הדפסה

בית המשפט המחוזי בבאר שבע ע"א 24714-03-19

בפני
כבוד ה שופטת גאולה לוין

מערערת

מדינת ישראל
באמצעות פמ"ד – עו"ד אפנאן אבו טהה

נגד

משיב

אורי מכלוף מויאל
ע"י ב"כ עוה"ד גל מויאל

פסק דין

לפניי ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בדימונה (כב' השופט י' ברוזה) , שפסק למשיב פיצוי בסך 7,500 ₪ בגין מעצרו שלא כדין על ידי המערערת .

רקע

1. המשיב שימש כ מאבטח של משרדי עמידר בעיר דימונה. ביום 11.8.2015 הוא הותקף במהלך עבודתו על ידי שני אזרחים. המשיב הזעיק את משטרת ישראל, וכשזו הגיעה למקום, אמרו התוקפים לשוטרים כי המשי ב תקף אותם, ואחד מהם טען לשבר באצבעות בשל התקיפה. בעקבות זאת, עוכב המשיב במקום האירוע . כשהוא מלווה בשוטר פונה המשיב, שנפגע בתקיפה בפניו , לקבלת טיפול רפואי במרפאת קופת חולים. בעת השהות במרפאה קיבל השוטר שהתלווה למשיב הוראה טלפונית לשחרר את המשיב מעיכוב, ולהורות לו להגיע לתחנה לצורך חקירה.

2. המשיב, לאחר שטופל במרפאה , הגיע לתחנת המשטרה באופן עצמאי (כשהוא בחזקת משוחרר). בתחנת המשטרה , בטרם נגבתה עדות מהמשיב, קיבלו השוטרים בתחנה הוראה מהחוקר ג'אברין אבו כף "להחליף את הסטטוס ממעוכב לעצור". בעקבות ההוראה הודיע רס"ל ודים אסקוטסקי למשיב כי הוא עצור. עילת המעצר שסימן רס"ל אסקוטסקי בדו"ח המעצר היא "יסוד סביר לחשש שהחשוד לא יופיע להליכי חקירה כי ___" [כך במקור – ג.ל.].

3. ברגע שהודע למשיב כי הוא עצור, הוא קיבל התקף חרדה, החל לסבול מרעידות ואיבד את הכרתו. המשיב נלקח בניידת מד"א לקופת החולים כשהוא אזוק ומשם פונה לבית החולים סורוקה כאשר הוא עדיין אזוק ומלווה בשוטר. בבית החולים קיבל השוטר שיחת טלפון אשר הודיעה לו כי המשיב משוחרר ממעצר, האזיקים הורדו ממנו והוא נותר בבית החולים. המשיב הוזמן להגיע למחרת היום (12.8.2015) לתחנת המשטרה למסירת עדות.

המשיב הגיע למחרת ומסר עדות, ובמעמד זה נמסר לו כי אינו חשוד.

להשלמת התמונה יצוין כי כנגד שני התוקפים הוגש כתב אישום והם הורשעו על פי הודאתם.

התביעה

4. המשיב הגיש תביעה בסדר דין מהיר על סך 75,000 ₪ בגין כליאת שווא, נגישה, הפרת חובה חקוקה ולשון הרע.
בתביעה הוא קבל על פועלה, מחדליה ורשלנותה של המערערת או מי מטעמה בכל הנוגע לדרך טיפולה באירוע שהתרחש ביום 11.8.2015.
המשיב טען כי המערערת פעלה בצור ה שרירותית, תוך שלילת חירותו של המשיב. נטען כי המערערת לא בררה את העובד ות טרם מעצרו, כללי זהירות לא מולאו ובפועל הוא נעצר לחינם. מחדלי חקירה והתנהלות משטרתית דורסנית וקלוקלת הובילו, כך נטען, למעצר שווא של אדם צעיר, נטול עבר פלילי, מאבטח שביצע את המוטל עליו, ונתקל בהתנהלות משטרתית בריונית.

5. המשיב טען כי המערערת ונציגיה השונים הפרו כלפיו חובותיהם על פי חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) תשנ"ו-1996 (להלן: " חוק המעצרים"). סמכות המעצר הופעלה, לטענתו, ללא שיקול דעת, ללא בדיקה מוקדמת בהעדר חקירה , ובידיעה ששום סכנה לא נשקפה מאת המשיב, לא היה חשש לשיבוש הליכי חקירה או הימלטות של המשיב. בנוסף, בניגוד למקובל ולנדרש, נאזק המשיב בידיו ורגליו שלא לצורך, שעה שהוא מחוסר הכרה ולא נשקפת ממנו סכנה כלשהי.

6. המשיב הוסיף וטען בתביעה כי המערערת ונציגיה גרמו לפגיעה בשמו הטוב של המשיב, תוך השפלתו ברבים, שעה שנאזק והובא כאחרון העבריינים בפני הרופאה המטפלת בו, כמו גם לחדר המיון בבית החולים סורוקה. בגין ההשפלה ברבים ביקש המשיב לחייב את המערערת לפצותו מכוח חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965.

7. המשיב העמיד את תביעתו (לצרכי אגרה) על סך 75,000 ₪, בהם נכלל פיצוי ללא הוכחת נזק בגין פרסום לשון הרע ונזקים בלתי ממוניים מחמת מעצר השווא, שלילת החירות ופגיעה בזכויות יסוד של המשיב.

8. המערערת טענה להגנתה כי מדובר היה באירוע של תלונות הדדיות על אלימות ומחובתה היה לברר את העובדות לאשורן ולפתוח בחקירות תחת אזהרה כנגד כל חשוד באירוע. חובתה הייתה לברר את האמת באמצעות הכלים שהיא מוסמכת להשתמש בהם. נטען כי המשטרה נהגה כלפי המשיב באדיבות, אפשרה טיפול רפואי עם בקשתו, וכאשר התעלף פונה מיידית לבית החולים לקבלת טיפול רפואי. הודגש כי יום לאחר האירוע, לאחר צפייה בסרטון ממצלמות האבטחה של עמידר , המשטרה הודיעה למשיב כי אינו חשוד עוד.

פסק הדין של בית משפט השלום

9. בפסק דין תמציתי, כמצוות תקנות סדר הדין האזרחי, קיבל בית משפט השלום את התביעה בכל הקשור למעצר שלא כדין של המשיב.

בית המשפט עמד על כמה תהיות בקשר למעצרו של המשיב. ראשית, לא ברור כיצד נעשה שינוי סטטוס מ"מעוכב" ל"עצור" כאשר בפועל המשיב היה משוחרר ולא מעוכב. שנית, בדוח המעצר נרשם כי עילת המעצר היא "יסוד סביר לחשש שהחשוד לא יופיע להליכי חקירה" וזאת ללא כל נימוק מדוע קיים חשש זה, במיוחד כאשר הדברים נעשים בעת שהמשיב מתייצב לחקירה בסיום הטיפול הרפואי וכפי שנדרש ממנו. שלישית, המערערת לא הביאה לעדות את החוקר שקיבל את ההחלטה על המעצר (החוקר אבו כף) . רביעית, בחקירה של אחד התוקפים, שהתקיימה ביום האירוע בשעה 16:15, הציג החוקר אבו כף בפני הנחקר סרטון בו רואים כי המשיב הותקף ולא תקף, ועדיין המערערת טענה כי רק למחרת צפתה בסרטון.

10. לאור האמור פסק בית המשפט כי מי שקיבל את ההחלטה לעצור את התובע קיבל אותה כלאחר יד, מבלי שהיו לפניו העובדות הרלוונטיות.

בית המשפט הוסיף וקבע כי בניגוד לנדרש, לא הובהר בטופס המעצר מדוע יש חשש שהמשיב לא יופיע להליכי חקירה, כאשר המשיב הופיע לחקירה בכוחות עצמו, ולא התחמק מכך. בית המשפט דחה את טענת המערערת כי עמדו נגד המשיב עילות מעצר אחרות, כאשר בפועל לא נעצר המשיב בגין עילה אחרת.

נפסק איפוא כי מדובר במעצר שנעשה שלא בהתאם להוראות החוק, ואשר גרם למשיב, אשר באותה עת היה בעצמו קורבן של תקיפה, להתקף חרדה מיותר שהוביל לאבדן הכרה, ועל המערערת לפצותו.

11. באשר לעילת התביעה לפי חוק איסור לשון הרע , שהתייחסה להבאת ה משיב למרפאה ולבית החולים כשהוא בסטטוס "עצור" ואזוק בפומבי , קבע בית המשפט כי לא מדובר בלשון הרע וכי עומדת למערערת ההגנה מכוח סעיף 13(9) לחוק איסור לשון הרע, שכן כאשר מובא לטיפול רפואי אדם בסטטוס עצור חובה על השוטרים לדווח על כך לצוות הרפואי.

12. בית משפט השלום קיבל איפוא את התביעה בגין מעצר שלא כדין והעמיד את הפיצוי על סך 7,500 ₪, בהביאו בחשבון, מחד גיסא, את משך המעצר הקצר, ומאידך גיסא, את ההשפעה הקשה של המעצר על המשיב.

הערעור

13. הערעור מופנה נגד כל אחד ואחת מהקביעות של בית משפט השלום.
נטען כי פסק הדין ניתן תוך הרחבת חזית, שכן המשיב כלל לא טען להתרשלות המשטרה, לא טען כי הליכי החקירה בוצעו בחוסר תום לב ולא הביא בדל ראייה לפעולות חקירה רשלניות או זדוניות.

לשיטת המערערת, בית המשפט קבע בעלמא כי המשטרה עצרה את המשיב בניגוד להוראות החוק, כשהוא מחליף את שיקול דעתה של המשטרה בשיקול הדעת שלו, ומבלי לפרט על אילו הוראות חוק עברו השוטרים כשטיפלו באירוע.

14. לטענת המערערת, כנגד המשיב קמה עילת עיכוב וקמה עילת מעצר מלכתחילה בגין חשד לביצוע עבירה שנעשתה באלימות חמורה, עפ"י סעיף 23(א)(5)(ד) לחוק המעצרים, וגם עילת מעצר של חשש שהחשוד לא יופיע להליכי חקירה, וזאת כתוצאה מתלונה נגד המשיב כי תקף את שלמה ד רעי וגרם חבלה באצבעותיו. עילת המעצר הייתה קיימת עד למיצוי החקירה. לטענת המערערת, עבירת האלימות שיוחסה למשיב מקימה בפני עצמה עילת מעצר לפי חוק המעצרים.

המערערת מוסיפה וטוענת כי אין קשר סיבתי בין התקף החרדה של המשיב לבין רישום עילת המעצר. המשיב אבד הכרתו מהידיעה כי הוא הוכנס לסטטוס "עצור" ללא כל קשר לעילת המעצר.

15. לטענת המערערת, אין לזקוף לחובתה את אי הבאתו לעדות של החוקר שקיבל את ההחלטה על המעצר, שכן נטל ההוכחה כי המשטרה התרשלה בתפקידה או הפרה חובה כלשהי מוטל על המשיב ולא עליה , בבחינת "המוצא מחברו עליו הראייה". המשיב הסתפק בעדותו שלו ובעדות אביו, ולא ביקש לזמן כל גורם משטרתי. לשיטת המערערת, די בכך שהציגה את כל מסמכי החקירה והביאה לעדות את השוטר אסקוטסקי, שהיה דומיננטי בחקירה.
לטענת המערערת, המשיב גם לא הוכיח כל נזק רפואי שנגרם לו ולא הציג חוות דעת רפואית.

16. טענה נוספת בערעור היא שהמשיב רשאי היה לתקוף את שיקול הדעת של המשטרה בזמן אמת ולא עשה כן. משכן, הוא מנוע מלעשות זאת במסגרת הליך אזרחי.

המערערת טוענת לשיקולי מדיניות בגינם מתחייב ריסון בהטלת אחריות על המדינה כאשר מדובר בפעולות שלטוניות, ובפרט לאור האינטרס הציבורי שלא להביא להרתעת יתר של המשטרה במאבקה בפשיעה. היא מבקשת לבחון את שאלת הרשלנות על פי המידע שהיה בשעת המעשה ולא על פי המידע הקיים בדיעבד. להשקפתה, המחיר ששילם המשיב הוא מחיר שבני החברה צריכים לשלם על דרכיה של החברה באכיפת החוק.

17. טענה נוספת מתבססת על דחיית התביעה בעילה של לשון הרע. לשיטת המערערת, בכך נחסמת גם האפשרות לתבוע בעילת מסגרת מתוך פקודת הנזיקין, כפי שנפסק ברע"א 7205/16 סיגל שוורץ נ' ד' לילך ומשרד הבטחון (ניתן ביום 9.4.2017; להלן: "פרשת שוורץ"). המערערת טוענת כי משביצעה פעולה מכוח סמכות על פי דין וניתנה לה הגנה לפי סעיף 13(9) לחוק איסור לשון הרע, היא חסינה מתביעה אזרחית המנסה להיבנות מהוראות חוק אחר, לרבות פקודת הנזיקין.

18. המשיב, מנגד, מבקש להותיר את פסק הדין על כנו.
לטענתו, העמדה העולה מהערעור מטרידה מאוד, שכן לשיטת המדינה כוחה בלתי מוגבל ובלתי מרוסן בהפעלת סמכות המעצר. המשיב מדגיש את הפגמים בהתנהלות המשטרה, אשר עצרה אותו ללא עילה, כבלה אותו ללא הצדקה והחזיקה אותו כך למשך שעות, בעודו באובדן הכרה, כבול ומדמם. המשיב קובל על כך שלאחר שזכה לנחת זרועה הארוכה של המדינה, ונאלץ לנהל הליך ארוך ויקר לשם הוכחת צדקתו, הוא נאלץ להתמודד כעת שוב, נפשית וכלכלית, עם ערעור מיותר.

דיון והכרעה

19. אומר מיד כי לא מצאתי לקבל אף אחת מטענות הערעור.

פסק הדין של בית משפט השלום מבוסס על התפיסה המושרשת במשפט הישראלי, לפיה "הפעלה לא ראויה של סמכויות מעצר, ולא כל שכן החלטה על מעצר ללא עילת מעצר, עשויות להניח בסיס לאחריות בנזיקין" (דברי כב' השופטת ד' ברק-ארז ברע"א 6572/14 פלוני נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 14.1.2015)).

סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) התשי"ב-1952 אמנם מקנה למדינה חסינות בנזיקין על מעשה שנעשה בתחום ההרשאה החוקית או בתום לב, תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית, אך מטיל אחריות על המדינה "על רשלנות שמעשה".

ההלכות בעניין אחריות המדינה בנזיקין בגין מעצר שלא כדין הן בבחינת מושכלות יסוד, ואין צורך לשוב ולהרחיב בנושא. אסתפק ב דברים הבאים מ תוך ע"א 3580/06 עזבון המנוח חגי יוסף ז"ל נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 21.3.2011):
"על המשטרה והפרקליטות חלה חובה מושגית לנהל חקירה פלילית ולהביא חשודים למשפט תוך נקיטת אמצעי זהירות סבירים למניעת הליכי-שווא כנגד חפים מפשע. בדרך פעולתן של רשויות אכיפת החוק נדרש איזון בין החובה להבטיח את קיום הנורמות הפליליות לצורך שמירה על הסדר הציבורי והביטחון האישי, לבין הצורך להפקיד על שימוש זהיר, מידתי וסביר בכוחותיהן לשם הגנה על זכויות הפרט הנתון בהליך פלילי " (פסקה 102 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה).

20. בתביעה נזיקית בגין מעצר שלא כדין בוחן בית המשפט את חוקיות המעצר ואת השאלה האם נהגה המשטרה ברשלנות וחוסר סבירות. עצם קיומה של סמכות מעצר אינה חוסמת תביעה נזיקית. השימוש בסמכות צריך להתבצע תוך הפעלת שיקול הדעת באופן סביר, במכלול הנסיבות, על מנת שלא לפגוע שלא לצורך בזכויות יסוד של האזרח ובראשן הזכות לחירות . בשיקולי המדיניות הכלליים שמעצבים את חובת הזהירות של המשטרה כלפי האזרח, ניתן משקל לחשיבות הרבה של הפעלת כוח המשטרה לשם שמירה על החוק והסדר הציבורי, ולצד זאת ניתן משקל לחובה להבטיח את חירויות הפרט מפני הפעלת כוח מופרזת מצד המשטרה. האינטרס בפעילות המשטרה לשם שמירה על החוק והסדר הוא כמובן של הציבור בכללותו. על כן, כאשר אגב שמירת החוק והסדר המשטרה מפעילה סמכויות בצורה מופרזת, מתוך רשלנות, הנזק אינו צריך ליפול על האזרח הבודד אלא הציבור בכללותו, בדרך של חיוב בנזיקין.

בהתייחס לשיקולי המדיניות באחריות המשטרה בנזיקין כתבה כב' השופטת ד' דורנר באחת הפרשות:
"אכן, המשטרה היא גוף ביצועי שמלאכתו רבה ומשאביו מוגבלים, וממילא, עליו לקבוע, לעיתים במצבי דחק קשים, סדרי עדיפויות וקדימויות בביצוע משימותיו. בהחלטות אלה נתון למשטרה מתחם רחב של שיקול-דעת. אך מתחם זה אינו בלתי מוגבל. המשטרה אמונה על שמירת בטחונם הגופני והרכושי של תושבי המדינה. עליה לאכוף את שלטון החוק. המשטרה אינה זכאית לחסינות בגין נזקים שגורמים פעולות או מחדלים רשלניים שלה " (ע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' וייס, פ"ד נח(5) 167, 181 [2004]).

ובמקום אחר פסק כב' השופט מ' בייסקי :
"מה שנדרש מאנשי המשטרה, כמו מיתר הנמנים עם מנגנון המדינה, הוא להפעיל את הסמכויות בתבונה ולהשתמש בכוחות הנתונים להם באותה מיומנות וסבירות ולנקוט אותם אמצעי זהירות, המתחייבים בנסיבות המקרה, כפי שאדם סביר וכשיר לאותו עניין היה נוקט, והכל מתוך המגמה שלא לגרום נזק מעבר לנדרש לביצוע אותה משימה " (ע"א 337/81 בוסקילה נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 337, 346 [1984]).

21. במקרה שלפניי, קבעה הערכאה המבררת כי מעצרו של המשיב נעשה שלא בהתאם להוראות החוק וכי ההחלטה על מעצרו התקבלה כלאחר יד, מבלי שהיו לפני מקבל ההחלטה העובדות הרלוונטיות.

אמנם, בית המשפט לא השתמש בפסק הדין במונח "רשלנות" אך קביעותיו וממצאיו משמעותם כי הייתה רשלנות במעשיה של המערערת. שהרי החלטה לעצור אדם "לאחר יד" ללא בירור העובדות הרלוונטיות, היא דבר רשלני, בלתי סביר (ר' סעיף 35 לפקודת הנזיקין).

העובדה שבכתב התביעה לא הוזכרה עוולת הרשלנות, אינה שוללת הטלת אחריות על המדינה בשל "רשלנות שבמעשה". בכתב התביעה יש להביא את העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה. אין חובה לפרט בכתב התביעה את הוראות הדין עליהן מסתמכת התביעה, למעט לעניין חובה חקוקה (תקנה 74 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984).
בכתב התביעה טען המשיב למחדלים ורשלנות של המערערת או מי מטעמה בכל הנוגע לדרך טיפולה באירוע; טען כי פעלה בצורה שרירות, בניגוד לכללי הזהירות, תוך פירוט הליקויים והתקלות שנפלו לשיטתו בפעילות המערערת. המשיב טען מפורשות ל"פועלה הרשלני והמקומם" של המערערת כלפיו (סעיף 9 לכתב התביעה).
משנמצאו הטענות מוצדקות, לא נפלה כל שגגה בהטלת אחריות בנזיקין על המדינה.

22. אחד הנתונים הרלוונטיים להחלטה אם לעצור את המשיב הוא הסרטון שתיעד את אירוע התקיפה בין האחים דרעי לבין המשיב.
לא מצאתי כל שגגה בהתייחסות בית משפט השלום לצפייה בסרטון. כפי שנכתב בפסק הדין, מתיעוד חקירתו של דרעי מיום האירוע עולה מפורשות כי החוקר צפה בסרטון בו נראה המשיב מותקף ולא תוקף והדבר הוטח בנחקר. יתרה מכך, מטענות המערערת בערעור עולה כי גורם במשטרה צפה בסרטון כשעתיים לפני מעצרו של המשיב (סעיף 19 להודעת הערעור).

נמצא, כי היה בידי המשטרה סרטון השולל את החשדות כלפי המשיב. התיעוד בסרטון היה צריך להילקח בחשבון בעת הפעלת שיקול הדעת האם לעצור את המשיב. המערערת לא הצביעה על כך שנתון זה הובא בחשבון ולא הסבירה כיצד הסרטון מתיישב עם ההחלטה לעצור את המשיב. הטענה כי רק למחרת נעשתה "צפייה כדין" בסרטון (סעיף 19 להודעת הערעור) אינה פוטרת את המערערת מאחריות, בפרט שעה שלא נטען למניעה לערוך "צפייה כדין" בסרטון קודם להחלטה לעצור את המשיב.
יוער כי איני רואה חשיבות לשאלה האם הסרטון שהוצג בחקירה של החשוד דרעי הוא סרטון ממצלמות האבטחה או סרטון אחר. מה שחשוב הוא שהיה ברשות המשטרה סרטון ש מלמד על כך שהמשיב הותקף ולא תקף.

אוסיף כי כלל לא ברור מדוע הוחלט לעצור את המשיב לפני חקירתו. חקירת המשיב יכלה וודאי לשפוך אור על האירוע. המשיב התייצב בתחנת המשטרה כדי למסור עדות, כפי שהתבקש, אך הוא נעצר לפני שנגבתה עדותו.

23. גם קביעת בית משפט השלום כי המעצר נעשה שלא בהתאם להוראות החוק – בדין יסודה.

עילת המעצר עליה רשאית המערערת להסתמך להצדקת פעולותיה היא רק העילה שנרשמה בדוח המעצר, קרי "יסוד סביר לחשש שהחשוד לא יופיע להליכי חקירה כי ___".
המערערת אינה יכולה להסתמך בדיעבד על עילות מעצר אחרות, בגינן לא מצאה לנכון לעצור את המשיב בזמן אמת.
כפי שפסק בית משפט השלום, לא ברור מדוע נדרש לעצור את המשיב בגין חשש שלא יופיע להליכי חקירה. לא ברור איזה יסוד לחשש מצאה המערערת שעה שהמשיב התייצב במשטרה, בדיוק כפי שנדרש.

24. סמכויות המעצר עליהן התבסס מעצרו של המשיב ואליהן גם מפנה המערערת בערעור, הן הסמכויות המנויות בסעיף 23 לחוק המעצרים, העוסק בסמכות שוטר לעצור בלא צו שופט. על פי סעיף 23(א):
"שוטר מוסמך לעצור אדם אם יש לו יסוד סביר לחשד שאותו אדם עבר עבירה בת מעצר והתקיים אחד מאלה:... (2) יש לו יסוד סביר לחשש שהחשוד לא יופיע להליכי חקירה ".

סמכות המעצר ללא צו קמה במקום שבו מתקיימים שני תנאים: האחד - יש לשוטר יסוד סביר לחשד שאותו אדם עבר עבירה; השני – יסוד סביר לחשש שלא יופיע להליכי חקירה. "יסוד סביר" הוא מבחן אובייקטיבי של השוטר הסביר ולא אמונתו הסובייקטיבית של השוטר העוצר (ר' יעקב קדמי, על סדר הדין בפלילים -חלק ראשון הליכים שלפני משפט (מהדורה מעודכנת תשס"ח-2008) 61-62).
גם בהנחה - שאינה נקייה מספקות - כי התקיים במשיב התנאי בדבר יסוד סביר לחשד שהמשיב ביצע עבירה, לא ברור אילו נתונים יצרו, במקרה דנן, יסוד אובייקטיבי לסבור כי המשיב לא יופיע להליכי חקירה.

זאת ועוד, גם מקום בו קיימת עילת מעצר לפי סעיף 23, אין להשתמש בסמכות המעצר מקום שניתן להשיג את תכליתו על ידי נקיטה ב"עיכוב" בלבד, שפגיעתו בחשוד קלה יותר ממעצר (סעיף 23(ג) לחוק המעצרים. "עצם קיומו של בסיס לעשיית שימוש בסמכות המעצר, אינו מחייב עשיית שימוש בסמכות; ועל השוטר לשקול, אם לא ניתן להשיג את תכלית המעצר – קרי: לקדם את פני הסיכון העו מד בבסיס עילת המעצר – על ידי נקיטה באמצעים אחרים, לרבות תנאי שחרור בערובה " (קדמי, שם, בעמ' 94).

עצם העובדה כי הושמעו תלונות הדדיות על תקיפה אינה מצדיקה מעצר שני הצדדים באופן אוטומטי, מה גם שהאחים דרעי לא נעצרו אלא שוחררו בערובה (ר' עמ' 5, שר' 35-34 לפרוט' מיום 30.5.2019).

25. אוסיף כי תמוה בעיני מדוע נעצר המשיב בתחנת המשטרה, מכוח סעיף 23 לחוק המעצרים, שנועד להסדיר מעצר חשודים "בשטח" (כפי שנלמד מסעיף 25 לחוק המעצרים המורה כי "שוטר שעצר אדם ללא צו מעצר, יביאו, ללא דיחוי, לתחנת משטרה... ויעבירו לרשות הקצין הממונה על החקירות בתחנה").
דומה כי מעצרו של אדם שהגיע לתחנת המשטרה כשאינו עצור מוסדר בהוראה אחרת, היא הוראת סעיף 27(ד), המורה כך:
"בא אדם לתחנת המשטרה או הובא אליה כשאינו עצור, ומצא הקצין הממונה שקיימת עילת מעצר לפי סעיף 13, רשאי הוא, לאחר שהסביר לחשוד את שיקוליו, לעצור אותו או להטיל עליו ערובה".

בתחנת המשטרה מעצרו של המשיב יכול היה להתבצע רק לפי העילות המנויות בסעיף 13 לחוק המעצרים, על פי שיקול דעת של הקצין הממונה, ש צריך לבחון, בין היתר, גם את השאלה "אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של קביעת ערובה ותנאי ערובה, שפגיעתם בחירותו של החשוד פחותה" (סעיף 13(ב) לחוק).

סעיף 28 לחוק מוסיף וקובע כי "לא יחליט הקצין הממונה על מעצרו של אדם, על המשך מעצרו או על שחרורו בערובה, ולא יקבע את סוג הערובה, גובהה ותנאי, בלי שיתן תחילה לאותו אדם הזדמנות להשמיע את דברו...".

26. למרבה הצער, לא כך נהגה המשטרה בעניינו של המשיב. המשיב נעצר בתחנת המשטרה על פי סמכות מעצר של שוטר, שנועדה למעצר חשודים "בשטח", מבלי שקצין ממונה מצא כי קיימת עילת מעצר לפי סעיף 13 ומבלי שניתנה לו תחילה הזדמנות להשמיע את דברו. ויודגש, ההחלטה על המעצר לא התקבלה בסיטואציה דוחקת, אלימה או סוערת, בה נאלצים שוטרים לקבל החלטות במהירות מרובה ובתנאי לחץ שמקשים לעיתים על בירור כל הנתונים. ההחלטה לעצור את המשיב התקבלה בתחנת המשטרה, שעות לאחר שהאירוע האלים הסתיים, כאשר החלטת המעצר לא מכוונת לנטרל איום או סכנה מיידים. על המשטרה היה לשקול את הפעלת הסמכות בזהירות, תוך איסוף כל הנתונים הרלוונטיים, צפייה בסרטון במידת האפשר ומתן הזדמנות למשיב למסור גרסתו ולהשמיע את דברו.

27. המערערת לא סיפקה מענה מספק לשאלה מדוע נעצר המשיב. החוקר אבו כף, שהחליט על מעצרו, לא הובא לעדות. השוטרים שה עידה המערערת לא ידעו להסביר מדוע נעצר המשיב והעידו שהשיקולים היו של החוקר אבו כף ( ר' עמ' 13 לפרוט' מיום 27.12.2018) . החוקר אבו כף הוא גם מי שהציג לנחקר דרעי את הסרטון במהלך החקירה ביום האירוע, והוא יכול היה לשפוך אור על השאלה האם הסרטון עמד לרשות המשטרה טרם מעצרו של המשיב. אך כאמור, המערערת נמנעה מלהביאו לעדות, ללא כל הסבר.
יצוין כי בתום דיון הוכחות בבית משפט השלום ביום 27.12.2018 ב"כ המערערת מסרה כי תבקש להביא לעדות את החוקר אבו כף. היא נדרשה להגיש בקשה בכתב אך לא עשתה כן (ר' החלטה מיום 9.1.2018).

נוכח העובדה שמדובר בעד בשליטת המערערת, אי הבאתו לעדות נזקפת לחובת המערערת.
כאשר בעל דין מונע מבית המשפט ראיה שמצויה בשליטתו, הדבר פועל לחובתו שכן ההימנעות מהבאת הראיה או מהעדת עד מקימה חזקה כי אילו הובאה אותה ראיה, היה בה כדי לפגוע בגרסתו של אותו בעל דין (ר', למשל, ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539; ע"א 8951/10 אורן יורם אריזות בע"מ נ' שקולניק ח.י. בע"מ (ניתן ביום 2.11.2014).
העובדה שכל מסמכי החקירה הוגשו ללא התנגדות, כולל הפעולות של החוקר אבו כף, אין בה כדי לסייע למערערת, שכן אין במסמכים הסבר להוראה לעצור את המשיב.

בשולי הדברים יוער כי גם בדיון לפניי לא היה בפי ב"כ המערערת הסבר מניח את הדעת, מדוע נדרש מעצרו של המשיב, להבדיל מחקירתו, והתשובה שניתנה היא כי המשטרה פעלה לפי הדין, על פי שיקול דעתה (עמ' 3 לפרוט' מיום 30.5.2019).

28. לא מצאתי לקבל טענות המערערת לעניין הקשר הסיבתי והנזק. המשיב לא נדרש להוכיח קשר סיבתי בין עילת המעצר לבין הנזק. הוא תבע נזק בלתי ממוני בגין עצם מעצרו, תהא העילה אשר תהא. לשם פסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני בהיקף שנתבע, לא נדרשת חוות דעת רפואית שכן לא נטען לעניין שברפואה (ר' תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזר חי).
בדין קבע בית משפט השלום כי נגרם למשיב נזק לא ממוני בגין מעצרו, ובדין נפסק לו פיצוי.
לא מצאתי לקבל גם את הטענה כי המשיב חסום מתביעה אזרחית משלא תקף את שיקול הדעת של המשטרה בזמן אמת. המשיב נעצר לשעות ספורות, במהלכן היה במצב רפואי שחייב קבלת טיפול. לא הייתה לו כל אפשרות מעשית לתקוף בזמן אמת את מעצרו, בטרם שוחרר, ו"להקטין את נזקו".

29. באשר לדחיית התביעה בעילה של לשון הרע, בשונה מהמערערת, איני סבורה כי במקרה דנן דחיית חלק זה של התביעה חוסמת את דרכו של המשיב על פי פקודת הנזיקין. המערערת מתבססת, כאמור, על פרשת שוורץ. באותו עניין התביעה כולה נסבה על פרסום החוסה תחת ההגנה של סעיף 13(9) לחוק איסור לשון הרע. מדובר היה בחוות דעת תקופתית שנכתבה אודות הגב' שוורץ במקום עבודתה (כמפורט בפסק הדין בע"א (חי') 1170-06-15).

בענייננו, בשונה מפרשת שוורץ, התביעה לפי פקודת הנזיקין לא הוגשה בשל פרסום החוסה תחת ההגנה של סעיף 13(9) לחוק איסור לשון הרע, אלא בשל מעצר שלא כדין. המשיב לא תבע רק את עלבונו על הפגיעה בשמו הטוב, על השפלתו בפומבי במרפאה ובבית החולים, אלא על עצם מעצרו שלא כדין , על עגמת הנפש הכרוכה בכך. בענייננו לא חל איפוא "ייחוד עילה" החוסם את המשיב מהגשת תביעה מכוח פקודת הנזיקין, בגין מעצרו.

אוסיף כי בניגוד לטענת המערערת (סעיף 15 לערעור) , בית משפט השלום לא קבע כי המערערת הפעילה את כלל סמכויותיה כלפי המשיב על פי דין. כל שנקבע הוא ביחס לכך שהשוטרים דיווחו לצוות הרפואי שטיפל במשיב כי הוא בסטטוס "עצור". אין בקביעת בית המשפט בדיון בלשון הרע שום התייחסות לשאלה אם בעצם המעצר הפעילה המשטרה סמכויותיה על פי דין, ועל שאלה זו השיב בית המשפט בשלילה בחלק אחר של פסק הדין.

30. לבסוף, לא מצאתי ממש בטענת המדינה המתבססת על סעיף 44 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) נוסח חדש, אותו היא מצטטת באופן חלקי בסעיף 26 להודעת הערעור. הסעיף קובע כי "שוטר ל א ישא באחריות אזרחית או פלילית בשל מעצר או עיכוב שלד עת בית המשפט ביצע אותו בתום לב ולמען שלו הציבור". הסעיף קובע שני תנאים אשר צריכים להתמלא באופן מצטבר, תום לב שהוא יסוד סובייקטיבי מעיקרו, ו פעולה למען שלום הציבור , שהיא תנאי אובייקטיבי. בעניינו, אף אם התקיים בשוטרים התנאי ראשון, לא התקיים התנאי השני בדבר פעולה שנדרשה למען שלום הציבור (ראו והשוו ע"א (י-ם) גיורא מלך נ' חמראן אסעד (ניתן ביום 28.1.2007). על כן אין בהפנייה לסעיף 44 לפקודה כדי לסייע למערערת.

הערעור נדחה איפוא.
המערערת תשלם למשיב שכר טרחת עורך דין בסך 25,000 ₪.

ניתן היום, ז' סיוון תשע"ט, 10 יוני 2019, בהעדר הצדדים.