הדפסה

בית המשפט המחוזי בבאר שבע עפמ"ק 11595-12-18

בפני
כבוד ה שופט אלון אינפלד
המערערים

  1. בכר עפאש
  2. תומר אבו עפאש
  3. אמיר אבו עפאש

שלושתם ע"י ב"כ עו"ד ליאור אייזנפלד

נגד

המשיבה
מדינת ישראל
ע"י ב"כ עו"ד חן אביטן

פסק דין
לפני ערעור על החלטת בית משפט השלום בבאר שבע (כב' השופט ג' אמוראי) מיום 19.11.18 בה קיבל את בקשת המשיבה וציווה על הריסת מבנים, לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבנייה (כניסוחו לפני תיקון 116), חרף התנגדות המערערים.
בית משפט השלום דחה את טענת המערערים, לפיה לא התקיימו תנאי סעיף 212, באשר ניתן להעמיד את המערערים לדין פלילי. כן נדחתה הטענה לפיה לא נכון להרוס את המבנים בטרם יוסדר יישובם של כל תושבי היישוב הבלתי מוכר "ואדי אנעם".
הטענות בערעור הן כי ראוי שהמשיבה תעמיד את המערערים לדין פלילי ולא תנקוט בהליך לפי סעיף 212 להריסת הבתים; כי זיקת המערערים למבנים ברורה; כי הליך חקירה שהתקיים בהוראת בית המשפט מוכיח את אשמתם לכאורה; כי במסגרת הליך פלילי מגוון טענות ההגנה רחב יותר ולכן אין לאפשר למשיבה להביא להריסה בהליך אחר שאינו מגן על המערערים באותה מידה . לגופו של עניין, נטען כי לא ראוי להרוס את המבנים וכי בנסיבות הענין מתקיימת אכיפה בררנית והגנה מן הצדק.

הרקע
הליך זה מקורו במספר הליכים שהוגשו בבית משפט שלום, שמונה בקשות לצווי הריסה לגביהן הוגשו שמונה התנגדויות, על ידי אב ושלשה בנים, כמפורט בהחלטת בית משפט השלום. שבעה מבנים מתוך שמונה אלה, בהם הוגשו התנגדויות הבנים, הם מושא הערעור. האב אינו מערער.
המדובר במבנים העשויים בלוקים וגגות פח, ששטחם נע בין 60 ל- 140 מ"ר, המצויים בפזורה שמדרום ליישוב שגב שלום, מזרחית לכביש 40, בשטח המכונה על ידי המערערים "ואדי אנעם". אין מחלוקת כי מדובר במקרקעין שייעודם היום מוגדר כ"נוף מדבר". טענת המערערים היא כי מדובר למעשה בכפר בדואי שאינו מוכר, אשר בו מבנים רבים מלבד המבנים נושא הדיון, וכי קיימת החלטת ממשלה עקרונית להסדיר את מעמדו של היישוב, אף כי טרם הוחלט אם יישאר במקומו או יעבור למקום אחר.
כעולה מהחלטת בית משפט השלום, בשנת 2016 הודבקו על המבנים התראות והזמנות להתייצב במשרדי הוועדה לתכנון ובניה, לצורך חקירה בחשד לעבירות בנייה. זאת הן בחודש ספטמבר והן בחודש נובמבר. איש לא נענה להזמנות אלה, ובנסיבות אלה לכאורה לא ניתן היה לברר מי בנה את המבנים, מי בעל המבנים או מי השתמש בהם, למרות הניסיונות לאיתור. לפיכך, הוגשו בחודש אפריל 2017 בקשות המדינה למתן צווי הריסה לפי סעיף 212, כנוסח החוק אז.
במהלך חודש יולי, הוגשו התנגדויות המערערים להריסת המבנים בצירוף תצהירים. נטען בתצהירים אלה כי למערערים נודע על ההליך רק בחודש יולי 2017; כי מדובר במבנים הקיימים מספר שנים; כי יש סיכוי של ממש להסדרת הבנייה; כי אין למערערים מקום אחר ללכת אליו ולפיכך אין לגרום להם סבל ללא כל תכלית. כן נטען, שאין אינטרס ציבורי בהריסת המבנים אשר נמצאים ביישוב אשר בכוונת המדינה לפעול להסדרתו.
במהלך הדיון לגופו של עניין ביום 19.07.17, הועלתה הצעה לפיה המערערים יתייצבו לחקירה לפני המפקח מטעם היחידה לאכיפה תכנון ובניה, וכי לאחר חקירה זו, תשקול המדינה את המשך צעדיה. למועד הראשון שנקבע לחקירה, המערערים לא התייצבו, אך לאחר חיובם בהוצאות בגין התנהלות זו, התייצבו המערערים לחקירה ביום 28.09.17 ונטלו אחריות לביצוע עבירות הבניה.
עוד עולה מהחלטת בית המשפט, כי ב- 25.10.17 הודיעה המשיבה כי היא מעוניינת להמשיך בהליך המכוון להוציא צווי הריסה במסגרת סעיף 212 לחוק התכנון והבניה. בית המשפט הגדיר את יריעת המחלוקת, לקראת דיון ההוכחות, בשאלה אם המשיבה עמדה בתנאים הקבועים להוצאת צווים לפי סעיף 212. זאת, בשים לב לכך שלאחר חקירת המערערים ניתן לכאורה לדעת מי בנה את המבנים והשתמש בהם.

החלטת בית המשפט
בהחלטתו מיום 19.11.18, עמד בית המשפט על כך שיש להוכיח שלושה תנאים מצטברים כדי שבית המשפט ייתן צו בדבר הריסת מבנה לפי סעיף 212: כי נעברה עבירה, כי התקיימה אחת מן החלופות בסעיף 212 וכי יש אינטרס ציבורי במתן הצו.
לעניין התנאי הראשון, בית המשפט עמד על כך שאין למעשה מחלוקת כי בוצעו עבירות בכך שהמבנים נבנו ללא היתר. המערערים עצמם טענו שכלל לא פנו לקבל היתר, לא לכתחילה ולא בדיעבד.
לעניין התנאי השני, עמד בית המשפט על כך שהמועד הקובע לבחון אם התקיימו החלופות המנויות בסעיף 212, הוא מועד הגשת הבקשות לבית המשפט. בעת הגשת הבקשות, לאחר שהודבקו התראות על המבנים פעמיים ואיש לא נענה להזמנות ולא התייצב לחקירה, הרי שלא ניתן היה לדעת מי מחזיק בבתים ומי ביצע את עבירת הבניה. לכן, על פי המידע שהיה בידי המשיבה בעת הגשת הבקשות, לא ניתן היה להעמיד איש לדין פלילי.
בית המשפט עמד על כך שבניגוד לתצהירים שצורפו למסמכי ההתנגדות, לפיהם ידעו המערערים על כוונת ההריסה רק בקיץ 2017, התברר כי המערערים ידעו על הדבקת ההתראות כשנה קודם לכן, כעולה מעדותם בבית המשפט. חלק מהמערערים נתנו תשובות מתחמקות לשאלה מדוע לא התייצבו לחקירה עקב ההתראות הראשונות, ואחד אף אישר כי נאמר לו שעדיף לו לא ללכת להיחקר, שמא ייהרס ביתו. בהקשר זה, ציין בית המשפט כי "מי שמסרב להזדהות בפני המפקח, או נמנע ביודעין מלהתייצב לחקירה בפני המפקח, אין לו להלין רק על עצמו".
בית המשפט דחה את גרסאות המערערים וקבע ממצאי מהימנות שליליים לגביהם. זאת, בשים לב לתשובות המתחמקות, לעובדה כי הגרסאות בבית המשפט סותרות את התצהירים בפרטים מהותיים ביותר, כי אין נימוק סביר להתנהלות המערערים בהתחמקות מחקירה מסודרת, וכי גרסאותיהם אינן מתיישבות עם ההיגיון והשכל הישר. בית המשפט גם עמד על כך שיש סתירות משמעותיות בדברי המערערים ביחס למועדי הבניה, אם שלוש שנים קודם לדיון, ארבע, שש או שבע, וכי הגרסאות שנמסרו אינן מתאימות לתצלומי האוויר. כן, עמד בית המשפט על כך שאין הגיון בכך שהבנים (המערערים) הם אשר בנו את המבנים האמורים , בניגוד לאביהם. זאת, בשים לב לגילם הצעיר ומצבם המשפחתי בתקופה הרלוונטית.
נוכח ממצאי המהימנות השליליים, קבע בית המשפט שאין בסיס לקבוע תשתית עובדתית על יסוד דברי המערערים. לפיכך, אפילו נכון ליום כתיבת ההחלטה "לא ניתן לקבוע מי ביצע את הבניה ומתי בוצעה וספק אם ניתן לנקוט בהליכים פליליים".
לאחר שנקבע כי התקיימו תנאי סעיף 212, פנה בית המשפט לבחון את התנאי השלישי, אינטרס ציבורי במתן הצו. בית המשפט עמד על תשעה נימוקים (סעיף 24 להחלטה), שהם שלושה למעשה, המלמדים על קיום אינטרס ציבורי בהריסה. הנימוק הראשון הוא כי אבי המשפחה התחייב בשנת 1992 לפנות את השטח, אך לא עמד בהתחייבותו ובנה מבנים נוספים עבור בניו. זאת, למרות שקיבל פתרון לבעיית המגורים וסודר עבורו מגרש בשגב שלום. כן ציין בית המשפט, כי אף לבנים הוצעו מגרשים בהתאם. בית המשפט ראה פגם בכך שהמערערים, בהתנגדותם הכתובה, לא ציינו את דבר קיום ההתחייבות משנת 1992. נקבע כי זוהי התנהלות שאינה בתום לב. הנימוק השני הוא שאין סיכוי מוחשי להכשרת המבנים בדיעבד בפרק זמן סביר, לא הוכח שיש פתרון בהישג יד ואף לא הוכחה זיקת המערערים לקרקע. הנימוק השלישי הוא שהותרת המבנים בשטח תהווה פגיעה קשה באינטרס הציבורי ובאמון הציבור, במובן זה שהימנעות ממתן הצווים עלולה להעביר מסר שלילי לפורעי חוק ולפגוע בהליכי הסדרה עתידיים, המצריכים עמידה של צדדים בהתחייבויותיהם. כן עמד בית המשפט על המשמעות של תוצאה לפיה החוטא יצא נשכר.
נוכח הנימוקים האמורים, נדחו ההתנגדויות וניתן צו להריסת המבנים כבקשת המשיבה.

הערעור והתשובה
עמדת המערערים באה לידי ביטוי בכתב הערעור, בעיקרי טיעון ובטיעון על פה. ב"כ המערערים ביקש בדיון כי יתאפשר לו להשלים בכתב חלק מטיעוניו, בין השאר בתגובה לשאלות בית המשפט. בית המשפט קצב זמן לכך, אך ב"כ המערערים לא הגיש השלמה ולא הגיב להחלטות בית המשפט אשר תהה על מחדלו. בנסיבות אלה, אין מקום להמתין עוד טרם מתן פסק דין.
לגופו של עניין, טוען ב"כ המערערים כי לא התקיימו תנאי סעיף 212 (כגרסת החוק בתקופה הרלוונטית) המאפשרים מתן צו להריסת המבנים ללא הליך פלילי. עיקר טענת המערערים היא כי המשיבה לא הראתה שעשתה מאמצים סבירים לאתר את מקימי המבנים; כי אין יסוד לטענה שהמערערים לא התייצבו לחקירה במועד במודע; כי מכל מקום, לאחר שקוימה חקירה בהסכמת הצדדים, העובדות ידועות לאשורן וכי בפועל ניתן היום להגיש כתבי אישום נגד המערערים. כן נטען, כי היות אבי המשפחה בעלים של מגרש בישוב שגב שלום, אינה עובדה רלוונטית, ומכל מקום לבנים לא הוצעה הסדרה כלשהי. כן נטען, שאין הצדקה להבחנה בין המערערים לבין יתר תושבי היישוב הבלתי מוכר.
לעניין ההליך הפלילי, טוענים המערערים כי לא נעשה מאמץ בשלב הראשון לאתר את העבריינים. בהקשר זה, נטען בדיון כי לא די בהדבקת ההזמנות על המבנים. לשיטת הסנגור, המפקח יכול היה לשאול שאלות ולברר, הוא לא היה מאוים בשטח בשום דרך, אלא פשוט נמנע מלעמוד על זכויותיו כחוקר. לכן, לא ניתן לומר שלא ניתן היה מראש לברר מי העבריין.
טוען ב"כ המערערים, כי עקרון שלטון החוק אינו מאפשר נקיטה בהליך דנן מבלי שיתקיימו התנאים המסמיכים לעשות כן. לשיטתו, למעשה, המדינה החליטה שלא להעמידם לדין פלילי מחמת היעדר עניין לציבור . היינו, למרות שיש ראיות מספיקות להעמדה לדין, אין אינטרס במיצוי הדין הפלילי. אמנם, לאחר תיקון 116, סעיף 239 לחוק התכנון והבניה מאפשר לבקש צו הריסה גם במקרה בו "התובע החליט כי בנסיבות המקרה אין עניין לציבור בהמשך חקירה או בהעמדה לדין פלילי". אולם, בסעיף 212 הישן, שחל על ענייננו, אופציה זו אינה קיימת. כדי להרוס ללא הליך פלילי יש לעמוד באחד התנאים המפורטים באותו סעיף, שעיקרם היעדר אפשרות מעשית או משפטית להעמיד לדין פלילי. משמע, אף אם יש אינטרס ציבורי ליתן צו הריסה ללא הליך פלילי, אין סמכות לעשות כן.
ב"כ המערערים סבור שאין לקבל את עמדת המשיבה ואת פסיקת בית משפט השלום, לפיה המועד הקובע להתקיימות תנאי סעיף 212 הוא מועד הגשת הבקשה למתן צו הריסה. זאת, הן משום שאין זה סביר שבית המשפט יתן החלטה על יסוד עובדות שהתבררו בדיון כבלתי נכונות, והן משום שבמקרה זה הסכימו הצדדים כי תערך חקירה ובית המשפט המתין לתוצאותיה. לשיטתו, לא נכון להתעלם מתוצאות החקירה.
ב"כ המערערים אף מצביע על כך שההליך הפלילי מאפשר למערערים "דרכי פעולה מלאות יותר להגן על זכויותיהם". כך, ניתן לבקש רשימת חומר חקירה ולהגיש בקשות לקבלת חומרי חקירה ולהזמנת עדים. כן ניתן, במסגרת ההליך הפלילי, להעלות ולדון בטענות הגנה מן הצדק. בהקשר זה, שאלתי את ב"כ המערערים מה הטעם בקיומו של הליך פלילי אשר ב"כ המערערים סבור שדינו להיכשל בשל טענת "הגנה מן הצדק". הרי, אם ההליך הפלילי ייכשל, תעמוד לפני המשיבה האפשרות לחזור ולבקש צו שאינו פלילי, להרוס את אותו מבנה עצמו. ב"כ המערערים השיב, כי לשיטתו המדינה תהיה מנועה מלעשות כן לאחר הליך פלילי שנכשל, אך ביקש להתייחס לשאלה זו בכתב. כאמור, לא הוגשו טענות משלימות בהקשר זה. עם זאת, הצהיר ב"כ המערערים לגבי האפשרות כי מדובר במבנים שלגביהם העבירה הפלילית התיישנה "אנו מתחייבים שלא לטעון להתיישנות, ככל שיהיה הליך פלילי".
ב"כ המערערים טען עוד בעיקרי הטיעון, כי בפועל מדובר באכיפה בררנית. זאת, משום שהמשיבה לא הסבירה מדוע נקטה בהליכים נגד המערערים ולא הגישה הליכים דומים נגד תושבים אחרים של אותו ישוב, הכולל אלפי תושבים לטענתו. נטען, כי בדרך כלל פועלת המשיבה נגד בנייה חדשה, באמצעות צווי הריסה מנהליים או צווים לסילוק פולשים. אולם, אין זה נהוג לפעול נגד מבנים ישנים יותר, אלא במקרים שיש אינטרס ציבורי מיוחד כגון צורך להקים תשתיות במקום. כאן, מדובר במבנים ישנים, העומדים מספר שנים שאין כל סיבה להרוס אותם דווקא, כאשר מבנים אחרים בסביבה ממשיכים לעמוד על תילם.
טענות המשיבה באו לידי ביטוי בעיקרי טיעון בכתב, ובטיעון על פה בדיון. עיקר טענת המשיבה הוא, כי מדובר בהליכי סרק שנועדו לדחות את הקץ הידוע, בו המבנה ייהרס. הודגש כי המערערים נהגו בחוסר תום לב משווע, כאשר נמנעו מלהגיע לחקירה לאחר שהזמנות הודבקו על המבנים, אך עמדו על זכותם להיחקר משהוגש ההליך לבית המשפט. הרי בבית המשפט הודו, כי ידעו מלכתחילה שבעלי המבנים מתבקשים להגיע להיחקר.
המשיבה עומדת על כך שהמועד הנכון לבחינת התקיימות תנאי סעיף 212 הוא תחילת ההליך ולא סופו. עוד נטען, כי בהקשר זה מן הראוי לקחת בחשבון את חוסר תום הלב של המערערים בהתנהלותם, ואת העובדה שהמשיבה נקטה בהליכים כדין ובאופן תקין.
המשיבה הדגישה את העובדה שאין מחלוקת שהמבנים נבנו ללא היתר וכי ייעוד הקרקע אינו תואם את השימוש שנעשה בו, שכן הייעוד הוא "אזור נוף מדבר". כן, הודגש שאין למערערים כל טענה מהותית המצדיקה את השימוש האסור בשטח ואת בניית המבנים.
המשיבה הדגישה את ממצאי העובדה של בית המשפט, לפיהם המערערים ידעו על הדבקת הצווים בזמן אמת, אך לא עשו דבר למנוע את ההליכים המשפטיים. כן הודגש הממצא, לפיו גרסת המערערים לפיה הבנים בנו את המבנים, אינה סבירה בשים לב לגילם הצעיר, סוג הבניה ומצבם המשפחתי. לכן, אף היום לא ניתן לקבוע במידה הוודאות הנדרשת בדין הפלילי, מי בעצם ביצע את העבירה. בהקשר זה, הפנתה המשיבה באריכות לחקירת המערערים בבית המשפט, כדי להראות שאכן נעשה מאמץ משמעותי לזמן את מי שבנה את המבנים, אך המערערים, ובעיקר אביהם, נמנעו מלהתייצב. במסגרת הדיון, הדגיש ב"כ המשיבה את אי הבהירות העולה מעדויות המערערים ביחס למועד בניית המבנים, אם ארבע, חמש ואולי שבע שנים. כך, שמיניה וביה מתעורר ספק ביחס לשאלת ההתיישנות. ספק, שאפשר שלא ניתן יהיה להסירו. לכן, הליך פלילי אינו מעשי בנסיבות העניין.
המשיבה בעיקרי הטיעון, הדגישה כי קבלת הערעור משמעה דחיית מועד ביצוע ההריסה למשך תקופה ממושכת נוספת. כך, בעצם הארכת ההליכים המשפטיים, יצא החוטא נשכר. זאת, על ידי המשך השימוש במבנים האסורים לתקופה נוספת. כל זאת, כאשר אין אופק תכנוני ואין למערערים בדל ראיה כדי ללמד על זיקה כלשהי למקרקעין, שתאפשר הכשרה בעתיד. בדיון, ביקש ב"כ המשיבה שלא לתת החלטה שתעודד אי התייצבות לחקירה וגרירת רגליים בהליכים המשפטיים, תוך גרימת נזק מוחשי לאינטרס הציבורי.
בדיון על פה, הדגיש ב"כ המשיבה ששאלת האכיפה הבררנית כלל לא הועלתה בחקירות המפקח בבית משפט קמא, לא הוצג כל מסמך ביחס לדיירים אחרים באזור ולא נתבקש כל מידע כדי לבסס טענה מסוג זה. לא הובאו כל נתונים לפני בית המשפט, והמערערים לא ביקשו להביא נתונים לפני בית המשפט אודות סוגי ההליכים שננקטו באזור כלפי מבנים אחרים.
עוד הודגש בהקשר זה, כי ההליכים לפי סעיף 239 לחוק התכנון והבניה, ובעבר לפי סעיף 212, מכוונים נגד המבנה ולא נגד האדם. השאלה היא אם יש אינטרס ציבורי להסיר את המבנה שנבנה שלא כדין. במקרה זה, כאשר מדובר במבנה שאינו תואם את ייעוד הקרקע, די בכך כדי להוות אינטרס ציבורי המצדיק את ההריסה.

דיון
לאחר ששמעתי את טענות הצדדים, ולאחר שעיינתי בתצהירים ובפרוטוקולים של הדיונים, אין בידי לקבל את הערעור.
התרשמות בית משפט השלום, לפיה התנהלות המערערים חסרת תום לב, מנומקת היטב. ההחלטה מבוססת בבירור על חומר הראיות והעדויות, כמפורט לעיל. בוודאי שאין הצדקה למסקנה חריגה, לפיה ראוי שבית המשפט שלערעור יתערב בממצאים בהקשר זה. למעשה אף לא הועלו טענות ערעור קונקרטיות המצביעות על טעות מוחשית בדרך ההגעה אל ממצאי המהימנות המצערים.
שאלה מעניינת היא אם רשאי בית המשפט לדחות עתירה של מתנגד לצו הריסה שיפוטי, על יסוד התנהגותו המלמדת על חוסר תום לב ושימוש לרעה בהליכי המשפט, כשיקול עיקרי. לכאורה, ספק אם נכון ליתן סעד למי שנוקט במודע ובזדון בתרגילי השהייה, תוך הכנסת מקלות בגלגלי ההליך התקין של הרשות. זאת במיוחד, כאשר מדובר במי שבבירור אין לו כל זכות מהותית לעשות שימוש במבנה, בהיעדר זכות בקרקע או הצדק לבניית המבנה הבלתי חוקי. וזאת , כאשר כל זכויותיו מתמצאות בזכות דיונית לקיים ההליך כשלעצמו. אולם, אין צורך להידרש לשאלה ערכית - משפטית זו. שכן , הכרעת בית המשפט מבוססת בעיקרה על ממצאי העובדה שמצא, ודי באלה כדי לדחות את טענות הערעור.
עיקרה של טענת המערערים היא, כי בנסיבות העניין עומדת להם "זכות" לעמוד לדין פלילי כדי ששאלת ההריסה של המבנים תתברר אגב הליך פלילי, ולא כהליך המכוון לצו הריסה שיפוטי, שאינו פלילי. מבחינה משפטית, הטענה ממוקדת בתזה לפיה לא מתקיימים תנאי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה (בנוסח שלפני תיקון 116).
ב"כ המערערים העמיד לדיון שאלה משפטית אם תנאי סעיף 212 נבחנים בעת הגשת הבקשה לבית המשפט, היינו בתחילת הדרך, או בעת מתן ההחלטה של בית המשפט, היינו בסוף הדרך. שני הצדדים אף התייחסו לפסיקה בהקשר זה. לטעמי, אף שאלה משפטית זו אינה משפיעה על תוצאות הליך זה ולכן אין צורך להכריע בה . זאת, משום שהתנאים התקיימו כך או כך, הן בתחילת הדרך והן בסוף הדרך, אף אם אופן התקיימות התנאים מעט שונה בכל שלב.
כפי שעולה מממצאי בית המשפט, הודבקו הזמנות על המבנים האסורים במהלך שנת 2016, וזאת פעמיים, בהפרש של כחודשיים. ההליך בבית המשפט ננקט מספר חודשים לאחר מכן. הדבקת ההזמנות היא פעולה מספקת של הרשות לאיתור גורם הקשור למבנה, כאשר מדובר במבנה בו מתגורר מאן דהו בפועל. כך, ניסתה הוועדה המחוזית לתכנון ובניה לאתר את מי שאולי יודע דבר אודות המבנה. מטבע הדברים, מי שבנה את המבנה או מי שמתגורר בו ויודע על מחשבת הריסה, יהיה לו בדרך כלל אינטרס לטעון את טענותיו, על מנת למנוע את הריסת ביתו, אם אינו מתחמק בזדון. אכן, התברר כי המערערים ואביהם ידעו על ההזמנות ונמנעו, במודע ובזדון, מלהתייצב. זאת, משום שלא הייתה להם טענה טובה שיש בה כדי למנוע את הריסת המבנה בסוף הדרך. במצב דברים זה, כאשר העבריינים לכאורה אינם מגלים את עצמם, נשארת העבירה הפיזית במקומה, המבנים עומדים, ורשאית הוועדה לבקש את הריסתם. אם כן, התקיימו התנאים בתחילת הדרך.
במהלך הדיון בבית משפט השלום, "ניאותו" המערערים ואביהם להיחקר, וכך "נמצאו" חשודים בעבירה הפלילית. לא זו בלבד שהמערערים חשודים בעבירה, הם עומדים על זכותם להיות גם נאשמים בעבירה. אין צורך להכריע בשאלה אם בקשה תמוה זו, להיות נאשמים במשפט פלילי, נובעת אכן מהערכה כנה של המערערים כי יקל עליהם בדרך זו לעמוד על זכויותיהם או שמא, כחשד המשיבה, אין מדובר אלא בניסיון להרבות הליכים ולהאריכם. אין צורך להכריע שכן, כך או כך, צודקת המשיבה שגם הנתונים המתבררים בסוף הדרך אינם מאפשרים העמדה לדין.
שני ממצאים של בית המשפט מונעים באופן מעשי את האפשרות להעמיד לדין את המערערים בעבירות התכנון ובניה גם היום . האחד, בית המשפט קבע ממצאי מהימנות שליליים ביחס למערערים. אמנם, הם לכאורה הודו בעבירות הפליליות בחקירתם, אך בית המשפט הטיל ספק במהימנות גרסתם. בית המשפט הביע חשד כי מי שביצע את העבירה אינו מן המערערים, שגילם היה צעיר בתקופה הרלוונטית, אלא מישהו אחר, אולי אביהם. עוד מצא בית המשפט, כי שאלת ההתיישנות אינה פשוטה. משמע, קיימת אפשרות שיתברר במשפט הפלילי כי העבירה התיישנה, או לפחות שיש ספק מוחשי שמא התיישנה. נוכח שני שיקולים אלה, מתקיימים לכאורה תנאי סעיף 212(4) וסעיף 212(5) לחוק התכנון והבניה.
טענת ב"כ המערערים כי לא תטען טענת התיישנות בהליך פלילי, אינה יכולה להועיל. אין מדובר בהליך אזרחי בו התחייבות צד שלא להעלות טענה תיצור השתק או מניעות שתעמוד לאורך כל הדרך. בהליך פלילי, תמיד קיימת אפשרות שיותר לנאשם לחזור בו מהצהרה שהצהיר, מה גם שההתיישנות הפלילית אינה התיישנות דיונית טהורה ויש בה היבטים של התיישנות מהותית. לא בטוח שנאשם מוסמך "לוותר על הטענה", אפילו אם הוא רוצה.
למותר לציין, כי הודאת הנאשם בחקירתו אינה קובעת עובדה. הודאת נאשם היא ראייה לכך שאולי הוא אשם. ראיה, הקבילה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות. אולם, נוכח הספקות ביחס למהימנות המערערים, לא ניתן לדעת אם אכן ניתן יהיה לבסס על דבריהם ממצא, אפילו לחובתם. די לקחת בחשבון אפשרות כי בהליך הפלילי, כל בן יטען כי אביו הוא הבונה וכפה עליו "להודות" בחקירה. האב יטען כי הבנים בנו. כך, מבחינה מעשית, יכולים להיווצר ספקות בהליך. כל זאת, אפילו בהנחה שהמדינה מאמינה שהמערערים בנו, שהרי אם לא כן - פשיטא שאינה יכולה להעמידם לדין. יש לזכור שבית המשפט אינו מתערב בשיקולי התביעה הפלילית, אלא במקרים חריגים ביותר. אם סבורה התביעה שאין בידה להוכיח מי ביצע את העבירה, או שראיותיה אינן מספיקות לנהל ההליך הפלילי, לא בנקל יתערב בית המשפט.
המסקנה היא אפוא, שבין במבט מתחילת הדרך ובין במבט בסוף הדרך, לא ניתן לומר שהמדינה יכולה בפשטות לקיים הליך פלילי, לא בהקשר להתיישנות ולא בהקשר לראיות בדבר אשמה קונקרטית. לפיכך, מתקיימים תנאי סעיף 212.
לעניין האינטרס הציבורי בהריסה, אכן, על פי הפסיקה, לא די בעצם העובדה שמבנה נבנה שלא כדין כדי להצדיק מתן צו הריסה ללא הליך פלילי. יש להראות אינטרס ציבורי מהותי מעבר לכך. אולם, צודקת המשיבה כי כאשר מדובר במבנה שאינו מתאים כלל לייעוד הקרקע, ניתן לראות בכך אינטרס ציבורי מספיק, המצדיק הריסה של מבנה לא חוקי. במקרה דנן, אין מחלוקת שייעוד הקרקע, כפי שהוא מוגדר בתכניות היום, הוא כאזור של "נוף מדבר". מעשה המגורים הוא שימוש אסור בקרקע, כמו גם בנית מבנה כלשהו, לכן ראוי להרוס את המבנה.
יאמר עוד, איני מוצא ממש בטענה לפיה יש אינטרס לגיטימי לעמוד לדין פלילי על מנת "לזכות" בזכויות הדיוניות הרחבות והמיוחדות העומדות לנאשם בהליך פלילי. כל הליך משפטי כולל את האיזונים הפנימיים שלו, בין זכויות הצדדים השונים ובהתאם למאפייני ההליך ומטרותיו. לנאשם בהליך פלילי מוקנות זכויות רחבות במיוחד, נוכח המשמעות החמורה במיוחד של הרשעה פלילית. אדם המעוניין למצות את זכויותיו, אינו זכאי לדרוש כי הוא יועמד בפני סיכון גדול יותר, בהליך חמור יותר, אך ורק כדי לזכות בהגנה רחבה יותר. נראה כי הדברים באים לידי ביטוי נאות בסעיף 239 החדש לחוק התכנון והבניה (שאמנם אינו חל בעניינו, אך מלמד על עמדת המחוקק), המאפשר לתובע להחליט כי בנסיבות המקרה אין עניין לציבור בהליך פלילי, וכך להחליט להסתפק בבקשת צו הריסה ללא הליך שכזה.
ב"כ המערערים טען כי לו היו המערערים עומדים לדין פלילי, יכולים היו להתגונן בטענת "הגנה מן הצדק". לטעמי, היא הנותנת. אין בידי לקבוע דבר וחצי דבר ביחס לטענת "הגנה מן הצדק" בנסיבות הקונקרטיות של המקרה. אולם, אם אכן מתקיימת "הגנה מן הצדק" מפני הליך פלילי, הרי ממילא, לפי נוסח סעיף 212(5) הישן, מי שביצע את העבירה "איננו בר-עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות את פעולתו חוקית". משמע, נוכח הכישלון הצפוי של ההליך הפלילי, לשיטת הסנגור עצמו, נכון לבחון צו הריסה גם במסגרת סעיף 212 הישן. בוודאי שאין זכות לעבריין לבקש לעמוד לדין בהליך אשר לשיטתו שלו צפוי להיכשל.
עוד יש לזכור כי, לאחר תיקון 116 לחוק התכנון והבניה, נוכח הרחבת הפתרונות המנהליים בתיקון, הרחבת הסמכות במסגרת סעיף 239 לחוק, ואף קביעת עבירות תכנון ובניה כעבירות מנהליות (ראו גם תקנות העבירות המנהליות הרלוונטיות שנכנסו לתוקפן בחודש דצמבר האחרון), מתברר כי מגמת המחוקק היא לייעל האכיפה מחד גיסא, אך לצמצם השימוש באכיפה הפלילית מאידך גיסא. הצעת הסנגור במקרה זה אינה עולה בקנה אחד עם מגמת המחוקק העדכנית.
שאלה מעניינת היא אם טענת "הגנה מן הצדק" מטעם של אכיפה בררנית, מהווה שיקול למנוע מתן צו הריסה במסגרת סעיף 212 הישן או סעיף 239 החדש. אולם, אף בשאלה משפטית זו אין צורך לדון במסגרת הליך זה. זאת, משום שהמערערים לא הביאו בדל ראיה לטענה, שעלתה למעשה רק בערעור, כי מתקיימת הגנה שכזו. עיון בתצהירי המערערים שהוגשו עם ההתנגדות לביצוע ההריסה, אינו מגלה כל עובדה ביחס למבנים אחרים בסביבה, הקרובה או הרחוקה, שלא ננקטים כלפיהם הליכים. המפקח נחקר ארוכות (פרוטוקול יום 3.17.18, החל מעמ' 10), אך לא נשאל דבר בעניין זה. אם כן, משלא הובאה ראיה כלשהי לטענה העובדתית בדבר אכיפה בררנית, השאלה המשפטית נשארה תאורטית.

סיכום
סיכומו של דבר, נוכח מכלול נסיבות העניין, יש לקבל את עמדת המשיבה לפיה לא ניתן לקיים הליך פלילי בתיק דנן. אין לשלול עמדת המשיבה לפיה מתחילת הדרך לא ניתן היה לאתר את מבצעי העבירה. אין לשלול את עמדת המשיבה לפיה גם היום ההליך הפלילי אינו מעשי, מחמת קושי בראיות , נוכח מהימנותם הנמוכה של המערערים, ונוכח ספק לגבי ההתיישנות. לכן, בין אם יש לבחון התנאים כפי שהיו בתחילת ההליך, ובין אם יש לבחון לפי תנאי היום, התקיימו התנאים הטכניים של סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, כנוסחו לפנ י תיקון 116.
לא נטענה טענה ממשית נגד קביעות בית המשפט לפיהן יש אינטרס ציבורי מובהק לסלק מבני מגורים שנבנו על שטח המיועד להיות "נוף מדבר". זאת, אף אם יש החלטת ממשלה עקרונית לטיפול בתושבי הסביבה. החלטה, אשר כלל לא הוכח כי היא חלה על המערערים או על השטח עליו מצויים המבנים. החלטה, אשר רחוקה מאוד מלהיות ממומשת בתכנית קונקרטית, שאולי תכשיר חלק מן המבנים ביום מן הימים, בעתיד שכלל אינו נראה לעין. יש להדגיש ולהזכיר, כי קביעת בית המשפט, לפיה המערערים כלל לא הוכיחו זיקה כלשהי לקרקע או אינטרס לגיטימי אחר במבנים או בקרקע, במקומה עומדת. משמע, אף תתממש תכנית כלשהי אי פעם, לא בטוח שלתפיסה הפיזית של הקרקע ללא זכות תהיה משמעות כלשהי.
אין זכות לחשוד לדרוש לעמוד לדין פלילי שהמאשימה אינה מעוניינת בו, רק כדי לזכות בהגנות המיוחדות הניתנות לנאשם בפלילים. השאלה אם טענת האכיפה הבררנית, היפה להליך הפלילי, יפה גם להליך זה, נותרה שאלה תיאורטית. זאת, באשר טענת האכיפה הבררנית לא נטענה כראוי ולא הוכחה כלל בערכאה הראשונה, ולו בראשית ראיה או בשאלה ממשית בחקירה נגדית למפקח.
המסקנה היא, אפוא, שיש לדחות את הערעור. בשים לב לכך שמדובר בהליך סרק, אשר למעשה הביא לדחיית ההריסה בפועל ללא עילה של ממש, כהמשך להתנהגות חסרת תום לב באופן מובהק בהתנהלות המערערים לפני ערכאת הדיון, יש מקום לחייב בהוצאות ממשיות.
הערעור נדחה. כל אחד מן המערערים מחויב בהוצאות המשיבה בערעור בסך 5000 ₪, מעבר לסכום ההוצאות בו חויבו בערכאת הדיון.

ניתן היום, כ"ב אדר א' תשע"ט, 27 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.

חתימה