים בהקשר זה פורטו בבירור לפני בית המשפט, ואין מקום לטענה כי המערערת הופתעה באיזה אופן מן ההחלטה. עו"ד אביטל הביעה פליאה על כך שהמערערת התייחסה לראיות ועובדות מתוך התיק הקודם של משיבים אלה, אשר נדון לפני שופט אחר, ואינו רלוונטי לתיק זה.
נטען בתשובת עו"ד אביטל כי נוסח הודעת הערעור מטעה במובן שזה שמשתמע ממנו כאילו המשיבים זומנו לחקירה, כאשר אין מחלוקת שלא זומנו. יאמר מיד כי אכן פסקה 363 לנימוקי הערעור, כאשר היא מנותקת מהקשרה, עלולה להטעות. אולם, בהמשך הדברים, המערערת מאשרת במפורש כי לא זימנה את המשיבים לחקירה וברי כי לא הייתה כוונה להטעות בהקשר זה.
לגופו של עניין, טוענת הסנגורית כי טענת המשיבים היא כי הם לא הפרו כל צו שיפוטי, וכי המערערת כשלה בכך שלא זימנה אותם לחקירה כדי לשמוע את גרסתם והסברם, לאחר החזרת בלוני הגז לכאורה. עוד נטען, כי הטענה לפיה בתיק קודם לא התייצבו משיבים אלה לחקירה אינה גורעת מחובת המערערת לזמן לחקירה בתיק החדש.
עו"ד אביטל המשיכה והפנתה לפסיקה המעלה על נס את חשיבות החקירה בטרם הגשת כתב אישום, כי חובה זו קיימת גם ביחס לעבירות תכנון ובניה, ואף יש פסקי דין הקובעים כי מחדל בהקשר זה יביא לבטלות כתב האישום. לפי שיטת הסנגורית, בשים לב לפסיקה אודות הגנה מן הצדק, דומה שלא היה מנוס מביטול כתב האישום במקרה זה. נטען עוד, שלא נכון יהיה לאפשר תיקון הפגם על ידי ביצוע החקירה, היום בדיעבד. שכן, הזכות היא להיחקר לפני שמתקבלת ההחלטה. בהקשר זה נטען כי ההפניה של המערערת לפסיקה העוסקת באי קיום שימוע אינה רלוונטית. שכן, אמנם אין חובה לקיים שימוע בעבירות מסוג זה, אך יש חובה לבצע חקירה.
עו"ד בר ששת, המייצג את חורה גז בע"מ, הצטרף לטענות של עו"ד רעות אביטל, בהקשר לטענה אודות משמעות אי זימון לחקירה, וטען שגם לחברה המתקינה את הבלונים קמה הגנה מן הצדק. לעניין הטענות העקרוניות ביחס להחלטת בית המשפט השלום, הצטרף עו"ד בר ששת לטיעוני עו"ד גלאובך, ולא הוסיף עליהן. בדיון על פה, הוסיף עו"ד בר ששת ושם הדגש על הטענה המרכזית בעיניו, והיא שמדיניות האכיפה בערד היא חריגה ביחס לכל הארץ. לטענתו, יש משמעות כבדת משקל להאשמת חברה העוסקת באספקת גז ובטיחות גז, בעבירות כה חמורות, לרבות הפרת צו שיפוטי. זאת, כאשר החברה פועלת על פי קריטריונים הנובעים מחוק הגז, ולא נכון להשית עליה נורמות נוספות.

היבטים דיוניים בערעור
בשלב הראשון של הערעור יש להתייחס לטענות פרוצדוראליות בהקשר לערעור עצמו. היינו בקשות לדחייה על הסף, טענות לעניין הראיות וטיעונים לעניין היקף הדיון בערעור. לאחר מכן, ניתן יהיה לבחון את טענות הצדדים לגופו של ערעור, ככל שניתן להכריע בהן ולבחון אם אכן נפלו שגיאות בהחלטתו של בית משפט קמא.
ראשית, יש להבהיר שאין ממש בטענת הסף החדשנית לפיה לא ראוי לדון בערעור של מאשימה ככזו, ולא ראוי שתהיה למאשימה זכות ערעור בפלילים בכלל. אכן, יש מערכות דינים במשפט המקובל אשר אינן מאפשרות ערעור מאשימה על זיכוי, מחמת שיקולי "סיכון כפול" או דוקטרינה דומה. ואכן, יש דעות לפיהן ראוי לשנות הדין בישראל, ואף הוגשו הצעות חוק בעניין זה. אולם, לפי הדין היום, החוק בישראל מאפשר ערעור של המדינה. הדבר עולה במפורש מכמה סעיפי חוק (לדוגמה סעיפים 196 ו- 217 לחוק סדר הדין הפלילי, סעיפים 22, 63, 64 לחוק המעצרים) והדבר מושרש היטב בנוהג. יתרה מכך, אף במקומות בהם אסור ערעור מאשימה, נוכח עקרון חוקתי האוסר "סיכון כפול", ככלל רשאית התביעה לערער על החלטה בה התקבלה בקשת נאשם לבטל את האישום בטענה מקדמית, אם לא התבררה שאלת האשמה או החפות עצמה (ראו לדוגמה פסק דין העוסק ישירות בשאלה זו United States v. Scott, 437 U.S. 82 (1978)). זאת, מכיוון שהנאשם טרם עמד ב"סיכון" הראשון. כך, שאפילו לפי הגישה המחמירה, הנוהגת מעבר לאוקיאנוס, ניתן היה לשמוע את הערעור דנן המכוון נגד קבלתה של טענה מקדמית.
עוד יובהר כי אין ממש גם בטענה לפיה צריך לדחות את הערעור על הסף, נוכח התנהלות קלוקלת ומפלה של עיריית ערד והוועדה לתכנון ובניה בערד נגד חסידי גור, כבקשת משיב 22. הטענה כי יש התנהלות פסולה היא, בשלב זה, רק טענה. בית משפט השלום לא קיים הוכחות ביחס לשאלה זו, ובית המשפט שלערעור אינו ערוך לעשות כן. לכן, ניתן בהחלט להציג את הטענה בערעור, ולטעון שיש ראיות לכאורה להוכיח בערכאת הדיון את הטענה. אולם, אין בעצם העלאת טענה מסוג זה כדי לשלול מכל וכל את עצם זכות הערעור. יתרה מכך, ספק גדול בעיני אם בכלל ניתן וראוי להקיש מהטענות המקדמיות המנויות בסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי, לשלב הערעור, ואם יש לראות בהן, בשינויים המחויבים, עילות לסילוק ערעור על הסף.
טרוניית הסנגורים על כך שהמערערת הגישה מסמכים שונים, לרבות מסמכים שהם חומר חקירה של ממש, בערכאת הערעור וללא רשות, מסברת את האוזן. נכון היה לבקש רשות לעניין זה. אולם, צודקת המערערת כי במקרה זה אין מדובר בראיות נוספות בערעור במובן הרגיל, בו עוסקת הפסיקה אודות סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי. שכן, אין מדובר בערעור על הכרעת דין אשר התקבלה על יסוד הראיות שהוגשו. המדובר בערעור על החלטה מקדמית, בה בית המשפט קבע למעשה שאין לשמוע הוכחות. טענת המערערת היא כי נקבעו עובדות ללא בסיס בראיות. המערערת ביקשה להראות כי אילו ניתן לה יומה בבית המשפט, יכולה הייתה להוכיח את טענותיה. לכן, מסמכים אלה הוגשו כראיות לכאורה, להראות את ההצדקה אשר בהגשת כתב האישום, לשיטתה ולא להוכחת האשמה עצמה. דומה כי, בנסיבות חריגות אלה, אין מנוס מהצגת ראיות לכאורה לערכאת הערעור.
השאלה של אופן בחינת טענות מקדמיות אשר ההכרעה בהן תלויה בראיות לגופה של האשמה, או לפחות ראיות השלובות בראיות לגופה של האשמה, אינה פשוטה. שאלה זו הייתה אחד השיקולים בגינן נקבע לאחרונה בדעת רוב, שאין זה ראוי שבית המשפט הפלילי יהיה מוסמך לבקר את סבירותה של ההחלטה להגיש כתב אישום. אחד הנימוקים לכך הוא שבחינה כזו תחייב עיון ב"ראיות לכאורה" עוד בטרם יוגשו הראיות כדת וכדין במסגרת ההליך הפלילי עצמו (ראו רע"פ 7052/18 מדינת ישראל נ' רפי רותם (5.5.20), בסעיפים 44 – 48 לחוות דעתו של השופט סולברג). דעת המיעוט בפרשת רותם הדגישה כי אין פגם מהותי בכך שבית המשפט יוכל לבחןו הראיות לכאורה בשלב המקדמי. שכן, הבחירה היא בידי הנאשם, אם הוא רוצה ליטול הסיכון הכרוך בהעלאת טענה אשר אפשר שתחייב את המאשימה לחשוף את בית המשפט לחומר הראיות הגולמי. יודגש כי, גם לשיטת המיעוט, אמנם מותר לבחון את "הראיות לכאורה" בתחילת המשפט לבחון טענה מקדמית, אך דרך המלך היא לבחון הראיות לטענה המקדמית במסגרת הכרעת הדין, לאחר שמיעת כל הראיות בדרך הרגילה (סעיף 11 לחוות דעתו של השופט אלרון).
למעשה, השאלה כיצד יש לבחון טענות מקדמיות התלויות בראיות עומדת בלבו של הערעור דנן, ותידון בהמשך. אולם, ענייננו עתה לא בשאלה לגופה, אלא לעניין הגשת החומר, לעיון ערכאת הערעור, כאשר בית המשפט שלדיון החליט שלא לשמוע את הראיות כלל. זאת, תוך שקבע, להבנתי, כי התקיימה הגנה מהותית של "טעות במצב משפטי" ביחס לכל המשיבים. אמנם בית המשפט לא החליט לזכות המשיבים על יסוד תזה זו, אך קבע ממצא לפיו עומדת לכל הנאשמים ההגנה המהותית, ומטעם זה ביטל את כל כתבי האישום.
משמע, עומדים אנו במצב הפוך מהבסיס של המחלוקת בבית המשפט העליון לעיל. בית המשפט ביטל כתב אישום לא משום שעיין בראיות לכאורה וקבע שאין סיכוי להרשיע (לפי הפתח הצר שהותיר השופט אלרון), אלא קיבל טענה מקדמית, לפיה עובדתית אין כל אשמה לאף אחד מהנאשמים, מבלי לעיין בראיות כלל.
במצב דברים זה, משנקבעו עובדות ללא הסכמה ומבלי שהתקיים משפט, קשה לחשוב על דרך אחרת בה תוכל המערערת להשיג על העובדות שנקבעו, מבלי להציג את הראיות לכאורה הבאות ללמד על השגיאה במסקנת בית המשפט. אם לא כן, כיצד תוכל לטעון שיש ראיות לכאורה להרשעת המשיבים, ונכון היה לאפשר לראיות להישמע? לכן, אף שנכון היה לבקש רשות מבית המשפט שלערעור להציג את הראיות לכאורה, הרי שהרשות לכך הייתה ניתנת. יודגש, כי הרשות היא להציג המסמכים כ"ראיות לכאורה" בשלב בחינת הטענה המקדמית, ואין בכך הגשה של מוצגים ממש, במסגרת סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי, לצורך הדיון בתיק העיקרי.
עקרון זה נכון גם לחוות הדעת מומחה הגז (נספח 242 לנימוקי הערעור). טענת הסנגורים היא שלא היתה הצדקה להגיש חוות דעת זו, באשר אין היא אפילו חלק מהראיות לכאורה בתיקים, שכן המומחה אינו נמנה ברשימת עדי התביעה. אולם, הכול נובע מכך שבית משפט קמא לא קיים הוכחות ביחס לטענות המקדמיות. חוות דעת המומחה נועדה להראות מדוע המדיניות השונה בערד נובעת מטעם ענייני ולא משיקול זר כנטען. לו היו מתקיימות הוכחות ביחס לטענות הגנה מן הצדק (בין כהליך נפרד לבחינת הטענות המקדמיות ובין על ידי בדיקתן אגב ניהול התיק) ניתן היה להביא את המומחה להעיד. זאת, למרות שאין הוא רשום כעד תביעה בשלב הראשון של המשפט, כדרך שמביאים גורמי חקירה שנועדו לשלול טענות נאשם במסגרת "משפט זוטא".
חשוב להבהיר, הדין האמור חל על שני הצדדים. לכן, אין פגם בכך שחלק מן המשיבים הציגו ראיות לכאורה מטעמם, בעיקר לטענות בדבר אפליה עדתית ורדיפת חסידות גור בערד. כזכור, בית המשפט דחה את הטענה הזו להגנה מן הצדק בקביעה כי הטענה לא הוכחה. זאת, מבלי שהתקיים הליך מסודר שנועד לאפשר למשיבים להוכיח את טענתם. המשיבים שטענו שבית המשפט שגה בעניין זה, וצריך היה לקבל את טענת ההגנה, ביקשו להראות שיש באמתחתם ראיות לכאורה לטענה, כי ראוי היה לאפשר להם להגיש ראיות, ואין מדובר בתחושות סובייקטיביות בעלמא. אשר על כן היה מקום להציג גם את הראיות האלה, כראיות לכאורה, בערכאת הערעור.

הערת אגב על זכויות נאשמים ואסרטיביות דיונית
עיון בפרוטוקולים בבית משפט השלום מלמד כי בחלק מן התיקים נצפתה תופעה חוזרת של אי התייצבות נאשמים לדיונים. הוצאו צווי הבאה, אך התועלת בכך הייתה חלקית בלבד. תופעה מטרידה לא פחות היא אי ציות להחלטות בית המשפט בדבר המועדים להגשת מענה בכתב לכתב אישום וטענות מקדמיות. כך, ביום מתן ההחלטה בטענות המקדמיות, 17.7.18, טרם החל המשפט במרבית התיקים, אף שחלקם היו כבר בני 4 שנים. בחלק מהתיקים לא היה אפילו מענה ראשוני לכתב האישום, לא בכתב ולא בעל פה, אף לאחר 3 או 4 דיונים.
יוער שתופעת הדחיות החוזרות נמשכה תחת שרביטם של מספר שופטים בבית משפט השלום, אשר ביניהם עבר הטיפול בתיקים אלה. יש להניח שבחלק מהמקרים אי ההתייצבות הייתה מוצדקת, אולם הסטטיסטיקה בתיקים אלה מטרידה עד מאוד, ומעוררת חשש שבית המשפט נקט בסלחנות יתרה.
חשוב לזכור, שבית המשפט אינו חסר אונים מול אי שיתוף פעולה של נאשמים. ניתן לעשות שימוש הרבה יותר אסרטיבי בצווי הבאה, ונוכח בקשות לביטול הצווים יש לזכור כי בעת הפרזה במידת החסד מידת הדין לוקה.
עוד יש לזכור, כי לפי סעיף 152 לחוק סדר הדין הפלילי, "הימנעות הנאשם להשיב לאישום", אינה מפסיקה את המשפט, אלא "עשויה לשמש חיזוק למשקל ראיות התביעה". משמע, הדרך הנכונה לפעול בהתקיים דיון בו הוברר שלא הוגשו תשובות לאישום ועדיין אין הן ניתנות בדיון עצמו, הוא לקבוע את התיק להוכחות תוך ראיית המחדל כחיזוק לפרשת התביעה. כך ציווה המחוקק בחכמתו. זאת, לא רק משום הצל הטבעי על הגרסה הכבושה וההנחה שהעדר מענה מלמד שאין לנאשם מה להשיב, אלא גם לבל תהפוך הימנעות נאשם משיתוף פעולה לכלי טקטי לסיכול המשפט.
יתרה מכך, על בית המשפט לשקול אם אולי נכון להזהיר הנאשמים בדבר הסמכויות לפי סעיף 130 לחוק סדר הדין הפלילי, ולו בעת התייצבותם בצו ההבאה. דבר שנעשה רק בחלק מהמקרים בפרשה זו. לא ראיתי שבכלל נשקלה אפשרות לדון בפועל "שלא בפניו" את אותם נאשמים שלא התייצבו להמשך משפטם, לי אותו סעיף. ראוי לעשות כן, אם אין אינדיקציה מוחשית לכך שייגרם עיוות דין. זאת, כמובן, מבלי לגרוע מהניסיון לעשות שימוש בצווי הבאה.
עקרון המשפט ההוגן, מתבטא בראש ובראשונה בזכויות הדיוניות של הצדדים בהליך הפלילי. לפיכך, בצדק רב, ובשים לב לטרגדיות שאירעו לאורך ההיסטוריה האנושית, חרדים השופטים לזכויות הנאשם עד מאוד. ואכן, מצווים אנו על שמירה קפדנית על זכויות הנאשם, אך בד בבד אנו מצווים לפעול ללא מורא לעשות דין. אין לאפשר לנאשם לנצל את זכויותיו לרעה, ולחבל באפשרות לקיים הליך ראוי.

יישום עקרונות שנקבעו בפרשת לפה וסוגיות נוספות
כאמור לעיל, שאלות עובדתיות צריכות להיות מוכרעות בכל תיק ותיק על פי הראיות הקונקרטיות. תובנות משפטיות מועברות ממשפט למשפט כהלכה, במסגרת עקרונות התקדים המנחה, התקדים המחייב או השכל הישר. אמנם, כל צד, ובוודאי נאשם בפלילים, רשאי לטעון טענות משפטיות מחדש ומטעם עצמו, אולם, בהעדר חידוש מוחשי בטיעון המשפטי, אף בהעדר תקדים מחייב או מנחה, רשאי בית המשפט להסתמך על מסקנותיו שלו או מסקנות חבריו בהליכים קודמים. אין מקום "להמציא את הגלגל מחדש", ואף ראוי שלא לעשות כן, על מנת לחסוך במשאבים ציבוריים, להג הרבה ויגיעת בשר.
חלק נכבד מהטענות המשפטיות שנשמעו בהליך זה נשמעו כבר בפרשת לפה והוכרעו אך לפני מספר שבועות. למעשה, כפי שהודעתי בכל התיקים, לפני כתיבת פסקי הדין המתנתי לשמיעת כל הצדדים בכל הערעורים הדומים בפרשת בלוני הגז בערד. זאת, לשמיעת כל מי שמחדדין שמעתתיה, ולהבין כל קושייתא וכל פרוקי, לרווחה שמעתא. כך, ההכרעה בפרשת לפה נסמכה בחלקה על כמה מהתובנות המשפטיות של השופט סולקין בפרשתנו. וכך, ההכרעה בפרשה זו מבוססת בחלקה על כמה מתובנותיו של השופט פורר שדן בפרשת לפה בערכאה הדיונית, או על מסקנותי בערעור דהתם.
מתברר כי חלק הארי של הסוגיות המשפטיות השנויות במחלוקת בין הצדדים כאן, הוכרע כבר בפרשת לפה. לפיכך, כל שנותר לעשות הוא להביא את המסקנות המשפטיות שהובאו שם, כדי ליישמן כאן. זאת, מבלי לחזור ולהתעכב על השקלא וטריא או סקירת הפסיקה שנעשו כבר שם. כמו כן, יש צורך לבחון כראוי את השאלות המשפטיות שלא הוכרעו שם, ולאחר מכן יש למצוא הדרך ליישם העקרונות המשפטיים על העובדות הקונקרטיות והמשיבים הקונקרטיים.

התקנה לראשונה של בלוני גז ניידים היא פעולה הטעונה היתר
כאמור לעיל, בפסק הדין שניתן בפרשת לפה ביום 29.3.20, הוכרע כי התקנה לראשונה של בלוני גז ניידים מחייבת היתר בניה. זאת, כמסקנתה של השופטת שלו בפרשת חורה גז, אך שלא כהנמקתה, שהתבססה בעיקר על סעיף 145(א)(3) לחוק התכנון והבניה. בפרשת לפה, המסקנה הייתה כי החובה נובעת מסעיף 145(א)(2) לאותו חוק. זאת, בניגוד לעמדתו של הנשיא אלון, אשר קבע לכאורה בפרשת זיסקינד כי המעשה אינו טעון היתר כלל ועיקר (אם כי, ראו הניתוח בפרשת לפה, המלמד כי עמדתו זו של הנשיא אלון הייתה בכל זאת מסויגת לעובדות המקרה שם, ובחלק מן המקרים גם הוא יודה כי מדובר בפעולה הטעונה היתר). אין צורך לחזור על הדיון המשפטי המלא שהובא שם בהרחבה רבה. תוזכר רק המסקנה לפיה אין הלכה מחייבת בעניין זה של בית המשפט העליון, אשר לא נכנס לעובי הקורה ברע"פ 2262/16 בפרשת זיסקינד, וככל שיש משקל תקדימי לאמרת האגב שם, הרי שהיא נוטה לחומרה.
כן נקבע בפרשת לפה כי ההלכה שנקבעה בע"פ 600/68 מדינת ישראל נ' רונן פ"ד כג(1)195 (1969), הקובעת שכל חיבור של קבע לבניין, ואפילו "מסמר קטן" נחשב למעשה בנין, לא צומצמה בפסיקה מאוחרת ולא בחקיקה, למעט תיקון 39 לחוק העונשין אשר תיקן סייג לאחריות פלילית עבור "זוטי דברים" (סעיף34יז לחוק העונשין), ולמעט המקרים שהותרו לפי תיקון 101 לחוק התכנון והבניה ו"תקנות הפרגולות" שהותקנו על פיו. עוד נקבע בפרשת לפה כי התקנה לראשונה של בלוני גז אינה נופלת בגדר חריגים אלה, בהיותה נוגעת להיבטים בטיחותיים הנוגעים לחומרים מסוכנים.
לענייננו, הטענה לפיה כתבי האישום אינם מגלים עבירה, משום שאין התקנה של בלוני גז מחייבת היתר, לא הוכרעה בהחלטתו של השופט סולקין נושא ערעור זה, ועמדתו הובעה רק רק באמרות אגב. זאת, למרות שמדובר היה בטענה המקדמית העיקרית, אשר נטענה במרבית התיקים בבית משפט קמא. שכן, השופט סולקין ראה לנכון לבטל את כתבי האישום מטעם אחר, ולפיכך אכן לא היה חייב להכניס ראשו במחלוקת זו. מכל מקום, מכיוון שחלק מן המשיבים חזרו על הטענה המקדמית הזו גם בערכאת הערעור, מובהר כי הטענה לפיה אין מדובר בעבירה - נדחית. זאת, על יסוד ההנמקה שניתנה בפרשת לפה.

טעות במצב משפטי ו"קים לי"
טענה נוספת, אשר נדונה גם בפרשת לפה, אך נטענה כאן על ידי עו"ד גלאובך בניסוח מעט אחר, היא הטענה לפיה במקרה זה מתקיימת, מיניה וביה, הגנה מהותית של "טעות במצב משפטי" לפי סעיף 34יט לחוק העונשין. זאת, נוכח עצם קיומה של מחלוקת משפטית אם המעשה מהווה עבירה. אולם, לפני שתבחן טענתה, שנשללה גם היא במסגרת פרשת לפה, יש לעמוד על דברי בית משפט השלום בהקשר זה. שכן, מסקנת בית המשפט לפיה חלה אצל המשיבים "טעות במצב משפטי" עומדת בלב הנמקתו.
כזכור, בית משפט השלום קבע כי ה"טעות במצב המשפטי" של המשיבים נבעה מכך שלא היה "קול קורא" בציבור בעניין בלוני הגז, ולא ניתנה להם אזהרה כדי שיוכלו לחדול מביצוע העבירה, לפני הגשת כתב האישום. בית משפט קמא שם דגש על כך שמדובר בעבירה אסדרתית באופייה, וכי יש מחלוקת בין הפוסקים בדבר עצם קיומו של איסור. בית המשפט אמנם לא זיכה את המשיבים, אך ראה לנכון לבטל את כתבי האישום. זאת, תוך שהוא מעלה על נס ומאזכר תקדימים בהם זוכו נאשמים בגין "טעות במצב דברים".
שאלת הצורך ב"קול קורא" או אזהרה אישית, ומקומה הנכון מבחינה דיונית, תידון בהמשך, בהקשר למדיניות האכיפה החריגה, ומשמעותה של חריגה זו. אולם, יאמר מיד כי אני נאלץ לחלוק על המסקנה של בית משפט השלום לפיה חל על כל הנאשמים הסייג הפורמאלי של "טעות במצב דברים", נוכח מחלוקת הפוסקים, היות העבירה אסדרתית והעדר אזהרה.
ודוק, אני חולק על מסקנת בית המשפט לא משום שהוכח שהסייג לא מתקיים במעשי המשיבים, אלא משום שבתיק זה לא הוכח דבר. שכן, לא הונח היסוד העובדתי הנדרש כדי להגיע למסקנה ממשית מכל סוג. אמנם, חלק מעובדות הרקע עליהן סמך בית המשפט מוסכמות, במרכזן כי יש מחלוקת פוסקים ומדובר היה במדיניות אכיפה חדשה (בפועל, אף כי המערערת חולקת על ההגדרה). אולם, התחולה של סייג לאחריות פלילית, תלויה בהתקיימות יסוד נפשי ויסוד עובדתי מתאימים, בנסיבותיו של הנאשם הקונקרטי. לא ניתן לקבוע כי הסייג מתקיים אלא אם נמצא, לכל נאשם בפני עצמו, כי התקיימו יסודות הסייג. משמע, אם לא מתקיימים התנאים לביטול כתב האישום משום שאינו מגלה עבירה (לפי סעיף 149(4) לחוק סדר הדין הפלילי), לא ניתן להגיע למסקנה שלא בוצעה עבירה, אלא על ידי ניהול המשפט לכל ארכו ושמיעת ראיות, ללא קיצורי דרך.
השערה בלבד לפיה, בהעדר "קול קורא" ובהעדר אזהרה אישית, המשיבים לא ידעו על האיסור, אינה מספיקה. זאת, הן משום שלא הוכח שלא היה "קול קורא", הן משום שלא הוכח לגבי כל נאשם ונאשם שלא קיבל אזהרה, והן משום שלא די בעובדות אלה כדי להקים את הסייג המהותי לאחריות. ההגנה המהותית תוענק רק למי שנהג בתום לב סובייקטיבי, ורק אם הטעות הייתה בלתי נמנעת באורח סביר. עובדות, אותן לא ניתן לברר ללא משפט, אם יש מחלוקת. עיון בפסקי הדין אליהם הפנה בית משפט השלום מלמד שהנאשמים דהתם לא זוכו בשל סייג זה כטענה מקדמית, אלא רק לאחר ניהול משפט ורק לאחר שבתי המשפט האמינו לעדותם של הנאשמים הקונקרטיים בדבר תום לבם.
הסנגוריה הייתה מודעת לכשל האמור בהחלטת בית המשפט. לפיכך, עו"ד גלואבך חידדה והציעה תזה משוכללת יותר. לשיטתה, שאלת "טעות במצב משפטי" מנותקת מהשאלה אם המעשה עצמו מהווה עבירה ואף מנותקת מקיומה של חובה להוציא "קול קורא" או להזהיר. לדבריה, עצם קיומה של מחלוקת משפטנים אינה מאפשרת לאזרח לדעת בביטחון מה עליו לעשות. לשיטתה, אפילו אם עמדתה המחמירה של המאשימה ידועה לאזרח, מותר לו לסמוך על דעת המקלים. לכן, אם יש מחלוקת משפטית, המשמעות היא, בהכרח ואפריורי, שהטעות המשפטית "בלתי נמנעת באורח סביר". לפיכך, לשיטתה, צדק בית המשפט אשר הורה על ביטול כל כתבי האישום. כאמור, עו"ד גלואבך טענה לחלופין כי אף אם לא מתקיים הסייג באופן פורמאלי, במציאות חריגה זו, לא יהיה זה הוגן להרשיע נאשמים, ולפיכך צריכה תזה זו לקיים, למצער, הגנה מן הצדק.
מובהר שוב. לא ניתן לקבל טענה לקיומו של סייג לאחריות פלילית, על יסוד עובדות הנתונות באופן "אפריורי", אלא אם הן עולות מעובדות מוסכמות, או מכתב האישום עצמו. אם העובדות עליהן נסמך הסייג חיצוניות לכתב האישום, יש להראות בראיות, ולו על פי הנטל הקל החל על נאשם בפלילים, כי התקיימו תנאי הסייג. זאת, ביחס לכל נאשם ונאשם וביחס לכל עבירה ועבירה. לכן, הטענה לקיומו של סייג לאחריות פלילית, אפריורי, נדחית.
הטענה השנייה, לפיה אופן האכיפה בתנאים מסוימים של מחלוקת מהווה פגיעה בצדק, אשר מחייבת להביא למסקנה שלא יהיה זה הוגן להעמיד לדין, יכולה תיאורטית להיות נכונה, בהתקיים תנאים משמעותיים נוספים, ולהצדיק ביטול אישום. אולם, אם הטענה היא שהנאשם לא יכול היה לדעת כי מדובר בעבירה, הדברים נכונים רק אם מדובר בטעות בתום לב. משמע, באופן תיאורטי, אפשר שתתקיים הגנה מן הצדק בגין אי ידיעת הדין, אף אם לא מתקיים התנאי החמור לפיו "הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר". יודגש כי הדבר תלוי כמובן במכלול של נסיבות. אולם, גם כדי לקבוע זאת, יש לבחון את הנסיבות הקונקרטיות של כל נאשם ונאשם. עניין זה מתקשר לטענת ההגנה מן הצדק הנובעת מכך שמדובר במדיניות אכיפה חריגה וחדשה, ועל כך יפורט בהמשך.
הטענה לפיה יכול נאשם לטעון "קים לי" לפי השיטה המקלה בין הפסוקים, שובה את הלב, אך אין לקבלה. בפרשת לפה נבחנה טענה דומה שנטענה על ידי הסנגוריה הציבורית (שם היה זה מפי עו"ד רעות אביטל). שם נקבע כי "לא ניתן לקבל הטענה כי עצם אי הבהירות המשפטית, המתבטאת במחלוקת בין שופטים, מעוררת מיניה וביה הגנה מן הצדק ומונעת העמדה לדין. אכן, לפעמים יש שאלות משפטיות, לפעמים הדבר משליך על הערכת תום הלב של הצדדים ... אולם, מקום בו רשות מאשימה סבורה שמדובר בעבירה, כאשר אין הנחיה נוגדת בפסיקה מפורשת וחד משמעית, שומה עליה להמשיך להעמיד לדין את מי שהיא רואה כעבריין, אם היא מוצאת בכך עניין לציבור". הובהר גם כי קבלת העמדה לפיה עצם קיומה של מחלוקת פוסקים חוסמת את המדינה מלהעמיד לדין תביא לתוצאה בלתי אפשרית "שכן, המשמעות היא שדי בשופט אחד בערכאת הדיון או בערכאת הערעור החושב אחרת מחבריו, כדי להביא לכך שלעולם לא ניתן יהיה להעמיד לדין באותה עבירה (לשיטת חבריו), אם מסיבה כלשהי לא ניתן היה 'להעלות' את השאלה לערעור או להכרעת בית המשפט העליון, באותו מקרה קונקרטי".
לכן, נקבע בפרשת לפה שנאשם לא יכול לטעון, כטענת הגנת מן הצדק העומדת בפני עצמה טענת "קים לי" כשיטה המקלה. יחד עם זאת, אם יצליח נאשם לשכנע כי שגה בתום לב, לאחר ששמע רק את הדעה המקלה מבין הפוסקים, אפשר שהדבר יסייע לבסס סייג לאחריות משפטית מכוח "טעות במצב משפטי". אולם, עדיין, אין לראות בכך טענה היכולה להביא לביטול כתב האישום מראש, מבלי לשמוע ראיות כלל (ראו ההנמקה בפרשת לפה, והפסיקה המובאת שם).
יוער בדרך אגב כי פסק הדין אשר זיכה את זיסקינד, מפי הנשיא אלון, ניתן ביום 4.2.16. לעומת זאת, כל פסקי הדין וההחלטות שניתנו עד אותו יום, בבית משפט השלום ובבית המשפט המחוזי, קבעו כי התקנה לראשונה של בלוני גז היא עבודה הטעונה היתר. כמעט כל כתבי האישום בתיקנו הוגשו קודם למועד זה. כתב האישום היחיד אשר הוגש לאחר מועד זה (42890-12-16), מתייחס לעבירה שהתגלתה ביום 1.2.16, היינו קודם לפסק הדין של הנשיא אלון. משמע, עם כל הכבוד לסנגורים על הטענות המעניינות, נראה כי במקרה דנן קשה יהיה למשיבים לסמוך על הדעה המקלה, שטרם נכתבה בתקופה הרלוונטית לכתבי האישום. אולם, גם עניין זה הוא למשפט עצמו ולא נכון להכריע בו כאן. מכל מקום, בוודאי שלא ניתן לומר שזוהי טענה שאותה ניתן לקבל כסייג לאחריות פלילית או כטענת הגנה מן הצדק, אפריורית וללא שמיעת עדויות.

המעטפת
בחלק מהמקרים בהם הותקנו בלוני גז ניידים, הותקנה גם מעטפת או מכסה מתכתי עבור הבלונים. בית משפט השלום ציין כי התקנה של מעטפות או מכסים שכאלה, יכולה להיות עבירה לפי חוק התכנון והבניה, אם לא ניתן היתר בניה. אולם, קבע בית המשפט, ההתקנה הייתה מן הסתם טפלה לבלונים עצמם. לאחר שקבע כי עומדת הגנה מן הצדק בגין התקנת הבלונים ויש למחוק את כתבי האישום ביחס אליהם, החליט בית המשפט למחוק את כתב האישום גם ביחס למעטפות והמכסים. זאת, על מנת שהתביעה תחליט באילו מקרים יש עניין לציבור להעמיד לדין בגין המעטפת, אף מבלי להעמיד לדין בהקשר לבלונים עצמם.
בפרשת לפה נבחנה שאלת המעטפות מזווית נוספת. בית המשפט בחן אם אין מדובר בבניה הנכנסת לגדר תיקון 101 לחוק התכנון והבניה ו"תקנות הפרגולות". אמנם, תיקון 101 נכנס לתוקף לאחר האירועים שנבחנו באותו ערעור. אולם, הייתה חשיבות לבחון אם המעשה היה נחשב אסור גם היום. זאת, למרות שאין תיקונים מסוג זה בדיני התכנון והבניה חלים באופן רטרואקטיבי, שכן הם נכנסים בגדר הסייג האמור בסעיף 6 לחוק העונשין.
מכל מקום, נקבע בפרשת לפה כי התקנת מעטפת לבלוני הגז אינה נכנסת לגדר ההיתרים אשר ב"תקנות הפרגולות". לכן, יש לקבל את קביעתו המשפטית של בית משפט קמא לפיה מדובר בעבירה עצמאית, אף אם מבחינה עניינית היא טפלה לבלונים. מכל מקום, נוכח המסקנה בהמשך לפיה לא נכון לבטל את כתבי האישום בפרשה זו בהקשר לבלוני הגז, ממילא צריכה להתבטל ההחלטה לבטל גם את הרכיב בכתבי האישום הנוגע למעטפת.
יוער בדרך אגב, כי בחלק מן התיקים חזרה בה המאשימה מהאישום ביחס למעטפת, נוכח הערות בית משפט השלום, עוד לפני ההחלטה הכללית בדבר ביטול כתבי האישום. איני יודע מה היו הערות בית המשפט באותם מקרים, ולפיכך אין יודע מדוע המאשימה חזרה בה. יובהר כי, באופן עקרוני ובדרך כלל, ראוי שכתב האישום יפרט את כל הרכיבים הרלוונטיים לעבירה לפי רמת הפירוט המתאימה לערכים המוגנים, ובאופן המאפשר את הבנת האירוע כולו. זאת, תוך מבט גם אל שאלת הענישה, נוכח הוראות סעיף 40י לחוק העונשין. כאשר מדובר בעבירת בניה, הרלוונטיות יכולה לנבוע הן מההקשר של חומרת המעשה ובהירות כתב האישום, והן מהצורך לפרט את רכיבי הבניה עבור צו ההריסה, אשר המאשימה שואפת שיינתן בסוף הדרך. בהקשר זה, ועל פני הדברים, לכאורה נכון וראוי היה לפרט בכתבי האישום כי מעבר לבלוני הגז הותקן גם מכסה או הותקנה מעטפת, שכן הדבר מפחית מהסיכון הבטיחותי (ואולי מחומרת העבירה), אך ראוי להיהרס בסוף הדרך (וראוי שייכלל בצו הריסה). אולם מובהר, כי הנסיבות הקונקרטיות במקרים אלה אינן ידועות לי, לפיכך ההערות הן כלליות, ולא נוגעות לתיק מסוים.
לא למותר לציין כי לפחות בחלק מן המקרים כתב האישום נוסח באופן לקוני ביותר, לא מפורט היכן הותקנו בלוני הגז ביחס לבניין, כדי שניתן יהיה להבין את טיב הסיכון במקרה הקונקרטי, ולא פורטו רכיבי עזר, אף על פי שנראה מהראיות לכאורה שהם היו קיימים. חמור מכך, יש כתבי אישום בהם פרטים חיוניים של ממש הושמטו או תוארו באופן מעוות לכאורה. כך לדוגמא, בתיק 58742-05-15 (בו נאשמים המשיבים 1-3), מתוארים ההתקנה והשימוש בבלונים, מבלי להבחין בשלב תיאור העובדות בין דיירי הבית לבין המשיבה 3, חברת הגז. כך, נראה כאילו טענת המאשימה היא כי חברת הגז גם היא מחזיקה את דירה מספר 7, יחד עם בני הזוג. ניסוח קלוקל זה אינו ראוי. יש לתמוה על המערערת שהגישה כתב אישום שכזה, ומן הראוי לתקן כתב אישום שאינו מבחין בין מעשים שונים של נאשמים שונים, לפני המשך הדיון במשפט. זאת, אלא אם המערערת מאמינה כי חברת הגז מחזיקה את המקרקעין יחד עם בני הזוג. הערות פרטניות על פגמים בכתבי האישום שאינם מחייבים תיקון, ופגמים חמורים המחייבים תיקון, יבוא ביחס לכל תיק ותיק בפרק המתאים.

טענת אפליה ביחס לנאשם שזוכה
כאמור לעיל, אחת מטענות ההגנה מן הצדק היא טענת אפליה לעומת מר זיסקינד אשר כאמור זוכה בבית משפט זה ובעניינו המדינה חזרה בה מבקשתה למתן רשות ערעור בבית המשפט העליון. טענה זו נשמעה בעיקר מפי הסנגוריה הציבורית, וקיבלה ביטוי כנימוק משני בהחלטת בית משפט קמא. לפי שיטה זו, אין זה הוגן שנאשמים דומים, אשר ביצעו עבירה דומה, באופן דומה, בערך באותה תקופה, באותה עיר, יצאו מבית המשפט עם תוצאות שונות באופן קוטבי. הרי גם הנאשמים דנן וגם מר זיסקינד הועמדו לדין במסגרת אותו גל אכיפה, המהווה "פרשה" אחת, במובן הרחב.
טענה זו, קיבלה התייחסות בפרשת לפה והטענה נדחתה. זאת, הן משום שעיקרון השוויון חל בעיקר לגבי מבצעים בצוותא, אף אם יש לדבר השלכה גם כאשר מדובר באותה "פרשה"; הן משום ששיקול השוויון בהקשרים אלה יבוא לידי ביטוי בעיקר לעניין העונש ולא כשיקול עצמאי לביטול כתב אישום אם אין מדובר בנסיבות קיצוניות (וראו המחלוקת בפרשת פולדי פרץ); ובעיקר משום שלא נפל כל פגם בהתנהגות המאשימה ככזו. לכן, אין מקום לטענת "הגנה מן הצדק". הובהר כי המאשימה עשתה כל מאמץ למצות את הדין גם ביחס למר זיסקינד, אף אם בסופו של דבר נכשלה בכך, ונאלצה לקבל את המלצת בית המשפט העליון. יתרה מכך, עולה בבירור מהפרוטוקול בבית המשפט העליון כי המערערת הצהירה שם כי בכוונתה להמשיך באותה מדיניות אכיפה. נקבע בפרשת לפה כי אפשר שיש לפרשת זיסקינד משקל מה לעניין העונש של כל מי שעמד לדין באותו גל אכיפה. אולם, אין התוצאה שם צריכה להביא לביטול כל כתבי האישום הדומים (ראו והשוו ע"פ 7621/14 גוטסדינר נ' מדינת ישראל (1.3.17, סעיף 49 – 50 לדברי השופט הנדל)). לפיכך, אף שיש יתרון לערך השוויון, המסקנה לפיה יש לבטל את כל כתבי האישום בשל כך אינה מסתברת. אין בטענת אפליה זו כדי להביא לביטול כתבי האישום.

מדיניות האכיפה – החריגה, החידוש והמשמעות
אין מחלוקת עובדתית בין הצדדים כי אכיפת דיני התכנון והבניה בהקשר להתקנה לראשונה של בלוני גז מתבצעת רק בעיר ערד. אין מחלוקת בין הצדדים, כי בפועל מדיניות זו החלה בשנת 2013 וכי לפני כן גם בערד לא הועמד איש לדין בגין מעשה כזה.
בתיקנו חידדה המערערת טענה לפיה אין לראות את מדיניות האכיפה כחדשה. זאת, משום שעד שנת 2013 לא הייתה כל תופעה של התקנת בלוני גז ניידים בבנייני מגורים. לפיכך, לא היה כל צורך באכיפה. האכיפה החלה רק לאחר שבוצעו עבירות, לכן אין לראותה כחדשה רק משום זמן תחילת יישומה בפועל. המערערת טוענת כי מדובר בשינוי במציאות ולא שינוי במדיניות האכיפה או בחידוש משפטי.
לא אוכל לקבל את טענת המערערת לפיה אין לראות המדיניות כחדשה מבחינה משפטית, אף שחדשה היתה ביישומה בפועל. כפי שציין השופט סולקין בצדק, אין מדובר בעבירות "malum in se" אלא בעבירה אסדרתית. לא תמיד ניתן לצפות מאדם מן הישוב להבין מעצמו כי מדובר במעשה פסול. זאת, למעט אותם מקרים קיצוניים בהם הותקנו בלוני הגז בקומת העמודים של הבניין או בחדר המדרגות ממש, ואף זה צריך עיון זהיר בנסיבות. מכל מקום, השאלה אם מדובר במדיניות אכיפה חדשה נבחנת מהזווית של האזרח ולא מהזווית של הרשות. אם אדם רגיל מהרחוב אינו מבין בהכרח כי מדובר בעבירה ואם לא הייתה אכיפה בעניין כזה בעבר, אפשר שהאזרח יופתע מפעולות אכיפה. אם כן, מבחינת האזרח, זוהי מדיניות אכיפה חדשה.
נוכח אופי העבירה, ונוכח ההסכמה העובדתית לפיה אין אכיפה במקומות אחרים בארץ ולא הייתה אכיפה בערד בעבר, נקבע בפרשת לפה כי אכן אפשר שתקום הגנה מן הצדק, למי שמואשם בעבירה זו, אם לא קיבל התראה מתאימה. זאת, כשיטתו של השופט סולקין בפרשתנו, וכעולה לכאורה מפסיקת בית המשפט העליון. שם הורחב והוסבר כי הגנה מן הצדק תהיה תלויה במכלול של הנתונים באירוע הקונקרטי. עם זאת, נקבע כי בכל מקרה לא ראוי להגיע לתוצאה המשאירה בניה בלתי חוקית על כנה.
לבסוף, המסקנה לגבי מדיניות האכיפה הנוכחית, על יסוד הנתונים המוסכמים, הייתה כי "מקובלת עלי הטענה כי לעניין פרשת הגז הנוכחית ומדיניות האכיפה החריגה, אכיפה ללא התראה כלשהי, או אפשרות תיקון, אכן מקימה הגנה מן הצדק, ועלולה להביא לביטול כתב האישום, ובלבד שלא יהיה בכך כדי למנוע מתן צו הריסה ולהשאיר המעוות על כנו" (פסקה 130).
אולם, נפסק עוד בפרשת לפה, כי מי שידע בפועל או ב"עצימת עיניים" על מדיניות האכיפה של הרשות לא יזכה בהגנה מן הצדק. כך לדוגמא, ההגנה לא תחול על מי שראה פרסומים מטעם עיריית ערד בדבר האיסור לפני שעשה המעשה. ההגנה לא תחול על מי ששמע מחברו על מדיניות האכיפה לפני שהחליט לבצע את העבירה, או שהחליט להמשיך בביצוע העבירה. ההגנה גם לא תחול במקרה בו הנאשם קיבל התראה אישית בדרך כלשהי, לא נענה להתראה והמשיך בביצוע העבירה. כמובן, שעל המעשה שנעשה לפני שקיבל התראה אפשר תיאורטית שתחול ההגנה האמורה בסעיף 34יט לחוק העונשין "טעות במצב דברים". זאת, כאמור, רק אם הנאשם יצליח לעמוד במלוא התנאים הנדרשים כדי לזכות בהגנה זו, בתום פרשת ראיות ולאחר שייחקר בחקירה נגדית על טענותיו. אולם, נאשם שלא חדל מביצוע עבירה לאחר התראה, לא ייהנה מהגנה מן הצדק. זאת, לא רק בשל חוסר ניקיון כפיים, אלא בעיקר משום שאין כל פגיעה בצדק אם הדין נאכף על מי שידע שהוא מבצע איסור.
משמע, אף על פי שמדיניות האכיפה החריגה של הוועדה המקומית לתכנון ובניה בערד יכולה להקים הגנה מן הצדק במקרים מסוימים, לא ניתן לקבוע אפריורי כי ההגנה מן הצדק תחול תמיד, על כל נאשם ובכל מקרה. לשם כך, יש לברר את מלוא הנסיבות ביחס לכל נאשם ונאשם. רק לאחר מכן, ניתן יהיה לבחון אם אכן חלה הגנה מן הצדק, בכך שהנאשם עומד לדין על מעשה, לגביו הייתה חובה להתרות בדבר מדיניות אכיפה חדשה או חריגה, והחובה לא קוימה.
לפיכך, זהו סוג המקרים בהם ההכרעה בדבר קיומה של הגנה מן הצדק צריכה לבוא כחלק מהכרעת הדין. זאת, לפי החריג שנקבע לכלל לפיו יש להחליט בטענה מקדמית "לאלתר" כאשר "נכון להשהות את מתן החלטתו לשלב אחר של המשפט" (סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי). שכן, ללא קביעה של עובדות קונקרטיות לנאשם הקונקרטי, לאחר שמיעת ראיות, לא ניתן יהיה להעניק את ההגנה. אם כן, הגנה זו מן הצדק אינה יכולה להצדיק ביטול כתב אישום בתחילת הדרך, ובכך לטעמי שגה בית משפט קמא.

טענות לרדיפה עדתית
טענה מרכזית של משיבים רבים היא כי אין אמת בטענות הוועדה המקומית לתכנון ובניה לפיהן מדיניות האכיפה נועדה להתמודד עם בעיה אמתית בתחום התכנון והבניה, או מונעת משיקולי בטיחות. הטענה היא, כמפורט לעיל, לאכיפה בררנית פשוטה כמשמעה, היינו כי מדובר בחלק ממדיניות זדונית של פרנסי העיר ערד, העוינים את עדת חסידי גור המתגוררים בעיר, ופועלים כדי לפגוע במוסדות העדה ובחסידים עצמם.
כאמור לעיל, בכתבי תשובה לערעור ובבקשת משיב 22 למחיקת הערעור על הסף, הובאו ראיות שונות, אשר נועדו לשכנע כי רדיפת חסידי גור היא אכן מדיניות מודעת של העירייה. בין השאר הובאו ציטוטים של ראש העיר, תוך אזכור שאמו של התובע בתיקנו הייתה חברה במועצת העיר מטעם אותה מפלגה. כמו כן, הובאו פסקי דין או החלטות שונות שיפוטיות שונות, שהתקבלו ביחס לפעולות אכיפה שונות של עיריית ערד או הוועדה לתכנון ובניה. החלטות, בהן נקבע, או שמבקשים להסיק, כי הרשות פעלה תוך אפליה מודעת של קהילת גור בעיר, או חבריה.
בית משפט השלום בהחלטתו ציין כי טענה זו, לה קרא "אכיפה בררנית" דורשת הצגת תשתית עובדתית, תוך הסתמכות על הפסיקה. אכן, כמוסבר באופן מפורט בע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פולדי פרץ (10.9.13) (בחוות דעת השופט פוגלמן החל מסעיף 38), הנטל על הנאשם להוכיח כי האכיפה בעניינו סוטה ממדיניותה של הרשות בדרך כלל (אמנם, יש מחלוקת בין הפוסקים שם לגבי טיב הנטל המוטל על הנאשם כדי להעביר הנטל לרשות לשלול הטענה, אולם לגבי סדר הנטלים עצמו אין מחלוקת).
הקושי עם קביעת בית משפט השלום לפיה לא הונחה תשתית ראייתית לטענה, היא כי לא הייתה הזדמנות מתאימה להניח תשתית ראייתית. אמנם, הוגשו מסמכים ובהם הטענות להגנה מן הצדק. אולם, לא בהכרח מוגשות עם טענות מסוג זה כל הראיות שניתן להביא. כך לדוגמא, רשאי סנגור לשמור מסמך באמתחתו כדי להציגו בחקירה נגדית לעדי התביעה, בניסיון להראות כי מסמך מסוים מוכיח מניע זר או פסול בפעולותיהם. על כך יורחב בהמשך בפרק אודות הפרוצדורה. אולם, מסקנת בית המשפט לפיה הטענה "לא הוכחה" אינה יכולה לעמוד, שכן לא ניתנה הזדמנות נאותה להוכחה. לפיכך, שגה בית המשפט שדחה הטענה, יש לראות את הטענה בדבר רדיפה ואפליה עדתית כטענה שעדיין צריכה שלב הבאת ראיות, עיון וקביעת ממצאים.

הערת אגב לעניין אופן העלאת הטענות המקדמיות
יוער, במסמך הטענות המקדמיות שהוגש בנוסח אחיד ברוב התיקים, אשר הוכן על ידי עו"ד צבי רוזנטל, נאמר מחד גיסא כי "הח"מ נמנע מלהעלות כעת טענות של אכיפה בררנית" (ההדגשה במקור) וכי "יש לציין כי טענות בענין האכיפה הבררנית טרם הועלו וככל ובית המשפט ידחה את הבקשה דנא, הרי שהמבקשים יגישו בקשה מפורטת לענין האכיפה הבררנית". עם זאת, בפסקה שנפתחת במילה "בסוגריים" הביא עו"ד רוזנטל הפניה לטיעון לעונש בעניין חסיד גור, לגביו התבקש קנס מפורז ביותר, כראיה להתעמרות המערעת בחסידי גור. כן הפנה עו"ד רוזנטל לפסק הדין בבג"ץ 1462/16 התנועה למלחמה באנטישמיות נ' היועץ המשפטי לממשלה (29.3.17), שם הועלו טרוניות רבות ומגוונות נגד עיריית ערד בגין יחסה לחסידי גור ונקבע כי הטענות בדבר אכיפה בררנית יידונו בהליך הפלילי.
עו"ד רוזנטל לא המשיך בייצוג בשלבים המתקדמים של הערעור ולא יכולתי לשאול אותו על עניין זה. לפיכך, אין לראות באמור משום כאן ביקורת אישית כלפיו. אולם, מובהר כי אופן זה של העלאת טענות מקדמיות, בתשלומים ולסירוגין, אינו ראוי. הדבר פגום בשני מישורים, מישור אי הבהירות ומישור בזבוז הזמן השיפוטי ושיבוש סדרי הדין. מבחינת המישור הראשון, לא ברור לבית המשפט ולצד שכנגד אם הטענה הועלתה או לא הועלתה. המאשימה לא תדע אם להשיב, בית המשפט לא ידע אם רשאי הוא להחליט בטענה אם לאו. במקרה זה, המדינה אמנם השיבה קצרות, כי "ההליך נדחה" בבג"ץ התנועה למלחמה באנטישמיות, כי לפי הפסיקה הנטל על הנאשמים להביא ראיות וכי נטל זה לא הורם. עם זאת, המשיבה לא הרחיבה בתשובות לגופו של עניין. בית המשפט לעומת זאת, סבר כי הטענה של המשיבים מוצתה, בדברים אלה של עו"ד רוזנטל, וקבע כי הטענה נטענה ולא הוכחה.
יוער בדרך אגב כי נוסח הדברים באזכור של בג"ץ התנועה למלחמה באנטישמיות, בתגובת המערערת בערכאת הדיון עלול היה להטעות את בית המשפט השלום. נאמר כי השופט הנדל דחה את "העתירה על שלל הסעדים" וכן "עמד על הטענות לאפליה 'בכל מישור שהוא'". אולם, בתגובת המערערת לא נאמר כי הטענות לא נדחו לגופם אלא מחמת אי מיצוי סעדים. כמו כן, מן ההגינות היה להדגיש לפני בית משפט השלום שבג"ץ התייחס מפורשות להליכים הפליליים וציין כי "לכל הפחות ביחס לחלק משמעותי מן הסעדים, פתוחות בפני העותרים דרכים אחרות. כך, לדוגמא, הטענות בדבר אכיפה בררנית בהליכים פליליים, שניתן להעלותן בפני הערכאות השונות הדנות בהליכים הפליליים". משמע, בג"ץ לא דחה את הטענות לגופן, אלא קבע כי המקום הנכון לדון בהן הוא בהליך הפלילי, כפי שטען בצדק עו"ד רוזנטל. צד המציג עובדות לפני בית המשפט, ובמיוחד החלטות שיפוטיות אחרות, יזהר ככל יכולתו לדייק. כאמור לעיל בהקשר אחר, כלל זה חל במיוחד על חבר לשכת עורכי הדין, וחל ביתר שאת על מי שמחזיק בייפוי כוח של היועץ המשפטי לממשלה, ופועל בכובע של "תובע" בדין הפלילי. יש להצטער מאוד על אופן ההצגה של החלטת בג"ץ לפני בית משפט השלום על ידי המערערת.
במישור השני – ראוי שמי שיש לו טענות מקדמיות יעלה את כולן בבת אחת. זאת, על מנת שבית המשפט יוכל לקבל החלטה מושכלת בדבר הדרך הנכונה, ההוגנת והיעילה לבירור הטענות. נכון, פורמאלית, רשאי נאשם להעלות את רוב סוגי הטענות המקדמיות גם בשלב אחר של המשפט, כפי שהתיר המחוקק במפורש בסעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי. אולם "מקומה הטבעי של טענה מקדמית הוא מיד לאחר 'תחילת המשפט', לאמור מיד לאחר הקראת כתב האישום והבהרת תוכנו" (קדמי, סדר הדין בפלילים, חלק שני (2009) 1236), אף כי חובת בית המשפט לדון בהקדם בטענה, אם התוכן מאפשר זאת "ובכל מקרה בסמוך לאחר העלאתה על ידי הנאשם או בא כוחו" (ע"פ 6294/11 פלוני נ' מדינת ישראל (20.2.14, פסקה 155)).
העלאה מאוחרת של טענה מקדמית, אשר ניתן היה להעלות אותה בשלב מוקדם, מצריכה הסבר מצד הנאשם או בא כוחו. בהעדר הסבר מניח את הדעת, עלול הדבר להתפרש על ידי בית המשפט כניסיון טקטי לעכב את מהלך המשפט. להתנהלות כזו שאינה מוסברת היטב, עלולות להיות מגוון השלכות. החל מסקפטיות של בית המשפט ביחס לתום הלב בטענה (כמו תשובה לאישום המגיעה בשלב מתקדם של המשפט), עבור בכך שאפשר שלא תינתן החלטה "לאלתר" אלא בסוף המשפט (לפי סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי) או בכך שביתר קלות יותר למאשימה להביא עדי הזמה, וכלה בהטלת הוצאות (במסגרת תקנה 21 לתקנות סדר הדין הפלילי או סמכות אחרת).
הדרך הנכונה לבית המשפט להתמודד עם התנהלות פגומה זו הייתה להבהיר בהחלטה שכך לא יעשה. צריך היה להבהיר למשיבים כי אם יש כוונה להעלות טענה מקדמית יש לעשות כן בהקדם, במיוחד טענה מקדמית כה חמורה, אשר מן הסתם תצריך בירור בראיות. צריך היה לשמוע את הטענה במלואה ולאפשר למערערת להשיב כמיטב הבנתה. לאחר מכן היה על בית המשפט להחליט אם העובדות מוסכמות במידה מספקת כדי להחליט בטענה "לאלתר", או שנדרש לברר מחלוקת עובדתית על ידי הבאת ראיות. בפועל, כאמור, בית המשפט דחה את טענת האכיפה הבררנית בנימוק של העדר ראיות מספיקות. זאת, מבלי שנטענה הטענה כראוי, מבלי שניתנה תשובה כראוי ומבלי לקיים תהליך כלשהו של בירור העובדות, ובכך שגה לטעמי. דומני כי, אם החלטת בית המשפט לבטל האישומים מטעם אחר מתבטלת והתיק מוחזר לערכאת הדיון, חובה על בית משפט השלום לשמוע בקשב את טענות המשיבים לעניין זה, ולקבוע סדרים בדבר בירור העובדות הנדרשות להכרעה, כפי שיוסבר בהמשך.
עם זאת, חשוב להדגיש, לתשומת לב בית המשפט ושני הצדדים. הראיות לכאורה אשר הוגשו בשלב הערעור אודות החלטות על ידי גורמי עירייה שהתקבלו מטעם לא ענייני, לא בהכרח מחייבות המסקנה המתבקשת על ידי המשיבים. ראיות אלה יכולות לסייע לטענת המשיבים שטוענים לאכיפה בררנית, אך ספק אם לעצמם יוכיחו את הטענה. שכן, אפילו אם ישתכנע בית המשפט שנעשו פעולות לא תקינות עקב רדיפה עדתית, עדיין לא בהכרח יוכיח הדבר כי האכיפה הנוכחית נובעת מכך. מכל מקום, חלק מן המשיבים טוענים שיש להם ראיות ישירות יותר, כגון תוכן של דיונים באכיפת נושא בלוני הגז, או טענות סטטיסטיות, ובית המשפט יצטרך לבחון את כל הראיות שיוגשו, עם הראיות שכנגד, כמכלול.

טענות אחרות ביחס למדיניות עיריית ערד
כאמור, חלק מן המשיבים טענו למניע זר אחר למדיניות האכיפה – מניע כלכלי של עיריית ערד. הטענה היא כי מכיוון שהעיר ערד יושבת על בארות גז, ויש חברת גז אחת המעבירה תשתית גז בכל העיר, יש לעיריית ערד שיקול זר המשפיע על האכיפה – הרצון להגן על חברת הגז המקומית. נטען כי עיריית ערד מנסה לסלק מדרכה של חברת הגז המקומית כל מתחרה. היינו, מדובר בהכרת פנים לא מוצדקת לחברת הגז המקומית הנובעת מכך שחברה זו מעשירה את העירייה בארנונה או מכרזים, ונרמז שאולי קיים גם מניע נוסף.
כאמור הנטל להוכיח טענה שכזו, שחומרתה אינה נופלת בהרבה מטענת הרדיפה העדתית, היא על הנאשם הטוען לה. לא מצאתי ראיה לכאורה לטענה במסמכים שהוגשו, אך מצד שני, כאמור, גם לא התקיים דיון בדבר אופן הבאת ראיות בעניין זה.
כאמור, חלק מן המשיבים טענו כי במקומות אחרים בערד, אין אכיפה, למרות שאותה עבירה מתבצעת, או לפחות התבצעה באותה תקופה. המשיבה 3 אף טענה בבית משפט השלום כי יש מקומות בערד בהם מותקנים בלוני גז ביתיים בפועל, ולא נעשה דבר בעניין, לרבות במוסדות של העירייה עצמה. כן טענה המשיבה 3 כי, בניגוד אליה, לא בוצעה אכיפה כלפי חברות גז אחרות המתקינות בלוני גז ביתיים ברחבי העיר.
בית המשפט לא הכריע בטענות מסוג זה. אולם, משנטענה הטענה נכון היה לקיים דיון על מנת לשאול את המערערת אם יש אמת בטענות, ולשאול את הטוענים, במרכזם את המשיבה 3, אם יש להם ראיות. ככל שיש מחלוקת בעובדות אלה, ויש סיכוי מוחשי שטענת ההגנה מן הצדק תתקבל אם הטענות תוכחנה, צריך היה להחליט על דרך לבירור העבודות כדי להכריע בטענות ההגנה מן הצדק.

כיצד מכריעין בטענת הגנה מן הצדק כאשר העובדות במחלוקת?
עיון בפסיקה בשנים האחרונות מלמד כי מחשבה רבה הוקדשה להיבטים עקרוניים של ההגנה מן הצדק, בהם התנאים לקיומה של ההגנה; משקל של פגיעות מסוימות בצדק לעומת אינטרס ציבורי באכיפה; השלכות קבלת הטענה (אם ביטול כתב אישום, או סעדים מתונים יותר); נטלי ההוכחה ועוד.
אולם, דומה כי טרם הוצבו ציוני דרך ברורים בשאלת הפרוצדורה לבירור הטענות. זאת, למעט עצם הקביעה, עליה חזרו רבות בפסיקה (על יסוד לשון החוק), כי בשאלת ההגנה מן הצדק, כמו בטענות מקדמיות אחרות, קיימת עדיפות להכרעה "לאלתר", אך אין חובה. נקבע, כי אם יש מחלוקת עובדתית המצריכה שמיעת ראיות, יש לשמוע ראיות ואף אפשר להכריע בטענה במסגרת הכרעת הדין. זאת, כפי שנהוג בפועל במקרים רבים (ראו דברי השופט אלרון בפרשת רותם, סעיף 11).
מכל מקום, אני סבור שאין מנוס מן המסקנה שנפלה תקלה לפני בית משפט השלום במקרה זה. שכן, בית המשפט הכריע בשאלות עובדתיות על יסוד טיעונים בכתב. זאת, מבלי שהיה ברור למי מהצדדים כי בעצם הגשת הטיעונים הם מיצו את טענותיהם ואף את ראיותיהם, כפי שהבין בית המשפט. יחד עם זאת, יש לקחת בחשבון כי חוק סדר הדין הפלילי אינו נותן מענה מקיף וברור לשאלה כיצד יש לברר עובדות השנויות במחלוקת הנוגעות לטענות מקדמיות, במרכזן טענות הגנה מן הצדק, אשר עלולות להיות מאוד מורכבות מבחינה עובדתית וראייתית.
טענות בדבר אכיפה בררנית או טענות הגנה מן הצדק אחרות עולות במקרים לא מעטים. מקרים אלה רבים והולכים בהליכים פליליים בכלל, ובבית המשפט לעניינים מקומיים בפרט. כמובן שבתי המשפט הפליליים מונחים על ידי ההוראה הכללית בסעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי לפיו "בכל עניין של סדר הדין שאין עליו הוראה בחיקוק, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק". כלל זה נכון בהחלט גם לאופן ההכרעה בטענות מקדמיות. אולם, בתיקנו נפלה תקלה, כאשר בית המשפט הכריע בעובדות ללא ראיות. שגיאה כזו לא הייתה מתרחשת, אלו היו כללים מנחים, ולו ראשוניים, לגבי אופן הטיפול בעניין כזה.
בהעדר חקיקה או תקנות הנותנות הנחייה ברורה כיצד לברר המחלוקות מסוג זה, בניסיון למנוע תקלות עתידיות, ובתקווה לסייע ביצירת אחידות בעניין, אציע קווים מנחים כלליים מאוד לדרך ההכרעה. המדובר רק ב"כללי אצבע", הכפופים לשיקול דעתו של השופט, בהתאם למחלוקת הקונקרטית המונחת לפניו. כללים אלה נובעים מהניסיון המצטבר בבתי המשפט, ונראה כי כך נוהגים בפועל שופטים רבים. כך נוהגים, על יסוד הכללים המוכרים היטב בחקיקה, חקיקת משנה ופסיקה, לגבי שלבים אחרים של המשפט הפלילי ודיני הראיות בכלל. כ"תנא דמסייע" לעיקרי הדברים אפנה גם לפרק 23 בספרו של ישגב נקדימון, הגנה מן הצדק (מהדורה שנייה, 2009).
ראשית, על בית המשפט לבחון אם יש סיכוי מוחשי להצלחת הטענה להגנה מן הצדק, היינו אם יש בה ממש מבחינה משפטית. אם לאו, הטענה תדחה לאלתר. אולם, אם בית המשפט מוצא שאם העובדות הנטענות נכונות יש סיכוי מוחשי לביטול כתב האישום, עליו לקיים דיון בנוכחות הצדדים בשאלת הפרוצדורה. המדובר בדיון מקדים, כעין דיון לפי סעיף 144 לחוק סדר הדין הפלילי או "קדם משפט" אזרחי, כדי לבחון עם הצדדים את טיב המחלוקת. הדיון המקדים הזה יכול להתקיים בד בבד עם הדיון לפי סעיף 144 לחסד"פ לעניין האישומים עצמם. בשלב הראשון של הדיון בטענה המקדמית, יש לברר אם יש מחלוקת אודות העובדות או מחלוקת משפטית בלבד. לדוגמה, בתיקנו המערערת אינה מכחישה כי אין אכיפה ביחס לבלוני גז ניידים בשום רשות בארץ, מלבד בערד, רק טוענת שהדבר מוצדק מבחינה משפטית. לעומת זאת, המערערת מכחישה הטענה לפיה האכיפה נועדה לרדוף את חסידי גור.
אם מתברר שאין כלל עובדות במחלוקת, יחליט בית המשפט בדבר אופן הטיעון המשפטי. ככל שניתן, יטענו הצדדים מיד לעניין "הגנה מן הצדק" כטענה מקדמית, בתחילת המשפט או סמוך לאחר העלאת הטענה, ובית המשפט יוכל להכריע "לאלתר", כמצוות המחוקק, שמא נכון לבטל האישום עוד בטרם החל המשפט. לפי הצורך, ניתן כמובן להורות על טיעון בכתב.
אולם, אם מתברר שיש מחלוקת עובדתית, הדיון המקדמי עובר לשלב שני, בירור טיבה של המחלוקת ככל שניתן, כדי להגדיר בזהירות פלוגתאות והסכמות. כאן, מגיע השלב העיקרי, אשר עלול להכשיל את הצדדים ואת בית המשפט אם לא ייעשה בזהירות. על הצדדים להציע דרך לברר את העובדות, ועל בית המשפט להחליט על המסלול הנכון. זאת, תוך ניסיון לוודא כי תינתן לצדדים אפשרות ראויה להציג ראיות ולתקוף ראיות הצד שכנגד, מחד גיסא, תוך מבט מתמיד על יעילות הדיון מאידך גיסא.
כך לדוגמא, לעיתים, טענות הצדדים מבוססות על ראיות בכתב, שאינן מצריכות עדות. כגון, טענה בדבר המשמעות של נתונים סטטיסטיים מוסכמים. אם שני הצדדים מסתפקים בהגשת המסמכים, ללא חקירה נגדית, יורה בית המשפט על הגשתם לאלתר עם טיעוני הצדדים. כך, יוכל בית המשפט להחליט "לאלתר", לבטל האישום אם ראוי לבטלו, וכך לחסוך את המשפט כולו, או להתפנות לניהול המשפט ללא הסחות דעת.
אם מתברר בדיון המקדמי כי ההכרעה בעובדות מצריכה שמיעת עדים, על בית המשפט להחליט מהי הדרך היעילה לשמוע את העדים. בהעדר הסכמה לעניין זה, ההחלטה הפרוצדוראלית תתקבל לאחר שמיעת טיעונים. אופן שמיעת הראיות תלויה גם באופי המחלוקת בין הצדדים לגופו של האישום, וגם בשאלה עד כמה כרוכה המחלוקת לגבי ההגנה מן הצדק במחלוקות לעניין האישום לגופו.
כך לדוגמה, בדרך כלל טענת אפליה של הנאשם ביחס למעורבים אחרים או טענה כי התנהלות המאשימה פגעה בראיות הנאשם, ניתנות לבירור רק לאחר שמיעת החוקרים ועיון בראיות לגופן. במצב כזה, ניתן להורות שהראיות להגנה מן צדק יישמעו בד בבד עם הראיות לאישום עצמו, ואז ההחלטה בטענה המקדמית תתקבל במסגרת הכרעת הדין.
אולם, יש מקרים בהם המחלוקת בדבר הגנה מן הצדק תלויה בעובדה חיצונית לאישום, ועליה בלבד. במצב דברים כזה, אפשר לשמוע ראיות בשאלה הממוקדת בלבד, ולתת החלטה לגביה, כעין משפט זוטא (כהצעתו של נקדימון, שם, עמ' 479). זאת, בין אם זו השאלה היחידה במחלוקת ובין אם יש מחלוקת גם בתיק לגופו. כך, שאם הטענה תתקבל - יחסך המשפט. אם תדחה הטענה - יישמע המשפט מבלי שהדיון יוסח לעניין שכבר הוכרע. אולם, למעשה, נדיר שהמחלוקת ממוקדת מאוד וקלה להגדרה. במקרה של אי בהירות מספקת של גבולות הטענה, על מנת לחסוך בזמן שיפוטי וכדי למנוע כפילות, ייטה בית המשפט בדרך כלל להורות כי המחלוקת תתברר בד בבד עם הראיות לגופו של האישום. אולם, הכול תלוי בטיב המחלוקות בתיק, וכל מקרה ייבחן לגופו.
יוער, כי ניתן להעלות על הדעת מצבים בהם אין צורך לקיים דיון פרונטאלי בשאלת הפרוצדורה. כך, אם הוגשו טענות בכתב ומטענות אלה עולה באופן שאינו משתמע לשתי פנים, שאין מחלוקת עובדתית כלשהי, ניתן להכריע בשאלה המשפטית על יסוד הכתובים. יהיו מקרים בהם המחלוקת העובדתית ממוקדת היטב בטענות בכתב ואופן בירור המחלוקת עולה מאליו. במקרים כאלה החלטת בית המשפט המגדירה את המחלוקת ואופן בחינתה יכולה להינתן על יסוד הכתובים, תוך קביעת מועד הוכחות וחסכון בזמן. אולם, בין בדיון על פה ובין בטענות בכתב, העיקר שיתקיים תהליך להבהרת יריעת המחלוקת על פי טענות הצדדים, עם החלטה מסודרת על אופן בירור העובדות, אם צריך.
יאמר שוב, בהחלטתו על אופן שמיעת הראיות, לאחר מיקוד המחלוקת, על בית המשפט לקחת בחשבון שיקולי יעילות וחסכון בזמן. אולם, בד בבד, עליו לוודא כי הצדדים מקבלים הזדמנות נאותה להביא את ראיותיהם ולסתור את ראיות הצד שכנגד. כך לדוגמא, אם שאלת ההגנה מן הצדק מתבררת בנפרד משמיעת הראיות לאישום, במעין "משפט זוטא" בדרך כלל הנאשם יביא ראיותיו ראשון. שכן, הנטל עליו לבסס בראיות את טענתו להגנה מן הצדק (נקדימון, שם). אולם, אם העניין נדון במקביל לשמיעת הראיות לאישום, על בית המשפט להיות פתוח לאפשרות שהתביעה תזדקק למועד להציג ראיות הזמה, מול ראיות מפתיעות שיביא הנאשם בפרשת ההגנה, לבסס הגנה מן הצדק.
כאמור לעיל, ראוי לנאשם להעלות טענה מקדמית בבקשה לבטל האישום מיד בתחילת המשפט. הדבר יאפשר שיקול דעת מלא ומאוזן לגבי אופן בירור הטענה, ואם הטענה תתקבל, אפשר שישיג הנאשם את מלוא מבוקשו, לביטול המשפט מראשיתו. אולם, המחוקק העניק לנאשם זכות להעלות טענה מקדמית גם בשלב מתקדם של המשפט, לרבות טענת הגנה מן הצדק, וזאת אף ללא הצדקה עניינית כלשהי, אלא כדי להשיג יתרון טקטי כלשהו. כך, לעיתים, התובע מגלה כי יש כוונה לטעון "הגנה מן הצדק" רק בתשובת הסנגור להתנגדות לשאלה שאינה רלוונטית לאישום, בחקירת עד התביעה. לעיתים בית המשפט שומע על הטענה לראשונה בעת הצגת ראיות לעניין בפרשת ההגנה. למרות הזכות הקנויה לנאשם להפתיע את בית המשפט ואת הצד שכנגד, יש לדבר מחיר. המחיר יתבטא במתן אמון נמוך יותר בטענה מאוחרת (ולו בהיקש מתשובה מאוחרת לאישום); בפתיחות רבה לבקשות התביעה להביא עדי הזמה; ואם הדבר גורם גם לדחיית דיונים, אפילו לפסיקת הוצאות, כאמור. הכול כמובן אם אין הצדקה עניינית לאיחור.
הנקודה החשובה היא, בין אם הטענה עולה בתחילת המשפט, ובין אם הטענה עולה בהמשכו, חיוני לקיים דיון בשאלת הדרך הראויה לבירור הטענה. מובן כי ההחלטה בדבר אופן הבירור תושפע לא רק מטיב המחלוקת, אלא גם מהשלב בו הועלתה הטענה, והאפשרויות שנותרו לבית המשפט באותו שלב.
כאמור לעיל, במקרה דנן לא התקיים דיון מקדמי מקיף בטענות ההגנה מן הצדק, במרבית התיקים. התוצאה הייתה שבית המשפט קיבל טענה מקדמית באופן שונה ממה שנטען, טענה עליה יש למאשימה לכאורה תשובות טובות בראיות. בית המשפט אף דחה את הטענה של אותם משיבים שטענו לרדיפה זדונית, בהעדר ראיות מספיקות, מבלי שניתנה לנאשמים הזדמנות נאותה להציג את ראיותיהם ולשכנע. נוכח השגיאה האמורה, אין מנוס מביטול ההחלטה של בית המשפט, והחזרת התיקים לבחינה עובדתית מלאה.

סיכום, תוצאה כללית והכרעה בתיקים הפרטניים
סיכום
העקרונות המשפטיים הנוגעים למדיניות האכיפה של המערערת ביחס להתקנה לראשונה של בלוני גז ביתיים בערד, נקבעו בפרשת לפה, ועקרונות אלה מיושמים כאן, בשינויים המחויבים, על עניינם של המשיבים. בין השאר, נקבע שם כי התקנה כזו דורשת היתר בניה, וממילא התקנה ללא היתר היא עבירה לפי חוק התכנון והבניה. זאת, למרות הדעה האחרת שהושמעה בפסק דין קודם בבית משפט זה.
צדק בית משפט השלום בתיקנו בקביעתו כי מדיניות האכיפה של המערערת, אשר הייתה חדשה בזמנו, ועד היום שונה ממדיניות האכיפה המקובלת ברחבי הארץ, עלולה הייתה להפתיע את האזרח מן השורה. לפיכך, בצדק קבע בית משפט השלום כי הייתה חובה על המערערת להזהיר את האזרחים בדבר מדיניות האכיפה החדשה, בין באזהרה כללית ובין באזהרה פרטנית למי שהחל לעשות המעשה. עם זאת, ראוי להבהיר שלא נכון היה לקבוע, או אפילו לרמוז, שחל על מאן דהו הסייג הפורמאלי לאחריות פלילית בדבר "טעות במצב המשפטי" אלא לאחר ניהול משפט, בו יתברר שהתקיימו התנאים המאפשרים לזכות את אותו נאשם. אולם, גם אם לא התקיימו התנאים, נוכח הקושי המובנה במדיניות האכיפה עצמה, נקבע בפרשת לפה שלא יהיה זה צודק להעמיד לדין אזרח שלא ידע ולא הוזהר. כן נקבע שם, כי אם מתברר שאזרח עמד לדין מבלי שידע על המדיניות, ובלי שניתנה לו הזדמנות נאותה לתקן המעוות בטרם יואשם, תקום לו הגנה מן הצדק.
יחד עם זאת, למרות שיש לקבל את קביעתו העקרונית של בית משפט השלום בתיק זה, אשר הייתה חלק מהבסיס להכרעה בפרשת לפה, התוצאה בתיקנו שגויה. לא נכון היה לתת הוראה גורפת בדבר ביטול כל כתבי האישום בכל התיקים, וזאת מכמה טעמים מצטברים.
מתקבלת טענת המערערת כי לא קוים הליך ראוי בהקשר זה. העקרונות שנקבעו בפרשת לפה, לרבות הסייגים ביחס למדיניות האכיפה של המערערת, נקבעו לאחר שנשמע המשפט כולו והוברר, לעניין המערערים הקונקרטיים שם, שלא התקיימו התנאים להגנה מן הצדק. אולם, בתיקים שלפנינו לא התקיים כל הליך של הוכחות, לפיכך לא נכון היה להכריע דבר בעניין המשיבים, לחיוב, לשלילה או להעדר ראיות.
כך, צודקת המערערת בטענתה ששגה בית משפט השלום בקבעו כי המערערת חטאה בכך שלא יצאה ב"קול קורא", מבלי לברר את העובדות. זאת, כאשר לטענת המערערת עשתה זאת, ובידה לכאורה להוכיח זאת, אלא שלא ניתנה לה ההזדמנות הנאותה לכך. אף כאן, השגיאה היא שנקבעו עובדות ללא הסכמה ומבלי לקיים הוכחות.
וכך, צודקת המערערת ששגה בית משפט השלום בהוראתו לבטל את כתב האישום, משום חובת המאשימה להזהיר כל אחד מן המשיבים לפני העמדה לדין, נוכח האופי המיוחד של העבירה. המערערת טוענת כי אכן זימנה את רוב המשיבים ככולם לחקירה, עוד לפני העמדתם לדין. אולם, לא זו בלבד שבית המשפט לא שמע את ראיותיה לעניין, אפילו לא נתן לה לטעון לעניין זה כראוי. שכן, בטענות ההגנה מן הצדק, רוב המשיבים כלל לא טענו כי לא הוזמנו לחקירה או שימוע, אלא טענות אחרות.
מעבר לכך, צודקים גם חלק מהמשיבים בטענה לפיה שגה בית משפט השלום כאשר דחה את טענתם לאכיפה בררנית ואפליה עדתית, המתבטאת ברדיפת חסידי גור. כזכור, בית המשפט דחה מחוסר ראיות את טענת אותם משיבים לפיה האכיפה היא חלק ממדיניות עקבית של העירייה לדחוק את קהילת חסידי גור מהעיר. אולם, למעשה, בית המשפט כלל לא נתן למשיבים אלה הזדמנות נאותה להוכיח את טענתם העובדתית, עליה ביססו את טענתם להגנה מן הצדק. בהעדר הליך ראיות, שגה בית המשפט שקבע ממצא כלשהו. בהעדר הליך הוכחות, לא ניתן היה להגיע לממצא חיובי, לא לממצא שלילי, ואפילו לא לממצא של העדר ראיות, המחייב הכרעה על פי הנטל.
בעיקרו של דבר, שגיאתו של בית המשפט היא אמנם שגיאה פרוצדוראלית אך משמעותה רבה ביותר. שכן השגיאה פגעה בזכויות המהותיות של שני הצדדים. לאחר שהוגשו טענות הצדדים בדבר הגנה מן הצדק, שומה היה על בית המשפט לקיים דיון פרוצדוראלי מקדים, כדי להגדיר היטב את ההסכמות והפלוגתאות, וכדי להחליט על הדרך המתאימה לברר את טענות הצדדים בהסכמות, ראיות ועדויות. השגיאה היא בכך שקבע ממצאים, לחיוב, לשלילה או להעדר ראיות, על יסוד טענות בלבד, ללא הליך הוכחות.
במסגרת הדיון בערעור, נבחנו גם סוגיות נוספות. נקבע כי לא נכון עשו המערערת וחלק מן המשיבים, כאשר הגישו חומר ראיות חדש כנספחים לכתבי טענות הערעור בלי רשות. אם כי, נקבע שבפועל נכון היה לתת רשות בדיעבד להציג מסמכים בערעור, אף שלא יקובלו כמוצגים, משום שהטיעון של צדדים אלה היה לגבי קיומן של "ראיות לכאורה" לטענתם. נקבע עוד, שלא נכון היה להורות על ביטול כתבי האישום ביחס למעטפות הפח שנבנו לבלוני הגז. בהמשך לאמור בפרשת לפה, הובהר שהעובדה שבית משפט זה זיכה נאשם אחר במעשה דומה (מר זיסקינד), אינה מקימה הגנה מן הצדק מטעמי שוויון, אף כי הדבר יכול להשפיע על העונש. הוער, כי עמדת חלק מן המשיבים לפיה אין זכות ערעור למאשימה בפלילים, לא מקובלת בישראל ואפילו בארצות הברית לא חלה על ערעור אודות טענות מקדמיות שהתקבלו. הוסבר עוד, כי אין בעצם קיומה של מחלוקת בין פוסקים כדי להקים מיניה וביה טענת הגנה מן הצדק, וכל שכן שלא טענת "קים לי" לעניין האחריות עצמה.
עיקרו של דבר, נדחתה הטענה לפיה המעשה לא מהווה עבירה, ונדחתה הטענה לפיה יש מקום להעניק הגנה מן הצדק באופן גורף ואפריורי נוכח מדיניות האכיפה של המערערת. שכן, הגנה מן הצדק מחמת מדיניות חדשה תוענק רק אם ייקבע, על יסוד ראיות בתיק ספציפי, כי מתקיימים התנאים המלמדים על תום לב סובייקטיבי של נאשם קונקרטי.

התוצאה הכללית
התוצאה היא אפוא ש הערעור מתקבל. החלטת בית משפט השלום אודות ביטול האישומים מתבטלת. כל התיקים מוחזרים לבית משפט השלום לצורך המשך הדיון, בהתאם לשלב אליו הגיע כל תיק ותיק.
ככלל, ובכפוף לאמור להלן לגבי התיקים הפרטניים, הדיונים מוחזרים אל השלב אותו החסיר בית המשפט, שלב הדיון המקדים, לקביעת הסכמות ופלוגתאות ביחס לטענות ההגנה מן הצדק.
בחלק מן המקרים, חלק מטענות ההגנה מן הצדק נראות כשלובות בטענות הגנה מהותיות שלכאורה מתכוונים חלק מן המשיבים לטעון. לפיכך, אפשר שנכון יהיה שלפחות חלק מהדיון המקדמי יתקיים יחד עם דיון לפי סעיף 144 לגופו של תיק. שכן, לכאורה, חלק מן המשיבים מתכוונים לטעון במהלך משפטם כי מתקיים בהם הסייג "טעות במצב משפטי". אולם, בית המשפט יעשה כחכמתו בהקשר זה בכל תיק ותיק.
מובהר עוד, כי טענת "טעות במצב משפטי" שלובה מבחינה עובדתית בהגנה מן הצדק שנקבעה לעיל, כאמור בפרשת לפה, לפחות חלקית. היינו שנוכח החידוש במדיניות המשפטית אפשר שתעמוד הגנה לנאשם תם לב. המדובר בנאשם שלא ידע על מדיניות האכיפה, לא עצם עיניו, לא קיבל כל אזהרה, לא נמנע מקבלת דואר רשום או פתיחתו, ובאופן כללי נהג בתום לב של ממש. תום לב, המתבטא בכך שתוך זמן קצר ביותר לאחר שנודע לו על מדיניות האכיפה, תיקן את הטעון תיקון והסיר הבלונים. במצב דברים כזה, אפשר שאותו נאשם יהיה ראוי להגנה מן הצדק, אף אם לא התקיימו בו יתר התנאים ל"טעות במצב משפטי". כמובן, שכדי להעניק לנאשם הגנה במישור זה יש לשמוע עדויות לגבי העבירה המיוחסת לו, ולקבוע ממצאים לגבי היסוד הנפשי הקונקרטי שלו.
חשוב להבהיר, למען הסר ספק, כי אם תיטען על ידי משיב טענה כי היה תם לב, לכאורה תהיה המערערת רשאית להציג הליכים משפטיים קודמים בנוגע לעבירה דומה, בין הליכי לקבלת צו הריסה שיפוטי, ובין הליכים פליליים של ממש. הבהרה זו רלוונטית במיוחד למשיבה 3, אשר הואשמה במסגרת מספר כתבי אישום, ואם אכן המשיכה להתקין בלוני גז ניידים בדירות לאחר שהוזהרה בתיק אחר, כטענת המערערת, תתקשה מאוד לשכנע בטענה לקיום תום לב לגבי האירועים היותר מאוחרים (ויוזכר כי פסק הדין הראשון בבית משפט זה קרוי על שמה). אם כי, אין בכך לשלול את זכותה לתת גרסה ביחס לכל עבירה, כאשר ההימנעות מניסיון לגבות גרסה בוודאי מהווה מחדל חקירה (וראו בהמשך בניתוח הפרטני ביחס לתיק תו"ב 39834-03-15).
מובהר, אין צורך לקיים דיון חוזר בטענות המשפטיות לעניין הגנה מן הצדק שכבר הוכרעו כאן או בפרשת לפה, כגון הטענה לפיה עצם קיומה של מחלוקת מקימה לכל הנאשמים, אפריורי, טענת "קים לי". המערערת גם אינה יכולה לנסות שוב לתקוף את אשר כבר הוכרע מבחינה משפטית, כי המדיניות הייתה חדשה והיא חייבה אזהרה לפני העמדה לדין.
העקרונות המשפטיים הוכרעו, אך יש צורך לדון בטענות הגנה הכרוכות בעובדות אשר טרם נבחנו. כך, הטענה בדבר אכיפה בררנית עקב רדיפה ואפליה עדתית, טרם נבחנה בעדויות וראיות. המשיבים הטוענים להגנה מסוג זה רשאים להביא ראיות להוכיח את טענתם זו, כגון הטענה הסטטיסטית והחלטות שיפוטיות מהעבר. המערערת כמובן רשאית להתגונן ולטעון כי המדיניות עניינית, בין השאר בטענה כי המדיניות השונה בערד נובעת מתנאי העיר ותושביה, עקב הגז המיוחד, בהתאם לחוות דעת המומחה. על בית המשפט לשמוע את הצדדים, להבין אלו ראיות בכוונתם להביא, ולהחליט כיצד נכון להגיע לממצאי עובדה, לשמוע ראיות, לקבוע ממצאים, ורק אז להחיל את הדין.
לכאורה, טענת הרדיפה העדתית מנותקת מבחינה ראייתית מהאישום לגופו, וניתן לכאורה לדון בה בנפרד מהראיות באישום. מעבר לכך, זוהי טענה המשותפת לחלק מן המשיבים, וייתכן שלעניין מסוים זה נכון יהיה לקיים הליך משותף למשיבים הטוענים זאת, כדי לחסוך זמן ומשאבים. אולם, הכול תלוי בטענות הצדדים, עמדותיהם, הראיות שבכוונתם להביא, וסדרי העבודה בבית משפט השלום. לפיכך, יעשה בית המשפט בעניין זה כחכמתו, ובלבד שיקיים דיון מקדים, ימצא דרך נאותה לאפשר לצדדים להביא את ראיותיהם ולא יחליט בעובדות עד גמר שמיעת כל הראיות.
יש לציין בנפרד את עניינם של המשיבים 33 ו- 34, כמו גם את המשיבה 3, שהואשמו בתו"ב 39834-03-15 בעבירה של הפרת צו שיפוטי. הטענה המקדמית בעניינם שונה מהותית מהטענה ביחס ליתר המשיבים. שם, הטענה מנותקת מהשאלות הכלליות לגבי פרשת הגז בערד, ונטענה טענה קונקרטית אחרת, אחת. הטענה היא כי המשיבים לא זומנו לחקירה לפני האישום, ובכך הופרה זכותם להשמיע גרסתם לפני שיוחלט אם להאשימם. עניינם יידון בהמשך, בהקשר להנחיות הקונקרטיות לגביהם.
כאמור לעיל, אחת השגיאות של בית משפט השלום הייתה שלא באה בהחלטתו התייחסות פרטנית לעובדות הקונקרטיות בכל תיק ותיק. עתה, יש לעבור ולבחון את כל התיקים השונים על מנת לראות אם יש מקום לדגשים מיוחדים בקשר להוראה להחזיר התיק שלהם.

תו"ב 58742-05-15 – ברנד משה ונחמה וחברת "חורה גז" בע"מ – משיבים 1-3
על פי כתב האישום, הנאשמים 1 ו-2 החזיקו דירה ברח' נורית בערד, שם הקימו והשתמשו בבלוני גז בשטח פרטי משותף וללא היתר. נטען כי הנאשמים השתמשו במבנה האמור, לפחות מאז גילוי העבירה בתאריך 26.3.15 ועד הגשת כתב האישום. יוער כאן, כי כתב האישום מנוסח באופן לקוני ואינו מבחין בין המשיבים 1 ו-2 לבין המשיבה 3, כך שלא מובהר מה בדיוק מיוחס למשיבה 3, בהנחה שלא מתגוררת במקום. זהו פגם יסודי בכתב האישום ויש לתקנו לפני המשך הדיון.
מכל מקום, לאחר דחיות, הגישו הנאשמים 1 ו-2 טענות מקדמיות בכתב בנוסח הסטנדרטי שהכין עו"ד רוזנטל, כמתואר לעיל. תשובת המערערת לטענות המקדמיות ניתנה בנוסח הקבוע. משיבה 3 לא הגישה טענות מקדמיות במסגרת הליך זה, אולם החלטת בית המשפט חלה גם עליה, כאמור.
בהתאם לעקרונות שנקבעו לעיל, עניין זה מוחזר לבית משפט השלום, על מנת שיקיים דיון מקדמי. בהתאם לסמכות האמורה בסעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי, אני מורה על תיקון כתב האישום. המערערת תגיש תוך 30 יום מהיום כתב אישום מתוקן, אשר בו ישתקף החלק המתאים של המשיבה 3 באירוע. לאחר מכן, יש לקיים דיון מקדמי כאמור, לברר את יריעת המחלוקת העובדתית, לעניין טענות ההגנה מן הצדק ולעניין התיק לגופו. יש להניח שיהיו הבדלים מסוימים בין המשיבים, כך לדוגמא מן הסתם המשיבה 3 לא תטען כי היא נרדפת מחמת היותה חלק מקהילת חסידי גור. עם זאת, על בית המשפט לשרטט הסכמות ופלוגתאות ויעשה כחכמתו בקביעת הדרך לבירור העובדות.

תו"ב 28770-06-15 – מדוויל (מדואל) רות (נאשמת) וחברת "חורה גז" בע"מ - משיבה 3
על פי כתב האישום, החזיקה הנאשמת 1 בדירה ברח' ערבה בערד, שם הקימה והשתמשה בבלוני גז וזאת, בשטח פרטי משותף וללא היתר. אף כאן, אין הגדרה ברורה של מעשי המשיבה 3. נטען כי הנאשמת והמשיבה 3 השתמשו במבנה האסור לפחות מאז גילוי העבירה בתאריך 3.3.15 ועד הגשת כתב האישום. במסגרת הסדר טיעון אליו הגיעו הנאשמת והמערערת, הנאשמת הורשעה ונגזר דינה וזאת, בפסק דין מיום 28.3.17.
במסגרת הליך זה, ביום 7.5.17 המשיבה 3 הגישה טענות מקדמיות וביום 24.1.18 הוגשה תשובת המערערת לטענות המקדמיות. טענות אלה מוקדו בפגם האמור בכתב האישום, היינו שמקומה של המשיבה 3 בכתב האישום אינו מוגדר. כן נטענה הטענה שנדחתה כבר בפרשת לפה, היינו טענת האפליה אל מול מר זיסקינד. טענה נוספת היא טענת אפליה פנימית, הרלוונטית למשיבה 3, כי חברות גז אחרות לא הואשמו, וכי אין אכיפה ביחס למוסדות אחרים בערד שהתקינו בלוני גז ניידים, לרבות מוסדות העירייה עצמה.
בתשובות לטענות, טענה המערערת כי אחריות המשיבה 3 נובעת מהיותה מבצעת בפועל של העבודה. אולם, משום מה, המערערת לא הציעה לתקן את כתב האישום כדי לשקף זאת. לעניין טענות האכיפה הבררנית ביחס למקומות אחרים בערד – נטען כי המשיבה 3 לא הוכיחה את טענותיה. עם זאת, המערערת לא טענה באופן מפורש כי אין אמת בדברים.
החלטת בית המשפט נושא הערעור ניתנה, כאמור, ללא דיון וללא הוכחות. בהתאם לאמור לעיל, עניין זה מוחזר לבית משפט השלום, על מנת שיתקיים דיון מקדמי. אולם לפני הדיון, בהתאם לסמכות האמורה בסעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי, אני מורה על תיקון כתב האישום. המערערת תגיש תוך 30 יום מהיום כתב אישום מתוקן, אשר בו ישתקף החלק המתאים של המשיבה 3 באירוע. בדיון שיתקיים אין צורך לבחון השאלות המשפטיות שכבר הוכרעו. כן יש לבדוק את המחלוקת בעניין אכיפה במקומות אחרים בערד. יש לבדוק אם יש מחלוקת עובדתית לגבי מדיניות האכיפה בפועל, אם היו מקומות בהן העבירה הזו לא נאכפה, אם יש חברות גז לגביהן המדיניות לא נאכפה, ולגבי השיקולים העומדים בבסיס המדיניות. אם אין מחלוקת עובדתית, יש להכריע אם המדיניות ראויה ואם לא - אם היא מגיעה כדי הקמת הגנה מן הצדק. אם יש מחלוקת עובדתית, והמשיבה 3 תטען שיש בידה ראיות להוכיח את טענותיה, יש לקבוע מנגנון לשם כך, בהתאם לעקרונות שהתוו לעיל.

תו"ב 27184-09-14 – ישראל ושפרה גולד – משיבים 4 ו-5
על פי כתב האישום, החזיקו הנאשמים בדירה ברח' חברון בערד, שם הקימו והשתמשו בבלוני גז וקונסטרוקציה מפח, וזאת בשטח פרטי משותף וללא היתר. נטען כי הנאשמים השתמשו כך במקרקעין לפחות מאז גילוי העבירה בתאריך 7.8.14 ועד הגשת כתב האישום. לא מוסבר מהו "השטח הפרטי המשותף", ובכך יש פגם שאינו יורד לשורש העניין. יוער כי בדיון הראשון, ביום 4.3.15, התייצב ב"כ המשיבים, ללא המשיבים עצמם, וקבל על כך שהמשיבה 3, חורה גז בע"מ, לא צורפה לתיק זה, וטען כי היא בעיניו העבריינית העיקרית. מכל מקום, לאחר דחיות ואף צווי הבאה, ביום 31.3.17 הוגשו טענות מקדמיות מטעם המשיבים בנוסח הסטנדרטי שהכין עו"ד רוזנטל, כפי שתואר לעיל. ביום 18.5.17 הוגשה תשובת המערערת הסטנדרטית לטענות אלה.
בהתאם לאמור לעיל, עניין זה מוחזר לבית משפט השלום על מנת שיתקיים דיון מקדמי בטענות ההגנה מן הצדק. רצוי, אך לא חובה, לשקול תיקון כתב האישום. שכן, למרות הניסוח הלאקוני, בשים לב שהמשיבה 3 לא הואשמה, כתב האישום ברור מספיק. כאמור, בדיון המקדמי יש לברר את הטענות העובדתיות המדויקות שנטענות על ידי הצדדים, בהקשר להגנה מן הצדק. כך לדוגמה, אם המשיבים מודים בהתקנת בלוני הגז ומאשרים כי קיבלו הזמנות לדין ולא הסירו את בלוני הגז, הרי לא קמה הגנה מן הצדק מחמת ההפתעה במדיניות. אולם, ייתכן שהמשיבים עומדים על טענת האפליה העדתית ביחס לחסידי גור, וענין זה כן צריך החלטה ביחס לאופן הבירור, כאמור.

תו"ב 26776-09-14 – מרקוביץ פנחס אליעזר – משיב 6
על פי כתב האישום, החזיק הנאשם בדירה ברח' אגס בערד, שם הקים והשתמש בבלוני גז וזאת, בשטח פרטי משותף וללא היתר. למרבה הצער, לא נרשם מהו השטח המשותף, אם חדר מדרגות או חצר, אך אין לראות בכך פגם חמור המחייב התערבות, כאמור בעניין המשיבים 4 ו-5. נטען כי הנאשם השתמש במקרקעין לפחות מאז גילוי העבירה בתאריך 6.7.14 ועד הגשת כתב האישום.
לאחר איתור המשיב, התייצבו המשיב ועו"ד רוזנטל לדיון 16.6.16. הסנגור ביקש דחייה להשיב לאישום, ובית המשפט התיר לו להגיש בכתב תשובה לאישום עם טענות מקדמיות. אולם, טענות מקדמיות לא הוגשו. לאחר החלטות המאריכות מועד ביוזמת בית המשפט, קבע בית המשפט קבע, בהחלטה בפתקית מיום 24.5.17, כי ההגנה זנחה את טענותיה המקדמיות. למרות הזנחת הטענות המקדמיות, בסופו של יום, ההחלטה נושא הערעור הוחלה גם על משיב זה.
בהתאם להנחיה הכללית שניתנה לעיל, עניין זה מוחזר לבית משפט השלום. לאחר שהמשיב לא טען טענות מקדמיות ולמעשה זנח את כוונתו לטעון, לכאורה נכון יהיה להתקדם בטיפול בתיק, על ידי קבלת מענה לכתב האישום.

תו"ב 26537-09-14 – אהרון ונחמה ויטמן – משיבים 7 ו-8
על פי כתב האישום, החזיקו הנאשמים בדירה ברח' יהודה בערד, שם הקימו והשתמשו בבלוני גז וזאת, בשטח פרטי משותף וללא היתר. נטען, כי הנאשמים השתמשו במקרקעין באופן זה לפחות מאז גילוי העבירה בתאריך 25.6.14 ועד הגשת כתב האישום. ההערה על הניסוח הלאקוני של כתבי האישום נכונה גם בתיק זה, אולם אין מדובר בפגם חמור במידה המחייבת בהכרח תיקון ביוזמת בית המשפט.
פרוטוקול הדיון הראשון (4.3.15) זהה למעשה לפרוטוקול בעניין המשיבים 4 ו-5 מאותו יום (ראו לעיל). במסגרת הליך זה, לאחר דחיות והחלטות בית המשפט, ביום 6.8.17 הוגשו טענות מקדמיות מטעם המשיבים, וביום 19.9.17 הוגשה תשובת המערערת לטענות המקדמיות. בדיון ביום 19.7.15 עמד בית משפט השלום (אז היה זה השופט דנינו), על כך שיש מחלוקת בין הצדדים ביחס לעובדות המקימות את הטענות להגנה מן הצדק, קבע שיש לשמוע ראיות בעניין ואף קבע כי הדבר יעשה עם שמיעת התיק. עם זאת, השופט דנינו ביקש השלמה של הטענות העובדתיות בכתב, לרבות כתשובה לאישום.
הוראה זו לא מולאה עד הדיון ביום 16.6.16, אז התחייב הסנגור בשנית לפני השופט פורר להשלים זאת. רק ביום 16.10.17 הוגשה תגובת המשיב 7 (בכתב ידו ולא על ידי בא כוחו). עם זאת, מדובר בטענות משפטיות ולא השלמה עובדתית כפי שהורה השופט דנינו.
למעשה, בתיק זה צורמת במיוחד קבלת טענות מקדמיות ללא שמיעת ראיות, במסגרת ההחלטה הכללית מיום 17.7.18, נושא ערעור זה. שכן, בניגוד לתיקים שנסקרו עד כה, בהליך זה כן התקיים דיון מקדים כראוי, כן נערך בירור של הטענות העובדתיות הנוגעות להגנה מן הצדק, כן הוחלט שאין מנוס מהוכחות בעניין, ואף הוחלט על המתווה לשמיעת ההוכחות. על כן, דווקא בתיק זה, ההחלטה לגופן של טענות ההגנה, לאחר שהוחלט במפורש שלא ניתן להחליט מבלי לשמוע ראיות - תמוהה באופן מיוחד.
בהתאם לאמור לעיל, עניין זה מוחזר לבית משפט השלום, להמשך דיון. ייתכן שנוכח חלוף הזמן והפסיקה שניתנה בבית משפט זה, יש מקום להשלמת הדיון לפי סעיף 144, בשילוב עם דיון בדבר אופן בירור הטענות המקדמיות. ייתכן שנכון לקבוע מועד לשמיעת הוכחות על פי המתווה שקבע השופט דנינו. בית משפט השלום יעשה כחכמתו, כאמור.

תו"ב 26464-09-14 – ליברמן ישראל ומרים – משיבים 9 ו-10
על פי כתב האישום, הנאשמים החזיקו דירה ברח' חן בערד, שם הקימו והשתמשו בבלוני גז והקימו קונסטרוקציה מפח, וזאת בשטח פרטי משותף וללא היתר. נטען כי הנאשמים השתמשו במקרקעין במצב האמור לפחות מאז גילוי העבירה בתאריך 16.6.14 ועד הגשת כתב האישום. אף כתב אישום זה מנוסח באופן לאקוני במובן זה שלא מובהר היכן הוקמו בלוני הגז. עם זאת, אין מדובר בפגם המחייב בהכרח תיקון. לאחר מספר דחיות, ביום 31.3.17 הגישו הנאשמים טענות מקדמיות בכתב בנוסח הסטנדרטי שהכין עו"ד רוזנטל, כמתואר לעיל. תשובת המערערת לטענות המקדמיות ניתנה ביום 18.5.17, בנוסח קרוב למה שהוגש בתיקים אחרים. בתיק זה לא היה דיון מקדמי לאחר הגשת הטענות בדבר הגנה מן הצדק, בטרם ניתנה החלטת בית המשפט נושא הערעור.
בהתאם לאמור לעיל, אף עניין זה מוחזר לבית משפט השלום על מנת שיתקיים דיון מקדמי בטענות ההגנה מן הצדק. בדיון, יש לברר את הטענות העובדתיות המדויקות שנטענות על ידי הצדדים, בהקשר להגנה מן הצדק, כאמור לגבי המשיבים 4 -5, וכמובן לקיים מענה ודיון לפי סעיף 144 בתיק לגופו, כדי שניתן יהיה לקבוע להוכחות.

תו"ב 16779-08-14 – מרקסון שמחה בונין – משיב 11
על פי כתב האישום, החזיק הנאשם בדירה ברח' שיזף בערד. שם הקים והשתמש בבלוני גז והקים קונסטרוקציה ממתכת בשטח פרטי משותף וללא היתר. נטען כי הנאשם השתמש במקרקעין ובמבנה לפחות מאז גילוי העבירה בתאריך 12.6.14 ועד הגשת כתב האישום. הפגם האמור בכתב האישום, אי ציון מקום בלוני הגז במדויק, מתקיים גם כאן.
בדיון הראשון בעניינו, ביום 9.2.15, הסביר המשיב 11, שלא היה מיוצג, כי אכן הזמין והתקין בלוני גז מחברת חורה גז, על פי המלצת חברים, לאחר שהתחתן ועבר לערד. המשיב 11 אישר שאין לו היתר, אך טען שיש תושבים נוספים, שאינם חסידי גור, שהתקינו בלונים. בית המשפט, מפי השופט דנינו, הרשיע את המשיב על פי הודאתו, תוך דחיית הטענה לפיה אין מדובר בעבירה והטענה שאין להפלותו מול חברת חורה גז.
הדיון נדחה לצורך טיעונים לעונש. אולם, מועד הטיעונים נדחה מפעם לפעם נוכח התפתחויות בתיקים אחרים. לאחר מכן המשיב לא התייצב, ופעמיים הוצאו נגדו צווי הבאה.
בדיון שהתקיים ביום 28.9.17 בוטלה הכרעת הדין, נוכח רצונו של המשיב 11, מפי בא כוחו עו"ד רוזנטל, להצטרף לטענות הגנה מן הצדק שנטענו על ידי אחרים. הבקשה התקבלה, וכך הוגשו הטיעונים של עו"ד רוזנטל, התקבלה התשובה הרגילה של המשיבה, ואף הוגשה תגובה מטעמו של עו"ד רוזנטל לטענות המערערת. אולם, בטרם התקיים כל דיון לאחר קבלת הטענות בכתב, ניתנה ההחלטה נושא הערעור.
נוכח האמור, אף תיק זה מוחזר לקיום דיון מקדמי להבהרת ההסכמות והפלוגתאות, כאמור בעניין המשיבים 4 ו- 5. מובהר, כי אמנם נקבע שהמשיב 11 הודה בכתב האישום, והאישום בוטל לא מחמת פגם בתוכן ההודאה, אלא מחמת הגנה מן הצדק. אולם, יתכן שלמרות שההודאה שעדיין עומדת בתוקפה, בכל זאת יהיה צורך בהצגת חלק מהראיות לגופו של תיק, כדי לברר אם מתקיימת ההגנה מן הצדק הנובעת ממדיניות האכיפה החדשה. זאת, באשר השאלה מתי נודע למשיב על המדיניות ומתי הסיר את הבלונים טרם הובררה עד תום. זאת, במיוחד בשים לב להערת המשיב בעמ' 1 שורה 20.

תו"ב 16756-08-14 – ויינשטיין יצחק והישריק פנחס – משיבים 12 ו-13
על פי כתב האישום, הנאשמים החזיקו דירה ברח' נתיב התאנה בערד, שם הקימו והשתמשו בבלוני גז, ואף הקימו קונסטרוקציה מפח עבורם. זאת, ב"שטח פרטי משותף" בלתי מוגדר, וללא היתר. נטען כי הנאשמים השתמשו כך במקרקעין לפחות מאז גילוי העבירה בתאריך 16.6.14 ועד הגשת כתב האישום.
עולה מהדיון שהתקיים ביום 21.10.15 כי הטענה של המערערת היא שהמשיב 12 הוא הבעלים של הדירה והמשיב 13 מתגורר בה. לטעמי, זוהי עובדה קריטית החייבת להופיע בכתב האישום. האמירה בכתב האישום "החזיקו והשתמשו", כאשר מדובר בהחזקה משפטית קונסטרוקטיבית, יש בה כדי להטעות. לטעמי, לא ניתן יהיה לדון בכתב האישום הזה אם לא יתוקן ויובהר.
עולה מהחלטת בית המשפט באותו דיון כי עמדות הצדדים הובהרו יותר בהליך אחר שגם כן נדון באותו יום. מכל מקום, עלה כי לגופו של עניין שני המשיבים, מפי עו"ד רונזטל, הכחישו את עובדות כתב האישום, וטענו כי אין הם מתגוררים בדירה האמורה. בדיון הבא, שהתקיים לאחר דחיות, חזרו על הטענות האמורות והסנגור התבקש להשיב בכתב לכתב האישום בשם המשיב 13, ולהגיש את טענותיו המקדמיות. לאחר דיון נוסף בו לא התייצבו המשיבים, הוגשו הטענות המקדמיות בנוסח הסטנדרטי שהכין עו"ד רוזנטל, כמתואר לעיל, אך ללא תשובה לכתב האישום. תשובת המערערת לטענות המקדמיות ניתנה ביום 18.5.17. לא חלה בתיק התפתחות משמעותית נוספת עד ההחלטה נושא הערעור ביום 17.7.18.
המערערת תגיש תוך 30 יום מהיום כתב אישום מתוקן, אשר בו ישתקף מקור האחריות המשפטית של כל אחד מן המשיבים, אלא אם המערערת תשתכנע לוותר על אישם נגד המשיב 12. מכל מקום, בכפוף לכך, תיק זה מוחזר לדיון לפי סעיף 144 לגופן של טענות הכפירה בתיק, שהן מוחשיות. יש לשים לב לכך שניסיונות להציג מסמכים, כדי לשכנע את התביעה בצדקת הטענות, לא הצליחו בינתיים, וזאת מחמת "קצר תקשורת" כלשהו בין הצדדים. טוב יעשו הצדדים אם יטפלו בכך לפני תיקון כתב האישום, כדי שהמערערת תשקול עמדתה, כאמור. מכל מקום, נכון לקבוע דיון לעניין זה, בו יבהירו הצדדים מהי המחלוקת המדויקת ואילו ראיות צריך להוכחת טענות הצדדים.
כמו כן, במקביל, יש לקיים דיון לבירור הטענות העובדתיות המדויקות לעניין ההגנה מן הצדק, ולהחליט אם צריך לבררן בעדויות, יחד עם האישומים או בנפרד, ובית המשפט יעשה כחכמתו לאחר שמיעת הצדדים, כאמור.

תו"ב 16736-08-14 – ורדיגר פנחס אהרון ושרה – משיבים 14 ו-15
על פי כתב האישום, הנאשמים החזיקו דירה ברח' נתיב התאנה בערד, שם הקימו והשתמשו בבלוני גז ובנו קונסטרוקציה ממתכת בשטח פרטי משותף וללא היתר. נטען, כי הנאשמים השתמשו בפועל במבנה ובמקרקעין לפחות מאז גילוי העבירה בתאריך 11.6.14 ועד הגשת כתב האישום.
הדיונים נדחו מספר פעמים, בין השאר, מתוך ניסיון להגיע להסדר. הצטערתי מאוד לקרוא על אווירה מאוד לא נעימה שהתפתחה באולם, בדיון ביום 21.10.15. מכל מקום, ביום 23.2.17 המשיבים עצמם לא התייצבו, ובא כוחם ביקש להגיש טענות הגנה מן הצדק. נקבעו זמנים לעניין זה, והוצאו צווי הבאה. ביום 31.3.17 הגישו הנאשמים טענות מקדמיות בכתב בנוסח הסטנדרטי שהכין עו"ד רוזנטל עבור רוב הנאשמים. תשובת המערערת לטענות המקדמיות הוגשה ביום 18.5.17.
אף כאן, המצב דומה לעניינם של משיבים 4 ו- 5. אין מנוס מהחזרת התיק לבית משפט השלום כדי שיתקיים הדיון המקדמי הנדרש בטענות ההגנה מן הצדק, על מנת שניתן יהיה להגדיר המחלוקת ולהחליט לגבי דרך ההכרעה בעובדות הרלוונטיות, כך שתתאפשר הכרעה לאור ההנחיות הכלליות שנקבעו לעיל ובפסק הדין בפרשת לפה.

תו"ב 16715-08-14 – לפה לאה ושמחה – משיבים 16 ו-17
על פי כתב האישום, הנאשמים החזיקו דירה ברח' הקנאים בערד, שם הקימו קונסטרוקציית מתכת ואף הקימו והשתמשו בבלוני גז, ב"שטח פרטי משותף" וללא היתר. נטען כי הנאשמים השתמשו במקרקעין לפחות מאז גילוי העבירה בתאריך 12.6.14 ועד הגשת כתב האישום. אף כאן, לא טרחה המערערת לפרט במידה מספקת מהו אותו "שטח משותף", אך אין מדובר בפגם היורד לשורש העניין.
בדיון הראשון אישרו המשיבים, שלא היו מיוצגים, את מגוריהם בכתובת כנטען. אולם, השניים הכחישו את מעשה העבירה עצמו וטענו כי מעולם לא הציבו במקום בלוני גז. בית המשפט לא קבע מיד את התיק להוכחות, על מנת לאפשר למשיבים לעיין בחומר החקירה. בדיון השני, כאשר היו מיוצגים על ידי עו"ד רוזנטל, מסרה התביעה כי חומר החקירה נשלח בדואר אך חזר בציון "לא נדרש". הסנגור ביקש שלא להשיב, נוכח קיומו של סיכוי להסדר טיעון. אולם בדיון השלישי הוברר שאין הסדר, בית המשפט קצב זמן להגיש תשובה בכתב וקבע מועד לדיון לפי סעיף 144. ביום 31.3.17 הגישו הנאשמים טענות מקדמיות בכתב בנוסח הסטנדרטי שהכין עו"ד רוזנטל, כמתואר לעיל. זאת, שוב, ללא מענה לכתב האישום עצמו. תשובת המערערת לטענות המקדמיות הוגשה ביום 19.6.17.
אף כאן, אין מנוס מהחזרת התיק לדיון. מעבר לצורך לקיים הדיון המקדמי בטענות ההגנה מן הצדק, כמוסבר לעיל, יש לתת את הדעת גם לכפירה לגופו של עניין שנשמעה. לכן, על הדיון בדבר אופן בירור הטענות המקדמיות להתקיים יחד עם דיון לפי סעיף 144, כפי שהורה השופט פורר בדיון השלישי.

תו"ב 16708-08-14 – לב אלתר ורבקה – משיבים 18 ו-19
על פי כתב האישום, הנאשמים החזיקו דירה בנתיב התאנה בערד, שם השתמשו בבלוני גז וקונסטרוקציית פח, שהקימו בשטח פרטי משותף וללא היתר. נטען כי הנאשמים השתמשו במבנים שהוקמו במקרקעין לפחות מאז גילוי העבירה בתאריך 3.6.14 ועד הגשת כתב האישום. אף כאן, הנוסח לקוי, והתיקון רצוי אך לא מחייב. מכל מקום, לאחר דחיות, בהם לא ניתנה תשובה לאישום, ניתנה ארכה להגשת תשובה לאישום. תחת תשובה, ביום 31.3.17 הגישו הנאשמים טענות מקדמיות בכתב בנוסח הסטנדרטי שהכין עו"ד רוזנטל, כמתואר לעיל. תשובת המערערת לטענות המקדמיות ניתנה ביום 19.6.17. לא הייתה התפתחות משמעותית עד אשר ניתנה ההחלטה נושא הערעור ביום 17.7.18.
לפיכך, גם כאן, כמו בעניינם של משיבים 4 ו- 5, אין מנוס מהחזרת התיק לבית משפט השלום. זאת, על מנת שתינתן תשובה לאישום, שיתקיים הדיון המקדמי הנדרש בטענות ההגנה מן הצדק, וכדי שניתן יהיה להגדיר המחלוקת ולהחליט לגבי דרך ההכרעה בעובדות הרלוונטיות. כך, תתאפשר הכרעה לאור ההנחיות הכלליות שנקבעו לעיל ובפסק הדין בפרשת לפה. כמובן, שככל שהתשובה לאישום תהיה בכפירה, יהיה מקום לבחון אם וכיצד לשלב ההוכחות בטענה המקדמית ובאישום לגופו.

תו"ב 42890-12-16 – רוטנברג יעקב ומרים וח"חורה גז" בע"מ– משיבים 20, 21 ו- 3
על פי כתב האישום, המשיבים 20 ו- 21 החזיקו דירה ברח' צבר בערד. נטען כי המשיבה 3 היא אשר התקינה את בלוני הגז במקרקעין. נטען גם, כי בדירה האמורה הקימו והשתמשו בבלוני גז ב"שטח פרטי משותף" וללא היתר לפחות מאז גילוי העבירה בתאריך 1.2.16 ועד הגשת כתב האישום. יאמר כי יש להצטער שאין תיאור מפורט יותר של מקום הצבת הבלונים, כאמור לגבי התיקים האחרים. אולם, יש לשמוח שבכתב אישום זה השכילה המערערת לתאר את חלקה של המשיבה 3 באופן נפרד, ולפיכך אין מקום ליתן הנחיות לתיקון הפגם הפחות חמור, אף כי הדבר היה רצוי.
בתיק זה לא התקיימו דיונים כלל, ואף לא ניתנה כל תשובה לאישום. הדיונים שהיו קבועים נדחו לצורך הגשת טענות הגנה מן הצדק. ביום 31.3.17 הגישו המשיבים 20 ו-21 טענות מקדמיות בכתב בנוסח הסטנדרטי שהכין עו"ד רוזנטל, כמתואר לעיל. ביום 10.5.17 הגישה המשיבה 3 טענות מקדמיות, הדומות לטענות המקדמיות שהוגשו גם במסגרת תיק 28770-06-15, כמתואר לעיל (למרות שכאן הטרוניה על אי הבהירות בדבר תפקידה של המשיבה 3 בכתב האישום לכאורה לא מצודקת). תשובת המערערת לטענות המקדמיות ניתנה ביום 19.6.17.
אף תיק זה מוחזר לשלב הדיון המקדמי. שכן, צריך לברר אלו שאלות עובדתיות צריכות מענה בהקשר לטענות המקדמיות של המשיבים 20 ו- 21. נוסף על כך, המשיבה 3 וגם המשיבים 20 ו- 21 כלל לא השיבו לאישום לגופו. מעבר לתשובה עצמה, דיון לפי סעיף 144 בעניין האישומים לגופם אשר ישולב עם דיון לתכנון אופן בירור הטענות המקדמיות, יאפשר לתכנן את המשך הטיפול בתיק באופן יעיל. תכנון, אשר ייעשה לפי שיקול דעתו של בית המשפט.

תו"ב 16506-08-14 – יוסקוביץ הירש ויוסף – משיבים 22 ו-23
על פי כתב האישום, הנאשמים החזיקו דירה ברח' שיזף בערד, שם הקימו והשתמשו בבלוני גז עם מעטפת פח. זאת, בשטח פרטי משותף וללא היתר. נטען כי הנאשמים השתמשו במקרקעין לפחות מאז גילוי העבירה בתאריך 12.6.14 ועד הגשת כתב האישום. מפרוטוקול הדיון השני בתיק, מיום 1.6.15, עולה כי לדעת המערערת המשיב 22 היה הבעלים של הדירה בתקופה הרלוונטית, והמשיב 23 גר בה. אף כאן יש פגם של ממש בכתב האישום, בכך שעובדה בסיסית כזו, הקשר בין כל נאשם לבין העבירה המיוחסת לו, אינו מפורט בכתב האישום. למעשה הביטוי "משתמשים" משתמע כשימוש בפועל, ואם מדובר בשימוש קונסטרוקטיבי – משפטי, חובה היה לציין זאת בכתב האישום. לפיכך, כתב אישום זה מצריך תיקון, לפני שניתן לדון בו.
מכל מקום, באותו דיון ראשון טען הסנגור כי המשיב 22 כלל לא קשור לדירה, אף כי היה בעבר בעלים בטרם העביר הבעלות למשיב 23. כן העלה הסנגור בקווים כלליים חלק מטענות ההגנה מן הצדק. הדיון נדחה על מנת להמתין כיצד ייפול דבר בתיקים אחרים שנדונו בערכאת ערעור. לאחר הדיון, הוגש מסמך שנועד ללמד כי המשיב 22 לא היה בעלים בתקופה הרלוונטית, אך הטענה לא התקבלה על דעת המערערת שהודיעה כי היא מבקשת להמשיך בהליך נגדו.
בדיון הבא, ביום 22.6.16, טרם ניתנה תשובה לגופו של עניין, הוחלט שתינתן תשובה בכתב עם כל טיעון מקדמי שייטען, ונקבע דיון לפי סעיף 144. אולם, בדיון הבא, שהתקיים ביום 23.2.17, עדיין לא נתנה תשובה, ומשום מה, במקום להתקדם לשמיעות הוכחות בלי תשובה ולמרות שנקבע כי טענות הגנה מן הצדק, שוב ניתנו מועדים להגשת טיעוני הגנה מן הצדק.
לאחר דחיות אלה, ביום 31.3.17 הגישו הנאשמים טענות מקדמיות בכתב בנוסח הסטנדרטי שהכין עו"ד רוזנטל, כמתואר לעיל. תשובת המערערת לטענות המקדמיות ניתנה ביום 18.5.17.
בתיק זה, אם כן, יש כפירה של אחד הנאשמים לפחות. משמע, התיק מוחזר הן לקבלת תשובה לאישום, שטרם התקבלה בצורה מסודרת, והן לדיונים לפי סעיף 144 וכדיון מקדמי לעניין פלוגתאות והסכמות לעניין טענות ההגנה מן הצדק, ועל מנת לקבוע מתווה להמשך הטיפול בתיק ובירור המחלוקות, בשים לב להחלטות העקרוניות שכבר הוכרעו בערכאת הערעור. מתווה, לשיקול דעת בית משפט השלום. אולם, קודם לכן, המערערת תגיש תוך 30 יום מהיום כתב אישום מתוקן, אשר בו ישתקף מקור האחריות המשפטית של כל אחד מן המשיבים לשיטת המאשימה, באופן בהיר.

תו"ב 27594-09-14 – זיידמן יהודה אריה ורבקה – משיבים 24 ו-25
על פי כתב האישום, הנאשמים החזיקו דירה ברח' יהודה, שם הקימו והשתמשו בבלוני גז עם קונסטרוקציה מפח, ב"שטח פרטי משותף" בלתי מוגדר, וללא היתר. נטען כי הנאשמים השתמשו במקרקעין לפחות מאז גילוי העבירה בתאריך 25.6.14 ועד הגשת כתב האישום. אף כאן, כתב האישום פגום, אך לא מחייב תיקון, למרות שהדבר היה רצוי.
לאחר דחיות בהן המשיבים עצמם לא התייצבו אלא רק בא כוחם עו"ד רוזנטל, ולאחר שנקבעו מועדים להגשת הטיעונים בכתב ואלה נדחו אף הם, ביום 31.3.17 הגישו המשיבים טענות מקדמיות בכתב בנוסח הסטנדרטי שהכין עו"ד רוזנטל, כמתואר לעיל. תשובת המערערת לטענות המקדמיות ניתנה ביום 18.5.17.
אף בתיק זה, התיק מוחזר לבית משפט קמא, כאשר אין עדיין תשובה לאישום. אין מנוס מהחזרה לשלב המענה, לדיון לפי סעיף 144 ודיון מקדמי בהיבטים העובדתיים של טענות ההגנה מן הצדק כמפורט לעיל בהרחבה.

תו"ב 27815-09-14 – זיידנר בנימין אלתר ומינדל לאה – משיבים 26 ו-27
על פי כתב האישום, הנאשמים החזיקו דירה ברח' יהודה בערד, שם הקימו והשתמשו בבלוני גז עם קונסטרוקציה מפח בשטח פרטי משותף וללא היתר. נטען כי הנאשמים השתמשו במקרקעין לפחות מאז גילוי העבירה בתאריך 25.6.14 ועד הגשת כתב האישום. שוב, מדובר בכתב אישום עם תיאור חלקי ולקוי, אך לא לקוי במידה המחייבת תיקון.
לאחר שלשה דיונים, בהם התייצב לפחות אחד מהמשיבים, נקבע ביום 16.5.16 שעל המשיבים, באמצעות בא כוחם, להגיש תשובה בכתב לאישום, עם התייחסות לעובדות ולטענות משפטיות. הדבר לא נעשה. בדיון הבא, ביום 23.2.17, ניתנה הוראה בדבר מתן טיעוני הגנה מן הצדק בכתב, ונקבע כי המענה יינתן אם הטענות תדחנה, בדיון הנדחה. ביום 31.3.17 הגישו הנאשמים טענות מקדמיות בכתב בנוסח הסטנדרטי שהכין עו"ד רוזנטל, כמתואר לעיל. תשובת המערערת לטענות המקדמיות ניתנה ביום 18.5.17. החלטת בית המשפט הכוללת את התיק הזה ניתנה, כאמור, ביום 17.7.18.
אף בתיק זה, אין מנוס מהחזרת הדיון לבית משפט השלום. למעשה לשלב ההתחלתי כמעט של המשפט, כאמור בתיק הקודם. אמנם, אין עוד צורך לדון בטענות העקרוניות שהוכרעו בינתיים. אולם, צריך מענה לאישום, דיון לפי סעיף 144 לעניין האישום עצמו, לפי הצורך, ובירור אם עובדתי ביחס לטענות ההגנה מן הצדק, על מנת להכריע בהתאם לעקרונות שנקבעו לעיל.

תו"ב 16766-08-14 – שטייר יהודה – משיב 28
על פי כתב האישום, הנאשם החזיק דירה ברח' שיזף בערד, שם הקים והשתמש בבלוני גז וזאת, בשטח פרטי משותף וללא היתר. כאן, אף פורטה קונסטרוקציית המתכת בצורה בהירה יותר, באשר תואר גודלה. עם זאת, גם כאן לא תואר מיקום בלוני הגז באופן יותר מדויק, ובכך יש פגם. נטען כי הנאשם השתמש במקרקעין לפחות מאז גילוי העבירה בתאריך 11.6.14 ועד הגשת כתב האישום.
בדיון שהתקיים ביום 9.2.15, נוכח הערות בית המשפט, בוטל סעיף האישום המתייחס לקונסטרוקציית הפח. איני יודע מה היו הערות בית המשפט, ולא ברור למה בוטל סעיף זה, אשר דווקא מסייע להבין במה דברים אמורים.
לגופו של עניין, בהמשך הדיון, אישר המשיב 28 כי הוא גר בדירה האמורה, אך הכחיש את הטענה כי הציב את בלוני הגז. בדיון לאחר מכן, היה המשיב מיוצג וסנגורו ביקש לדחות את המענה. בדיון השלישי (16.6.16) עדיין לא ניתן מענה, והסנגור ביקש להשיב לכתב האישום בכתב, וכך הורה בית המשפט תוך דחייה לדיון לפי סעיף 144. בהמשך, נתבקש להגיש טענות מקדמיות ובית המשפט הורה שכך יעשה. אך הדבר לא נעשה. לאחר מספר דחיות, בהחלטה מיום 24.5.17, קבע בית המשפט כי לאחר שלא הוגשו טענות מקדמיות, יש לראות את המשיב 28 כמי שזנח את טענותיו המקדמיות. בדיון הרביעי, ביום 24.12.17, התברר שסוף סוף הוגשו הטענות המקדמיות, באותו בוקר, בנוסח הסטנדרטי שהגיש עו"ד רוזנטל בתיקים אחרים חודשים רבים קודם לכן. נוכח הדחיות, חויב המשיב בהוצאות אולם בית המשפט ראה לנכון לקבל לתיק את הטענות שהוגשו באיחור, על מנת שלא תקופחנה זכויות מהותיות. מכל מקום, ביום 7.1.18 הוגשה תגובת המשיב לתשובת המערערת לטענות המקדמיות, ותגובה לתשובה הוגשה ביום 26.2.18.
אף בתיק זה, מצויים אנו היום לאחר שהשאלות העקרוניות הוכרעו כבר בערכאת הערעור, אך השאלות העובדתיות הבסיסיות טרם נבחנו. המשיב 28 הכחיש את ביצוע העבירה. לפיכך, יש לקיים דיון לפי סעיף 144, ובד בבד ללבן כיצד נכון לבחון את המחלוקות העובדתיות ביחס לטענות ההגנה מן הצדק, ולקיים הוכחות גם בעניין זה, לפי הצורך.

תו"ב 27680-09-14 – נוסבוים ברוך ושרה – משיבים 29 ו-30
על פי כתב האישום, הנאשמים החזיקו דירה ברח' יהודה בערד, שם הקימו והשתמשו בבלוני גז עם קונסטרוקציה מפח. זאת, ב"שטח פרטי משותף" (אשר גם כאן לא הוגדר כראוי) וללא היתר. נטען כי הנאשמים השתמשו במקרקעין לפחות מאז גילוי העבירה בתאריך 25.6.14 ועד הגשת כתב האישום.
פרוטוקול הדיון הראשון (4.3.15) זהה למעשה לפרוטוקול בעניין המשיבים 4 ו-5 מאותו יום (ראו לעיל). בדיון השני שוב הייתה התייחסות של בית המשפט להחלטותיו בתיק אחר, הערה למאשימה לבחון את עמדתה, בקשה שלא יתבקשו דחיות והחלטה שלא להוציא צו הבאה נגד המשיב 29 שלא התייצב, נוכח אישור רפואי. בדיון הבא (16.6.16) המשיבה היא שלא התייצבה, ואולם עדיין לא ניתן מענה לאישום והסנגור ביקש דחייה ולהשיב בכתב. הטענות הוגשו על ידי עו"ד רוזנטל רק בבוקר הדיון הבא, יום 24.12.17, וזאת למרות שהיה זה בנוסח הקבוע שהגיש בכל התיקים. מענה לא הוגש והמשיבה לא התייצבה. אף כאן הוטלו הוצאות, אבל הטענות שהוגשו התקבלו לתיק. תשובת המערערת לטענות המקדמיות ניתנה ביום 7.1.18. ביום 26.2.18 הוגשה תגובת המשיבים לתשובת המערערת לטענותיהם המקדמיות.
בתיק זה עדיין לא ידועה עמדת המשיבים לגופו של התיק, למרות השנים שחלפו מאז הגשת כתב האישום. התיק מוחזר על מנת שיינתן מענה ויתקיים דיון לפי סעיף 144. בדיון זה יש לברר אם יש מחלוקת עובדתית המצריכה הכרעה כדי לבחון את טענות הגנה מן הצדק ויש לקבוע להוכחות לפי הצורך. זאת, לאחר שהשאלות המשפטיות העקרוניות הוכרעו בערעור.

תו"ב 26905-09-14 – פשנזדה משה ואסתר – משיבים 31 ו-32
על פי כתב האישום, הנאשמים החזיקו דירה ברח' יהודה בערד, שם הקימו והשתמשו בבלוני גז עם קונסטרוקציה מפח בשטח פרטי משותף וללא היתר. נטען כי הנאשמים השתמשו במבנה ובמקרקעין לפחות מאז גילוי העבירה בתאריך 25.6.14 ועד הגשת כתב האישום. אף כאן חוזר הפגם האמור, באשר מיקום הבלונים לא הוגדר.
לאחר קושי באיתור המשיבים שעברו דירה, הם הוזמנו מכתובתם החדשה בבית שמש. לאחר שלא התייצבו גם לאחר הזמנה זו הוצאו צווי הבאה ביום 16.6.16. בדיון זה הודיע עו"ד רוזנטל, בניגוד למה שהשתמע בדיונים קודמים, כי הוא אינו מייצג את המשיבים. בדיון הבא, התייצב המשיב 31 בלבד וטען שאשתו המשיבה 32 חולה. לטענתו, טרם עיין בכתב האישום ולפי הצורך יפנה לעו"ד רוזנטל. התובעת קבלה על כך שגם כאשר שליח מגיע לדירה המשיבים מסרבים לפתוח הדלת לשם מסירת כתב האישום. מכל מקום, כתב האישום נמסר למשיב באולם. בית המשפט קצב זמן להגשת טענות מקדמיות ותגובות והזהיר כי ניתן לשפוט בהעדר ולהוציא צווי הבאה. נקבע, כי אם המשיבה לא תמציא אישור רפואי יוצא צו הבאה. ביום 7.1.18, הגישו הנאשמים טענות מקדמיות בכתב, בנוסח הסטנדרטי שהכין עו"ד רוזנטל, כמתואר לעיל. תשובת המערערת לטענות המקדמיות הוגשה ביום 25.1.18. ביום 26.2.18 הוגשה תגובת המשיבים לתשובת המערערת לטענותיהם המקדמיות.
בתיק זה גם כן ניתנה ההחלטה בשלב מקדמי מאוד של המשפט, למרות השנים שחלפו מאז הגשת כתב האישום. מכל מקום, משהוכרעו השאלות העקרוניות בערכאת הערעור, מוחזר העניין לבית משפט השלום על מנת לברר העובדות ביחס לטענות ההגנה מן הצדק, למענה, לדיון לפי סעיף 144 ולדיון בגופו של תיק, לפי הצורך.

תו"ב 26692-09-14 – יוסף לב עקיבא – משיב 35
על פי כתב האישום, הנאשם החזיק דירה בנתיב התאנה בערד, שם הקים והשתמש בבלוני גז עם קונסטרוקציה מפח. זאת, בשטח פרטי משותף שלא הוגדר כראוי בכתב האישום, וללא היתר. נטען כי הנאשם השתמש במקרקעין לפחות מאז גילוי העבירה בתאריך 8.7.14 ועד הגשת כתב האישום.
לאחר איתור המשיב, שוב התייחס בית המשפט להחלטותיו בתיק אחר, ובין השאר ביקש בית המשפט מהתביעה לבחון עמדתה ביחס להמשך ההליכים, אם לא בוצעה עבירה נוספת. בדיון לאחר מכן (16.6.20) המשיב לא התייצב, ועו"ד רוזנטל מסר כי מדובר ככפי הנראה בשגיאה שלו, לגבי עדכון הנאשם אודות מועד הדיון הנדחה. בית המשפט קצב זמן למענה בכתב, עובדתי ומשפטי. בדיון לאחר מכן (23.2.17), התברר שלא הוגש כל מענה מטעם הסנגור שהתחייב לעשות כן. המשיב עצמו גם כן לא התייצב. הסנגור ביקש להגיש טענות מקדמיות בכתב. שוב קצב בית המשפט מועדים לכך, והוציא צו הבאה. ביום 31.3.17 הגישו הנאשם טענות מקדמיות בכתב בנוסח הרגיל של עו"ד רוזנטל. תשובת המערערת לטענות המקדמיות ניתנה ביום 18.5.17 ואלה קיבלו מענה מהסנגור ביום 18.6.17. החלטת בית המשפט ניתנה למעשה לפני שהנאשם חזר והתייצב בבית המשפט.
בהתאם להנחיות הכלליות שנקבעו לעיל, ולאחר שהוכרעו השאלות העקרוניות, התיק מוחזר לבירור עובדתי, הן ביחס לטענות המקדמיות והן ביחס לתיק לאישומים, ככל שהנאשם לא יודה בהם במועד המענה, שטרם התקיים.

התיק החריג – הפרת צו ואי זימון לחקירה
תו"ב 39834-03-15 (ליברמן שלמה ונעמי, משיבים 33 ו-34 וחורה גז בע"מ, משיבה 3)
הרקע וטיעוני הצדדים
על פי כתב האישום, "הנאשמים" החזיקו דירה ברח' קנאים בערד, שם הקימו והשתמשו בבלוני גז וזאת, בשטח פרטי משותף וללא היתר. נטען כי ביום 1.10.14 ניתן צו הפסקה שיפוטי כנגד המשיבים, לפיו היה עליהם לסלק את בלוני הגז עד ליום 20.10.14, אך הם לא עשו כן וביום 22.10.14 המאשימה הסירה בעצמה את בלוני הגז. עוד נטען, כי ביום 10.3.15 או סמוך לכך השיבו המשיבים את בלוני הגז עם קונסטרוקציה מפח, תוך הפרת הצו השיפוטי האמור. נטען כי המשיבים השתמשו במבנה האסור ובמקרקעין (בפעם השניה) לפחות מאז גילוי העבירה בתאריך 10.3.15 ועד הגשת כתב האישום.
יאמר מיד כי גם בכתב אישום זה יש פגם ניסוח היורד לשורש העניין. למעשה נטען כי המשיבה 3, חברת חורה גז בע"מ מחזיקה ומשתמשת בדירה של המשיבים 33 ו- 34 יחד עמם. יש להניח, כפי שנטען בתיקים אחרים, כי המערערת טוענת כי המשיבה 3 התקינה את הבלונים, אך לא "מחזיקה" את הדירה, כפי שנטען בכתב האישום. לא ניתן ולא ראוי יהיה להמשיך בדיון בתיק בערכאת הדיון מבלי שיתוקן כתב האישום ויוגדר באופן ברור חלקו של כל אחד מהנאשמים.
בשלב ראשון של הדיונים היו לכאורה קשיי איתור. בדיון הרביעי (30.6.16) הוברר כי המשיבים יודעים על הדיון ונמצאים בהיכל המשפט, אך לא נכנסים לדיון. רק תוך כדי מתן ההחלטה, שהתייחסה גם להתנהלות המשיבים בעת ביצוע הזמנות על ידי המשטרה, נאותו המשיבים להיכנס לאולם. בדיון זה, מונתה עבורם הסנגורית הציבורית שייצגה אותם בהליך הראשון והדיון נדחה להקראה נוספת. לא הייתה התייצבות של נציגות מטעם המשיבה 3, וניתנה הוראה לידע את עו"ד בר ששת אשר ייצג את המשיבה 3 בכל התיקים האחרים.
בדיון הבא, ביום 7.7.16 ניתן מענה מפורט. המשיבים הודו באמצעות באת כוחם כי לא פרקו את הבלונים, אך טענו כי הצו השיפוטי היה מותנה באי קיום אישור של מנהל הגז. לטענתם, היה אישור, התנאי המאפשר השארת הבלונים התקיים, ולכן לא פונו הבלונים. המשיבים כפרו בטענה העובדתית כי הבלונים הוחזרו למקום לאחר שפורקו. ב"כ המשיבה 3 אמר שנודע לו על הדיון באיחור ואין הוא ערוך למענה. אף בדיון לאחר מכן, ביום 23.2.17 טען עו"ד בר ששת שאינו ערוך למענה, ואף טען כי נציג מרשתו לא התייצב מסיבה רפואית. הסנגורית הציבורית והתביעה ביקשו לקבוע מועד להוכחות. הדיון נקבע להוכחות, וניתנה הוראה לב"כ המשיבה 3 להגיש מענה בכתב.
המענה מטעם המשיבה 3 ניתן בכתב ביום 9.4.17, תוך הבהרה כי המענה ניתן ללא עיון בחומר הראיות. המשיבה 3 הבהירה, באמצעות בא כוחה, שלא היא מחזיקה את הדירה. נטען כי הצו מולא ולא הותקן הגז מחדש. למרות קיום מענה, התביעה עצמה ביקשה לדחות את מועד ההוכחות עד שיסתיים הדיון בתיק הראשון שהוגש נגד המשיבים. בתזכורת הבאה, מסרו הסנגורים כי בדעתם לטעון טענות מקדמיות והדיון נדחה לשם כך.
טענות הגנה מן הצדק מטעם המשיבים 33 ו-34 הוגשו ביום 21.3.18. הטענה התמקדה בכך שהמשיבים לא נחקרו בטרם הוגש כתב האישום. כתב התשובה מטעם המערערת התייחס ברוב נפחו לטענות הגנה מן הצדק שלא נטענו על ידי משיבים אלה. לגופה של הטענה שכן נטענה, נאמר כי הגשת כתב אישום ללא חקירה היא אמנם פגם, אך לפי הפסיקה אין הפגם צריך להביא לביטול כתב האישום. המשיבה ביקשה להקיש מהפסיקה הנוגעת לאי קיום חובת השימוע, והבהירה שאין חובת שימוע בעוון.
לא הוגשו טענות הגנה מן הצדק מטעם המשיבה 3, בטרם ניתנה ההחלטה המבטלת את כל כתבי האישום, נושא ערעור זה. אולם, בניגוד לתיקים האחרים בהם הנמקת בית המשפט לא הבחינה בין התיקים השונים, תיק זה קיבל התייחסות נפרדת, החל מעמ' 9 להחלטה, כמפורט לעיל. כאמור, בית המשפט דחה את ההיקש של המשיבה להלכות הנוגעות לחובת השימוע, ואימץ את הפסיקה אליה הפנתה הסנגוריה הציבורית, מפי עו"ד רעות אביטל, לפיה קיימת חובה לחקור חשוד בעבירה, גם בעבירות תכנון ובניה. כן נקבע כי הפרה של חובה כזו פוגעת בזכות למשפט הוגן. בית המשפט קבע כי הפרת החובה "מהווה פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות" ומצדיקה ביטול כתב האישום לעצמה, ובוודאי בצירוף הנימוקים הנוגעים לשינוי במדיניות האכיפה.
כאמור לעיל, המערערת חזרה בערעור על טענותיה, לפיהן אין לבטל כתב אישום בשל אי קיום שימוע, כאשר אין מדובר בעבירות בהן יש חובה לקיים שימוע. המערערת הפנתה לפסיקה לפיה, אמנם אי קיום חקירה הוא פגם חמור, אך אין זה סוג הפגמים המביאים לבטלות כתב אישום, וכי משמעות הפגם והשאלה אם נגרם עיוות דין נבחנים בשלב הכרעת הדין. עוד טענה המשיבה כי בתיק הראשון של בני הזוג, אשר כבר הסתיים, עלה כי השניים אינם מוכנים לקבל דואר רשום כדבר שבשגרה. לכן, ברור היה שאין טעם לזמן את המשיבים לחקירה.
הסנגורית כאמור, מחתה על עצם ההתייחסות לראיות מתיק אחר בהקשר לתיק הנוכחי; טענה כי לגופו של עניין יש למשיבים גרסה מזכה קונקרטית שנמסרה בתשובה לאישום, אך זו לא נחקרה; הפנתה שוב לפסיקה לפיה מדובר בפגם חמור אשר צריך להביא לביטול כתב האישום; ואף טענה שגם אם אין חובה לקיים שימוע יש חובה לחקור, לקבל את גרסת החשוד ולבדוק אותה.

הימנעות מחקירת הנאשם – דיון משפטי ותוצאה
עיון בפסיקה עליה הסתמכה הסנגוריה בתשובתה לערעור מלמד כי פרשנות הסנגוריה לפסיקה נוטה להיות חד כיוונית, ולמעשה עיקרה של הפסיקה, לרבות רוב הפסיקה שאוזכרה על ידי הסנגורית עצמה, נוטה לדחות את העמדה לפיה העובדה שנאשם לא נחקר לפני הגשת האישום מביאה לביטול כתב אישום עקב הגנה מן הצדק.
כך לדוגמה, ע"פ (חיפה) 1584/04 פלוני נ' מדינת ישראל (3.2.05), אשר צוטט בתשובה לערעור, עומד אכן על חשיבות החקירה של גרסת הנאשם ומבהיר כי הימנעות מכך היא מחדל חקירה. אולם, התרופה המוצעת שם היא התרופה המקובלת למחדלי חקירה, היינו מתן משקל משמעותי למחדל בשלב הכרעת הדין, בהתאם לטיבו ואופיו של המחדל.
לעניין ע"פ (ת"א) 70597/04 הנדלמן נ' מדינת ישראל (1.12.05), יש להצטער על הציטוט החלקי של הדברים על ידי הסנגוריה הציבורית. הסנגוריה בתשובתה לערעור ציטטה משפט מתוך פסקה 12 לפסק הדין האומר " אכן, הגשת כתב אישום הינה פעולה פוגענית, ורצוי לאפשר לחשוד לענות על האישומים, במסגרת החקירה במשטרה, קודם להגשת כתב האישום". זאת, תוך ניתוק המשפט מהקשרו, המשפט הבא ממש האומר "אולם, אין מדובר בזכות מוחלטת, ואין זה תנאי מוקדם להגשת כתב אישום" (ההדגשה נוספה – א"א). משפט, השולל ישירות ובמפורש את התזה של הסנגוריה. יש לצפות שעורך דין יזהר מציטוט חלקי העלול להטעות את בית המשפט, וציפייה זו מנציגי הסנגוריה הציבורית גבוהה במיוחד.
מטריד גם הציטוט החלקי מתוך רע"ס (רח') 57145-03-17 שאולי אמירה השקעות ויזמות בע"מ נ' מועצה מקומית קרית עקרון (27.4.18). הסנגורית ציטטה חלק מפסק הדין המסביר את החשיבות של חקירת נאשם בטרם יואשם בפלילים. אולם, לא צוין כי בפסק דין זה כב' השופטת אושרית הובר היימן עורכת דיון מעמיק, בשאלה אם מחדל כזה מחייב את ביטול כתב האישום. זאת, תוך אזכור המצדדים בגישה זו והשוללים אותה, עם הנמקותיהם, ומצטרפת דווקא לאחרונים! צוין שם כי הפסיקה השוללת ביטול האישום, התייחסה למהות הפגם עצמו ובחנה את משמעות המחדל בהקשר להכרעה לגופה. זאת, בהקשר לשאלה אם נגרם עיוות דין בפועל, היינו אם חקירה הנאשם הייתה מונעת הגשת כתב האישום או למצער שההימנעות מחקירת הנאשם מנעה השגת ראיות חיוניות להגנה (עיינו שם, לראות מגוון של פסיקה, משני צדי המחלוקת).
מעיון רחב יותר בפסיקה עולה, כי אף על פי שחלק מבתי משפט השלום ראו לנכון לבטל כתבי אישום, כאשר התברר כי לא נגבתה גרסה של הנאשם לפני הגשת כתב אישום, בבתי המשפט המחוזיים לכאורה התמונה שונה. מסתבר שבתי המשפט המחוזיים, לרבות בשנים האחרונות ממש, הסתמכו על רע"פ 1030/05 ברקו נ' מדינית ישראל (3.2.05, מפי השופטת א' חיות, כתוארה אז), כדי לדחות תזה זו. ראו לדוגמה עפ"א (חיפה) 49315-05-19 חג'אזי נ' ועדה לתכנון ובניה שפלת הגליל (16.8.19), עפ"א (חיפה) 21769-06-19 מדינת ישראל נ' פרץ (17.7.19), עפ"א (ב"ש) 28577-02-18 ביטון נ' וועדה מקומית לתכנון ובניה קרית גת (26.2.18). נראה גם שזו הדעה העיקרית בבתי משפט השלום, אף כי קשה להעריך זאת, שכן הפסיקה שם רבה מאוד.
ייתכן שבסוגיה קרובה, נזכה בעתיד הקרוב לפסק דין בהרכב מורחב בבית המשפט העליון. זאת, נוכח החלטת הנשיאה א' חיות בדנג"ץ 7491/19 נאור נ' חמדאן ואח' (27.4.20). שם, החליטה הנשיאה על קיום דיון נוסף בשאלה הממוקדת אם "ניתן להגיש כתב אישום נגד אדם שלא נחקר באזהרה", שכן לכאורה יש בדבר משום "פגיעה בזכות להליך הוגן". אולם, חשוב להדגיש כי השאלה בדיון הנוסף היא אם ראוי לכתחילה לאפשר הגשת כתב אישום במצב כזה, אם לאו. מעשה, אשר לפי כל הפסיקה עד פסק הדין נושא הדיון הנוסף, וכמעט לכל הדעות, נחשב בבירור כמחדל חקירה משמעותי ביותר. מכל מקום, לפי עמדת הרוב בפסק הדין נושא הדיון הנוסף (בג"ץ 4845/17 חמדאן נ' היועץ המשפטי לממשלה (28.10.19)) הורה בית המשפט ליועץ המשפטי לממשלה להגיש כתב אישום אף על פי שהחשוד לא נחקר באזהרה (אף כי לא בכך עסק עיקר פסק הדין, וגרסתו הכללית של החשוד שם ידועה ממקור אחר).
עלה בידנו אפוא, שכמעט לכל הדעות ראוי שלא יוגש כתב אישום ללא קבלת גרסתו של הנאשם באופן מסודר, על ידי חקירה באזהרה כדת וכדין. המחלוקת בין הפוסקים נוגעת לשאלת משמעות המחדל, כאשר הוגש כתב אישום במצב כזה. יש פוסקים הרואים בכך פגיעה כה יסודית בזכויות הנאשם עד כי מחדל זה לעצמו צריך להביא לביטול כתב האישום, מכוח הגנה מן הצדק. יש פוסקים הסבורים כי אמנם מדובר במחדל חמור, אך צריך לבחון את המחדל באספקלריה בה נבחנים מחדלי חקירה בדרך כלל. משמע, יש לבדוק אם המחדל גרם לעיוות דין בפועל בנסיבות העניין, על יסוד מכלול הנתונים בתיק, לרבות גרסת הנאשם במשפט, ראיות אחרות וראיות שאולי לא נאספו משום שלא התבקשה גרסת הנאשם בעתה. דומה, כי יש משקל תקדימי רב הרבה יותר לעמדה השנייה. זאת, באשר היא דומיננטית יותר בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, ובעיקר משום שהיא נסמכת על אמרות של בית המשפט העליון, אף אם לא על פסק דין ישיר וחד משמעי המחייב מכוח סעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה.
בדרך אגב יוער, שלא ירדתי לסוף דעתו של בית משפט השלום, מודע צירף ההחלטה בעניין זה להחלטה ביחס ליתר התיקים. שהרי בית המשפט בעצמו הדגיש כי השיקולים המשפטיים כאן שונים לחלוטין. אמנם, בית המשפט ציין כי השיקול לפיו ראוי לבטל את כתב האישום מכיוון שהמשיבים לא נחקרו "מצטרפת לנימוקים" שפורטו לעניין האחרים בהחלטה. אולם, לגבי האחרים הנקודה העיקרית הייתה שמדובר היה במדיניות חדשה, וכאן מדובר בהפרה של הוראת בית המשפט, כך שהחידוש במדיניות לא היה כלל רלוונטי. עוד יאמר, כי אף אם מבחינת המניע של המשיבים הייתה הפרת הצו השיפוטי "עבירה נלווית" כלשונו של בית המשפט, לא כך מבחינת הערכים המוגנים העומדים ביסוד העבירות הפליליות השונות לגמרי. כך, כפי שלא יעלה הדעת לראות זיוף תעודת זהות כ"עבירה נלווית" לשהייה בלתי חוקית, או רצח כ"עבירה נלווית" לשוד, כך לא נכון היה לבטל את האישום בהפרת הצו השיפוטי, אף בהנחה שנכון היה לבטל את האישום לפי חוק התכנון והבניה.
עוד יוער, שלא ברור מדוע התקבל הטיעון המקדמי אודות העדר חקירה, גם עבור המשיבה 3, אשר כלל לא העלתה טענה כזו בערכאת הדיון. אם כי, יש להדגיש שהמשיבה 3 הצטרפה לטענה בשלב הערעור.
נוכח האמור, הערעור יתקבל גם ביחס לתיק זה. אולם, ראוי להקדים לכך "הערת אזהרה" למערערת, ולהבהיר כי מדובר במחדל חמור. אפשר שיש "נסיבות מקלות" להתנהלות המערערת, נוכח התנהלות המשיבים 33 ו- 34 בתיקם האחר, כאשר משום כך סברה המערערת שאין טעם לפנות אליהם. במשפט עצמו ייבדק אם יש בטענה זו ממש. אולם, גם אם יתברר שיש ממש במחשבה זו, ויש אכן "נסיבות המקלות" שהביאו את המערערת לטעות החמורה, עדיין מדובר בטעות חמורה, חמורה מאוד. למעשה, הימנעות מחקירת חשוד היא אחד ממחדלי החקירה החמורים ביותר שאפשר להעלות על הדעת, אם לא החמורה בהם. הנטל על המערערת לשכנע את בית משפט השלום שלא הייתה לכך כל השלכה על יכולת המשיבים להתגונן במשפט, עלול להיות כבד. כבר היו מחדלים קלים מזה בהרבה שהביאו לזיכוי. אולם, שאלה זו תבחן לעומק ותוכרע בהכרעת הדין, על יסוד מכלול הנסיבות.
סיכומו של דבר, ערעור המערערת על ההחלטה לבטל את כתב האישום בתו"ב 39834-03-15 בעניין המשיבים 33 ו-34 והמשיבה 3, מתקבל. במקרה זה ניתנה תשובה לאישום על ידי שלשת המשיבים. לכאורה, יריעת המחלוקת ברורה, וטענת המשיבים למחדל ברורה אף היא וטעונה הכרעה על פי ראיות. אם כן, לכאורה אין צורך כאן בכל דיון מקדמי. אולם, לא ניתן להשלים עם הפגם בניסוח כתב האישום. לפיכך, הליך זה מוחזר לבית המשפט על מנת שייקבע מועד להוכחות והדיון ימשיך מהשלב אליו הגיע. יחד עם זאת, עוד קודם לכן, המערערת תגיש תוך 30 יום מהיום כתב אישום מתוקן, אשר בו ישתקף החלק המתאים של המשיבה 3 באירוע לעומת המשיבים האחרים. לאחר הגשת כתב האישום המתוקן, כמובן שהמשיבים יהיו רשאים להעלות טענות חדשות הנובעות מהתיקון, או לבקש להגיש מענה מתוקן. אולם, בהעדר טענות או בקשות של ממש, יחל הדיון מיד בשמיעות הוכחות.

הערות אחרונות
כאמור בפרק הסיכום הכללי, וכאמור באופן מפורט בכל תיק ותיק, הערעור מתקבל, והחלטת בית משפט השלום לבטל את כתב האישום מתבטלת. זאת, ביחס לכל התיקים המפורטים לעיל. התיקים מוחזרים כולם לטיפול בית משפט השלום, להמשך דיון, בהתאם להוראות הפרטניות בכל תיק ותיק.
יחד עם זאת, רגע לפני הסיום, יש מקום להערה קטנה. אמנם התוצאה המשפטית הטהורה היא שיש לקיים משפטים ולשמוע ראיות בכל התיקים. אולם, ניתן להעלות על הדעת גם תוצאה אחרת, שתהיה מעשית יותר ואולי תיטיב עם האינטרס הציבורי והאינטרסים של המשיבים.
חלף זמן רב מאוד מאז ביצוע העבירות לכאורה, ומאז הגשת כתבי האישום (עשרה חודשים מתוכם על שלחני, מאז מתן המסמך האחרון בתיק האחרון בפרשת הגז בערד שנשמע לפני ועד מתן פסק דין זה). בדיון, מסר ב"כ המערערת כי התופעה של התקנת בלוני גז ביתיים בערד למעשה חלפה. ברוב התיקים שלפנינו הודע כבר לבית משפט השלום כי הבלונים הוסרו, חלקם על ידי המשיבים וחלקם על ידי המערערת. השאלות המשפטיות שצריך היה להכריע בהן כבר הוכרעו ברובן בפרשת לפה, ומקצתן הוכרעו כאן. אף אם ההכרעה תידון שוב בבית המשפט העליון, עדיין מדובר יהיה בהכרעה משפטית שתהיה תקדים לעתיד לבוא.
נוכח כל האמור, העניין הציבורי בניהול התיקים עד גמירא, ובוודאי בהגעה לענישה מוחשית, לכאורה פחת עד מאוד. בהשראת הלכת רותם, לא אתיימר להורות למשיבה כיצד לנהוג, ואם נכון להמשיך בניהול כל התיקים האלה, על העלות הכרוכה בקיום עשרות משפטי הוכחות, אודות אירועי העבר הרחוק. אולם, דומה כי על שני הצדדים לחזור ולשקול, אם אין מקום לסיים הליכים אלה בדרך מקוצרת מאוד, בהסכמה כלשהי, אף אם הצדדים לא היו מוכנים לכך בעבר.

הערעור מתקבל.
החלטת בית משפט קמא לבטל את כל האישומים מחמת הגנה מן הצדק - מתבטלת.
כל כתבי האישום מושבים על כנם , אף כי בחלקם ניתנו הוראות בדבר תיקון כתבי האישום.
התיקים מוחזרים להמשך דיון בבית משפט השלום, בהתאם להנחיות הכלליות שפורטו לעיל, ובהתאם להנחיות הפרטניות שניתנו לכל תיק ותיק.

בהתאם להסכמת ב"כ הצדדים, החלטה זו ניתנת בהעדר הצדדים.
המזכירות תשלח עותק פסק הדין לב"כ הצדדים, ובמקביל תשלח לכל אחד מן המשיבים לפי כתובתו, עם אישור מסירה.
הסנגורים יודיעו על התוצאה לכל המשיבים שייצגו בדיון.

ניתנה היום, ד' סיוון תש"פ, 27 מאי 2020, בהעדר הצדדים.

חתימה