הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה עס"ק 55074-08-16

ניתן ביום 27 אוגוסט 2017

  1. הסתדרות העובדים הכללית החדשה
  2. ועד עובדי בתי המלאכה בנמל אשדוד
  3. ועד עובדי מנהלי עבודה בבתי המלאכה בנמל אשדוד
  4. ועד עובדי שירותי תפעול ומנהל בנמל אשדוד
  5. ועד תפעול וציוד מכני בנמל אשדוד

המערערים
-

  1. חברת נמל אשדוד בע"מ
  2. מדינת ישראל – הממונה על השכר והסכמי העבודה במשרד האוצר

המשיבות

לפני: הנשיא יגאל פליטמן, השופט אילן איטח, השופט רועי פוליאק
נציגת ציבור (עובדים) גב' רחל בנזימן, נציג ציבור (מעסיקים) מר יהודה פורת

בשם המערערים – עו"ד שי תקן, עו"ד מורן פרידמן, עו"ד אלעד מורג
בשם המשיבה 1 – עו"ד חיה ארמן, עו"ד מיכל הברפלד, עו"ד הדר אלאור
בשם המשיבה 2 – עו"ד דורון יפת

פסק דין (מתוקן)

השופט אילן איטח
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בבאר שבע ( סגן הנשיאה ( כתוארו אז) השופט אילן סופר ונציגי הציבור ד"ר יהודה גנץ אנטשיל ומר שמעון בארי; ס"ק 6048-06-13), שבו התקבלה בקשת המשיבה 1 לנכות משכרם של חלק מעובדי הנמל המועסקים בסקטורים המיוצגים על ידי המערערים 2 – 5, סכומי כסף שונים בגין תקופות שונות שבהן נקטו עובדים אלה עיצומים.
עובדות המסגרת
הצדדים
המשיבה 1 (להלן – החברה או הנמל) היא חברה ממשלתית המפעילה נמל בעיר אשדוד ופועלת בהתאם לסעיף 10 לחוק רשות הספנות והנמלים, התשס"ד – 2004.
המערערת 1 היא, במועדים הרלוונטיים להליך, ארגון העובדים היציג בחברה ( להלן – ההסתדרות). בנמל הועסקו בתקופה הרלוונטית כ- 1290 עובדים המאוגדים בעשרה סקטורים שונים, שרק חלקם המפורט להלן רלוונטי לענייננו:
סקטור בתי המלאכה – סקטור עובדים זה כולל עובדים ומנהלים שתפקידם ביצוע עבודות תחזוקה של ציוד מכני הפועל בנמל. ציוד זה נחלק לשני סוגים: ציוד בענף "מתמחה" (מנופים) וציוד בענף "נייד" (מלגזות, שופלים, גוררים). סקטור בתי המלאכה עצמו נחלק לשניים: קבוצה ראשונה - עובדי בתי המלאכה וקבוצה שניה - מנהלי העבודה בבתי המלאכה, האחראים על העובדים בקבוצה הראשונה. המערער 2 הוא ועד העובדים של הקבוצה הראשונה. המערער 3 הוא ועד העובדים של הקבוצה השני יה.
סקטור שירותי תפעול ומינהל (להלן – סקטור המינהל) – סקטור עובדים זה כולל עובדים בתחום השירותים התפעוליים והמינהליים בנמל, לרבות מזכירות, חטיבת תקשורת ונותני שירותים לוגיסטיים. המערער 4 הוא ועד העובדים של עובדי סקטור זה.
סקטור תפעול וציוד מכני (להלן – סקטור התפעול) – סקטור עובדים זה כולל עובדים האחראים על עבודות התפעול וההפעלה של הציוד המכני בנמל, לרבות סוורים ואתתים. המערער 5 הוא ועד העובדים של עובדי סקטור זה.
להלן ייקראו שלושה סקטורים אלה יחד – שלושת הסקטורים.
המשיבה 2 – מדינת ישראל, הממונה על השכר והסכמי העבודה במשרד האוצר ( להלן – הממונה על השכר או הממונה) הוא הגורם המוסמך לפי סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה – 1985 ( להלן – חוק יסודות התקציב), לאשר לשלם לעובדי גוף מתוקצב או נתמך, כהגדרתם בחוק האמור, שכר החורג מהמוסכם או מהמונהג בשירות המדינה. סמכות זו משתרעת גם על אישור תשלום שכר עבור תקופת שביתה. אין חולק שעל החברה חל סעיף 29 הנ"ל.
תנאי עבודתם של עובדי הנמל, ובכללם העובדים הרלוונטיים להליך זה, מוסדרים בהסכמים קיבוציים ובהסדרים קיבוציים המתחדשים מעת לעת, ובכלל זה הסכם קיבוצי שנחתם ביום 14.2.07 והנספח לו שנחתם ביום 13.3.07 ( להלן יחד – הסכם 2007 ), שניהם קיבלו את אישור הממונה על השכר.
העיצומים הנטענים
להלן העובדות הרלוונטיות לסקטור בתי המלאכה:
ביום 20.7.11 מסרה ההסתדרות, לפי סעיף 5א לחוק יישוב סכסוכי עבודה, התשי"ז – 1957 (להלן – חיס"ע), הודעה על שביתה בסקטור בתי המלאכה "החל מיום 4/8/2011", וזאת לאור דרישת ההסתדרות מהחברה לחתום על הסכמים קיבוציים לעובדי הסקטור, אשר יעגנו עקרונות מוסכמים שאליהם הגיעו הצדדים זה מכבר ואף החלו להיות מופעלים.
הנמל וההסתדרות ניהלו משא ומתן, הגיעו לנוסח מוסכם של הסכמים ובסמוך לפני פרוץ העיצומים הנטענים העבירו את טיוטת ההסכמים לאישור הממונה על השכר. אלא שאישור זה בושש להגיע. לטענת ההסתדרות, האישור לא ניתן בשל סכסוך אחר שפרץ עם הנתבים בנמל, אשר אינם קשורים לסקטור בתי המלאכה.
לטענת הנמל, בתגובה לעיכוב במתן האישור מצד הממונה, החל מיום 29.11.12 נקטו העובדים והמנהלים בסקטור בתי המלאכה עיצומים, וזאת מבלי שקדמה לכך פנייה או הודעה לנמל. במסגרת העיצומים הואטה עבודת התחזוקה של הכלים בשני הענפים (ענף "מתמחה" וענף "נייד"), כך שפרקי הזמן שבהם שהו כלים אלה בתיקון או בטיפול התארכו, ובהתאמה ירדה זמינותם לתפעול הנמל.
ההסתדרות, מנגד, טוענת כי נוכח העיכוב במתן האישור של הממונה על השכר, "הביעו עובדי בתי המלאכה את מחאתם", אך לא נקטו עיצומים.
ביום 26.12.12, לאחר שניתן אישור הממונה על השכר, נחתמו ההסכמים הקיבוציים החדשים בסקטור בתי המלאכה (להלן – הסכמי בתי המלאכה 2012) והעיצומים, אם היו כאלה, חדלו (גם לשיטת הנמל).
במסגרת הסכמי בתי המלאכה 2012 הוסכם על הגדלת הפרמיה המשולמת לעובדי הסקטור (להלן – תוספת הפרמיה). לכתחילה היתה תוספת הפרמיה אמורה לחול שמונה חודשים רטרואקטיבית, בהתאם לטיוטה שהועברה לאישור הממונה על השכר, אלא שלפי דרישת הממונה, הסכימו הצדדים כי תוספת הפרמיה תחול רטרואקטיבית לפרק זמן של שבעה חודשים ושבוע ימים בלבד (להלן – ההסכמה על צמצום תקופת הפרמיה).
להלן העובדות הרלוונטיות לסקטור המינהל:
בעקבות הוראת יו"ר ועד עובדי המינהל (המערער 4) - גב' מיכל לוגסי (להלן – גב' לוגסי), מיום 19.12.12, לעובדים בסקטור, שלא לשתף פעולה עם לשכת יו"ר דירקטוריון הנמל, אירעו, לטענת הנמל, השיבושים הבאים:
בימים 20.12.12 – 15.1.13 מזכירות הסמנכ"לים והרמ"חים (להלן – מזכירוֹת המנהלים) לא ענו לטלפונים ולהודעות דוא"ל מלשכת יו"ר הדירקטוריון, לא קישרו בין המנהלים ובין לשכת היו"ר ולא העבירו מסמכים ביניהם.
בימים 7.1.13 – 8.1.13 שלושה מעובדי חטיבת התקשורת לא סייעו בהערכות הנמל לכנס לקוחות ובכלל זה לא התייצבו אליו.
בימים 17.1.13 – 30.1.13 שניים מעובדי מדור שירותים לוגיסטיים לא ביצעו את הוראות יו"ר הדירקטוריון, ובתוך כך לא שיגרו בדואר מכתב שכתב האחרון לכלל עובדי הנמל.
לשלמות התמונה יצוינו העובדות הבאות:
ביום 10.1.13 הגיש הנמל לבית הדין האזורי בקשה למתן סעדים זמניים נגד העיצומים שננקטו עד אז בסקטור המינהל ואשר פורטו לעיל, וכן בקשר ל"צעדים" נוספים שננקטו על ידי העובדים (ס"ק 20967-01-13). בדיון מיום 15.1.13 סיכמו הצדדים כי גב' לוגסי תחזור בה מהנחייתה שלא לשתף פעולה עם יו"ר הדירקטוריון, אשר הביאה לעיצומי מזכירות המנהלים ועובדי חטיבת התקשורת. בעקבות זאת נמחקה הבקשה שהגיש הנמל.
בשל חילוקי דעות נוספים ננקטו עיצומים במדור השירותים הלוגיסטיים, כפי שפורט לעיל, וביום 28.1.13 הגיש הנמל (במסגרת ס"ק 20967-01-13) לבית הדין האזורי בקשה לפי פקודת בזיון בית משפט, בטענה שהעיצומים עדיין נמשכים וכן הוגשה בנפרד בקשה למתן סעדים זמניים נגד אותם עיצומים (ס"ק 53307-01-13). בבית הדין האזורי הגיעו הצדדים להסכמות והליכים אלה נמחקו.
להלן העובדות הרלוונטיות לסקטור התפעול:
לטענת הנמל, לפי הוראת ועד סקטור התפעול (המערער 5) נקטו עובדי הסקטור עיצומים בימים 10.1.13 - 16.1.13. לפי הנטען, העיצומים פרצו, ככל הנראה, בעקבות החלטת דירקטוריון החברה בנוגע להעסקת קרובי משפחה והתבטאו בהאטה של העבודה.
ביום 15.1.13 פנתה התאחדות התעשיינים בישראל לבית דין זה בבקשה לסעד זמני נגד העיצומים הנטענים כאמור (סק"כ 29814-01-13). ביום 16.1.13 התקיים דיון לפני הנשיאה דאז, השופטת נילי ארד, ובמהלכו הגיעו ההסתדרות והנמל להסכמות שקיבלו תוקף של החלטת הנשיאה. הסכמות אלה כללו, בין היתר, הודעה של ההסתדרות כי העבודה בנמל תתקיים ללא שיבושים או האטה וכי הנמל וההסתדרות יקיימו הידברות ליישוב חילוקי הדעות. נוכח ההסכמה נמחק אותו הליך.
המגעים בקשר לניכוי השכר בגין העיצומים הנטענים
ביום 26.12.12, פנה מר אפי מלכין, נציג הממונה על השכר ( להלן – מר מלכין), למר שוקי סגיס, מנכ"ל החברה באותה העת ( להלן – מר סגיס) וביקש ממנו לוודא, ביחס לסקטור בתי המלאכה ולאור " החתימה על ההסכם [ הכוונה היא להסכמי בתי המלאכה 2012 – א.א.] וסיום העיצומים שננקטו בידי העובדים", כי החברה פועלת בהתאם להחלטת הממשלה " לגבי תשלום שכר ראוי לעובדים בזמן נקיטת עיצומים בהתאם לחוזר המצורף" (הדגשה הוספה – א.א.).
טרם שנמשיך בתיאור העובדות נציין כי ה"חוזר" הנזכר בפנייתו של מר מלכין הוא חוזר הממונה על השכר "הע-כללי 2008-1-47", שעניינו "הנחיות בדבר ניכוי שכר בגין שביתה מלאה או חלקית (עיצומים) – רענון נהלים" (להלן – חוזר הממונה). חוזר הממונה נסמך על החלטות הממשלה מיום 22.4.1980 ומיום 26.5.1981 שבהן נקבע כי:
"א. הממשלה לא תשלם שכר עבור ימי שביתה.
ב. הממשלה תשלם שכר חלקי בלבד ('שכר ראוי') עבור ימי שביתה חלקית (עיצומים)."
להלן, בתמצית, עיקרי החוזר:
עובד שנעדר מעבודתו עקב שביתה אינו זכאי לשכר בעד הזמן שבו נעדר; עובד המצוי בעבודה אך משתתף בעיצומים אינו זכאי לשכר ההסכמי, אלא לשכר ראוי.
לשם "קביעתו והוכחתו של השכר הראוי", על הסמנכ"ל למינהל ולמשאבי אנוש להכין עם תחילת העיצומים רשימות יומיות שבהן יפורטו, בין היתר, שמות המשתתפים בעיצומים ומהות העבודות שאינן מבוצעות על ידם.
על הסמנכ"ל האמור להודיע מיידית לכל העובדים, בין היתר, כי: העובדים הנוקטים עיצומים "לא יועסקו בעבודה נוספת ולא יינתן תשלום בגין שעות נוספות, כוננויות ושכר עידוד. לא ישולמו תשלומים עבור החזר הוצאות רכב משתנות, אש"ל ודמי כלכלה, אלא אם כן היציאה בתפקיד קיבלה אישור מראש ובכתב מאת הסמנכ"ל".
אסור לשלם עבור שביתה או עיצומים כל תשלום או פיצוי חליפי בעד השכר שיש לנכות בגין השביתה או העיצומים.
ועתה נשוב לתיאור העובדות הרלוונטיות לענייננו. במכתב מיום 1.1.13 השיב מר עובדיה כהן, אז סמנכ"ל משאבי אנוש בנמל ( להלן – הסמנכ"ל כהן), לפנייתו של מר מלכין. נוכח חשיבותו להבנת טענות הצדדים בהמשך, נביא את מכתבו של הסמנכ"ל כהן במלואו ( להלן – מכתב הסמנכ"ל כהן):
"בהמשך לתכתובת מייל מיום 26 בדצמבר 2012, בעניין שבנדון, הרינו לפנות אליך כדלהלן:
ביום 20 ביולי 2011 נמסרה הודעה על סכסוך עבודה בסקטור בתי מלאכה וזאת לאור דרישה לחתימה על הסכם קיבוצי. יחד עם זאת העובדים ונציגותם התנהלו באחריות המתבקשת ותפקדו באופן מיטבי ולא נקטו בצעדים ארגוניים כלשהם ואף אפשרו להנהלת החברה ליישם בפועל את העקרונות המוסכמים בקשר לניוד עובדים, הגם שטרם הושג הסכם סופי ומאושר באותו שלב.
רק לאחר שחלפה למעלה משנה ממועד הכרזת סכסוך העבודה וטרם נחתם עמם הסכם, החלו ביום 29 בנובמבר 2012 עיצומים בסקטור בתי מלאכה, אשר נמשכו כשלושה שבועות. אקדים ואבהיר, כי העובדים לא הכריזו על נקיטה בעיצומים (ומימלא ניתן להניח כי הנקיטה בעיצומים תוכחש על ידם) אלא שחובתי לדווח על הירידה בתפוקות, וכך עשיתי.
עיצומי העובדים החלו רק לאחר שכבר הושג נוסח מוסכם של ההסכמים בבתי המלאכה אולם אישור משרד האוצר טרם ניתן. בסמוך לכך עלתה דרישת משרד האוצר בקשר עם פיצול הסכמי העבודה לשניים (הסכם פונקציונאלי והסכם תקנים) והסרת הנספח בענין העובד ג'קי טובול, מה שעיכב את מועד חתימת ההסכמים בעוד זמן מה עד להסדרת הניסוחים המוסכמים בהתאם להנחית האוצר בענין זה.
ביום 20 בדצמבר 2012, בעקבות העיצומים האמורים, עלתה דרישה מצד משרד האוצר, לפיה יש להפחית את תקופת העיצומים מהתקופה בגינה ניתנת תוספת פרמיה רטרואקטיבית (כך שהתקופה תפחת משמונה חודשים לשבעה חודשים ושבוע). לאחר דין ודברים נוסף בענין זה נתקבלה הסכמת ועדי העובדים לדרישה וההסכמים תוקנו בהתאם.
ביום 23 בדצמבר 2012 משרד האוצר מסר כי ההסכמים הקיבוציים מאושרים, אך יש להמתין לאישור סופי המותנה בסיום ההליך המשפטי מול הנתבים. ועדי העובדים בסקטור בתי מלאכה התקוממו כנגד ההתניה בסיום ההליך מול הנתבים, בהיותם סקטור נפרד ובלתי תלוי.
ביום 26 בדצמבר 2012 נחתמו בשעה טובה ההסכמים הקיבוציים עבור מנהלי העבודה והעובדים בסקטור בתי מלאכה.
רק בשלב זה הועלתה לראשונה דרישת משרד האוצר, כי החברה תפעל לתשלום שכר ראוי בלבד בגין תקופת העיצומים.
בהקשר לדרישה זו החברה תבקש להבהיר:
במהלך העיצומים החברה התאימה את סידור העבודה להאטה בקצב העבודה ולפיכך, הוזמן מספר קטן יותר של צוותי עבודה מהמתוכנן. עובדים שלא הוזמנו בפועל לעבודה – לא קיבלו שכר כלל בגין המשמרות הרלוונטיות.
בהתאם לרישומי החברה כל העובדים שהוזמנו לעבודה הגיעו לעבודה כסדרה והחתימו נוכחות בהתאם.
במהלך העיצומים החברה דיווחה כמתחייב באמצעות דו"חות יומיים אודות העיצומים הננקטים באופן מפורט ומלא וכן החברה עמדה עם משרד האוצר בקשר שוטף ביחס לעיצומים הננקטים. עם זאת, במהלך התקופה החברה לא התבקשה ולו פעם אחת לפעול בהתאם להוראות חוזר הממונה על השכר מיום 8 בדצמבר 2008 ('החוזר') ביחס לקביעת שכר ראוי.
בהתאם, החברה גם לא הודיעה מיידית לעובדים הנוקטים בעיצומים, כי יהיו זכאים לשכר ראוי בלבד ו/או כי לא תשולמנה להן התוספות המפורטות בחוזר.
בהתאם לייעוץ משפטי, יכולתה של החברה לקבוע מה הוא שכרו הראוי של כל עובד ועובד ברמת הפרט מוטלת בספק. יחד עם זאת, הפרמיה של העובדים האמורים ממילא צפויה להיפגע בגין העיצומים וזאת מאחר והיא נמדדת בהתאם לתפוקות של עובדים אלו בפועל.
בהתאם לייעוץ משפטי, הפחתת שכר חד צדדית לעובדים בסקטור בתי מלאכה עלולה לחשוף את החברה לטענות בדבר הלנת שכר על כל המשתמע מכך אלא אם וכאשר ייקבע על ידי בית הדין לעבודה, כי המדובר בשביתה חלקית בלתי מוגנת ואף יקצוב את שיעור השכר לו הם זכאים בגין התקופה הרלבנטית.
הגם שהחוזר הינו משנת 2008, עד כה החברה לא נתבקשה לפעול על פיו ביחס לקביעת שכר ראוי בגין תקופות של עיצומים וזאת למרות שאת הדיווחים היומיים השוטפים החברה תמיד העבירה לגורמים הרלוונטיים. כך למשל בעיצומי עובדי סקטור תפזורת אשר התקיימו אך לאחרונה ולוו מקרוב על ידי הממונה, וכך נהוג, למיטב ידיעתי, אף בנמל חיפה.
יובהר, כי במהלך תקופות של שביתה מלאה – דהיינו כאשר עובדים כלל לא התייצבו לעבודה – לא שולם להם שכר כלל.
לאחר שנים של עמל רב אשר הושקע מצד כל הגורמים המעורבים לרבות משרד האוצר נחתמו הסכמי העבודה בסקטור בתי המלאכה והשקט התעשייתי הושב על כנו. סביר להניח, כי נקיטה בפעולות חד צדדיות עלולה להחזיר את הצדדים למסלול של סכסוך אשר עלויותיו תעלינה על החיסכון לקופת הנמל בקביעתו של שכר ראוי בגין 3 שבועות.
אנו מבקשים את אישורך, כי בנסיבות המיוחדות שתוארו לעיל, הפגיעה בפרמיה שתשולם לעובדים תסדיר את תשלום השכר הראוי עבור תקופת העיצומים וזאת בכדי לסיים את הסכסוך הקיים בתקווה ליחסי עבודה קיבוציים פוריים." (הדגשות במקור – א.א.)
ביום 8.1.13 פנה הממונה על השכר דאז, מר קובי אמסלם, למר סגיס, כדלקמן:
"קראתי בעיון את מכתבו של מר עובדיה כהן אשר בסמך ועם כל הכבוד, לא מצאתי בו כל נימוק ענייני אשר בגינו יש להימנע מקביעת ומתשלום 'שכר ראוי' לעובדי בתי המלאכה אשר נקטו בעיצומים במשך למעלה משלשה שבועות, החל מסוף חודש נובמבר 2012, תוך שהם גורמים נזקים משמעותיים לתחזוקת הכלים בנמל, עיכוב העבודה בקו המים ופגיעה במשתמשים בתובלה הימית.
מושכלת יסוד בעולם יחסי העבודה הקיבוציים היא כי השתתפות של עובד בשביתה משעה את חוזה העבודה האישי שלו. לעניין זה דין שביתה חלקית (עיצומים) כדין שביתה. עוד קבעה הפסיקה בעניין זה, כי בנסיבות אלו אין המעביד חסר אונים ואין הוא חייב לשלם את מלוא השכר לכל העובדים, אף אם עבודתם אינה מלאה, בעקבות סכסוך עבודה. לפיכך, הדין הוא כי בעת שביתה חלקית (עיצומים) על המעסיק לשלם אך שכר ראוי לעובדים שנקטו בעיצומים. ככל שהחברה סבורה כי יש לשלם את מלוא השכר, עליה לדעת שמדובר בחריגה מהנהוג במדינה. חריגת שכר, שנעשית ללא אישור, על כל המשתמע מכך.
יוטעם, חוזר הממונה הע 2008-1-47 'הנחיות בדבר ניכוי שכר בגין שביתה מלאה או חלקית (עיצומים) – רענון נהלים' מיום 8 בדצמבר 2008 המפרט את הנהלים שיש לפעול על פיהם בעת שביתה מלאה ו/או חלקית עיצומים פורסם והופץ לחברה והוא מוכר על ידה מאז. יתר על כן, החוזר לא יצר את הדין ומטרתו היתה אך ליידע את החברה, כמו גם חברות וגופים אחרים במגזר הציבורי בדבר הנהוג במדינה, על פי דין.
טענת החברה כי עד כה לא יושם החוזר בנמל, אף אם יש בה ממש, אין בה כדי להצדיק הפיכת החוזר ל'אות מתה'. על החברה לפעול בהתאם לדין וכמפורט בחוזר, כשם שנדרשת כל חברה ממשלתית או גוף אחר במגזר הציבורי שעובדיו נוקטים בעיצומים. אל לחברה להתלות בכשלי עבר לצורך הצדקת התנהלות זו בעת הזו.
יתר על כן, חוזר הממונה על השכר האמור לעיל, הינו תולדה של החלטת ממשלה (החלטה מס' 647 (כל 168) מיום 22.4.1980 ומס' 646 מיום 26.5.1981 לפיה:
'א. הממשלה לא תשלם שכר עבור ימי שביתה.
ב. הממשלה תשלם שכר חלקי בלבד ('שכר ראוי') עבור ימי שביתה חלקית (עיצומים)'.
בהתאם להחלטת הממשלה וכמפורט בחוזר, בעת עיצומים על המעסיקים בשירות המדינה, כמו גם על המעסיקים בשירות הציבורי, אשר הינם גופים מתוקצבים או נתמכים כהגדרתם בחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, לשלם שכר ראוי בלבד.
החלטת הממשלה, כמו גם חוזר הממונה, נסמכים על עקרון היסוד לפיו עובד המשתתף בעיצומים יקבל שכר חלקי בלבד, בעד העבודה שביצע בפועל.
טענת החברה, כי בנסיבות הענין, די בפגיעה בפרמיה של העובדים (הן בתשלום הרטרואקטיבי והן כתוצאה של הירידה בתפוקה) – אינה מקובלת. ברי, כי בנסיבות בהן מקיימים העובדים עיצומים, הם לא יהיו זכאים לתשלום שכר עידוד.
כמתואר במכתב אשר בסמך, במהלך כל תקופת העיצומים ובאופן שוטף התקבלו אצלנו דיווחי החברה בכל הנוגע לנזקים שגרמו העיצומים ולפיכך, לא ניתן כעת למעט מהנזקים שנגרמו בעטיים.
יתר על כן, החוזר אינו דורש 'הפעלתו' על ידי משרד האוצר, והחברה מצופה להפעילו בנסיבות של עיצומים כאמור. ככל שהחברה כשלה מלעשות כן, היינו ראתה עצמה פטורה ומוחרגת מהלכות ומעקרונות יסוד העומדים בבסיס השיטה, אל לה להלין אלא על עצמה.
לאור האמור לעיל, אבקשך לפעול בהתאם לחוזר ולהורות על תשלום שכר ראוי בעד התקופה בה נקטו העובדים בעיצומים.
אבקש להעביר לאישורי עד ליום 15.1.2013 את שיעור השכר הראוי אשר בכוונת החברה לשלם לעובדיה בגין התקופה בה נקטו בעיצומים." (הדגשה הוספה – א.א.)
במכתב מיום 4.2.13, לאחר חילופי מכתבים נוספים בין הנמל ובין גורמים שונים ברשות החברות הממשלתיות ובממונה על השכר, הציג מר סגיס לממונה את המלצת הנמל לתשלום שכר ראוי לתקופת העיצומים בסקטור בתי המלאכה ובסקטור המינהל.
אשר לסקטור בתי המלאכה הסביר מר סגיס כי העיצומים ננקטו על ידי העובדים בענף "מתמחה" ובענף "נייד"; משימות תחזוקה ותיקון שבר נעשות בצוותים ולכן אין טעם בבדיקה פרטנית ברמת העובד "שכן הדיווח על פקודות העבודה אינו מציג פגיעה כלשהי בעבודה השוטפת שכן את אותם [כך במקור – א.א.] פקודות העבודה העובדים מדווחים בלאו הכי ולא ניכרת כל ירידה בכמות הדיווחים של פקודות העבודה"; בדיקת השפעת העיצומים נעשית אל מול ירידה במדד זמינות הכלים בנמל , "כלומר מספר הכלים שזמינים לעבודה תפעולית ואינם נמצאים בתחזוקת שבר, נזק או מונעת"; מדד זה מתועד ונבדק באופן שוטף על ידי ספירת הכלים בשהייה; לפי מדד זה, בהשוואה בין מספר הכלים שהיו בשהייה בתקופת העיצומים לעומת מספר הכלים שהיו בשהייה בחצי השנה שקדמה לעיצומים (יוני – נובמבר 2012), בתקופת העיצומים חלה הרעה בשיעור של 12.5% לגבי ענף מתמחה ובשיעור של 8.3% לגבי ענף נייד. לכן, כך הציע מר סגיס – יש לשלם שכר ראוי בשיעור של 87.5% לעובדים בענף "מתמחה" ובשיעור של 91.7% לעובדים בענף "נייד".
עוד הוסיף מר סגיס כי מבדיקה שנערכה בתקופת העיצומים, "לא היה אובדן עבודה ואוניות לא נטשו את הנמל לטובת נמלים אחרים למרות העיצומים" וכי עובדי הסקטור "נפגעו בכ- 1-2% בתשלומי הפרמיה בגין תקופת העיצומים".
אשר לסקטור המינהל כתב מר סגיס כי השפעת עיצומי מזכירות המנהלים (6 – 7 מזכירות) נגעה לכ- 2% מסך עבודתן ולכן לתקופת העיצומים מוצע לשלם להן שכר ראוי בשיעור של 98%; לגבי עובדי חטיבת התקשורת שלא סייעו בהכנת כנס הלקוחות הומלץ לשלם שכר ראוי בשיעור של 70% בעד היומיים שבהם ננקטו העיצומים, זאת לאור ההערכה כי פעולות ההכנה לכנס שוות ערך לכ- 30% מיום העבודה.
במכתבו הנ"ל מר סגיס לא התייחס לעובדי מדור שירותים לוגיסטיים שבתקופה 17.1.13 – 30.1.13 נקטו עיצומים. התייחסות לעובדים אלה נעשתה במכתבו מיום 13.2.13, שבמסגרתו הוערכו עיצומיהם בשיעור של 5% מעבודתם, ולכן הוצע לשלם להם עבור תקופת העיצומים שכר ראוי בשיעור של 95%.
ביום 5.2.13 הודיע מר סגיס לממונה על השכר כי מבחינת העיצומים בסקטור התפעול עולה כי התפוקות המשוקללות ( תפוקות בקו המים ובתחנות השטח) פחתו בכ- 27%, ולכן מוצע לשלם לעובדי סקטור זה שכר ראוי בשיעור של 73%.
ביום 10.2.13 אישר הממונה על השכר למר סגיס לשלם לעובדי סקטור בתי המלאכה וסקטור המינהל את השכר הראוי שהוצע על ידי האחרון, והודגש כי התשלום ייעשה מתוך השכר הפנסיוני שלהם.
במכתב נוסף מאותו יום אישר הממונה לשלם לסקטור התפעול שכר ראוי בשיעור של 73% משכרם הפנסיוני.
במכתבים הנ"ל הוסיף הממונה על השכר כי "הנני להזכיר כי עובדים הנוקטים בעיצומים, אינם זכאים לגמול עבור שעות נוספות, כוננויות ושכר עידוד. כמו כן, אין לשלם לעובדים הוצאות רכב משתנות, אש"ל ודמי כלכלה...".
ביום 19.2.13 אישר הממונה על השכר לשלם לעובדי מדור שירותים לוגיסטיים שכר ראוי בשיעור של 95% מהשכר הפנסיוני.
בין לבין, החליפו הנמל והממונה על השכר מכתבים שבמסגרתם התייחסו לתשלום עבור עבודה בשעות נוספות ופרמיה לתקופת העיצומים ולצורך לפנות לבית הדין לעבודה קודם לכן.
ביום 12.2.13 הודיע הנמל להסתדרות, לוועדי העובדים של שלושת הסקטורים, שלטענת הנמל השתתפו בעיצומים האמורים ולעובדי שלושת הסקטורים על הכוונה לשלם " שכר ראוי" בעד תקופת העיצומים. בנוסף הועברה לכל עובד הודעה אישית על הסכום שינוכה משכרו בשל הפער בין השכר ששולם בפועל וכסדרו בעד תקופת העיצומים ובין השכר הראוי לאותה תקופה ( להלן – סכום הניכוי).
ביום 21.2.13 הכריזה ההסתדרות על כוונתה לנקוט שביתה בנמל החל מיום 7.3.13, זאת, ככל הנראה, גם נוכח הכוונה לנכות את השכר כאמור. התאחדות התעשיינים פנתה לבית דין זה בבקשה למתן סעד נגד השביתה ( סק"כ 54239-02-13) ( להלן – ההליך השני בארצי). במסגרת דיון שהתקיים ביום 6.3.13 לפני הנשיאה דאז, השופטת ארד, הסכימו הנמל וההסתדרות על תקופת סטטוס קוו בת 60 ימים, שבמהלכה יקיימו הצדדים " מהלכי הידברות" מבלי שמי מהם ינקוט צעד חד צדדי. הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה. בהמשך, ביום 17.4.13, ביקשו הצדדים להאריך את התקופה האמורה עד ליום 6.6.13.
נוכח דרישת הממונה על השכר, הודיע הנמל להסתדרות ולבית הדין על כוונתו לפעול לפי הנחיותיו של הממונה בקשר לתשלום השכר הראוי בעד תקופת העיצומים, וזאת בתום תקופת הסטטוס קוו שעליה הוסכם במסגרת ההליך השני בארצי. במסגרת זו, כך הודיע הנמל, הוא יפנה לבית הדין האזורי.
ההליך בבית הדין האזורי
ואמנם, ביום 4.6.13 הגיש הנמל לבית הדין האזורי בקשת צד בסכסוך קיבוצי ( להלן – בקשת הצד). בבקשת הצד עתר הנמל לסעדים הבאים:
"א. לזמן את המשיבים 1-5 ('המשיבים') ולקבוע כי העיצומים, הבלתי חוקיים, שננקטו על ידי עובדי הנמל המשתייכים לסקטור בתי מלאכה, מנהלי עבודה בבתי המלאכה, שירותי תפעול ומינהל ותפעול וציוד מכאני כבד, במועדים המצוינים בבקשה ננקטו במסגרת שביתה חלקית בלתי מוגנת, כהגדרתה בחוק יישוב סכסוכי עבודה, התשי"ז – 1957, והיו בבחינת עיצומים בלתי חוקיים;
ב. לזמן את כל העובדים המשתייכים לסקטורים הנזכרים ברישא לבקשה זו אשר נקטו בעיצומים כמפורט ברשימות העובדים המצ"ב כנספח 1 לקבוע מהו שיעור השכר הראוי שיש לשלם לכל אחד מבין עובדי הנמל המשתייכים לסקטור בתי מלאכה, מנהלי עבודה בבתי המלאכה, שירותי תפעול ומינהל ותפעול וציוד מכאני כבד שנקטו בעיצומים במסגרת שביתה חלקית בלתי מוגנת;
ג. ליתן כל סעד אחר, ככל שימצא לנכון בית הדין הנכבד."
(הדגשות הוספו – א.א.)
עיון בבקשת הצד מעלה כי הנמל נסמך במסגרתה על הוראות סעיף 37ג לחיס"ע, שעניינו תשלום שכר בתקופה של שביתה חלקית "בלתי מוגנת" אצל מעסיק ב"שירות הציבורי", כהגדרת מונחים אלה בסעיף 37א לחוק האמור.
למען הנוחות נצטט כבר בשלב זה את הוראת סעיף 37 ג לחיס"ע, אשר קובע כי:
"(א) בית דין אזורי כמשמעותו בחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969, מוסמך לקבוע, על-פי בקשת מעסיק בשירות ציבורי, שעובדיו במקום עבודה פלוני או כמה מהם קיימו או מקיימים שביתה בלתי מוגנת שאינה הפסקת עבודה מלאה; משקבע בית הדין כך, לא יהיו העובדים המועסקים באותו מקום עבודה או כמה מהם, כפי שקבע בית הדין, זכאים אלא לשכר חלקי בעד העבודה שעשו בפועל בתקופת השביתה האמורה, בשיעור שקבע בית הדין לפי נסיבות הענין.
(ב) לא ייזקק בית דין אזורי לבקשה לפי סעיף קטן (א) לגבי הזמן שקדם לששה חדשים לפני הגשתה.
(ג) עובד הזכאי לשכר חלקי בלבד כאמור בסעיף קטן (א), רואים סכום השווה למחצית שכרו הרגיל כשכר החלקי המגיע לו כל עוד לא קבע בית הדין את שיעור שכרו החלקי כאמור; לענין סעיף קטן זה, 'שכר רגיל' – סכום הרכיבים של שכר העבודה המובאים בחשבון לענין פיצויי פיטורים, על-פי סעיף 13 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963, למעט תוספות המשתלמות בשל תפוקה או בשל מאמץ בעבודה.
(ד) הפרשי שכר שמעסיק חב לעובד או שעובד חב למעסיק מכוח הוראות סעיף זה ישולמו תוך 30 יום מיום קביעת בית הדין האזורי בדבר שיעור השכר החלקי כאמור בסעיף קטן (א), זולת אם קבע בית הדין מועד אחר לתשלום; סכום עודף ששולם כאמור לעובד – יראוהו כמקדמה שסעיף 25(א)(7) לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, חל עליה, ובלבד ששיעור הניכוי לא יעלה על 25% משכרו של העובד."
משהצדדים המשיכו בהליכי ההידברות במסגרת ההליך השני בארצי, הושהתה הגשת תשובת ההסתדרות לבקשת הצד. לבסוף ומשהצדדים לא הצליחו להתקדם בסוגיית ה"שכר הראוי", הוגשה ביום 4.5.14 תשובת הצד של ההסתדרות לבית הדין האזורי ( להלן – תשובת הצד).
במסגרת תשובת הצד העלתה ההסתדרות מספר טענות, שעיקרן: הכחשת העיצומים הנטענים; סילוק בקשת הצד על הסף מחמת שיהוי, התיישנות, מיצוי טענות הנמל בעניין זה במסגרת הליכים קודמים ובשל חוסר תום לב ואי היוועצות; על פי הנוהגים והנוהלים המקובלים בנמל אין מנכים שכר בשל עיצומים, שכן ממילא העובדים הנוקטים עיצומים נפגעים בפרמיה שהיא מרכיב גבוה בשכרם; בקשת הצד בלתי מכומתת ובלתי מפורטת; הנמל לא פעל בהתאם לחוזר הממונה על השכר; ההסכמה על צמצום תקופת הפרמיה, לפי הסכמי בתי המלאכה 2012, באה תחת ניכוי השכר בגין העיצומים, אם בכלל היו כאלה, לעובדי סקטור זה.
ביום 13.5.14 התקיים דיון לפני נשיאת בית הדין האזורי, השופטת אורלי סלע. בדיון הסכימו הצדדים להמשיך ולהידבר. בסופו של יום, משלא הגיעו הצדדים להסכמה, הגיש הנמל תגובה לתשובת הצד ובה התייחס לטענות השונות שהעלתה ההסתדרות ( להלן – תגובת הצד).
בין היתר הרחיב הנמל בקשר למדדים שלפיהם נקבע היקף הפגיעה בעבודה בשל העיצומים בשלושת הסקטורים, ועוד טען כי: ההסכמה על צמצום תקופת הפרמיה לא באה תחת תשלום שכר ראוי בגין העיצומים; ביום 12.2.13 נמסרה לעובדים הודעה על הכוונה לנכות שכר ונוהלו מגעים בעניין זה עם נציגות העובדים; לאור ההסכמות בהליך השני בארצי עוכבה הגשת בקשת הצד, ולכן הבקשה לא התיישנה; גם אם עיצומי העובדים היו בבחינת "שביתה מוגנת", ניתן לשלם להם שכר ראוי בלבד; סוגיית השכר הראוי לא מוצתה בהליכים קודמים; לא הופרו נוהלים או נוהגים, ובכל מקרה אין בכוחם של אלה לגבור על הוראת סעיף 29 לחוק יסודות התקציב.
עמדת הממונה על השכר הוגשה הן בתשובה לבקשת הצד והן בתגובה לתשובת הצד. בעיקרו של דבר תמך הממונה בטענות הנמל והדגיש כי בעת עיצומים העובדים אינם זכאים כלל לתשלום פרמיה.
ביום 18.1.15 הוגשה תשובת ההסתדרות לתגובת הצד של הנמל ולעמדת הממונה על השכר. ביום 22.6.15 התקיים דיון מקדים לפני סגן הנשיאה ( כתוארו אז), השופט אילן סופר, ובהעדר הסכמה נקבע התיק להוכחות. ביום 16.11.15 נחקרו עדי הצדדים: מטעם הנמל - מר יורם יחזקאל, מנהל יחידת תכנון ובקרת משאבים בחברה החל מחודש דצמבר 2014 ( להלן – מר יחזקאל) (בתקופה הרלוונטית שימש כעוזר למנהל הקודם) [מר יחזקאל העיד תחת הסמנכ"ל כהן, שתצהירו הוגש בתמיכה לבקשת הצד]. במהלך חקירתו הנגדית של מר יחזקאל, הגיש הנמל, ברשות בית הדין, את הדוחות היומיים ששימשו בסיס לדוחות הכלליים שהוגשו יחד עם בקשת הצד ( מוצגים מב/1 ו- מב/2); ומטעם ההסתדרות - מר אבי אדרי, יו"ר האיגוד הארצי של עובדי התחבורה בהסתדרות ( להלן – מר אדרי או יו"ר האיגוד אדרי), וגב' לוגסי, יו"ר המערער 4.
פסק דינו של בית הדין האזורי
בפסק דינו סקר בית הדין האזורי את ההלכה הנוגעת לתשלום שכר לעובדים בתקופה בה נקטו שביתה, ובכלל זה עיצומים, ועמד על עקרון היסוד שלפיו בעת שביתה מושעה חוזה העבודה והעובד אינו זכאי עוד לשכרו ההסכמי, אלא ל"שכר ראוי" שהנטל להוכיח את שיעורו מוטל על המעסיק.
בית הדין האזורי ציין כי הבקשה שלפניו מבוססת על הוראות סעיף 37 ג לחיס"ע, אשר מסדיר את מנגנון תשלום השכר החלקי לעובד שנקט עיצומים ( עבודה חלקית), במסגרת " שביתה בלתי מוגנת" אצל מעסיק ב"שירות הציבורי". בית הדין האזורי דחה את טענת ההסתדרות שלפיה העיצומים – אם בכלל ננקטו – אינם בבחינת שביתה " בלתי מוגנת", כהגדרתה בסעיף 37 א לחיס"ע. בית הדין האזורי ציין כי אכן ניתנה הכרזה על שביתה לפי סעיף 5 א לחיס"ע, אך:
"25. בענין זה נבהיר כי צד המוסר הודעה על סכסוך עבודה ובתוכה מקופלת ההודעה על הכוונה לפתוח בשביתה תוך 15 ימים, אינו יכול להיתלות בהודעה זו, ללא מתן התראה נוספת בחלוף של למעלה שנה. הודעה על סכסוך עבודה ובתוכה ההודעה על הכוונה לנקוט צעדים ארגוניים, איננה בגדר שיעבוד צף התלוי כעננה מעל ראשו של מעסיק. מתן ההודעה מאפשר זמן סביר שמכוחו יכול המעסיק להתכונן לקראת מצב בו תושבת העבודה במפעלו. בחלוף כשנה וחצי, לא יכול צד שנתן בעבר הודעה על סכסוך עבודה, להיתלות בה ולפתוח בעיצומים או שביתה ללא מתן הודעה לפני כן, ולצפות שהשביתה תחשב ככזו שהוכרזה כדין במובן זה שהשביתה מוגנת. במקרה בו חלף זמן רב מהמועד בו הוכרז הסכסוך, הצד שהכריז על סכסוך עבודה אינו נדרש להודיע על קיומו של סכסוך שוב, אך בוודאי שהוא נדרש לתת הודעה על מועד תחילת העיצומים או השביתה. מתן הודעה זו הינו חלק מחובת תום הלב החלה על הצד, כמו החובה לנהוג בהגינות ובשקיפות.
26. משכך הם פני הדברים, הרי שגם בסקטור בתי המלאכה, השביתה אינה מוגנת, משלא נמסרה הודעה טרם תחילת העיצומים לחברה ולממונה [הכוונה היא לממונה הראשי על יחסי עבודה – א.א.]." (הדגשות במקור – א.א.)
בהמשך פנה בית הדין האזורי לדון במספר טענות סף שהעלתה ההסתדרות, וקבע לגביהן כך:
לאור הוראת סעיף 37ג(ב) לחיס"ע ומועד הגשת בקשת הצד (4.6.13), בית הדין לא יידרש לעיצומים שקדמו ליום 5.12.12 "מכאן שמושא בקשה זו הם רק העיצומים שננקטו מיום 5.12.12". על קביעה זו אין לפנינו ערעור מצד הנמל או הממונה על השכר.
על פי הפסיקה, על המעסיק לפנות לבית הדין במהלך העיצומים או בסמוך לסיומם. במקרה זה, נוכח ההסכמה שאליה הגיעו הצדדים במסגרת ההליך השני בארצי, אין לראות בפניית הנמל לבית הדין האזורי במועד שבו הוגשה בקשת הצד משום שיהוי החוסם את בירורה.
ההליכים בקשר לסקטור המינהל – צווי המניעה והבקשה לי פקודת בזיון בית משפט, לא עסקו בשאלת השכר בתקופת העיצומים. כך או כך, הליכים אלה נמחקו ולכן כלל לא נדרשה בקשה לפיצול סעדים טרם הגשת בקשת הצד מטעם הנמל.
יש לדחות את טענת ההסתדרות שלפיה נוכח התנהלות הצדדים בעבר, מנוע הנמל מלפעול לתשלום שכר ראוי. וכך נקבע בעניין זה:
"העובדה כי בעבר החברה לא ניכתה משכר העובדים ולא שילמה שכר ראוי בעת עיצומים, לא יכולה להקנות למשיבים כל זכות קנויה, להמשיך ולקבל שכר מלא, עת מדובר בהטבה שאין לה בסיס בדין. כאמור גם ההנחיות של הממונה על השכר מחדדות זאת, וקובעות מפורשות כי אין לשלם שכר למי ששבת, ומי שבוחר בעיצומים זכאי לכל היותר לשכר ראוי.
על כן, אין לראות בעמידה על קיום הוראות החוק והנוהלים בעניין תשלום שכר ראוי כהתנהגות שאינה בתום לב או שיש לה אופי עונשי.
משעובד לא מעמיד עצמו לרשות העבודה כתמול שלשום, אין הוא יכול לצפות כי יקבל את אותה התמורה לה הוא זכאי כאשר הוא אינו נוקט צעדים ארגוניים. אין בכך כל ענישה אלא מדובר בכללי התנהגות שהם פועל יוצא של המחיר שצריך לשלם מי שעומד על זכותו היסודית לחופש ההתארגנות."
נוכח המשא ומתן שהתנהל טרם הגשת בקשת הצד ולאחר הגשתה, אין לקבל את הטענה כאילו הנמל נמנע מלנסות להגיע לפתרון מוסכם או כי פעל בחוסר תום לב.
יש לדחות את טענת ההסתדרות שלפיה שאלת ניכוי השכר בעד תקופת העיצומים בסקטור בתי המלאכה מוצתה בהסכמי בתי המלאכה 2012. וכך נימק בית הדין האזורי את קביעתו:
"אין בידינו לקבל טענה זו, שכן, הסכם זה עוסק בתוספת ובעדכון לפרמיה המשתלמת, ואכן סוכם כי עדכון זה לא יחול בתקופת העיצומים ובמקום לקבל את התוספת רטרואקטיבית למשך 8 חודשים, היא שולמה עבור 7 חודשים ושבוע (ראו עדותו של מר אבי אדרי – יו"ר איגוד התחבורה בהסתדרות, עמ' 33 שורות 15-24).
בשום מקום בהסכם לא נאמר כי קבלת התוספת הרטרואקטיבית לתקופה מופחתת באה במקום ניכויי השכר בזמן העיצומים. בעניין זה העיד מר יורם יחזקאל – מנהל יחידת תכנון וביקורת משאבים בחברה, אשר שוחח עם מר עובדיה כהן שהיה בסוד המשא ומתן, ואישר כי לא היתה הסכמה כזו (עמ' 22 שורות 1-7).
משמדובר בעדכון פרמיה, לא סביר בעינינו כי אי קבלתה במשך שלושה שבועות שקול להיקף השכר שיש לנכות בזמן העיצומים ובכלל זה, הפחתת הפרמיה. על כך יש להוסיף, כי הממונה על השכר שהיה שותף למשא ומתן שהוביל לחתימת ההסכם, הודיע מפורשות באותו יום בו נחתם ההסכם, כי הוא עומד על תשלום שכר ראוי לעובדים שנקטו עיצומים (נספח ט"ו לבקשה).
על כן, לא ניתן לומר שלגבי סקטור בתי מלאכה, היתה הסכמה כי החתימה על ההסכם הקיבוצי ביום 26.12.12 מקפלת בתוכה גם ויתור על הדרישה להפחתת שכר ולתשלום שכר ראוי עבור תקופת העיצומים." (הדגשות במקור – א.א.)
אחר אלה פנה בית הדין האזורי לבחון את המחלוקת הנוגעת לעצם קיומם של העיצומים. בית הדין האזורי קבע כי התקיימו עיצומים במועדים ובהיקפים שהנמל טען להם. להלן קביעות בית הדין האזורי לגבי כל סקטור וסקטור.
סקטור בתי המלאכה
בית הדין האזורי עמד על כך שבסקטור זה מתקנים כלים בענף "מתמחה" ובענף "נייד" וכי משמעותם של העיצומים אצל עובדי סקטור זה היא "האטה בקצב תיקון הכלים, כך שיותר כלים שהו והמתינו לתיקון בסדנאות ופחות כלים היו זמינים בסדנאות, מוכנים לעבודה בתפעול". שהיית כלים בתיקון נבחנה פעמיים ביום ודוחות הנמל מבטאים את הזמן שבו שהו הכלים בסדנה לתיקון או טיפול. בית הדין ציין כי מספר הכלים בהמתנה לתיקון או טיפול "הוא חלק מנוסחת חישוב הפרמיה לעובדים שגובשה במועצת ייצור משותפת, מכאן שהנתונים נאספים בשוטף לצורך תגמול העובדים ומתוכם גם ניתן ללמוד על שיעור ההאטה".
בית הדין האזורי קיבל את השוואה שערך הנמל בין המספר היומי של הכלים ששהו בסדנה לעומת המספר הממוצע של הכלים ששהו בסדנה בששת החודשים שקדמו לפתיחה בעיצומים, ועל יסודה קיבל את עמדת הנמל כי "נתונים אלו מוכיחים ללא כל עוררין כי היתה האטה משמעותית בעבודת העובדים בסקטור בעלי [צ"ל: בתי – א.א.] מלאכה".
סקטור המינהל
בית הדין האזורי קיבל את טענות הנמל, שלמעשה כמעט ולא הוכחשו על ידי המערערים, לגבי עיצומי המזכירות (20.12.12 – 8.1.13), שלושה מעובדי חטיבת התקשורת (7.1.13 – 8.1.13) ושניים מעובדי מדור השירותים הלוגיסטיים (17.1.13 – 30.1.13).
סקטור התפעול
אשר לעבודת סקטור זה הסביר בית הדין האזורי כי עבודת הפריקה של מטענים כלליים, מכולות וחופנים נעשית בצוותים המכונים "יד" והכוללים מנופאים, אתת, מפעילי ציוד מכני וסוורים. כן הוסבר כי "העבודה נמדדת על ידי קצב התפוקה של יד, וההאטה נמדדה ע"י השוואת התפוקה הממוצעת למשמרת של יד במהלך תקופת העיצומים לעומת תקופה של שישה חודשים לפני כן". מההשוואה שנערכה נמצא כי בתקופה 10.1.13 – 16.1.13 חלה האטה בעבודת הפריקה בשיעור של 28% בקצב פריקת המכולות, 45% בקצב פריקת מטען כללי וכ- 32% בקצב פריקת חופנים.
בית הדין האזורי דחה את טענת ההסתדרות שלפיה לצורך הקביעה אם היו עיצומים יש לבחון את המספר הכולל של המטענים שנפרקו באותו חודש. הטענה נדחתה הגם שבית הדין האזורי היה ער לכך שהשוואת מספר המטענים שנפרקו בכלל חודש ינואר 2013 לעומת זה שנפרק בחודש הקודם (דצמבר 2012), מעלה כי בחודש ינואר (שבו התקיימו העיצומים הנטענים) נפרקו יותר מטענים. בית הדין קיבל את עמדת הנמל שלפיה הקובע הוא קצב הפריקה ולא המספר הכולל של המטענים שנפרקו והסביר כי הגדלת קצב הפריקה בימים שלאחר תום העיצומים לא מבטלת את הפגיעה בנמל ובלקוחות בעת שהואט קצב הפריקה בזמן העיצומים.
כן נדחתה טענת ההסתדרות שלפיה ייתכן שהירידה בקצב הפריקה הושפעה מגורמים נוספים, שאינם עיצומי סקטור התפעול, כמו עבודת הנתבים ומזג האוויר. בית הדין האזורי קבע כי טענה זו לא הוכחה וממילא בסיס ההשוואה – הקצב הממוצע בששת החודשים שקדמו לעיצומים, הביא בחשבון את השפעתם של משתנים אלה.
על רקע קביעת בית הדין האזורי כי יש לקבל את טענת הנמל לגבי מועדי העיצומים והיקפם, הוסיף בית הדין האזורי וקבע כי אף השכר הראוי שהנמל טען לו, וכפועל יוצא מכך – סכום הניכוי שקבע הנמל מקובל עליו. וכך קבע בית הדין האזורי:
"עד כאן הראינו כיצד החברה חישבה את השכר הראוי לעובדים שנקטו עיצומים. כפי שקבענו, חישובים אלו מקובלים עלינו. בכל הקשור לעובדי סקטור תפעול ובתי מלאכה, החברה הראתה כי ערכה חישובים יומיים, שגם אם לגבי סקטור בתי מלאכה לא הוגשו ביחס לכל הימים, אין אנו צריכים להידרש לכך כאשר הוכח להנחת דעתנו כי בסיס הנתונים הינו תקין. לא מדובר בהשערות או הערכות, אלא במדידה מדוייקת, שנעשתה כפי שהיא מקובלת עת מחושבות הפרמיות. אין צורך בבדיקה פרטנית, כפי שלא נעשה כדבר הזה כאשר נמדדת הפרמיה, אלא לפי עבודת הצוותים.
לגבי סקטור מנהל, משאין מחלוקת כי ננקטו עיצומים, לא מצאנו מקום לתת משקל להעדרם של דוחות יומיים על העיצומים, כנדרש בהנחיות הממונה על השכר. על כן, ההפחתות שנעשו בשכר הראוי, משקפות נאמנה את הירידה בעבודה ובתפוקות של העובדים ולא מצאנו מקום להתערב בכך." (הדגשות הוספו – א.א.)
לבסוף, פנה בית הדין האזורי לבחון את המחלוקת הנוגעת לתשלום רכיב " הפרמיה" במהלך העיצומים. לשיטת ההסתדרות, אין מקום להפחית משיעור הפרמיה, שכן ממילא הפרמיה פחתה בשל העיצומים הנטענים. מה גם, כך נטען, הפרמיה מהווה מרכיב משמעותי בשכר העובדים. לשיטת הנמל, בהתבסס על הנחיות הממונה על השכר, מעבר להפחתת סכום הניכוי מ"שכר הבסיס" אין לשלם כלל לעובדים שנקטו עיצומים את רכיב הפרמיה.
בית הדין האזורי קיבל את עמדת הנמל והממונה על השכר וקבע כך:
".... הנחיות אלו של הממונה על השכר, אשר המשיבים תוקפים אותן בהליך זה, הן מושא ביקורתנו בהתאם לכללים המקובלים במשפט המנהלי. עלינו לבחון אם הן סבירות, נטולות שיקולים זרים, או אפלייה. בית הדין ככלל, לא יחליף את שיקול דעתו בשיקול הדעת של הממונה על השכר, אם לא יימצאו פגמים כגון אלו.
לאחר קריאת עמדת הממונה על השכר, כמו גם את סיכומיו, מוצאים אנו כי היא מקובלת עלינו, סבירה ומידתית.
ככלל, עובד אינו זכאי לקבל שכר בזמן שביתה או עיצומים. חוזה העבודה המקורי בין הצדדים מושעה בזמן כזה, ובכלל זה מושעות כל התניות המיטיבות כמו גם תשלום פרמיה. הסכמתו של המעסיק לקבל את העבודה החלקית של העובדים בזמן עיצומים, מקנה לכל היותר את הזכות לקבל שכר ראוי עבור עבודה זו. שכר זה הינו השכר אותו המעסיק מסכים לשלם עבור העבודה, ושאינו פועל יוצא של המוסכם בין הצדדים בזמן שהחוזה הרגיל חל עליהם.
דברים אלו מוצאים ביטוי מפורש בסעיף 37 ג (ג) לחוק יישוב סכסוכי עבודה, הקובע כי השכר הרגיל לו זכאי עובד, הנוקט עיצומים במסגרת שביתה בלתי מוגנת, לא יכלול תשלום עבור תפוקה או מאמץ.
סעיף זה מבטא את הרציונל הקיים בבסיס יחסי עבודה. עובד זכאי לשכר המוסכם, כאשר הוא מבצע את חובותיו לפי חוזה העבודה. אם הוא בוחר לבצע את חלק מחובותיו – אין המעסיק מחוייב בתשלום השכר המוסכם ובכלל זה, פרמיה.
כל דרך אחרת בה נלך, תחטא לתכלית הוראות החוק, ותיצור אי וודאות במקום עבודה מאורגן, בו יתקיים בכל פעם מחדש בירור פרטני, איזה מהוראות ההסכם המקורי חלות ובכלל זה, אילו תוספות ישולמו ואילו לא.
כמובן שאין באמור לעיל, כדי למנוע מהצדדים במקום עבודה שכזה להגיע להסכמה שתייתר הכרעה שיפוטית." (הדגשה הוספה – א.א.)
סיכם בית הדין האזורי וקבע כך:
"החברה מחוייבת לשלם לעובדים שנקטו עיצומים בסקטור בתי מלאכה, תפעול ומינהל, שכר ראוי בלבד עבור התקופה בה עבדו באופן לא מלא.
השכר הראוי הוא בהתאם לחישובים שנערכו ע"י החברה ללא הכללת הפרמיות בתוך שכר זה."
הטענות בערעור
במסגרת הערעור חוזרים ההסתדרות ויתר המערערים, בעיקרו של דבר, על טענותיהם בבית הדין האזורי, ואלו עיקריהן ( לאו דווקא לפי סדר הופעתן):
אין מקום לביצוע ניכוי שכר, שכן: ביחס לסקטור בתי המלאכה – הוסכם כי ההסכמה על צמצום תקופת הפרמיה במסגרת הסכמי בתי המלאכה 2012 תמצה את ניכוי השכר בשל העיצומים. לעניין זה לא היה מקום לדחות את עדותו של יו"ר האיגוד אדרי, אשר העיד מכלי ראשון, ולא היה מקום לקבל את עדותו של מר יחזקאל אשר העיד מפי השמועה, קל וחומר שעה שהנמל נמנע מלהעיד את הסמנכ"ל כהן; ביחס לסקטור המינהל - במסגרת צו המניעה הראשון שהוגש בעניין סקטור זה לא ביקש הנמל לקבוע את השכר הראוי והוא גם לא ביקש פיצול סעדים, ועל כן לא היה מקום לאפשר לו להגיש הליך נוסף בקשר לעיצומים בסקטור זה; ביחס לסקטור התפעול - היתה הסכמה בהליך השני בארצי כי הצדדים יבואו בדברים בקשר לטענות הנמל שלפיהן נקטו העובדים בעיצומים ולכן לא היה מקום לנקוט בהליך נוסף תחת להגיע להסדר.
הנמל מנוע מלפעול לתשלום שכר חלקי נוכח: הנהוג בנמל, הסכם 2007, הסכמות ספציפיות הנוגעות לעיצומים מושא הליך זה וכן משהנמל פעל ללא היוועצות וללא משא ומתן עם ההסתדרות.
העיצומים בסקטור בתי המלאכה ובסקטור התפעול לא היו בבחינת שביתה חלקית בלתי מוגנת.
בקשת הצד של הנמל הוגשה בניגוד לדין ותוך שיהוי ניכר.
אין מקום לנכות את רכיב הפרמיה המהווה מרכיב משמעותי בשכרם של העובדים, וכן נוכח הנהוג והמקובל בעיצומים קודמים בנמל.
הנמל לא הרים את הנטל להוכיח את שיעור השכר הראוי משבתחילה הוא כלל לא ידע להעריך את השפעת העיצומים, הכל כנטען במכתבו של הסמנכ"ל כהן, ומשהנמל לא ניהל רישומים יומיים עם בדיקה פרטנית כמתחייב מחוזר הממונה.
הנמל, מצדו, טוען כי דין הערעור להידחות. לטענתו, טענות ההסתדרות מכוונות בעיקרו של דבר נגד קביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי, הנסמכות על התרשמותו הישירה מהעדויות שלפניו, ובטענות שכאלה אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב. בקליפת אגוז נטען כי בצדק נקבע שעיצומי העובדים בשלושת הסקטורים עלו כדי שביתה חלקית בלתי מוגנת בהיקפים ובמועדים שהנמל טען להם; אין לשלם פרמיה בעד תקופת העיצומים; בקשת הצד לא הוגשה בשיהוי; הנמל לא מנוע מלתבוע את ניכוי השכר.
גם הממונה על השכר סבור כי דין הערעור להידחות תוך שהוא תומך בטענות הנמל.
לשלמות התמונה יצוין כי בד בבד עם הגשת הודעת הערעור, הוגשה בקשת המערערים לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית הדין האזורי, היינו להורות לנמל שלא לנכות סכומי כסף משכרם של עובדי שלושת הסקטורים. מבחינת מהותית היוותה בקשת המערערים בקשה למתן סעד זמני בערעור, ובהחלטה מיום 25.9.16 היא נדחתה.
עוד נציין כי בעקבות פסק הדין הוגשו לבית הדין האזורי תביעות עובדים נגד ניכויי השכר בגין העיצומים מושא הליך זה. בקשות לסעדים זמניים שהוגשו במסגרת אותם הליכים נדחו, וכן נדחו בקשות רשות הערעור שהוגשו על ההחלטות הדוחות את הבקשות לסעדים זמניים ( בר"ע 14910-12-16 ובר"ע 49072-12-16).

הכרעה
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים בכתב ובעל פה ועיינו בכלל החומר המצוי בתיק, הגענו לכלל מסקנה כי בעיקרו של דבר - ביחס לסקטור המינהל ולסקטור התפעול דין הערעור להידחות, וביחס לסקטור בתי המלאכה דין הערעור להתקבל בחלקו במובן זה שנקבע כי העיצומים שאותם נקטו העובדים בסקטור זה לא היו בבחינת שביתה חלקית בלתי מוגנת, ובמובן זה שנקבע כי בשלב זה ועד להכרעה בהליך האינדיבידואלי, עובדי הסקטור האמור זכאים לתשלום חלקי של הפרמיה כפי שיבואר בהמשך. להלן נפרט את טעמינו.
האם התקיימו בנמל "עיצומים"?
בחקיקה בישראל אין הגדרה עקרונית לביטוי " שביתה" וביטוי זה עשוי לקבל, בחוקים השונים ואף בהסכמים שונים, משמעות שונה " על-פי הקשר הדברים בו מופיע ביטוי זה".
בפסיקה מקובלת הגדרה רחבה שלפיה שביתה היא כל "פעולת לחץ מתואמת הננקטת על ידי קבוצת עובדים במסגרת המאבק המקצועי של העובדים עם המעביד לשם השגת דרישות בקשר לתנאי עבודתם או בקשר לדרישות של עובדים אחרים שהוצגו למעבידם" ( הדגשה הוספה – א.א.).
יסודות ההגדרה האמורה כוללים שלושה מישורי התייחסות: מישור הפעולה של השביתה (פעולה קיבוצית מתואמת); מהות הפעולה של השביתה (הפעלת לחץ באמצעות סטייה – מלאה או חלקית - מביצוע העבודה הרגילה); מטרת הפעולה (דרישות במסגרת סכסוך עבודה).
המקום היחיד שבו הוגדר בחקיקה המונח " שביתה" הוא סעיף 37 א לחיס"ע, אשר הוסף במסגרת תיקון מס' 2 לחיס"ע. ההגדרה של המונח " שביתה" הוספה לצורך הגדרת המונח " שביתה או השבתה בלתי מוגנת". וכך הוגדר המונח " שביתה" בסעיף האמור:
"לענין הגדרה זו רואים כשביתה:
(א) הפסקת עבודה מאורגנת, מלאה או חלקית, של קבוצת עובדים, לרבות שביתת האטה והפרעה מאורגנת אחרת של מהלך העבודה התקין;
(ב) סירוב מאורגן של קבוצת עובדים לעבוד שעות נוספות, אם החובה לעבוד שעות נוספות נקבעה בהסכם קיבוצי ועבודה כאמור מותרת לפי חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, והסירוב ננקט כצעד בסכסוך עבודה." (הדגשות הוספו – א.א.)
הנה כי כן, בין אם לפי ההגדרה בפסיקה ובין אם לצורך הגדרת " שביתה או השבתה בלתי מוגנת" שבסעיף 37 א לחיס"ע – אחד מיסודות ההגדרה של " שביתה" הוא סטייה ממהלך העבודה התקין, קרי, מהעבודה הרגילה הנהוגה ביום-יום. סטייה זו יכולה להיעשות בהפסקת עבודה מלאה ( בין אם למשך כל יום העבודה ובין אם לחלקו) או בביצוע העבודה באופן חלקי או באופן שונה מהאופן שבו היא מבוצעת ביום יום ( למשל, ביצוע של חלק בלבד מהמשימות הרגילות, האטה בביצוע העבודה הרגילה, ביצוע של המשימות בקפדנות יתר). האפשרות השנייה – שביתה חלקית שנהוג לכנותה " עיצומים" – היא מקרה פרטי של המושג הכללי " שביתה", ובשירות הציבורי היא דווקא הנפוצה יותר.
על רקע הגדרה זו, ברי שכל סטייה של מי מעובדי שלושת הסקטורים מהעבודה התקינה, שנועדה להפעיל לחץ ( על המעסיק) לשם השגת דרישות העובדים במסגרת סכסוך העבודה - בין אם נעשתה בדרך של האטה בתיקון כלים או האטה בפריקת מכולות, בין אם בדרך של אי מענה לטלפונים מגורם פלוני במקום העבודה, בין אם בדרך של העדר שיתוף פעולה עם הכנת כנס הלקוחות, ובין אם בדרך של אי משלוח מכתב מסוים - מהווה " שביתה" (עיצומים).
משזו המסקנה, השאלה שאליה יש להידרש כעת היא האם העובדים מושא הליך זה אכן נקטו " שביתה" (עיצומים) באופן שיוחס להם על ידי הנמל. בית הדין האזורי השיב על שאלה זו בחיוב, וזאת לאחר שהתרשם מהראיות והעדויות שלפניו. דומה כי המערערים לא באמת חולקים על קביעת בית הדין האזורי בעניין זה. לא על עצם הקביעה כי העובדים סטו מביצוע העבודה הרגיל - באופן ובמועדים שהנמל טען להם - ולא על עצם הקביעה כי סטייה זו מהווה " שביתה". על כל פנים, אשר לקביעה העובדתית – הרי שערכאת ערעור אינה נוהגת להתערב בקביעות עובדתיות, אלא בנסיבות חריגות שאינן מתקיימות במקרה זה. ואשר לקביעה המשפטית כי סטייה זו מביצוע העבודה עולה כדי שביתה ( עיצומים) - הרי שזו עולה בקנה אחד עם הכללים המשפטיים כמפורט לעיל ולפיכך אין מקום להתערב בה.
תוצאת השביתה במישור יחסי העבודה האישיים
לשביתה, בין שביתה כדין ובין שביתה שאינה כדין, תוצאות והשלכות הן במישור היחסים הקיבוציים ( שבמקרה זה אין לנו צורך להידרש אליהן) והן במישור היחסים האישיים שבין העובד השובת ובין מעסיקו. אשר למישור האישי, שהוא הרלוונטי לענייננו, התוצאה של השתתפות בשביתה ( בין אם מדובר בשביתה מוגנת ובין אם מדובר בשביתה בלתי מוגנת) מבחינת העובד השובת – על פי הפסיקה הישראלית - היא השעיה ( ולא ביטול) של חוזה העבודה הרגיל. השעיה זו חלה על היבטים מסוימים בחוזה העבודה, ובכללם החובה של העובד לעבוד וכנגדה חובת המעסיק לשלם את שכרו ההסכמי של העובד. ויודגש, אף כי הדבר חורג מענייננו ולכן לא נקבע לגביו מסמרות, הדעת נותנת שלא כל חלקי חוזה העבודה מושעים בשעת שביתה, כך למשל ועל פני הדברים, יש מקום להניח כי חובת הנאמנות ההדדית אינה מושעית בתקופת השביתה.
כפועל יוצא מהאמור, עובד ששבת שביתה מלאה, לא זכאי בעד הזמן שבו שבת, לשכרו על פי הסכמי העבודה החלים עליו ( להלן – השכר ההסכמי) או לכל שכר אחר, והמעביד מופטר מלשלם לו שכר כאמור. לפיכך, עובדים השוקלים לפתוח בשביתה, רצוי שיביאו בחשבון שיקוליהם כי שביתה מלאה תדרוש מהם קורבן בדמות אובדן שכר העבודה לתקופת השביתה.
בתחילה שררה אי בהירות אשר ליישום העיקרון האמור על מקרה שבו נוקטים העובדים שביתה חלקית (" עיצומים").
בעבר, היו שסברו כי במקרה של "עיצומים" לא מופטר המעסיק מתשלום השכר ההסכמי. על רקע דעה זו חששו מעסיקים ממצב שבו ישלמו בגין תקופת עיצומים שכר פחוּת מהשכר ההסכמי, ואם יסתבר בדיעבד כי העובדים היו זכאים לשכר ההסכמי במלואו, המעסיקים יהיו חשופים לתביעות לפיצויי הלנת שכר בגין הפרשי השכר. חשש זה של המעסיקים עודד עובדים לנקוט עיצומים, בעיקר בשירותים הציבוריים. כך נהנו העובדים גם מהפעלת הלחץ על המעסיק וגם מתשלום השכר ההסכמי במלואו.
על מנת להתמודד עם מצב זה, חוקק בשנת 1976 תיקון מס' 3 לחיס"ע שכלל, בין היתר, את הוספת סעיף 37ג. סעיף זה נועד להעמיד לרשות המעסיקים בשירות הציבורי כלים להתמודדות עם הקושי שנוצר נוכח אי הוודאות המשפטית כאמור. הכלי שנקבע למקרה של עיצומים, במסגרת שביתה בלתי מוגנת, הוא קודם כל קביעת הע יקרון שלפיו עובד המבצע עבודה חלקית בשל השתתפותו בשביתה שאינה מלאה (עיצומים) זכאי לשכר חלקי בלבד. למנגנון שנקבע לצורך קביעת השכר החלקי, שלו זכאי העובד השובת בשביתה חלקית בלתי מוגנת, נתייחס בהמשך.
אלא שבסמוך לפני חקיקתו של תיקון 3 לחיס"ע, ניתן פסק דינו של בית דין זה בעניין גינסטלר, שלכאורה ייתר את הצורך בחקיקתו של תיקון 3. שכן בעניין גינסטלר נקבע כי גם במקרה של עיצומים (ולא רק בשביתה מלאה) מושעה חוזה העבודה, והעובד המשתתף בעיצומים אינו זכאי לשכרו ההסכמי גם עבור חלק העבודה שהוא כן ביצע, אלא זכאותו היא לשכר ראוי התואם את חלקיות עבודתו.
באותו עניין נקטו עובדי מס הכנסה עיצומים – "סנקציות" בלשון בית הדין - בכך שלא קיבלו קהל ובזמן זה ביצעו מטלות אחרות. בית הדין הבהיר כי במקרה שכזה:
"... היה ב'סנקציות' כדי להשעות את חוזי העבודה האינדיבידואליים. מהותן של הסנקציות היתה בכך, שעיקר מטרתו של המעביד - עבודה מלאה במסגרת התפקיד ולפי הוראות המעביד - הושמה לאל. ואם על אף זאת עבדו העובדים, ולא הושבתו, יכולה להתעורר השאלה, מהו השכר שהגיע לעובדים תמורת העבודה החלקית כפי שאמנם בוצעה, השאלה, מהו השכר המגיע לא מכוח חוזה העבודה האינדיבידואלי אלא מכוח הלכת שכר ראוי, עת נקודת המוצא היא עדיין השכר החוזי, לא עמדה ואינה עומדת לדיון, באשר לא היתה ואין בפני בית-הדין עתירה של האוצר לפסק-דין הצהרתי בשאלת מהותן של אותן סנקציות ובשאלת השכר הראוי, להבדיל מהשכר החוזי." (הדגשה הוספה – א.א.)
הפועל היוצא של האמור הוא כי גם מקום שבו נוקטים עובדים עיצומים, חוזה העבודה המקורי שלהם מושעה והם נתפסים כמציעים למעסיקם חוזה עבודה חדש הכולל ביצוע חלקי של העבודה. במקרה שכזה עומדות לרשות המעסיק שתי ברירות.
האחת, סירוב להצעת העובדים לבצע עבודה חלקית (עיצומים). במקרה שכזה ייחשב המעסיק כמי ש"אימץ" את השביתה. ההפסקה המלאה של העבודה במקום העבודה כתוצאה מ"אימוץ" השביתה, לא תעלה כדי "השבתה" כמשמעה במשפט העבודה. במצב שכזה, ברי כי העובדים לא יהיו זכאים לשכר ההסכמי בגין ימי השביתה.
האחרת, הסכמה להצעה בדבר ביצוע עבודה חלקית (עיצומים). במקרה שכזה המעסיק ממשיך בהעסקת העובדים בפועל במהלך העיצומים, ובהעדר הסדרה אחרת הנוגעת לשכר בגין תקופה זו – זכאים העובדים הנוקטים עיצומים לשכר ראוי ולא לשכר ההסכמי. לפיכך, מעסיק שנענה להצעה לכריתת חוזה חדש, אינו חשוף לתביעה לתשלום השכר ההסכמי.
וכך סוכמה ההלכה בעניין אורדן:
"... גם בשביתה שמוצאת את ביטויה ב'עיצומים' כאמור, מושעה החוזה האינדיבידואלי כפי שהינו קיים בין הצדדים. חוזה זה מחייב את העובד לבצע עבודות מסוימות, למלא תפקיד מסוים או להיות מוכן לכך, ואת המעביד – לשלם שכר מוסכם. חוזה זה – מושעה עם הפעלת העיצומים. התוצאה הישירה היא, שהמעביד חופשי לאמר לכל עובד ועובד המשתתף בעיצומים – ' החוזה אתך הושעה ובינתיים אינו פועל. אין בינינו חוזה לעבודה חלקית, אין בינינו חוזה לעבודה שונה, בהיקף, בטיב ובתנאים, מאלה של תמול שלשום, ואני מסרב לקבל ממך שירות אחר מהמתחייב מהחוזה'. אין זאת ' השבתה', אלא, בגדר סירוב לערוך חוזה חדש, במקום החוזה לעבודה מלאה – חוזה לעבודה חלקית, יהא הביטוי של החלקיות אשר יהא. במצב זה אין התוצאה שונה מזאת אשר בשביתה מלאה וסדירה – זאת היא אחת הברירות אשר בידי המעביד. הברירה האחרת, ואף היא בידי המעביד ולא בידי העובד, היא, שהמעביד מסכים לקבל מהשובת שירות שונה מזה המתחייב מהחוזה; כך שבדיעבד קם זמנית חוזה חדש, ולפיו העבודה היא זאת שהעובד מבצע למעשה, והתמורה – השכר – אינה מוסכמת, ומכאן – ' השכר ראוי' לפי העבודה המבוצעת, על כל העולה מכך."
לשלמות התמונה נציין כי מעסיק ששילם שכר ראוי הנמוך מזה שנקבע בסופו של יום על ידי בית הדין, אינו חשוף לתשלום פיצויי הלנת שכר בגין ההפרש.
ועתה נחזור להסדר שנקבע בחיס"ע ובתקנות שהותקנו מכוחו – תקנות בית הדין לעבודה ( סדר הדין בענין שביתה חלקית בלתי מוגנת), התשל"ז – 1977, ביחס לשביתה חלקית בלתי מוגנת. ההסדר שנקבע הוא הסדר דו שלבי:
בשלב הראשון – המעסיק פותח בהליך נגד ארגון העובדים – הליך קיבוצי - ובו מתבקשת מבית הדין הכרזה על קיומה של "שביתה חלקית בלתי מוגנת". אם מתקבלת הבקשה, המשמעות היא שהעובדים שנקטו את השביתה החלקית הבלתי מוגנת זכאים אך ורק לחלק מהשכר ההסכמי. כל עוד לא נקבע שיעור אותו חלק, יהיו אלה זכאים לשכר הקבוע כברירת מחדל בסעיף 37ג(ג) לחיס"ע, שהוא מחצית מ" השכר הרגיל" כהגדרתו שם – קרי, "סכום הרכיבים של שכר העבודה המובאים בחשבון לענין פיצויי פיטורים, על-פי סעיף 13 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963, למעט תוספות המשתלמות בשל תפוקה או בשל מאמץ בעבודה" (להלן – שכר ברירת המחדל).
בשלב השני – אם העובד שקיבל שכר חלקי או המעסיק מבקשים להשיג על שכר ברירת המחדל, קרי אם העובד סבור כי השכר הראוי צריך להיות בשיעור גבוה יותר משכר ברירת המחדל או אם המעסיק סבור שהשכר הראוי צריך שיהא בשיעור נמוך יותר משכר ברירת המחדל, יכול כל אחד מהם – העובד והמעסיק – לפנות לבית הדין בתביעה אישית על מנת שיקבע את שיעור השכר הראוי. במקרה שבו בית הדין יקבע, לבקשת מעסיק, כי שכר ברירת המחדל ששולם לעובד היה גבוה משיעור השכר הראוי, יראו את הסכום העודף ששולם לעובד כמקדמה שהמעסיק רשאי לנכות משכר העובד, ובלבד שסכום הניכוי לא יעלה על שיעור של 25% משכר העובד.
נציין כי ההסדר המיוחד שנקבע בחיס"ע למקרה של שביתה חלקית בלתי מוגנת, לכאורה לא היה נחוץ לאור הנפסק בעניין גינסטלר ואף מעורר תהייה ושאלה, הכל כעולה מעמדת השופט ( כתוארו אז) אהרון ברק בבג"ץ רשות הנמלים:
"אכן, אילו הוסקה מהלכה זו [שנקבעה בעניין גינסטלר – א.א.] מלוא משמעותה, יתכן שלא היה כלל צורך בחקיקתו של סעיף 37 ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה. בכך אף הייתה נמנעת התוצאה המוזרה, לפיה עובד המשתתף בשביתה חלקית ' בלתי מוגנת' זכאי להמשך תשלום מחצית שכרו החוזי, ואילו עובד המשתתף בשביתה חלקית ' מוגנת' עשוי למצוא עצמו ללא כל תשלום בעת השביתה, תוך תשלום רטרואקטיבי של שכרו הראוי - בלא פיצויי הלנה - בגמר השביתה. שאלה יפה היא, מהו היחס בין הוראתו של סעיף 37 ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה לבין הלכתו של בית-הדין לעבודה, והאם רשאי מעביד להתעלם מהוראת סעיף 37 ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה תוך פנייה למשפט העבודה הכללי. יצוין כי עם חקיקתו של סעיף 37 ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה נקבע באותו תיקון כי ' אין בסעיף זה כדי לגרוע מכל סמכות של בית דין לעבודה או מהמשפט שהיה קיים ערב תחילתו, אלא להוסיף עליהם'. יהא עניין זה כאשר יהא - ואין אנו צריכים להכריע בשאלה זו - ....." ( הדגשות הוספו – א.א.)
יצוין כי השאלה שעורר השופט ברק בסיפא של הקטע המצוטט לעיל, הוכרעה מאוחר יותר בעניין ארגון המורים, שם נקבע כי "ככל שהעיצומים הינם בגדר שביתה חלקית בלתי מוגנת – הניכוי ייעשה בהתאם להוראת סעיף 37ג'" לחיס"ע.
אם נסכם את דברינו עד כה, הרי שנוכח העיצומים שננקטו על ידי העובדים מושא הליך זה, לא זכאים אותם עובדים, בין אם עיצומיהם לא היו בגדר שביתה בלתי מוגנת ובין בגדר " שביתה בלתי מוגנת", לשכרם ההסכמי אלא לשכר חלקי בלבד – הלא הוא " השכר הראוי".
האם מנוע הנמל מלפעול במקרה הנוכחי לתשלום שכר חלקי (שכר ראוי)?
לטענת המערערים, הנמל מנוע מלפעול לכך שעבור תקופת העיצומים ישולם לעובדים שכר ראוי בלבד תחת השכר ההסכמי. בקליפת אגוז, מעלים המערערים שלוש טענות מרכזיות: הראשונה, נוגעת לנהוג במקום העבודה או לצדקת ניכוי השכר; השנייה, נוגעת להסדרים ספציפיים או להליכים ספציפיים שנעשו בנוגע לעיצומים מושא הליך זה; השלישית, נוגעת להתנהלות במישור הקיבוצי.
אשר לטענה הראשונה – אנו סבורים כי בדין דחה בית הדין האזורי את טענת המערערים הנוגעת לנהוג בנמל בעבר. שכן, אפילו אם היה מוכח כי הנהוג בנמל בעבר עולה כדי נוהג מחייב בין הצדדים הישירים ליחסי העבודה, הרי שלא היה בכוחו של נוהג כאמור למנוע מהנמל לפעול כמצוות הממונה על השכר ביחס לעיצומים מושא הליך זה, זאת נוכח הוראתו של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. שכן, זכאות לשכר הסכמי בתקופת עיצומים אינה בגדר דבר " שהוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה" (סעיף 29( א) לחוק יסודות התקציב), ולכן תשלום שכר הסכמי לעובדי הנמל שנקטו עיצומים, בגין עבודתם החלקית בעת העיצומים, טעונה אישורו של הממונה על השכר. למען הסר ספק נדגיש כי אין לפנינו טענה שהממונה על השכר אישר נוהג כאמור.
נוסיף, כי לטעמינו אין בסעיף 4 להסכם 2007, שאליו הפנו המערערים (ושקיבל את אישור הממונה), כדי לשנות מהאמור. ראשית, לא ברור שהסכם זה חל על כלל הסקטורים מושא הליך זה. לאור הקשרו, ניסוחו ומעורבות הוועד של סקטור התפעול בלבד לא מן הנמנע כי תחולתו מוגבלת לסקטור התפעול. שנית, סעיף 4 להסכם 2007 עוסק במישור האישי של ביצוע עבירת משמעת כתוצאה מהנחיית "הוועד", ונקבע בו כי במקרה של עבירה כאמור לא יקוזזו שעות עבודה (ולא יינתן עונש אחר) טרם בירור העניין במישור הקיבוצי. ספק בעינינו אם הוראה זו מתייחסת למקרה של שביתה מלאה או חלקית. שלישית, גם אם הסעיף חל במקרים כגון המקרה שלפנינו, הרי שלא נקבעה בו "חסינות" מפני ניכוי שכר (או הטלת עונש אחר), אלא כל שנקבע הוא שהסנקציה תוטל רק לאחר בירור. במישור הקיבוצי (אם הסעיף אמנם חל בו) – הרי שנערך בירור שכזה.
עוד נוסיף כי גם לעמדתו הראשונית של הנמל, כפי שקיבלה ביטוי במכתב הסמנכ"ל כהן, אין אפשרות חוקית למנוע מהנמל לפעול לפי הוראת הממונה על השכר בעניין זה. שכן, משננקטו עיצומים, אין הנמל יכול, ללא אישור הממונה על השכר, לשלם את השכר ההסכמי לעובדים שנקטו עיצומים. לאור הוראת סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, השכר שניתן לשלם לעובדים אלה הוא שכר ראוי או שכר שהוסכם עליו אד-הוק באישור הממונה על השכר.
אשר לטענה השנייה –
אשר לסקטור המינהל – מבלי להידרש לשאלת זהות העילה, מקובלת עלינו קביעת בית הדין האזורי, שלפיה משנמחקו ההליכים המשפטיים שננקטו בקשר לסקטור זה (שני צווי המניעה והבקשה לפי פקודת בזיון בית משפט), הרי שממילא לא היה צורך בבקשה לפיצול סעדים טרם הגשת בקשת הצד בהליך שלפנינו.
אשר לסקטור התפעול – איננו סבורים שהנמל פעל בניגוד להסכמות בהליך השני בארצי, שכן ההסכמה שם כללה נכונות להידבר עם העובדים ונציגיהם ולמסור לבית הדין הודעה מתאימה, אם ההידברות תיכשל, וכך פעל הנמל. לכן יש לדחות את טענת המערערים כי ההסכמה במסגרת ההליך השני בארצי חוסמת את הנמל מלהגיש את בקשת הצד.
אשר לסקטור בתי המלאכה - אכן, כטענת המערערים, במצב הראייתי שנוצר – הימנעות הנמל מלהעיד את הסמנכ"ל כהן, שהיה מעורב בהידברות מול יו"ר האיגוד אדרי, יש קושי בדחיית גרסתו של האחרון על ידי בית הדין האזורי. זאת ועוד, צודקים המערערים בטענתם כי על פני הדברים, אין היגיון או טעם בתיקון שהתבקש על ידי הממונה בהסכם בתי המלאכה 2012, בדבר צמצום תקופת הפרמיה, שכן לשיטת הממונה על השכר והנמל כיום, העובדים ממילא כלל אינם זכאים לפרמיה בגין תקופת העיצומים. יתרה מזאת, יישום ההסכמה על צמצום תקופת הפרמיה כפשוטה (סעיף 11.6 להסכמי בתי מלאכה 2012) מביא לכאורה לתוצאה של שלילה כפולה של תוספת הפרמיה: פעם אחת, בשל קיצור תקופת הזכאות לתוספת הפרמיה בשלושה שבועות; ופעם שנייה, בכך שהקיצור נעשה בתחילת התקופה הרטרואקטיבית ולא בסיומה (עת ננקטו העיצומים), ועל כן בגין שלושת השבועות שקדמו לחתימה על הסכם בתי המלאכה 2012 ממילא לא תשולם – לשיטת הממונה והנמל - תוספת הפרמיה (במסגרת אי תשלום כלל הפרמיה עקב העיצומים).
אל מול תהיות אלה ניתן להדגיש את הדברים הבאים: גרסתו של מר אדרי בחקירה הנגדית, שלפיה החלת תוספת הפרמיה למשך שבעה חודשים ושבוע תחת שמונה חודשים באה כתמורה מצד ההסתדרות להסכמה של הנמל שלא לנכות שכר בשל העיצומים, לכאורה, אין לה ביטוי מפורש בתשובת הצד. כל שנטען בתשובת הצד הוא שהוסכם שלא לשלם את תוספת הפרמיה לתקופת העיצומים; מתוך עדותו של מר אדרי עולה כי הוא לא נכח בשיחות שהתנהלו בין הממונה על השכר ובין הסמנכ"ל כהן, ולכן הוא לא יכול להעיד לגבי מהות ההסכמה על צמצום תקופת הפרמיה; ממכתב הסמנכ"ל כהן, שעליו מתבססים המערערים בטענתם, לא עולה כי היתה הסכמה כנטען על ידי מר אדרי בעדותו, קרי שאי החלת תוספת הפרמיה למשך שלושה שבועות באה תחת תשלום שכר ראוי. יתרה מזאת, הסמנכ"ל כהן מציין כי מכתבו של מר מלכין מיום 26.12.12 – לאחר חתימת הסכמי בתי מלאכה 2012 - כלל דרישה ש"הועלתה לראשונה". אמירה שכזו אינה מתיישבת עם גרסה שלפיה עוד קודם לחתימת ההסכמים כאמור, ההסכמה על צמצום תקופת הפרמיה באה תחת ניכוי שכר בגין העיצומים.
כך או כך, אישור הממונה על השכר לפי סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, לסטייה מהמוסכם או מהמונהג לגבי כלל עובדי המדינה, צריך להינתן במפורש, ואין בנמצא ראיה – ודאי לא בגוף הסכמי בתי מלאכה 2012 – לכך שהממונה על השכר אכן אישר הסכמה כזו שהמערערים טוענים לה, שלפיה עבור העבודה בתקופת העיצומים ישולם השכר ההסכמי תחת השכר הראוי.
בנסיבות אלה, אין מקום להתערב בקביעת בית הדין האזורי שלפיה לא הוכחה הסכמה לאי ניכוי שכר מעובדי סקטור בתי המלאכה בגין תקופת העיצומים.
אשר לטענה השלישית – מקובלת עלינו קביעת בית הדין האזורי, שלפיה נוכח ההידברות שנעשתה בעניין זה במסגרת ההליך השני בארצי וכן במהלך הדיון בבית הדין האזורי, אין לקבל את הטענה כי ההליך שאותו נקט הנמל נפתח מבלי שקדמו לו היוועצות או משא ומתן עם ההסתדרות, או תוך התעלמות מניסיונות של נציגות העובדים להגיע לפתרון מוסכם.
האם העיצומים היו בבחינת "שביתה חלקית בלתי מוגנת"?
בפתח דברינו נציין כי לא היה חולק שהחברה באה בגדר אחת החלופות הקבועות ל"שירות ציבורי" כהגדרתו בחיס"ע ואף אנו נצא מנקודת מוצא זו. סעיף 37 א לחיס"ע קובע מתי תיחשב שביתה ל"שביתה בלתי מוגנת". לפי הסעיף, הדבר יהא בכל אחד מהמקרים הבאים:
"(1) שביתה או השבתה של עובדים בשירות ציבורי בזמן שחל עליהם הסכם קיבוצי, למעט שביתה שאינה קשורה בשכר עבודה או בתנאים סוציאליים ושהמוסד המנהל המרכזי הארצי של ארגון העובדים המוסמך הכריז או אישר אותה;
(2) שביתה של עובדים בשירות ציבורי בזמן שלא חל עליהם הסכם קיבוצי, או שההסכם הקיבוצי שהיה חל עליהם אינו בר-תוקף עוד, והשביתה לא הוכרזה או אושרה בידי המוסד או המוסדות המוסמכים לכך ובהליכים הקבועים לכך, הכל לפי תקנונו של ארגון העובדים המוסמך; אישור בכתב של המוסד המנהל המרכזי הארצי של ארגון העובדים המוסמך כי שביתה פלונית הוכרזה או אושרה כאמור – יהיה ראיה מכרעת לכך;
(3) שביתה או השבתה בשירות ציבורי שלא נמסרה עליהן הודעה בהתאם לחוק זה;" (הדגשות הוספו – א.א.)
בעניין ועד תפעול אשדוד נפסק כי:
"שביתה בלתי-מוגנת היא מושג יציר המחוקק. כדי שבית-הדין יצהיר על קיומה של שביתה בלתי-מוגנת צריך שיתקיים כל אשר המחוקק מנה בסעיף 37א לחוק יישוב סכסוכי עבודה, בהגדירו אותו מושג."
מכאן, שעלינו לבחון מהם התנאים המנויים בסעיף 37א לחיס"ע על מנת ששביתה תוכרז כשביתה בלתי מוגנת. מעיון בסעיף עולה כי החוק מבחין – לצורך הגדרתה של שביתה (או השבתה) בלתי מוגנת - בין שלושה סוגי מקרים: הראשון, מקרה שבו חל על העובדים הסכם קיבוצי (כהגדרתו בחלק ההגדרות שבסעיף); השני, מקרה שבו לא חל על העובדים הסכם קיבוצי; השלישי, מקרה שבו לא נמסרה הודעה על השביתה (או ההשבתה) "בהתאם לחוק זה".
במסגרת הליך זה ובשים לב לטיעוני הצדדים אין לנו צורך להידרש בהרחבה לפירוש שניתן בפסיקה לנסיבותיו של מקרה מהסוג הראשון, קרי לשאלה אימתי ייחשב הסכם קיבוצי כחל לצורך הכרזה על שביתה כבלתי מוגנת, ומשכך אין לנו צורך להידרש לחלות מקרה זה בענייננו. אולם פטור בלא כלום לא ניתן ורק נציין כי לפי פירוש זה, הסכם קיבוצי ייחשב כחל על העובדים בין בתקופה שנקבעה על ידי הצדדים ובין בתקופה המוארכת מכוח החוק. פירוש זה מעורר קושי באותן שביתות כלכליות טהורות בשירות הציבורי, באשר לכאורה גם שביתות מסוג זה נחשבות כשביתות בלתי מוגנות אף אם הוכרזו על ידי "המוסד המנהל המרכזי הארצי". קושי זה מתחדד בשים לב לכך שתכליתו של הפרק הרביעי של חיס"ע, שעניינו ב"הסכם קיבוצי בשירות ציבורי", היא "השמירה על קיומם וכיבודם של הסכמים קיבוציים".
לענייננו די אם נציין כי על מנת ששביתה בשירות הציבורי תיחשב ל"מוגנת" – קרי, לשביתה שאינה בלתי מוגנת, נדרש כי יתקיימו בה, בין היתר, שני תנאים: הראשון, הכרזה או אישור השביתה על ידי "הגורם המוסמך" (המוסד המנהל המרכזי הארצי בארגון העובדים המוסמך או הגורם המוסמך לכך לפי תקנון ארגון העובדים, לפי העניין); השני, מתן הודעה על השביתה "בהתאם לחוק זה".
אשר לסקטור המינהל ולסקטור התפעול – על פני הדברים, העיצומים שננקטו בסקטורים אלה לא היו קשורים בשכר או בתנאים סוציאליים. מכל מקום, על מנת שהשביתה תוכרז כשביתה " מוגנת", נדרש כי העיצומים יאושרו על ידי " המוסד המנהל המרכזי הארצי" או על ידי " הגורם המוסמך" וכי תינתן לגביהם הודעה " בהתאם לחוק זה", קרי הודעה על שביתה לפי סעיף 5 א לחיס"ע. סעיף זה מחייב צד לסכסוך עבודה למסור לצד השני ולממונה הראשי על יחסי העבודה הודעה " ... על כל שביתה או על כל השבתה, לפי הענין, חמישה עשר יום לפחות לפני תחילתן". בענייננו, לגבי סקטור המינהל וסקטור התפעול, אף לא אחד משני תנאים אלה התקיים: לא הכרזה ואישור ולא הודעה. לפיכך, בדין נקבע על ידי בית הדין האזורי כי העיצומים שנקטו עובדי סקטורים אלה היו בבחינת שביתה חלקית בלתי מוגנת. למותר לציין כי הכרזת ההסתדרות מיום 21.2.13 בדבר הכוונה לנקוט שביתה בנמל, אינה רלוונטית לעיצומי סקטור המינהל וסקטור התפעול הנדונים במסגרת הליך זה, משההכרזה האמורה מאוחרת למועדים שבהם ננקטו העיצומים.
אשר לסקטור בתי המלאכה – קביעת בית הדין האזורי כי העיצומים בסקטור זה היו בבחינת שביתה חלקית בלתי מוגנת נסמכה על כך שלא נמסרה, מכוח חובת תום הלב, הודעה על מועד תחילת העיצומים. דעתנו שונה מזו של בית הדין האזורי, ונסביר.
לעניין החובה ליתן הודעה טרם נקיטת שביתה (או השבתה) יש להבחין בין החובה שמקורה בהוראת סעיף 5א לחיס"ע ובין החובה שמקורה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"א – 1971 (להלן – חוק החוזים), המורה כי "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה". סעיף 5א לחיס"ע, שהוסף בשנת 1972 במסגרת תיקון מס' 2 לחיס"ע, מטיל על "צד לסכסוך" חובה למסור למשנהו הודעה "על כל שביתה או על כל השבתה, לפי הענין", וזאת "חמישה עשר יום לפחות לפני תחילתן". מטרת ההודעה לפי סעיף 5א לחיס"ע היא ליצור "תקופת צינון", שתכליתה מתן אפשרות נוספת להידברות בין הצדדים, לרבות באמצעות תיווך הממונה הראשי על יחסי העבודה. כל עוד הודעה זו לא מוצתה או נזנחה, היא שרירה וקיימת. השאלה אם הודעה לפי סעיף 5א מוצתה או נזנחה היא בראש ובראשונה שאלה שבעובדה שצריכה להיבחן לאור כלל הנסיבות.
במקרה זה, ההסתדרות הודיעה לחברה ולממונה הראשי על יחסי העבודה ביום 20.7.11, מכוח סעיף 5א לחיס"ע, על שביתה בסקטור בתי המלאכה. בהודעה צוין כי התאריך שנקבע לשביתה הוא "החל מיום 4/8/2011" וכי עילתה היא דרישת ההסתדרות מהחברה לחתום על הסכם קיבוצי שיעגן עקרונות מוסכמים שאליהם הגיעו הצדדים זה מכבר ואף החלו להיות מופעלים. בית הדין האזורי לא קבע כי הודעה זו נזנחה או מוצתה, אף שהעיצומים בסקטור בתי המלאכה החלו בחלוף למעלה משנה מהמועד הנקוב בהכרזה (ביום 29.11.12), ובדין לא קבע כך. שכן, על פני הדברים, כל עוד לא נחתם ההסכם הקיבוצי מושא ההודעה וכל עוד המשיכו הצדדים במגעים לקידום חתימתו הרי שהודעה זו שרירה וקיימת. אם לא היתה שרירה וקיימת הרי שהכרח היה ליתן הודעה חדשה לפי סעיף 5א לחיס"ע, על כל המשתמע מכך, לרבות נתינתה על ידי "הגורם המוסמך". לא כך קבע בית הדין האזורי, ובדין לא נקבע כך.
מה הדין כאשר במועד שבו נקב ארגון העובדים כמועד תחילת השביתה לא החלה השביתה משום שתקופת הצינון השיגה את תכליתה והצדדים המשיכו בהידברות אך טרם הגיעו להסכמות סופיות בעניינים שבסכסוך)? האם ההודעה מתמצה בכך ו"מתפוגגת" ועל "הגורם המוסמך" ליתן, אפוא, הודעה חדשה לפי סעיף 5א לחיס"ע? איננו סבורים כי יש מקום לכך, משהדבר יכביד על מימוש זכות השביתה, מחד, וידחוף את ארגון העובדים למימוש השביתה בתאריך שננקב בהודעה, מאידך. וכך נקבע בעניין בזק:
"טופס ההודעה על השביתה... מחייב ציון 'העניינים שבסכסוך'; בטופס ההודעה... הוגדר נושא הסכסוך, וכל עוד זה לא ימוצה, עומדת ותקפה ההודעה על הסכסוך ועל הכרזת השביתה...
כל פרשנות אחרת תביא לכך שארגון העובדים, אשר הכריז על שביתה, ימהר לממשה, ולא ימצה עד תום את הדרכים האחרות העומדות לרשותו להשגת מטרתו, על מנת שלא יהא עליו למסור הודעה חדשה על שביתה."
כל המצוי בתחום יחסי העבודה מודע לכך שיש הבדל בין הודעה לפי סעיף 5א לחיס"ע על הכוונה לשבות – הודעה שההחלטה על נתינתה מתקבלת על ידי הגורם המוסמך לכך בארגון העובדים, ובין מימושה של כוונה זו – החלטה שבלא מעט מקרים, ובמיוחד בשירות הציבורי, מתקבלת על ידי גורמי האיגוד המקצועי שהוסמכו על ידי ארגון העובדים להחליט על דרכי מימוש השביתה (עיתוי והיקף) בסכסוך הקונקרטי. שכן, לא אחת ההודעה על הכוונה לשבות משיגה את תכליתה במובן זה שבמהלך תקופת הצינון הצדדים נכנסים להידברות באופן זה או אחר (לרבות בעקבות הליכים משפטיים), וממשיכים בה חרף חלוף המועד שננקב בהודעה כמועד תחילת השביתה, כשחרב השביתה מרחפת מעל שני הצדדים. קביעה שלפיה אם לא פתחו העובדים בשביתה במועד המקורי שננקב בהודעה, יהא עליהם ליתן הודעה חדשה לפי סעיף 5א לחיס"ע לפני מימוש השביתה במועד מאוחר למועד המקורי, תזיק ליחסי העבודה, שכן היא תדחוף את העובדים להתחיל ולשבות כדי להימנע מ"סיבוב" חוזר של הכרזה לפי סעיף 5א ותקופת צינון. זאת ועוד, קביעה שכזו גם אינה מתיישבת עם תכליתה של ההודעה לפי סעיף 5א לחיס"ע. שהרי, אם השביתה לא פרצה במועד המקורי בשל קיום הליכי הידברות והידברות זו לא עלתה יפה וקם הצורך לממש את השביתה, יש להניח ש"תקופת צינון" משמעותית נוספת שנועדה להידברות לא תסייע לקידום יישוב סכסוך העבודה.
האם משמעות הדבר היא שמקום שבו הליכי ההידברות מוצו צפוי המעסיק להפתעה גמורה לגבי עיתוי השביתה והיקפה? התשובה לכך שלילית בתכלית. כבר נפסק שגם על "מאבק מקצועי" חלים כללים, בדיוק כפי שחלים על מלחמות בין עמים. ואמנם, מעבר להוראת סעיף 5א לחיס"ע, מחויב ארגון העובדים, ליתן למעסיק, פרק זמן סביר מראש, התראה על מועד פרוץ השביתה, "ובכך לאפשר לעותרת [למעסיק – א.א.] להקטין את נזקיה, לכלכל את צעדיה, ולמנוע סבל מיותר מלקוחותיה", וזאת מכוח סעיף 39 לחוק החוזים, החל גם על יחסי עבודה קיבוציים.
אחר הדברים האלה נחזור להוראת ס"ק (3) בהגדרת שביתה בלתי מוגנת (סעיף 37א לחיס"ע). לפי הנקבע שם, שביתה תהא בלתי מוגנת אם לא נמסרה עליה "הודעה בהתאם לחוק זה" (הדגשה הוספה – א.א.). כאמור לעיל, הכוונה היא לאותה הודעה שיש חובה למסרה לפי סעיף 5א לחיס"ע, ולא להודעה מכוח סעיף 39 לחוק החוזים. נוסיף, שלא רק לשון הסעיף אינה תומכת בהפיכת שביתה לבלתי מוגנת בשל אי מתן הודעה מכוח סעיף 39 לחוק החוזים, אלא גם תכלית העניין מצדיקה שלא נגיע לתוצאה זו. שכן, יש לזכור כי שביתה בלתי מוגנת היא שביתה, אשר כשמה כן היא, מצמצמת ומגבילה את חירות השביתה, בשל השלכותיה. ההשלכות של הכתרת שביתה כ"בלתי מוגנת" אינן מתמצות רק בסוגיית השכר במקרה של שביתה חלקית. מכוח הוראת סעיף 37ב לחיס"ע, ההשלכות הן רחבות יותר (אם כי עדין מוגבלות): חשיפה לתביעה נזיקית, להליכי משמעת ולאפשרות לגייס עובדים מחליפים באמצעות שירות התעסוקה. למען הסר ספק, אין בהשלכות אלה כדי להביא למסקנה שהחוק אוסר על קיום שביתה בלתי מוגנת, או כדי לקבוע כי שביתה שכזו היא בלתי חוקית או שאינה באה בגדרן של "שביתות" בתחום משפט העבודה . עוד נזכיר כי הודעה לפי סעיף 5א לחיס"ע נשלחת לממונה הראשי על יחסי העבודה ולמעסיק, בעוד שהודעה לפי סעיף 39 לחוק החוזים נשלחת למעסיק בלבד.
לאור המקובץ, מקובלת עלינו עמדת ההסתדרות שלפיה יש לבטל את קביעת בית הדין האזורי המורה כי השביתה בסקטור בתי המלאכה היתה בלתי מוגנת בשל אי מתן הודעה מכוח סעיף 39 לחוק החוזים על תחילת השביתה החלקית.
ההליך שנקט הנמל ושאלת השיהוי
סקטור המינהל וסקטור התפעול
בית הדין האזורי עמד על כך שבקשת הצד נסמכה על הוראת סעיף 37 ג לחיס"ע. בהקשר של סקטור המינהל וסקטור התפעול הנמל נקט הליך הנכון של בקשת צד בסכסוך קיבוצי לקבלת פסק דין הצהרתי כי העיצומים שנקטו העובדים בסקטורים אלה היו בבחינת שביתה חלקית בלתי מוגנת.
אלא שההליך שנקט הנמל הוא אך השלב הראשון מבין שני השלבים הקבועים בסעיף 37 ג האמור, כפי שפורטו בסעיף 46 לעיל. לשלב הראשון, המתנהל, לפי בג"ץ רשות הנמלים, מול ארגון העובדים בלבד, ראוי להקדיש מספר מילים:
משנקבע בשלב הראשון כי עובדי הסקטורים הנ"ל נקטו שביתה חלקית בלתי מוגנת, המשמעות היא שהנמל רשאי היה לשלם להם שכר חלקי בשיעור שלא יפחת משכר ברירת מחדל הקבוע בסעיף 37ג(ג) לחיס"ע, קרי – מחצית מ" השכר הרגיל" כהגדרתו שם, כך: "סכום הרכיבים של שכר העבודה המובאים בחשבון לענין פיצויי פיטורים, על-פי סעיף 13 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963, למעט תוספות המשתלמות בשל תפוקה או בשל מאמץ בעבודה".
אם המעסיק סבור כי השכר החלקי הראוי גבוה משכר ברירת המחדל הקבוע בסעיף 37ג(ג) לחיס"ע, הוא מחויב, מכוח חובת תום הלב, להציג כבר בשלב הראשון את עמדתו. בהגינותו, כך נהג הנמל במקרה זה. במצב שכזה השכר החלקי שישולם לעובדים בעקבות הקביעה (מהשלב הראשון) שלפיה השביתה שננקטה היתה בלתי מוגנת, לא יפחת מהשכר שהוצג בעמדת המעסיק (אף שהוא עולה על שכר ברירת המחדל).
אם ארגון העובדים טוען במסגרת השלב הראשון כי השכר הראוי גבוה משכר ברירת המחדל או מהשיעור שהמעסיק טוען לו, ואם עמדתו מתקבלת על ידי בית הדין האזורי – הרי שהשכר שישולם בעקבות השלב הראשון יהא זה שנקבע על ידי בית הדין האזורי.
אם המעסיק כבר שילם בפועל לעובדים שהשתתפו בשביתה החלקית הבלתי מוגנת את מלוא שכרם ההסכמי, רשאי הוא לנכות משכרם את ההפרש שבין השכר ההסכמי ששולם ובין השכר שנקבע על ידי בית הדין בשלב הראשון כאמור כשכר בעד תקופת השביתה הבלתי מוגנת (להלן – השכר העודף). למותר להזכיר את הוראת סעיף 37ג(ד) סיפא, שלפיה השכר העודף ייראה "כמקדמה שסעיף 25(א)(7) לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, חל עליה, ובלבד ששיעור הניכוי לא יעלה על 25% משכרו של העובד".
אחר השלב הראשון, עשוי להגיע השלב השני המתנהל בין המעסיק ובין מי מהעובדים ששבתו, כפרט, וזאת אם המעסיק או מי מהעובדים לא ישלימו עם תשלום השכר בשלב הראשון. במקרים שבהם סבורים העובדים, כולם או חלקם, כי הם זכאים לשכר העולה על זה שנקבע בשלב הראשון - בין אם משום שלא השתתפו בעיצומים ובין אם משום שלדעתם השכר שנקבע בשלב הראשון נופל מהשכר הראוי המגיע להם באופן אישי - הם רשאים להגיש תביעה נגד מעסיקם ועניינם יתברר. בשלב דיוני זה, הקביעות שנקבעו בשלב הראשון, ככל שנקבעו, ביחס לעצם השתתפות העובד בשביתה או ביחס לשיעור השכר הראוי לא תחייבנה את העובד הבודד, שכן הוא לא היה צד להליך בשלב הראשון. ויודגש ולו למען הסר ספק, כי ההלכה שנקבעה בעניין שקולניק לא תחול ביחס לשאלות אינדיבידואליות אלה, להבדיל משאלות אחרות בעלות תחולה קיבוצית כגון: האם התקיימה שביתה בלתי מוגנת, או מהות אופיו של רכיב שכר זה או אחר, או קביעות עובדתיות כאלה ואחרות ביחס לתפוקות בעת השביתה.
מן המקובץ עד כה עולה, אם כן, שהנמל פתח בהליך הנכון ביחס לסקטור המינהל וסקטור התפעול; בשלב הראשון נקבע כי השביתה בסקטורים אלה היתה שביתה חלקית בלתי מוגנת וכן נקבע שיעור שכר ראוי העולה על שכר ברירת המחדל; בשלב השני, אם מי מעובדי סקטורים אלה שניכו לו את השכר העודף ( או צפויים לנכותו) – סבור כי הוא זכאי לשכר ראוי בשיעור גבוה יותר, הוא זכאי לפנות לבית הדין האזורי בתביעה אישית כדי לנסות ולשכנע בעמדתו.
אשר לשיהוי בפתיחת ההליך – מקובלת עלינו קביעת בית הדין האזורי כי נוכח ההליכים שקדמו להגשת בקשת הצד לא נקט הנמל בשיהוי. כך או כך, לפי סעיף 37 ג(ב) לחיס"ע, אין בית הדין נזקק להליך בהתייחס לתקופה שקדמה לשישה החודשים לפני הגשת בקשת הצד – וכך קבע בית הדין האזורי.
סקטור בתי המלאכה
מה הדין לגבי עובדי סקטור בתי המלאכה? משקבענו כי אלה לא נקטו שביתה חלקית בלתי מוגנת, נשאלת השאלה מהי משמעות קביעה זו? האם היה מקום לדחות את בקשת הצד? לטעמינו התשובה לשאלה זו היא בשלילה. ונסביר:
בעניין ארגון המורים התייחס בית דין זה לאופן שבו על מעסיק לנהוג בקשר לתשלום שכר ראוי, מקום שבו התרחשה אצלו שביתה חלקית. ביחס למקרה של שביתה חלקית בלתי מוגנת נקבע, ועל כך כבר עמדנו לעיל, כי על המעסיק לפעול בהתאם להוראת סעיף 37ג לחיס"ע. ביחס למקרה של שביתה חלקית שאינה בלתי מוגנת (או בשם אחר: שביתה מוגנת) נקבע כי עומדות למעסיק שתי אפשרויות. וכך נקבע:
"ככל שהעיצומים הינם בגדר שביתה מוגנת, יש בידו של המעסיק לפנות לבית הדין לעבודה במהלך העיצומים, או במועד סמוך לאחר מכן, בבקשה לפסק דין הצהרתי אודות התקיימותם של עיצומים וביחס לשיעור השכר הראוי אשר יש לשלם בנסיבות העניין. לעיתים, יתן בית הדין צו זמני בלבד באשר לשכר הראוי. זאת, עד לשמיעת הטיעונים בסיום העיצומים, בנוגע להיקף העיצומים שננקטו בפועל וסך השכר הראוי שיש לשלם עבור כל תקופת העיצומים;
לחלופין, יכול המעסיק לשלם רק חלק יחסי משכר העובדים בגין העיצומים. במקרה כזה יוכל עובד לפנות לבית הדין, בטענה כי השכר המופחת אשר שולם לו אינו השכר הראוי עבור עבודתו בפועל בתקופת העיצומים. נטל הראיה להוכחת השכר הראוי יהא בכל מקרה על המעסיק, כאמור לעיל."
בענייננו, פעולתו של הנמל בהגשת בקשת הצד היא הלכה למעשה בחירה באפשרות הראשונה של פנייה לבית הדין. למעשה, ההיגיון של מבנה ההליך הדו-שלבי במקרה של שביתה חלקית בלתי מוגנת, נכון גם למבנה ההליך במקרה של שביתה חלקית אחרת, שאינה שביתה בלתי מוגנת – בין אם היא שביתה חלקית מוגנת בשירות הציבורי ובין אם היא שביתה חלקית שאינה בשירות הציבורי. לטעמינו, גם במקרה של שביתה חלקית שאינה בלתי מוגנת יש לפעול בשני שלבים. בשלב הראשון, לפתוח בהליך קיבוצי למתן פסק דין הצהרתי על קיומה של שביתה חלקית ("מוגנת") ועל שיעור השכר הראוי שיש לשלם לעובדים שהשתתפו בשביתה. עם זאת יש לזכור כי במקרה זה לא עומדת לרשות המעסיק ברירת המחדל הקבועה בסעיף 37ג(ג) לחיס"ע וחלה במקרה של שביתה בלתי מוגנת, ועליו הנטל להוכיח את שיעור השכר הראוי. בשלב השני, אם מי מהעובדים יסבור כי מגיע לו שכר העולה על זה שנקבע בשלב הראשון, יוכל הוא להגיש תביעה אישית נגד המעסיק, מבלי שהקביעות בשלב הראשון בנוגע לעצם השתתפותו האישית בשביתה החלקית, למידת השתתפותו בה (אם עניין זה נקבע בשלב הראשון) או לשכר הראוי בשל עבודתו החלקית יחייבו אותו.
מבנה הליך זה יאפשר מחד גיסא, את ניהול השלב הראשון בצורה מזורזת ללא שיהיה צורך בצירוף כלל העובדים שנקטו עיצומים כפרטים; ומאידך גיסא, לא תקופח זכותו של העובד הבודד אשר יחפוץ בכך לעמוד על טענותיו מקום שבו יסבור כי הוא זכאי בעד תקופת העיצומים לשכר גבוה יותר מהשכר שנקבע בשלב הראשון.
נקיטה של הליך אחד ומאוחד שאליו יצורפו כלל העובדים שנקטו עיצומים, יסרבל את ההתנהלות הדיונית, עלול לסכל את מימוש העיקרון של אי תשלום השכר ההסכמי לתקופת השביתה החלקית ובעיקר עלול לתמרץ מעסיקים לבחור, במקרים של שביתה חלקית שאינה בלתי מוגנת, באפשרות השנייה מבין השתיים – היינו תשלום חלק השכר היחסי בגין העיצומים. אפשרות זו (השנייה), על פני הדברים, אינה טובה ליחסי העבודה ועלולה לגרור אי שקט נוסף ומשמעותי במקום העבודה, חרף סיום סכסוך העבודה המקורי. יתרה מזו, השלב השני לא בהכרח יִפַתח, ואם יִפַתח – הרי שיהא זה, כפי הנראה, בהתייחס לחלק מהעובדים בלבד, שלכאורה מלכתחילה צריך היה לצרפם להליך.
הנה כי כן, גם במקרה של סקטור בתי המלאכה נקט הנמל הליך מתאים. בשלב הראשון נקבע כי היתה שביתה חלקית ( עיצומים) ומהו השכר הראוי העקרוני. אם מי מעובדי סקטור בתי המלאכה שניכו לו את השכר העודף ( או צפויים לנכותו) סבור כי הוא זכאי לשכר ראוי בשיעור גבוה יותר מזה שנקבע בשלב הראשון, הוא זכאי לפנות לבית הדין האזורי בתביעה אישית, כדי לנסות ולשכנע בעמדתו.
אשר לשאלת השיהוי – משקבענו לעיל שהשביתה החלקית שננקטה בסקטור בתי המלאכה אינה בבחינת שביתה חלקית בלתי מוגנת, הרי שמגבלת ששת החודשים הקבועה בסעיף 37 ג(א) לחיס"ע אינה רלוונטית. יחד עם זאת וכפי שנקבע בעניין ארגון המורים, על המעסיק " לפנות לבית הדין לעבודה במהלך העיצומים, או במועד סמוך לאחר מכן". שיהוי בפנייה לבית הדין עלול לבסס, כמובן בשים לב לבחינת כלל נסיבות העניין, טענת נגד של העובדים בדבר קיומה של הסתמכות ( טענה שבמקרה של גוף נתמך או מתוקצב צריכה להיבחן גם בשים לב לסעיף 29 לחוק התקציב).
כך או כך, במקרה הנוכחי, ואף ביחס לסקטור בתי המלאכה, לא ניתן לקבוע כי הנמל השתהה בפנייתו לבית הדין. עוד בראשית חודש פברואר 2013 הודיע הנמל להסתדרות ולעובדים על הכוונה לפעול לניכוי השכר העודף, ומאז ועד למועד הגשת בקשת הצד (ביום 4.6.13), העיכוב בפנייה לבית הדין האזורי היה תוצאה של קיום מגעים בין הצדדים. בנסיבות אלה, בדין קבע בית הדין האזורי כי הנמל לא השתהה בהגשת בקשת הצד.
הארות
לא ניתן לסיים את הדיון בראש פרק זה מבלי להאיר שתי הארות:
כמקובל במיוחד ביחסי עבודה קיבוציים, טוב יעשו הצדדים להם, אם טרם נקיטת הליכים משפטיים, ינסו להידבר ביניהם על מנת לנסות ולהגיע להסדר מוסכם, מחוץ לכותלי בית הדין, ביחס לתשלום השכר בעד תקופת השביתה החלקית .
הסדרת הסוגיה של תשלום השכר בתקופת שביתה חלקית בלתי מוגנת מבלי להסדיר את הסוגיה האמורה במקרה של שביתה חלקית שאינה בלתי מוגנת, עלולה להוביל לתוצאות שאינן רצויות. לפיכך, עד להסדרה כוללת של הסוגיה, נראה, על פני הדברים, שהעיקרון שצריך לחול הוא שזכויות עובדים לתשלום שכר ראוי במהלך שביתה חלקית שאינה בלתי מוגנת (קרי, שביתה "מוגנת"), לרבות עיתוי הפניה של המעסיק לבית הדין, אינן יכולות להיות פחותות מזכויות של עובדים במהלך שביתה חלקית בלתי מוגנת.
ההתייחסות לפרמיה במסגרת השכר הראוי
קודם שנפנה לדון בשאלת האופן שבו יש להתייחס למרכיב הפרמיה במסגרת קביעת השכר הראוי בעד עבודה במהלכה של שביתה חלקית, נזכיר כי הצורך לקבוע את שיעור השכר הראוי בעד העבודה החלקית שבוצעה בתקופת העיצומים קם נוכח הכלל שלפיו בעת שביתה ( לרבות עיצומים) מושעה חוזה העבודה של העובדים ונכרת חוזה חדש המתייחס לעבודה במתכונתה החדשה ( המצומצמת). בהעדר הסכמה באשר לשיעור השכר שישולם בעד העבודה במתכונתה החדשה, התמורה בגין עבודה זו תהא בהתאם לשכר הראוי בעד עבודה זו.
ויודגש, השכר הראוי אינו בהכרח אותו שכר שהמעסיק מסכים (חד צדדית) לשלם בעד העבודה החלקית. שכן, נקודת המוצא, בבואנו לקבוע את שיעור השכר הראוי, היא שבין הצדדים כלל לא השתכללה הסכמה לגביו (ועל כן נאלץ מי מהצדדים לפנות לבית הדין בעניין זה).
תשלום שכר ראוי בעד עבודה שלא הוסכמה התמורה בעדה הוא עיקרון שאינו מיוחד למקרה של שביתה חלקית, אלא עיקרון כללי במשפט העבודה, הנכון לכל מקרה שבו התמורה בעד העבודה לא הוסכמה בין המעסיק ובין העובד. סעיף 46 לחוק החוזים, שכותרת השוליים שלו היא " קיום בסכום ראוי", קובע כך:
"חיוב לתשלום בעד נכס או שירות שלא הוסכם על שיעורו, יש לקיים בתשלום של סכום שהיה ראוי להשתלם לפי הנסיבות בעת כריתת החוזה."
נפסק כי מקורה של הוראה זו "בדיני עשיית עושר ולא במשפט, והגיונה טמון בעיקרון כי אדם זכאי לשכר בגין עמלו, שאם לא כן יימצא מקבל השירות מתעשר שלא כדין". קודם לכן עוגן העיקרון האמור בהוראות המג'לה. וכך נקבע בעניין פפהשוילי בקשר לשכר הראוי:
"... מן הראוי לעמוד על מהותו של שכר ראוי. אין ספק בכך ששכר ראוי, אף הוא בכלל שכר עבודה לכל עניין, ולעניין חוק הגנת השכר בכלל זה. יחד עם זאת, ברור ששכר ראוי הוא תופעה יוצאת דופן במערכת יחסי עובד-מעביד. שכר ראוי בא מהמג'לה, באותם המקרים שבין הצדדים ' לא נעשה כל חוזה בנוגע לשכר'. ....
המושג שכר עבודה ראוי אינו אלא מהעיקרון של guantum meruit, היינו ' הבטחה מכללא שהמעביד ישלם שכר לפי שווי השירות' (.....). שכר ראוי, או בלשון השגורה היום בפי הבריות שכר מקובל, הוא השכר שנוהגים לשלם באותו מפעל, או במפעל דומה, באותו ישוב, בעד עבודה דומה, כשמביאים בחשבון נתונים אישיים ( מצב משפחתי, מספר ילדים) (....).
החשוב לציין לענייננו - והוא גם הקובע - הוא, ששיעור השכר הראוי אינו ודאי ביחסים שבין העובד לבין המעביד, כל עוד לא נקבע בהליך שיפוטי. כי זוהי מהותו של השכר הראוי, שלא נקבע שיעור השכר בין השניים - לא במפורש, לא מכללא, ולא תוך התייחסות למסגרת שכר אחרת; לו היתה הסכמה בין השניים, כי אז לא היו נזקקים לשכר ראוי." ( הדגשות הוספו – א.א.)
עולה אם כן, כי בהעדר הסכמה בנוגע לתמורה שלה זכאים העובדים שנקטו שביתה חלקית, זכאים אותם עובדים לשכר ראוי, שייקבע לפי כלל נסיבות העניין. במקרה של שביתה חלקית, השכר ההסכמי הוא מטבע הדברים נקודת מוצא להתייחסות בעת קביעת השכר הראוי. השכר הראוי צריך להיקבע כך שלא יהא הצד האחד מתעשר על חשבון הצד האחר, שלא כדין. נדגים את הדברים בדוגמה מספרית: בהינתן כי העבודה הרגילה מזכה בשכר הסכמי בשווי 100, הרי שעבודה חלקית, ששוויה ביחס לעבודה הרגילה הוא 70%, צריכה לזכות, כנקודת מוצא, בשכר ראוי בשווי 70 – לא יותר ולא פחות. ויודגש, כפי שאין לפסוק לעובדים הנוקטים עיצומים שכר ראוי העולה על שווי עבודתם החלקית, כך אין לפסוק להם שכר נמוך משווי עבודתם. קביעת השכר הראוי אינה " פרס" או " עונש". היא משקפת אמת מידה אובייקטיבית לתמורה בעד עבודה שלגביה לא הוסכמה התמורה. המשוואה הנ"ל משקפת את עקרון ההגינות ותום הלב בקיום הסכם העבודה. אנו ערים לכך שהצבת הערכים במשוואה הנ"ל אינה פשוטה ואינה, בלשון המעטה, בבחינת מדע מדויק. יתרה מזאת, היא צריכה להיקבע בכל מקרה ומקרה לפי מהותם והגיונם של הרכיבים השונים המשמשים בסיס לשכר ההסכמי.
בענייננו, הצדדים נחלקו בנוגע לאופן ההתחשבות ברכיב הפרמיה בעת קביעת השכר הראוי. קודם שניכנס למחלוקת שבין הצדדים, נתייחס לשני מקרים היפותטיים, תוך שימוש במונחים שבהם נעשה שימוש בסעיף 37 ג(ג) לחיס"ע.
כאמור, סעיף זה קובע את שכר ברירת המחדל במקרה של שביתה חלקית בלתי מוגנת, ומעמידו על 50% מ"השכר הרגיל". מונח זה כולל רכיבי שכר המובאים בחשבון "לענין פיצויי פיטורים, על-פי סעיף 13 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963" ולמעט "תוספות המשתלמות בשל תפוקה או בשל מאמץ בעבודה". את רכיבי השכר המובאים בחשבון בחישוב פיצויי הפיטורים, לפי חוק פיצויי פיטורים (להבדיל ממקור נורמטיבי אחר), נכנה להלן "שכר בסיס", ואת התוספות בשל תפוקה או מאמץ בעבודה נכנה להלן "פרמיה".
עתה נניח כי שכר הבסיס של עובד משולם לו כנגד ביצועים עד ל"נורמה". עבור תפוקה העולה על הנורמה משולמת לו "פרמיה". כך שעבור תפוקה של עד 70 (למשל ייצור של עד 70 בובות), שהיא הנורמה, הוא זכאי לשכר בסיס של 100, בעוד שהפרמיה – קרי תפוקה העולה על הנורמה, מזכה בתוספת שכר בשיעור השווה להפרש שבין התפוקה לבין הנורמה. למשל, תפוקה של 110 תזכה בתוספת שכר של 40. לפי הדוגמה הנ"ל, שכרו הכולל של עובד שייצר 110 בובות יהא 140 (100 שכר בסיס + 40 פרמיה). נניח כי עיצומי העובדים התבטאו בהאטה ותחת לייצר 110 בובות, כפי ממוצע הייצור, ייצרו העובדים בשל העיצומים רק 105 בובות ליום.
נשאלת השאלה מדוע זה לא יקבלו אותם עובדים כל תמורה עבור התפוקה העולה על הנורמה? על פני הדברים, אי תשלום כל תמורה עבור תפוקה עודפת זו מציב את המעסיק בעמדה לכאורית של התעשרות שלא כדין. נזכיר כי מעסיק שכזה יכול לסרב לקבל את העבודה החלקית, ובמקרה שכזה הוא לא יקבל כל עבודה ולא ישלם כל שכר. אך מעסיק שמסכים לקבל את העבודה בתפוקה של 105 בובות ומשלם שכר רק בעד הנורמה, ללא כל תמורה בעד התפוקה העודפת, נראה, על פני הדברים ובהעדר טעם מוצדק לכך, כמי שמתעשר שלא כדין. ויודגש, אין משמעות הדבר שהעובדים בדוגמה זו יקבלו בהכרח שכר ראוי של 135, כפי שהיה משולם להם לו תפוקה של 105 היתה מתקבלת בימים כתיקונם. שכן, מטבע הדברים גם ל"שיבוש" העבודה יש מחיר שצריך להביאו בחשבון.
מנגד, ניתן להציג דוגמה אחרת המבוססת על הנתונים שהובאו במסגרת בג"ץ שירותי תחבורה: נהגי אוטובוס זכאים לתוספת פרמיה שתשלומה מותנה בכך שלא יהיו שיבושים בעבודה. מקום שבו חלו שיבושים בעבודה בשל עיצומים, הרי שעל פני הדברים, בשים לב לתכליתו של רכיב הפרמיה במקרה זה, סביר כי הוא לא יובא בחשבון בקביעת השכר הראוי.
מצוידים בשתי הדוגמאות הנ"ל, נפנה לבחון את אופן ההתחשבות בפרמיה בעת קביעת השכר הראוי בשביתה חלקית בלתי מוגנת. תחילה נתייחס לשני טיעונים שנשמעו: הראשון, בהתבסס על סעיף 37 ג(ג) לחיס"ע; השני, בהתבסס על חוזר הממונה.
אשר לטיעון המתבסס על סעיף 37 ג(ג) לחיס"ע –
סעיף זה קובע את שכר ברירת המחדל שהוא, במונחים דלעיל, 50% משכר הבסיס ללא הפרמיה. האם משמעות הדבר היא שמכוח סעיף זה מרכיב הפרמיה לעולם לא יובא בחשבון השכר הראוי, באופן זה או אחר? האם לעולם שוויו של מרכיב הפרמיה יהא אפס? לטעמינו התשובה לכך שלילית. אין בסעיף 37ג(ג) לחיס"ע כל הוראה שמכוחה ניתן ללמוד כי לעולם לא יובאו "תוספות המשתלמות בשל תפוקה או בשל מאמץ בעבודה" בחשבון השכר הראוי שיש לשלמו עבור עבודה במסגרת שביתה חלקית בלתי מוגנת. כל שנקבע בסעיף זה הוא "ברירת המחדל", קרי, נקודת המוצא "כל עוד לא קבע בית הדין" את שיעור השכר החלקי, במסגרת השלב השני. ברירת המחדל, מטבע הדברים, אינה בהכרח התחנה הסופית. לא מן הנמנע כי בהכרעת בית הדין לעניין זה תובא הפרמיה בחשבון באופן כזה או אחר. הדבר צריך להיבחן, בין היתר, לפי מהותה של הפרמיה מושא הדיון – למשל, האם במהותה היא דומה יותר לזו שבדוגמה הראשונה או שמא לזו שבדוגמה השנייה.
זאת ועוד, יתכן שתוספת מסוימת לשכר אינה נכללת בשכר הבסיס אך גם אינה בבחינת פרמיה. למשל: החזר הוצאות, משכורת 13, תוספת פיצול, תוספת תורנות, תוספת אי היעדרות, תוספת ערבה – כל אלה אינם בגדר פרמיה ואינם נכללים בשכר הבסיס. ואף אם רכיבים אלה אינם נכללים בברירת המחדל, אין בסעיף 37ג(ג) לחיס"ע כל הוראה המחייבת את המסקנה שלפיה איזה מרכיבים אלה לעולם לא יובא בחשבון בעת קביעת השכר הראוי שיש לשלמו עבור עבודה בשביתה חלקית בלתי מוגנת.
ולבסוף יש להביא בחשבון כי קביעה גורפת שלפיה רכיב הפרמיה לעולם לא ישולם בגין שביתה חלקית (בלתי מוגנת או שאינה בלתי מוגנת), עלולה להביא להקצנה בהיקף העיצומים הננקטים בסכסוכי עבודה, ודאי כך הוא בשירותים הציבוריים שבהם ממילא באופן טבעי שביתה מלאה כמעט שאינה אפשרית.
טלו לדוגמה מקרה, שאינו רחוק מהמקרה שנוגע לפחות לחלק מהעובדים מושא הליך זה, שבו שליש משכרם של העובדים הוא שכר בסיס ושני שלישים ממנו הוא פרמיה. לפי שיטת הנמל, עיצומים בהיקף של 5% יובילו לתוצאה מוקשית של תשלום שכר ראוי בשיעור הנמוך משליש השכר ההסכמי. תוצאה שכזו תתמרץ את העובדים לנקוט עיצומים בהיקף גדול יותר, שכן ממילא לא יקבלו שכר בגין תפוקתם העולה על הנורמה. יתר על כן, תוצאה שכזו עלולה להקרין על השיקולים בהוצאת צו המגביל את היקף העיצומים.
אשר לטיעון המתבסס על חוזר הממונה –
בית הדין האזורי מצא את חוזר הממונה סביר ומידתי. במסגרת הליך זה אין לנו צורך להידרש לבחינת חוזר הממונה בכללותו, משסבירותו כלל לא עמדה לבחינתנו. נסתפק בציון הדברים הבאים: חוזר הממונה כולל שני עקרונות המתיישבים היטב עם המפורט לעיל. הראשון, בעד זמן של שביתה מלאה, בין אם למשך כל יום העבודה ובין אם לחלקו, לא ישולם שכר עבודה כלל; השני, בעד זמן של עבודה חלקית (עיצומים) ישולם שכר ראוי.
ההנחיות בחוזר הממונה, באשר לאופן יישומו של העיקרון השני, מעוררות קושי. כך למשל, ההנחיה שלפיה בתקופת עיצומים לא ישולם תשלום עבור כוננות. לבעת עיצומים מושעות גם התניות ההסכמיות בדבר חובת העובד להיות בכוננות ובדבר תשלום התמורה בעד כוננות זו. אולם, מקום שבו בתקופת העיצומים לא מבוטל הצורך בכוננות העובדים והם נדרשים להימצא בכוננות, הרי שעל פני הדברים ובניגוד לקבוע בחוזר הממונה, תמורת הכוננות שבוצעה זכאים העובדים לשכר ראוי. המעסיק יכול, בכפוף לכל דין, להודיע לעובדים מבעוד מועד על ביטול הצורך בכוננות, ואז לא יתעורר קושי בהיבט של תשלום שכר ראוי עבור הכוננות. אך מכאן ועד למסקנה שלפיה בעת עיצומים פטור המעסיק מלשלם כל תמורה בעד כוננות שבוצעה בפועל – המרחק רב. הוא הדין, וביתר שאת, בנוגע לעבודה בשעות נוספות. כאמור, החובה לשלם שכר ראוי אינה מקפלת בתוכה "פרס" או "עונש" לעובדים שנקטו עיצומים. החובה לשלם שכר ראוי מכוונת עצמה להגינות בסיסית, להתאמת התמורה לעבודה שבוצעה בפועל. לכן, מקום שבו נחלקים הצדדים בשאלת השכר הראוי שיש לשלם בגין עיצומים קונקרטיים - הכרעת בית הדין בחילוקי הדעות הללו צריכה להיעשות לא לפי עמדתם של המעסיק, של הממונה על השכר, של ארגון העובדים או של העובדים, אלא בהתחשב בכלל נסיבות העניין.
כפועל יוצא מהאמור, גם הקביעה בחוזר הממונה שלפיה אין לשלם למי שהשתתף בעיצומים "שכר עידוד" בגין תקופת העיצומים, אינה ולא יכולה להיות סוף פסוק. השאלה האם "שכר עידוד" צריך להיות מובא בחשבון בעת קביעת השכר הראוי על ידי בית הדין, צריכה להיבחן בכל מקרה לפי נסיבותיו, בשים לב לאופיים של העיצומים ולמהותו ואופן חישובו של אותו "שכר עידוד".
זה המקום לציין כי " שכר עידוד", "פרמיה" וכיוצ"ב רכיבים, אינם " הטבה" לעובדים, אלא אך רכיב שכר הסכמי המשקף תמורה נאותה שמותנית בתנאי או תנאים ( כל " שכר עידוד" ומהותו).
מנגד, יש לדחות את טענת המערערים שלפיה תמיד יש להביא בחשבון מהשכר הראוי בגין תקופת העיצומים את רכיב הפרמיה, קרי יש לשלם רכיב זה כשיעורו ההסכמי גם בגין תקופת עיצומים. ראשית, העובדה שהפרמיה מהווה מרכיב משמעותי בשכרם של העובדים, אינה מלמדת בהכרח ולכשעצמה כי יש להביא בחשבון רכיב זה, בין בחלקו ובין בכלל, במסגרת קביעת השכר הראוי. כאמור לעיל, הדבר צריך להיבחן, בין היתר, בשים לב למהותה של הפרמיה. שנית, אפילו נניח כי בגין העבודה החלקית בעיצומים קודמים שולמה הפרמיה, לא יהיה בכך כדי לשנות ממסקנה זו. משמעות טענה זו של המערערים היא קיומה של הסכמה בין הצדדים לגבי השכר הראוי בגין תקופת העיצומים הקודמים, אלא שהסכמה זו כפופה לאישור הממונה על השכר ואישור שכזה לא הוצג.
מן המקובץ עולה כי אופן ההתחשבות בפרמיה בעת קביעת השכר הראוי במקרה של שביתה חלקית, לרבות שביתה חלקית בלתי מוגנת, צריך להיקבע בכל מקרה ומקרה בשים לב, בין היתר, לאופי העיצומים ולמהותו של רכיב הפרמיה שבו מדובר.
מן הכלל אל הפרט – סקטור המינהל וסקטור התפעול
בסקטור המינהל ובסקטור התפעול ננקטה שביתה חלקית בלתי מוגנת. הנמל פעל בהתאם לדין וביקש מבית הדין האזורי כי יצהיר על קיומה של שביתה חלקית בלתי מוגנת. בית הדין האזורי נענה לבקשה זו, ובדין עשה כן. משכך, בשלב הראשון ובהתאם להוראות סעיף 37 ג(ג) לחיס"ע, זכאים העובדים בעד עבודתם בתקופת העיצומים לשכר ברירת המחדל, היינו 50% משכר הבסיס ללא הפרמיה.
בהקשר זה נציין כי לא עלתה לפנינו טענה כי הפרמיה שלה זכאים העובדים בסקטור המינהל ובסקטור התפעול במסגרת שכרם ההסכמי, היא רכיב שיש להביאו בחשבון השכר הקובע לחישוב פיצויי פיטורים, לפי חוק פיצויי פיטורים (להבדיל מההסכמים בנמל). לכן, הפרמיה אינה חלק משכר הבסיס. גם לא עלתה הטענה כי הפרמיה אינה תוספת המשולמת בשל תפוקה או מאמץ.
הנמל, בהגינותו, טען לפני בית הדין האזורי, בהתייחס לשכר הבסיס, כי העובדים בסקטורים הללו זכאים לשכר ראוי בגין תקופת העיצומים בשיעור העולה על שכר ברירת המחדל, וזאת לפי הפירוט הבא: בסקטור המינהל – 98% למזכירות מנהלים; 85% לעובדי חטיבת התקשורת; 95% לעובדי מדור השירותים הלוגיסטיים; 72.13% לעובדי סקטור התפעול וציוד מכני שעסקו בפריקת מכולות, 55.13% לעובדים שעסקו בפריקת מטען כללי ו-67.58% לעובדים שעסקו בפריקת חופנים . בית הדין האזורי קיבל את עמדת הנמל ודחה את עמדת ההסתדרות שלפיה עובדי סקטורים אלה זכאים לשכר בסיס ראוי בשיעורים גבוהים יותר מאלה שהנמל טען להם.
לא מצאנו הצדקה להתערב בקביעת בית הדין האזורי בכל הנוגע לשלב הראשון, המבוססת בעיקרו של דבר על הקביעות העובדתיות לגבי היקף העיצומים ועל הוראת סעיף 37 ג(ג) לחיס"ע, שלפיה הפרמיה אינה מובאת בחשבון שכר ברירת המחדל. בשלב זה כל שנדרש לקבוע הוא אם היתה שביתה חלקית בלתי מוגנת ומהו שיעור השכר הראוי העקרוני ( העולה על ברירת המחדל). בשלב הראשון אין צורך להידרש לטענות המערערים לגבי הוכחת השיעור המדויק העולה על שכר ברירת המחדל. לכן גם אין לנו צורך להידרש במסגרת פסק דין זה לטענותיהם בנוגע לשאלה האם פעל הנמל בהתאם להנחיות חוזר הממונה בקשר לתיעוד היקף העיצומים של כל עובד ועובד. ממילא, אם מי מהעובדים הרלוונטיים יסבור שהוא זכאי בגין תקופת העיצומים לשכר בסיס ראוי בשיעור גבוה יותר או לתשלום הפרמיה, כולה או חלקה, הוא זכאי לעשות כן במסגרת השלב השני, לפי סעיף 37 ג לחיס"ע, בהגשת תביעה אישית, שבמסגרתה יבוררו כלל טענותיו. קביעות בית הדין האזורי בסוגיות אלה במסגרת השלב הראשון לא יוצרות כלפי העובדים השתק.
לאור המקובץ, בכפוף להבהרה בסעיף 78 לעיל, נדחה ערעור המערערים ביחס לקביעות בית הדין האזורי הנוגעות לסקטור המינהל וסקטור התפעול.
מן הכלל אל הפרט – סקטור בתי המלאכה
בסקטור בתי המלאכה ננקטה שביתה חלקית שאינה בלתי מוגנת. בנסיבות אלה, הוראות סעיף 37 ג לחיס"ע אינן רלוונטיות. יחד עם זאת, בגין תקופת השביתה החלקית זכאים העובדים לשכר ראוי. כפי שקבענו לעיל, הליכי בירור השכר הראוי במקרה זה, כמו גם במקרה של שביתה חלקית בלתי מוגנת, בנויים משני שלבים. השלב ראשון הוא במישור הקיבוצי. השלב השני הוא אינדיבידואלי, ונפתח רק במקרה שבו מי מהעובדים סבור כי הוא זכאי לשכר ראוי העולה על זה שנקבע בשלב הראשון.
לפי הנפסק בעניין ארגון המורים, הנטל להוכיח את שיעור השכר הראוי מוטל על המעסיק. אשר לשכר הבסיס, בית הדין האזורי שוכנע לקבל את עמדת הנמל שלפיה זכאים עובדי ענף " מתמחה" לשכר ראוי בשיעור של 32% משכר הבסיס ההסכמי, ועובדי ענף " נייד" זכאים ל-63% משכר הבסיס ההסכמי.
לא מצאנו הצדקה להתערב בקביעה זו שמבוססת בעיקרו של דבר על הקביעות העובדתיות לגבי היקף העיצומים, וזאת מבלי להידרש לטענות המערערים בנוגע לשאלה האם פעל הנמל בהתאם להנחיות חוזר הממונה בקשר לתיעוד היקף העיצומים של כל עובד ועובד. ממילא, וכאמור בסעיף 78 לעיל, הנכון גם למקרה זה, אם מי מעובדי סקטור זה יסבור כי הוא זכאי בגין תקופת העיצומים לשכר בסיס ראוי בשיעור גבוה יותר מזה שנקבע על ידי בית הדין האזורי, הרי שהוא רשאי לברר את טענתו במסגרת השלב השני, ובכלל זה טענותיו בקשר להיקף חלקו בעיצומים.
אשר לפרמיה - מאחר שבמקרה של שביתה חלקית שאינה בלתי מוגנת, לא חלה " ברירת המחדל" הקבועה בסעיף 37 ג לחיס"ע, הרי שהיה על הנמל להוכיח מדוע בשים לב למהות העיצומים ולמהות הפרמיה, אין להביא רכיב שכר זה בחשבון השכר הראוי. במסגרת ההליך שלפנינו וההליך בבית הדין האזורי, כלל לא נפרסו הכללים הרלוונטיים בנמל לתשלום הפרמיה המדוברת, ומעבר למהותו הכללית כרכיב שכר המשולם, ככל הנראה, בשל תפוקה, לא נדע מה מהותו. מכאן, שלא נוכל לקבוע מסמרות בשאלה כיצד ואם בכלל יש להתחשב ברכיב זה במסגרת קביעת השכר הראוי. לעיל דחינו את הקביעה העקרונית שלפיה לעולם אין להתחשב ברכיב זה במסגרת קביעת השכר הראוי. מנגד, דחינו את עמדת ההסתדרות שלפיה רכיב זה צריך להשתלם תמיד, כפי שיעורו ההסכמי, משדי בכך שבשל העיצומים פחתה התפוקה וממילא העובדים מקבלים שכר נמוך יותר. כפי שכבר צוין לעיל, התמורה ההסכמית לתפוקה המופחתת ( שעולה על הנורמה) הוסכמה בנסיבות של עבודה רגילה, אך לא הכרח הוא שבתקופת שיבוש בעבודה ראוי לשלם עבור אותה תפוקה מופחתת את התמורה ההסכמית.
משזהו המצב נשאלת השאלה כיצד יש לנהוג ברכיב הפרמיה במקרה זה, עד להכרעה בשלב השני האינדיבידואלי, ככל שיהיה בכך צורך. דומה כי בנסיבות המקרה, שבהן מהותו של רכיב הפרמיה המשולם לעובדי סקטור בתי המלאכה לא הובררה עד תום, אין מקום להשיב לבית הדין האזורי את בירור הסוגיה במסגרת השלב הראשון, ועל כן אנו מורים כי עד להכרעה בשלב השני יש לנהוג ברכיב זה, כברירת מחדל, באופן שבו נוהגים ביחס לשכר הבסיס. דהיינו, אם השכר הראוי עבור התפוקה עד לנורמה עומד על 32% (לענף " מתמחה") ועל 63% (לענף " נייד") ישולמו הן שכר הבסיס והן רכיב הפרמיה בשיעור של 32% או 63% (לפי העניין) משיעורם ההסכמי.
אם הנמל או מי מעובדי סקטור בתי המלאכה סבור, על בסיס קביעות בית הדין האזורי, כי יש לשלם בגין הפרמיה שיעור נמוך יותר ואולי בכלל לא או גבוה יותר, בהתאמה, הוא רשאי לברר את טענותיו במסגרת השלב השני, בבית הדין האזורי.
עד להכרעה במחלוקת בשלב השני, ישלם הנמל לעובדי סקטור זה את ההפרש שבין הפרמיה שנוכתה משכרם בהתאם לפסיקת בית הדין האזורי, ובין שיעור הפרמיה שהם זכאים לו, בהתאם לקביעתנו בסעיף 83 לעיל.
לאור המקובץ, ערעור המערערים ביחס לסקטור בתי המלאכה מתקבל בחלקו כמבואר בסעיפים 83 - 85 לעיל.
סוף דבר
ערעור המערערים ביחס לקביעות בית הדין האזורי הנוגעות לסקטור המינהל וסקטור התפעול – נדחה בכפוף להבהרה בסעיף 78 לעיל.
ערעור המערערים ביחס לסקטור בתי המלאכה מתקבל בחלקו כמבואר בסעיפים 83 - 85 לעיל.
כמקובל בהליכים ממין זה, ודאי לאור השאלות העקרוניות שהתעוררו, אין צו להוצאות.

ניתן היום, ה' אלול תשע"ז (27 אוגוסט 2017) בהעדר הצדדים ו יישלח אליהם.

יגאל פליטמן,
נשיא, אב"ד

אילן איטח,
שופט

רועי פוליאק,
שופט

גברת רחל בנזימן,
נציגת ציבור (עובדים)

מר יהודה פורת,
נציג ציבור (מעסיקים)