הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה עס"ק 4849-07-20

ניתן ביום 30 אוגוסט 2021

  1. הסתדרות העובדים הכללית החדשה - הסתדרות עובדי המדינה
  2. ועד עובדי רשות האכיפה והגבייה

המערערים
-
מדינת ישראל
המשיבה

לפני: הנשיאה ורדה וירט-ליבנה, סגן הנשיאה אילן איטח, השופטת לאה גליקסמן
נציגת ציבור (עובדים) גב' חיה שחר, נציג ציבור (מעסיקים) מר דן בן חיים

בשם המערערים -

בשם המשיבה -
עו"ד חנה שניצר-רהב, עו"ד אילן גורביץ, עו"ד גל גורביץ, עו"ד אלעד מורג, עו"ד מאיה צחור אבירם

עו"ד מיכל לייסר, עו"ד אודלי-ה גליק

פסק דין

סגן הנשיאה אילן איטח
עובדי מעסיק ב"שירות ציבורי", כהגדרתו בסעיף 37א לחוק יישוב סכסוכי עבודה, התשי"ז-1957 (להלן בהתאמה - חוק יישוב סכסוכים ו- מעסיק ציבורי), נקטו עיצומים, שבגינם הם זכאים לשכר ראוי (הנמוך מהשכר ההסכמי). האם על המעסיק הציבורי לפנות לבית הדין לעבודה לשם קביעת השכר הראוי של העובדים הללו בגין עבודתם החלקית בתקופת העיצומים, וזאת בטרם יפעל לתשלומו, או שמא רשאי הוא לקבוע בעצמו את השכר הראוי ולשלמו באופן חד צדדי? זו השאלה המרכזית העומדת להכרעתנו בערעור דנן, לאחר שבית הדין האזורי חיפה (השופט טל גולן ונציגי הציבור גב' ורד קאופמן ומר ליאור לוין; ס"ק 66991-05-19, ס"ק 66785-05-19) קיבל את עמדת המשיבה (להלן - המדינה) וקבע כי אין חובה לפנות לבית הדין לשם קביעת השכר הראוי ותשלומו.

רקע עובדתי
רשות האכיפה והגבייה (להלן - הרשות) היא יחידה במשרד המשפטים המורכבת משתי יחידות עיקריות: יחידת ההוצאה לפועל (להלן - ההוצל"פ) והמרכז לגביית קנסות (להלן - המרכז).
בהודעה מיום 17.12.18 החתומה על ידי גב' זהבה סרי, מנהלת אגף הוצל"פ ארצי, נמסר לעובדי הרשות כי יחולו שינויים שונים "באופן ביצוע הליך עיקול ברישום", בין היתר בתעריף החזר הוצאות הנסיעה במסגרת עבודה פרטית המבוצעת בהליך מסוג זה, כך שחישוב ההחזר יהיה לפי המרחק מהלשכה ולא לפי ההוצאות שהוצאו בפועל בגין כל פעולה בנפרד, כפי שהיה בעבר (להלן - ההודעה על שינוי התעריף).
בעקבות הודעה זו ובו ביום הודיע מר אלי אלבס, יו"ר הוועד הארצי של עובדי הרשות (להלן - הוועד), לעובדי הרשות ולהנהלתה כך:

"הנדון: נקיטת צעדים ארגוניים

לאור פגיעה בשכר העובדים בהחלטה חד צדדית של הנהלת הרשות הריני להודיעכם כדלקמן:

1 החל ממחר יום ג' ועד להודעה חדשה לא יהיה קבלת קהל ומענה טלפוני בכל לשכות ההוצאה לפועל ובמרכז לגביית קנסות, לרבות מענה לפניות האזרח ופעילויות מבצעיות בשטח, כמו כן קלדניות לא ייכנסו לדיונים.
2 כל האמור, בהנחיית מחזיק התיק מר אבנר סולטני".

(להלן - הודעת הוועד).

בימים 18-19.12.18 נקטו חלק מעובדי ההוצל"פ עיצומים, כך שלא היתה קבלת קהל ולא בוצעה עבודת קלדנות (להלן בהתאמה - העיצומים ו- העובדים שנקטו עיצומים). הצדדים חלוקים בשאלת היקף העיצומים. אין מחלוקת שעובדי המרכז עבדו כרגיל.
על רקע נקיטת העיצומים ולדרישת המדינה מיום 18.12.18, אספה הנהלת הרשות נתונים על זהות העובדים שנקטו עיצומים ועל היקף העיצומים. במקביל נמסרו לידיעת עובדי הרשות חוזרי הממונה על השכר במשרד האוצר (להלן - הממונה) לעניין שכר ראוי בעת עיצומים חלקיים - חוזר מיום 8.12.08 ומסמך הבהרות מיום 28.12.17 (להלן - חוזרי הממונה) - והובהר להם כי בכוונת המדינה לשלם לעובדים שנקטו עיצומים שכר ראוי בלבד בגין ימי העיצומים. עוד הובהר כי בעיצומים "אין לאשר ביצוע שעות נוספות או יציאות בתפקיד, למעט במקרה של אישור מראש ובכתב... כמו כן אין אישור לביצוע מכסת הכוננויות בימי העיצומים".
למעלה מן הדרוש נציין כי הרשות היא זרוע מזרועותיה של המדינה, להבדיל מ"גוף מתוקצב" או "גוף נתמך", כהגדרתם בחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, ולפיכך סמכות הממונה לאשר שכר ראוי לעובדי הרשות שנטלו חלק בעיצומים אינה נובעת מסעיף 29 לחוק זה. אף כי הדבר לא התברר, יש להניח כי סמכות הממונה נובעת מ"כללי הניהול הפנימיים" של האורגנים מטעם המדינה, שיסודם גם בהחלטות הממשלה ובחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959.
ביום 12.5.19 כתב הממונה לסגן החשב הכללי במשרד האוצר כך:

"הנדון: שכר ראוי בגין שביתה חלקית - רשות האכיפה והגביה

  1. בהתאם לדיווח שהתקבל מהנהלת רשות האכיפה והגבייה (להלן גם: 'הרשות'), בתקופה שמיום 18.12.19 ועד יום 19.12.18 (סה"כ יומיים) נקטו עובדי הרשות בעיצומים.
  2. בהתאם להחלטות הממשלה... ובהתאם לחוזרי הממונה..., אשר הועברו אל העובדים ביום 18.12.18, עובד המשתתף בשביתה חלקית, יקבל שכר חלקי בלבד עבור העבודה שביצע בפועל.
  3. לאור האמור, יש לשלם לעובדים ברשות שכר ראוי בגין אותם ימים בהם נקטו בעיצומים.
  4. את תשלום השכר הראוי יש לבצע באמצעות הפחתת חלק מהמקדמה אשר שולמה לעובדים אלו במשכורת חודש דצמבר...
  5. מצ"ב כנספח א' רשימת העובדים אשר נקטו בעיצומים ביום 18.12.18 ושהיקף עבודתם פחת משמעותית באותו יום אשר יש לשלם להם שכר ראוי בגין עבודתם ביום זה, וכנספח ב' עבור יום 19.12.18, בצירוף השכר הראוי שיש לשלם לעובדים אלו בגין עבודתם ביום זה, והכל בהתאם לדיווחי הנהלת הרשות."

במכתב מיום 23.5.19 מאת מר אבנר סולטני, מחזיק תיק הרשות בהסתדרות עובדי המדינה, לגב' אתי גבאי מורלי, סגנית בכירה לממונה, נכתב כך:

"הנדון: ניכוי שכר שלא כדין - רשות האכיפה והגבייה

1. ביום 30.1.18 הכריזה הסתדרות עובדי המדינה על סכסוך עבודה ברשות...

2. עילות הסכסוך היו כדלקמן:

א. כוונת ההנהלה לבצע רפורמה מקיפה ללא הידברות מוקדמת עם נציגות העובדים.

ב. דרישה לנהל מו"מ לחתימה על הסכם קיבוצי אשר יסדיר השלכות הרפורמה על ביטחונם התעסוקתי של העובדים, שכרם ותנאי עבודתם.

3. בימים 18-19/12/2018 נקטו חלק מעובדי הרשות בעיצומים חלקיים מצומצמים ביותר.

4. ביום 12/5/2019 נתקבל מכתבו של מר קובי בר נתן, הממונה..., לפיו יש לשלם לעובדים שנקטו בעיצומים חלקיים שכר חלקי בלבד.

5. עוד ציין כי תשלום השכר החלקי יבוצע על ידי הפחתה ממקדמה ששולמה לעובדים. ההפחתה עתידה להיות מבוצעת במשכורת חודש 5/2019, דהיינו בתחילת חודש 6/19.

6. למכתבו, צירף את רשימת העובדים שנקטו בעיצומים ושהיקף עבודתם פחת משמעותית, לשיטת הרשות, בימים הרלוונטיים לעיצומים.

7. ההודעה בדבר ביצוע ההפחתה, כאמור, נעשתה על ידי המדינה בניגוד לדין וכל הפחתה מהווה הלנת שכר אסורה, מהטעמים הבאים:

א. המדינה והרשות פועלות בניגוד להלכה שנקבעה זה מכבר בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בעס"ק 55074-08-16 הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואח' - חברת נמל אשדוד בע"מ מיום 27.8.2017 לפיו על מעסיק ציבורי המבקש לשלם לעובדיו שכר ראוי בגין עיצומים חלקיים נטענים לפתוח בהליך קיבוצי למתן פסק דין הצהרתי בדבר קיומה של שביתה חלקית ובדבר שיעור השכר הראוי שיש לשלם לעובדים שהשתתפו בשביתה החלקית.

חרף האמור, הורתה המדינה לרשות לבצע הפחתה באופן חד צדדי ...

ב. מעבר לחובה לפנות בהליך מתאים לבית הדין לעבודה, בטרם ביצוע הניכוי, הסתדרות עובדי המדינה וועד העובדים מתנגדים להפחתה על בסיס [ה]נתונים המספריים שהועברו על ידי הרשות בכל הקשור לשעות עבודה שלא בוצעו על ידי העובדים בפועל שכן לא קוים עם ההסתדרות שלום [צ"ל: שום - א.א.] הליך של היוועצות או מתן אפשרות לבדוק את אמיתות הנתונים. כמו כן, נראה כי ההפחתה היא בשיעורים אחידים ושרירותיים שאינם משקפים את השכר הראוי האמיתי.

8. לאור כל האמור לעיל, הנכם נדרשים להימנע מכל הפחתת שכר, כאמור, במשכורת חודש 5/2019 ולפעול לקיום דיון עם הח"מ באשר לשכר הראוי שיש לשלם לעובדי הרשות שנקטו בעיצומים חלקיים..." (ההדגשות במקור - א.א.)

ביום 27.5.19 התקיימה פגישה בין נציגי הממונה ונציגי המערערת, הסתדרות העובדים הכללית החדשה, בניסיון להגיע להסכמות באשר לתשלום השכר הראוי, אך הפגישה לא נשאה פרי.
משכורות חודש מאי 2019 (ששולמו בחודש יוני 2019) של עובדי הרשות שנקטו עיצומים בימים הרלוונטיים, לא שולמו במלואן, אלא נוכו מהן סכומים בגין העיצומים.

ההליך בבית הדין האזורי
לקראת סוף חודש מאי 2019, עוד לפני תשלום השכר הראוי בפועל הגישו המערערת והוועד (שמכאן ואילך ייקראו יחד - ההסתדרות) בקשת צד בסכסוך קיבוצי בבית הדין האזורי וביקשו במסגרתה, בין היתר, כי בית הדין יורה למדינה לשלם לעובדים שנקטו עיצומים את שכר חודש מאי 2019 במלואו, ללא הפחתה בשכר בגין העיצומים. עוד ביקשו כי ייאסר על המדינה להפחית בעתיד בגין העיצומים שכר בהיקף כלשהו, שלא על פי החלטה של בית דין לעבודה, ולחלופין - טרם ניהול משא ומתן וגיבוש הסכמות לגבי השכר הראוי בעיצומים. את בקשתה תמכה ההסתדרות בסעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכים, העומד במוקד ההליך שלפנינו, ואשר זו לשונו:

"(א) בית דין אזורי כמשמעותו בחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969, מוסמך לקבוע, על-פי בקשת מעסיק בשירות ציבורי, שעובדיו במקום עבודה פלוני או כמה מהם קיימו או מקיימים שביתה בלתי מוגנת שאינה הפסקת עבודה מלאה; משקבע בית הדין כך, לא יהיו העובדים המועסקים באותו מקום עבודה או כמה מהם, כפי שקבע בית הדין, זכאים אלא לשכר חלקי בעד העבודה שעשו בפועל בתקופת השביתה האמורה, בשיעור שקבע בית הדין לפי נסיבות הענין.
(ב) לא ייזקק בית דין אזורי לבקשה לפי סעיף קטן (א) לגבי הזמן שקדם לששה חדשים לפני הגשתה.
(ג) עובד הזכאי לשכר חלקי בלבד כאמור בסעיף קטן (א), רואים סכום השווה למחצית שכרו הרגיל כשכר החלקי המגיע לו כל עוד לא קבע בית הדין את שיעור שכרו החלקי כאמור;...
(ד) הפרשי שכר שמעסיק חב לעובד או שעובד חב למעסיק מכוח הוראות סעיף זה ישולמו תוך 30 יום מיום קביעת בית הדין האזורי בדבר שיעור השכר החלקי כאמור בסעיף קטן (א), זולת אם קבע בית הדין מועד אחר לתשלום;..."

(להלן - סעיף 37ג).

נציין כבר עתה (ונרחיב על כך בהמשך) כי במסגרת הוספת סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכים, בתיקון מס' 3 לחוק, נוספה (סעיף 2 לתיקון) הוראה של שמירת דינים, בזו הלשון:

"אין בחוק זה כדי לגרוע מכל סמכות של בית הדין לעבודה או מהמשפט שהיה קיים ערב תחילת חוק זה, אלא להוסיף עליהם." (להלן - סעיף שמירת הדינים).

ההסתדרות טענה כי לפי לשון סעיף 37ג, תכליתו, הנלמדת בין היתר מההיסטוריה החקיקתית שלו, והפירוש שניתן לו בפסיקה, קובע הסעיף מנגנון דו-שלבי, המחייב מעסיק ציבורי, המבקש לשלם לעובדיו שכר ראוי בגין ימי העיצומים, לפנות לבית הדין לעבודה על מנת שזה יצהיר, בשלב ראשון, כי התקיימה שביתה בלתי מוגנת, ובשלב שני, אם אמנם נקבע שהתקיימה שביתה בלתי מוגנת, יקבע את שיעור השכר הראוי. תכלית סעיף 37ג, לשיטת ההסתדרות, היא למנוע ממעסיק לעשות דין עצמי באמצעות חיובו לעבור בחינה של עין חיצונית, נקייה מאינטרס ושיפוטית, באשר להיקף העיצומים, וזאת לפני ביצוע הפחתת שכר. בכך יימנע מצב של הטלת הנטל לנקוט צעדים נגד תשלום השכר המופחת על כתפי העובד הבודד או ארגון העובדים המייצג אותו.
מעבר ללשון סעיף 37ג ולתכליתו הנלמדת בין היתר מההיסטוריה החקיקתית שלו, תמכה ההסתדרות את יתדותיה בפסק דינו של בית דין זה בעניין נמל אשדוד. לעמדתה, האמור בפסק הדין, שאומץ גם בחוזר הממונה מיום 28.12.17, תומך בפרשנותה לסעיף 37ג.
ההסתדרות הוסיפה כי המדינה לא פעלה על פי מנגנון זה וכי ניכוי השכר המתוכנן להתבצע על ידה, כלומר ללא בקרה שיפוטית, יפגע בעובדים קשות ומטרתו להלך עליהם אימים, על מנת שיוותרו על הכלים הארגוניים העומדים לרשותם. מעשה זה, ללא הליך ראוי וללא היוועצות עם ארגון העובדים היציג, פוגע בחופש ההתארגנות. עוד נטען כי ניכוי השכר המתוכנן להתבצע על ידי המדינה מנוגד להוראות חוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן - חוק הגנת השכר) ולתכליתו.
עוד טענה ההסתדרות, כי על מעסיק ציבורי מוטל הנטל להוכיח את שיעור השכר הראוי וחלה עליו חובה לנהל משא ומתן בעניין זה. באשר לאלה נטען כי המדינה פעלה לניכוי השכר ללא אבחנה בין עובד לעובד וללא בחינה עובדתית ביחס להיקף המטלות שבוצעו על ידי כל עובד; העיצומים ננקטו שעות בודדות ובאו לידי ביטוי בהימנעות מקבלת קהל ומביצוע עבודות קלדנות, אולם יתר המטלות בוצעו כסדרן; ניכוי השכר נעשה על סמך נתונים עלומים שמסרה הרשות לממונה, ללא העברתם להסתדרות וללא שמיעת עמדתה של האחרונה; הניכוי בוצע לפי חלוקה לשתי קבוצות - מקבלי קהל וקלדניות, ולכל אחת מהקבוצות בוצע ניכוי בשיעור אחיד; הניכוי משמעותי ולא עומד בקנה אחד עם העבודה שבוצעה בפועל; הניכוי נעשה בניגוד לאמור בחוזרי הממונה עצמו.
עם בקשת הצד הגישה ההסתדרות בקשה למתן סעד ארעי דחוף, ולחלופין למתן סעד זמני לאחר דיון במעמד הצדדים, המורה למדינה לשלם לעובדים שנקטו עיצומים את שכר חודש מאי 2019 במלואו, ללא ניכוי בגין העיצומים. בקשת הצד והבקשה לסעדים זמניים ייקראו להלן יחד - בקשת הצד.
המדינה מִצִדהּ טענה כי ההסתדרות מתעלמת מהנפסק בבג"ץ נמל אשדוד, שממנו עולה כי נכון לאותה העת, אין כל הלכה משפטית המחייבת מעסיק ציבורי לפנות לבית הדין לשם קביעת השכר הראוי של עובדים שנקטו עיצומים. לדבריה, מכוח תפקידו הרגולטורי וסמכותו כגורם המוסמך של המעסיק, רשאי הממונה לנהוג בהתאם לפרקטיקה הנהוגה על ידו מזה עשרות שנים ולקבוע את גובה השכר הראוי באופן חד צדדי, לאחר שביצע מעקב אחר העיצומים והיקפם. החלטת הממונה נתונה לביקורת שיפוטית והעובדים רשאים לפנות לבית הדין בעניינה. כלומר, לשיטת המדינה, פניית מעסיק ציבורי לבית הדין לפי סעיף 37ג היא רק אחד האמצעים העומדים לרשותו להתמודדות עם עיצומים, אך היא אינה הכרחית ואינה שוללת את סמכותו לקבוע את השכר הראוי באופן חד צדדי, כפי שנעשה שנים, גם ביחס לשביתה שאינה "שביתה בלתי מוגנת" (להלן ומטעמי הנוחות נכנה סוג שביתה זה - שביתה מוגנת). לטענת המדינה, פרשנות אחרת אינה סבירה ואף תביא לאפליה פסולה ולא הגיונית בין עובדים הנוקטים עיצומים בשביתה בלתי מוגנת ובין עובדים הנוקטים עיצומים בשביתה מוגנת.
המדינה הרחיבה בהקשר זה כי אי תשלום שכר בשביתה ותשלום שכר ראוי בגין עיצומים הם כלים חשובים של המעסיק להתמודדות עם שביתה ועיצומים ומהווים משקל נגד המאזן ומצנן את העובדים כשהם שוקלים לממש את זכות השביתה. על כן חשוב שלמעסיק תהיה אפשרות מהירה, יעילה ואפקטיבית לשלם להם רק את השכר הראוי בגין העיצומים. הפרקטיקה הנוהגת - קביעת השכר הראוי על ידי המעסיק באופן חד צדדי - מאפשרת למעסיק מתן מענה מיידי לשם יצירת איזון מול העובדים בזמן אמת. לעמדת המדינה, אם יחויב המעסיק לפנות לבית הדין, יעוכב תשלום השכר הראוי חודשים ואף שנים, תיפגע משמעותית האפקטיביות של כלי השכר הראוי ככלי בהתמודדות עם שביתה חלקית ויופר האיזון שביסוד דיני השביתה. בנוסף, ייתכן שעצם חלוף הזמן בין מועד נקיטת העיצומים ובין תשלום השכר הראוי, יחייב שקילת שיקולים חדשים שיהפכו רלוונטיים רק בשל עצם חלוף הזמן (כגון אינטרס ההסתמכות של העובדים, רצון הצדדים לשקט תעשייתי וכיו"ב), ואלה עשויים להביא לקבלת החלטה שונה באשר לשיעור השכר הראוי. הדבר עשוי לפגוע ביעילות הכלי. כך, בעניין נמל אשדוד, ההליך בבית הדין האזורי נפתח בחודש יוני 2013 וההפחתה מהשכר נעשתה רק בחודש ספטמבר 2019.
טענות נוספות של המדינה התמקדו בהיסטוריה החקיקתית של סעיף 37ג, בחוזרי הממונה ובעניין נמל אשדוד. לעמדת המדינה, סעיף 37ג לא מהווה הסדר "שלילי" (הכוונה להסדר בלעדי - א.א.) לקביעת דרך תשלום השכר בגין שביתה חלקית, אלא מהווה הסדר חלופי משלים. עוד נטען על ידה כי בניגוד לטענת ההסתדרות, מעסיק אינו מחויב לנהל משא ומתן עם נציגות העובדים על עצם תשלום השכר הראוי, שכן מדובר בפררוגטיבה שלו ואילו ייקבע אחרת המשמעות תהיה כי לשביתה אין מחיר, ואם יהיה לה מחיר, הוא יהיה רק זה שנציגות העובדים תסכים לשלם, וזו תוצאה המנוגדת להיגיון ולהלכה הפסוקה.
המדינה העלתה טענות גם לעניין העיצומים, היקפם והנזקים שנגרמו בעטיים, ולעניין אופן קביעת השכר הראוי. נטען, בין היתר, כי בעיצומים נטלו חלק כ-280 עובדים מתוך 830 עובדי הרשות; העיצומים היו ללא קשר לסכסוך העבודה שהוכרז על ידי ההסתדרות ביום 30.1.18; בניגוד להוראת סעיף 5א לחוק יישוב סכסוכים, העיצומים ננקטו מהיום למחר, ללא כל הודעה מוקדמת, ועל כן נמנע מהמדינה לפעול לצמצום הנזקים; העיצומים פגעו בציבור גדול שנזקק לשירותי ההוצל"פ; קביעת השכר הראוי נעשתה כדין, על יסוד נתונים שנאספו בזמן אמת, לאחר עבודה יסודית ומקיפה, תוך הפעלת שיקול דעת סביר ועל פי הקבוע בחוזרי הממונה, תוך עריכת אבחנה בין עובדים שונים, ותוך התחשבות בעובדים שנקטו עיצומים, לפנים משורת הדין; ההפחתה הממוצעת היתה בשיעור של פחות
מ-250 ₪ לעובד והיא מהווה איזון ראוי בין זכות העובדים לשבות ובין זכותו של הציבור הרחב שלא להיפגע מנזקי השביתה וזכותו של המעסיק שלא לשלם שכר עבור עבודה שלא בוצעה.
עוד טענה המדינה כי במועד הגשת בקשת הצד, כבר שולמה המשכורת לעובדים שנקטו עיצומים, כלומר ההפחתה מהשכר כבר בוצעה, והוסיפה כי לא מתקיימים התנאים לקבלת הבקשה לסעדים זמניים.
בהחלטה מיום 5.6.19 אוחדו, בהסכמת הצדדים, הדיונים בהליך הזמני ובהליך העיקרי. בהמשך הגישה המדינה תשובה לבקשה העיקרית ולאחר שהתקיימו דיוני הוכחות והוגשו סיכומי הצדדים, ניתן פסק הדין.

פסק דינו של בית הדין האזורי
פסק דינו של בית הדין האזורי רחב יריעה ובמסגרתו נדחתה בקשת הצד. אלה עיקרי הדברים:
נקיטת העיצומים: להחלטה לצאת לעיצומים לא קדם סכסוך עבודה בתוקף הנוגע לסיבה לצאת לעיצומים. ההחלטה היתה חפוזה, ללא ניסיון הידברות מצד ההסתדרות וללא פנייה למדינה לפני תחילת העיצומים. העיצומים ננקטו "מהיום למחר", בניגוד להוראות סעיף 5א לחוק יישוב סכסוכים. למדינה לא ניתנה כל התראה סבירה מראש שתאפשר לה להיערך בהתאם ולהתמודד עם הפגיעה בציבור. גם אם הנהלת הרשות פעלה בדרך בלתי-נאותה בעניין ההודעה על שינוי התעריף (ולא כך נקבע), לא היה בכך כדי ליתן הכשר בידי ההסתדרות לפעול כפי שפעלה. העיצומים היו ביטוי להפגנת כוחניות של העובדים וניתן היה להימנע מהם לו היתה ההסתדרות מנסה לדבר עם הגורם הרלוונטי. העיצומים היו בהיקף בלתי מידתי מבחינת מספר העובדים שהשתתפו בהם ופגעו קשות בציבור.
ההחלטה לעניין השכר הראוי: נקודת המוצא היא זו: עובד ששבת לא זכאי לתשלום שכר, ועובד שנקט עיצומים, כלומר שביתה חלקית, זכאי לשכר חלקי תמורת עבודתו החלקית - שכר ראוי - ולא לשכר ההסכמי. למעשה, אין מחלוקת בין הצדדים שהעובדים שנקטו עיצומים לא זכאים לשכר מלא ולפיכך "השאלה אינה 'האם יש לנכות שכר', אלא 'כמה שכר יש לנכות'". נקבע שהמדינה "הפעילה מחשבה ושיקול-דעת מינהלי סביר, ראוי ומבוסס היטב, ביחס לתשלום השכר הראוי שאותו יש לשלם לעובדי" הרשות. בנוסף, המדינה פנתה להסתדרות "וביקשה לערוך דו-שיח ביחס לגובה הניכוי, אך נתקלה בקשיים בשיתוף פעולה" מִִצִדהּ. ההפחתה בשכר היתה חלקית בלבד ובניגוד לטענת ההסתדרות לא נעשתה הפחתה מלאה של שני ימי העיצומים. ההתרשמות היא כי המדינה "ערכה בדיקה מקיפה ויסודית וקיבלה החלטה מדודה ומידתית ביחס לשיעור הניכוי".
הנזק לציבור כתוצאה מהעיצומים: ברמה העובדתית, יש לאמץ את עמדת המדינה שלפיה "העיצומים הפתאומיים גרמו לפגיעה קשה בציבור, שנפגע מכך שהגיע ללשכות ההוצאה לפועל ומצא את דלתות הלשכות כשהן סגורות. כתוצאה מכך ובין היתר – בוטלו דיונים שהיו קבועים היות שלא נעשתה עבודה של הקלדניות; חלק מהדיונים נערכו ללא נוכחות של קלדנית; שוטרים נמנעו מלהביא עצורים בצו הבאה וכיו"ב". במישור הנורמטיבי, "הציבור זכאי לקבל את מלוא השירותים... וככל שלא כך אירע, מן הראוי לשאת בתוצאות ההולמות" ויש מקום לשקול שיקולי נזק בקביעת השכר הראוי. "אין דינה של שביתה שמביאה לנזק ניכר, כשביתה שגורמת נזק פחות מכך". למעשה, "שקילת הנזק הזה היא לא רק בבחינת זכותו של המעסיק הציבורי, אלא בבחינת מילוי ומימוש חובתו כנאמן הציבור".
פררוגטיבה ניהולית ומינהלית: ההחלטה ביחס לשכר ראוי נמצאת בגדר שיקול הדעת של המדינה, הן כמעסיק והן כרשות מינהלית. הפררוגטיבה של המעסיק היא מעקרונות היסוד של דיני העבודה. במסגרת ביקורת שיפוטית על החלטה מינהלית "אין בית הדין ממיר שיקול דעתו של בעל הסמכות בשיקול דעתו הוא" ועליו להגביל עצמו לבדיקת חוקיות ההחלטה לפי עילות המשפט המינהלי. בהתאם, "בית הדין לא יתערב בהחלטה אלא אם נמצא, כי היא ניתנה בחריגה מסמכות או כי יש בה פגיעה בכללי הצדק הטבעי או כי היא נגועה בשיקולים זרים או באי סבירות קיצונית היורדת לשורשו של עניין". בעניין דנן, "אין בנמצא עילת התערבות התואמת להנחיות הפסיקה".
פירוש סעיף 37ג: יש להעדיף את עמדת המדינה ביחס לפירוש סעיף 37ג. הכלי העיקרי בידי מעסיק ציבורי להתמודדות עם שביתות ועיצומים, הוא אי-תשלום שכר בעת שביתה מלאה או תשלום שכר ראוי בעת שביתה חלקית. כטענת המדינה, "הפרקטיקה הנוהגת מזה עשרות שנים היא כי המדינה מבצעת מעקב אחר העיצומים והיקפם, מעבדת את הנתונים, ואז היא קובעת את גובה השכר הראוי באופן חד-צדדי". ההחלטה - הן עצם קביעת השכר הראוי והן שיעורו - נתונה לביקורת שיפוטית, בהליך שנפתח ביוזמת העובדים או ארגון העובדים. בית הדין יכול לתקן את שיעור השכר הראוי שקבע המעסיק או לאשרו. "פרקטיקה זו מאפשרת למעסיק ליתן מענה מידי לשם יצירת האיזון הנדרש 'בזמן-אמת' בתקופה שבה הופעלו עיצומים, מבלי לגרוע מזכות הגישה לערכאות, כאמור לעיל, הן מצד ארגון העובדים והן מצד העובדים". לצד דרך זו רשאי מעסיק לפנות לבית הדין בבקשה כי יקבע שהתקיימה שביתה חלקית וכן יקבע מהו השכר הראוי. קבלת עמדת ההסתדרות, שלפיה מעסיק מחויב לפנות לבית הדין לשם קביעת השכר הראוי, " צפויה ליצור עיכוב רב... עד לתשלום השכר הראוי" שבעטיו ייתכן שהמעסיק ייאלץ לשקול שיקולים חדשים. אלה יפחיתו את האפקטיביות של כלי השכר הראוי. כלומר, סעיף 37ג "העניק כלי נוסף למעסיק ביחס לקביעת שכר ראוי, ואין לראות בו כהסדר שלילי, או כהסדר קונקלוסיבי, שאין בילתו". טענות ההסתדרות נסמכו בעיקר על הנפסק בעס"ק נמל אשדוד, אלא שבבג"ץ נמל אשדוד נקבע במפורש שהאמור בעס"ק נמל אשדוד לגבי סעיף 37ג אינו אלא אמרת אגב, כך שבניגוד לעמדת ההסתדרות, " אין כיום הלכה משפטית חדשה, אשר מחייבת פניה של המעסיק לבית הדין באשר לקביעת השכר הראוי, טרם כל החלטה בעניין זה. כלומר, המצב המשפטי נותר בעינו וכפי שהיה במהלך שנים רבות, במסגרתו המדינה אינה נוהגת לפנות לבית הדין לעבודה עובר לתשלום השכר הראוי לעובדים שנטלו חלק בשביתות חלקיות, לרבות שביתות חלקיות בלתי מוגנות". אם מעסיק יחויב לפנות לבית הדין לפני קביעת השכר הראוי, "העובדים לא יראו בזמן-אמת את 'מחיר השביתה' לנגד עיניהם, ואזי הסנקציה של ניכוי השכר תאבד מהאפקטיביות שלה".
לארגון העובדים זכות לנהל משא-ומתן לגבי האופן שבו תבוצע הפחתה של השכר. בענייננו, המדינה הודיעה מתחילת העיצומים כי לעובדים שנקטו עיצומים ישולם שכר ראוי ונתנה להסתדרות הזדמנות לטעון בעניין, אך האחרונה בחרה לא להעלות טענותיה ולא שיתפה פעולה עם המדינה לבירור השכר הראוי.
חוק הגנת השכר: חוק זה מגן על השכר שהעובד זכאי לו. בענייננו מדובר, כך נקבע בפסק הדין, באי-תשלום שכר על עבודה שלא בוצעה, כך שאין תחולה לחוק האמור. כשעובדים נוקטים שביתה חלקית, אין להם זכות מוקנית לקבלת שכר.
חוזרי הממונה: המדינה לא פעלה בניגוד לחוזרי הממונה. אין בחוזרים אלה כדי לכבול את שיקול דעת הממונה ביחס לאופן חישוב השכר הראוי. החישוב צריך להתבצע על יסוד מכלול שיקולים לפי נסיבות העניין וכך נעשה במקרה דנן. מה עוד שביום 2.7.19 הוציא הממונה חוזר חדש (שבא במקום החוזרים הקודמים הנזכרים בו), בהתאם לנפסק בבג"ץ נמל אשדוד.
סוף דבר: בקשת הצד נדחית. המדינה פעלה "לפי הוראות הדין ולפי הפסיקה המנחה והקובעת ובאשר לתשלום השכר הראוי, והחלטתה ביחס לניכויי השכר לאור העיצומים היא החלטה מבוססת, מידתית וראויה, שבית הדין לעבודה אינו צריך להתערב בה. לאור החלטתנו שבנדון, גם איננו מוצאים ליתן כל סעד עתידי, בדמות איסור על ניכוי שכר". לא נעשה צו להוצאות.

הערעור
במסגרת ערעורהּ לפנינו מפרטת ההסתדרות כמה מקביעותיו של בית הדין האזורי ומוסיפה כך:

"6. לצד קביעות קונקרטיות אלה, הרחיב בית הדין הנכבד קמא מאד את היריעה המשפטית, וקיבל, אחת לאחת, את כל טענות המשיבה שנדחו עד כה, שוב ושוב, בערכאות השיפוט השונות...:

6.1 כך, קבע בית הדין הנכבד קמא כי לא חלה על המשיבה חובה לפנות לערכאה שיפוטית קודם שהיא מסווגת בעצמה את סוג השביתה, קובעת בעצמה את השכר שיש לנכות לדידה, ושולחת יד לתלושי השכר שהיא משלמת כדי ליטול אותו;

6.2 כן קבע בית הדין הנכבד קמא כי המשיבה רשאית ואף חייבת (!) לשקול שיקולים של הנזק הנגרם מהשביתה בבואה לחשב את זכות העובד שהשתתף בצעדים לשכר ראוי;

6.3 כן פסק בית הדין הנכבד קמא כי לתשלום שכר ראוי יש תכלית 'מרתיעה', אשר תיפגע אם יידרש מהמשיבה לפנות לערכאות קודם שהיא שולחת ידה לשכר העובדים;

6.4 כן קבע בית הדין הנכבד קמא כי אין מקום לטענות בדבר ניגוד האינטרסים המובהק ופערי הכוחות שבין המעסיק האוחז בשכר ומחשב את שינכה ממנו, לבין העובד. לעניין זה דחה בית הדין הנכבד את הטענה בדבר חלות חוק הגנת השכר..., על תשלום שכר ראוי;

6.5 פועל יוצא של קביעותיו העקרוניות של בית הדין קמא לפיו המעסיק אינו חייב לפנות לבית הדין הנכבד על מנת שיקבע את גובה השכר הראוי, הוא מצב בו כלל לא התנהל הליך במסגרתו המדינה וההסתדרות, טענו כל אחת לגובה השכר הראוי שעל בית הדין לקבוע בנסיבות המקרה דנן. תחת זאת היה הליך בו נבחנה סבירות ומידתיות ההחלטה החד צדדית של המעסיק בדבר גובה השכר הראוי וגם בכך שגה בית הדין קמא.

7. כל אחת מהקביעות הללו, וכולן יחד, עומדות בסתירה להלכה הפסוקה...

8. לביטול כלל הקביעות השגויות המנויות בסעיף 6 לעיל, מוגש ערעורנו." (הדגשה במקור - א.א.)

ככלל, חוזרת ההסתדרות על הטענות שהעלתה בבית הדין האזורי ועליהן מוסיפה כך: בניגוד לקביעת בית הדין קמא, המנגנון הדו שלבי הקבוע בסעיף 37ג מייצר איזון שאינו מותיר את המעסיק הציבורי חסר כלים להתמודדות עם שביתה חלקית; מהפסיקה העוסקת בשכר ראוי עולה כי תנאי לתשלום שכר ראוי על ידי המעסיק הוא פנייה לבית הדין ואין בה זכר "להתנהלות הפיראטית" שמאחוריה מתבצרת כעת המדינה; בית הדין האזורי הצדיק את ניכוי השכר הקיבוצי האחיד בנימוק שהעיצומים הם פעולה קיבוצית, ובהתאם צריך היה לקבוע שהדרך לעשות זאת היא בהליך קיבוצי, כפי שנקבע בחוק; חוק הגנת השכר כן רלוונטי לעניין דנן, משלא מדובר על אי תשלום שכר על עבודה שלא בוצעה, אלא על תשלום שכר ראוי על עבודה שבוצעה; הדין והדעת נותנים כי לא המעסיק הנפגע מהעיצומים הוא שיקבע את סוג השביתה, היקף העבודה שבוצעה ושיעור השכר הראוי; השכר המגיע לעובדים בגין העבודה שבוצעה מוגן בחוק הגנת השכר; בית הדין האזורי קבע כי הנפסק בבג"ץ נמל אשדוד הותיר את המצב המשפטי בסוגיית השכר הראוי על כנו, כלומר שהמדינה אינה פונה לבית הדין לעבודה לפני תשלום שכר ראוי בגין שביתה חלקית, אלא שקביעה זו " מהווה שרשרת של טעויות משפטיות כמו גם שגיאה עובדתית אחת"; המדינה עצמה, כך עולה מהעתירה שהגישה על פסק הדין בעס"ק נמל אשדוד, סברה כי נקבעה בו חובה של מעסיק ציבורי לפנות לבית הדין לשם קביעת השכר הראוי; העתירה נדחתה ובהתאם פסק הדין ב עס"ק נמל אשדוד נותר על כנו; בית המשפט העליון הבהיר כי שאלת הפירוש של סעיף 37ג לא תידון על ידו משלא עמדה להכרעת בית הדין הארצי, אולם לפי פסק דינו של בית הדין האזורי בג"ץ קיבל למעשה את העתירה וזוהי קביעה שאינה מתיישבת עם ההיגיון ואין לקבלה; קביעת בית הדין האזורי, שלפיה הפרקטיקה היא שהמדינה קובעת את השכר הראוי בשביתות חלקיות מבלי לפנות לבית הדין, נעשתה ללא שהובאו ראיות לביסוסה, מה עוד שהפרקטיקה האמורה אינה תואמת את הוראות הדין; אם הנפסק ב בג"ץ נמל אשדוד אמנם החזיר על כנו את המצב המשפטי הקודם, הרי שהכוונה היא לפסקי הדין בעניין ארגון המורים ובעניין גינסטלר, ואלה מחייבים פנייה של המעסיק לבית הדין בעניין השכר הראוי; תשלום השכר הראוי אינו מצוי בפררוגטיבה הניהולית של המעסיק, שהרי לפי חוק יישוב סכסוכים הוכפף תשלומו להחלטת בית הדין לעבודה; בהתאם, ביקורת על אופן הפעלת הסמכות אינה לפי עילות המשפט המינהלי אלא בבחינה של פעולת המעסיק "אל מול הקריטריונים המקצועיים והמנחים הקבועים בדין";
המדינה טוענת בפתח דבריה כי הערעור נושא "נופך ערפילי של ערעור תיאורטי" ויש לדחותו משאינו מצביע על כל טעות שנפלה בהיבט האופרטיבי בפסק הדין האזורי. לגופם של דברים שבה המדינה וחוזרת על העמדה שהציגה בבית הדין קמא ביחס לפירוש שיש ליתן לסעיף 37ג, שעיקרה הוא כי הסעיף מציע למעסיק ציבורי דרך פעולה נוספת, לא בלעדית, לקביעת השכר הראוי וכי קבלת עמדת ההסתדרות תותיר את המעסיק הציבורי חסר כלים יעילים להתמודדות עם שביתה חלקית. לדברי המדינה, נקודת המוצא היא שעובד ששבת לא זכאי לשכר. הלכה זו נשענת הן על השעיית חוזה העבודה האישי בזמן שביתה והן על "'משוואת הכוחות' בניהול מאבק קיבוצי". משוואת כוחות זו מבטאת את מחיר השביתה לכל אחד מהצדדים ועליה מבוססת זכות השביתה. זכות המעסיק שלא לשלם שכר בזמן שביתה קיימת מניה וביה כזכות ביחסי העבודה מול הפעלת חירות השביתה. משוואת הכוחות קיימת לא רק בשביתה מלאה אלא גם בעיצומים, כפי שנפסק בעניין גינסטלר. כפי שעיצומים אינם עונש למעסיק אף שהם גובים ממנו מחיר, כך גם המחיר שמשלמים עובדים הנוקטים עיצומים אינו עונש אלא חלק מכללי המשחק - יישום משוואת הכוחות.
עוד נטען כי ההסתדרות תומכת עמדתה ביחס לפירוש סעיף 37ג בעיקר בתכלית החקיקה של הסעיף, אלא שהיא לא מציגה את המקורות שמהם ניתן ללמוד על תכלית זו. למעשה, עיון בהם - לשון הסעיף, הקשרו, ההיסטוריה החקיקתית שלו, לרבות התנגדות ההסתדרות לחקיקתו - ובאופן שבו יושם הסעיף משך שנים, מוביל למסקנה פרשנית הפוכה מזו שההסתדרות טוענת לה. תכליתו הסובייקטיבית של סעיף 37ג אינה להגן על העובד מפני המעסיק אלא להגן על המעסיק הציבורי, באמצעות מתן כלי תגובה מהיר, מפני עובדים שלא סרו לְמרוּת ארגון העובדים ונקטו שביתות שלא בגיבוי ההסתדרות, וזאת על רקע מציאות כאוטית של ריבוי שביתות פראיות. לעניין זה מפנה המדינה, בין היתר, לדברים שונים שנאמרו על ידי שרים וחברי כנסת בהליך החקיקה של סעיף 37ג, להלכת גינסטלר וסעיף שמירת הדינים, להחלטות ממשלה שהתקבלו אחרי תיקון 3 לחוק יישוב סכסוכים, לדעת מלומדים ול בג"ץ נמל אשדוד. בעניין אחרון זה מדגישה המדינה כי בניגוד למשתמע מהערת האגב בעס"ק נמל אשדוד, לדידה, סעיף 37ג מתייחס אך ורק לשביתה חלקית בלתי מוגנת, משום שהדבר עומד בניגוד ללשון הסעיף, לתכליתו, ליסודות המשפט הקיבוצי, להתנהלות הצדדים ליחסי העבודה משך שנים ולהגיונם של דברים. המדינה מוסיפה שקבלת העמדה שלפיה סעיף 37ג קובע דרך בלעדית ביחס לשביתה חלקית בלתי מוגנת, תיצור אנומליה בין אפשרויות המעסיק הציבורי במצב של שביתה חלקית בלתי מוגנת (שאז לשיטת ההסתדרות עליו לפנות לבית הדין לשם קביעת השכר הראוי ותשלומו) ובין אפשרויותיו במצב של שביתה חלקית מוגנת (שאז אינו צריך לפנות לבית הדין).
טענות נוספות מפי המדינה: התייחסות בית הדין האזורי לנזק שגרמו העיצומים היתה אך כאינדיקציה לקביעת היקף העיצומים ואין לראותה כאילו בית הדין קבע שיש לחשב את שיעור השכר הראוי בהתאם לנזק שנגרם; מכל מקום, ברי שאם העיצומים קרובים לשביתה מלאה, יש ליתן לכך משקל ובעס"ק נמל אשדוד הוער שעצם הנזק שנגרם למעסיק הוא שיקול בקביעת השכר הראוי; אין יסוד לטענה כאילו לא התנהל הליך שבמסגרתו טענו הצדדים לעניין השכר הראוי; הגיעה העת לקבוע שעל ארגון עובדים המכריז על שביתה מוטלות גם חובות תום לב באשר לניהול השביתה וכן לקבוע כללים מנחים לעניין זה, בדומה לרשימת הכללים שהותוותה בעניין פלאפון.
ההסתדרות, בסיכומי התשובה מטעמה, משיבה כי אין מדובר בערעור תיאורטי, שכן אחת מטענות הערעור היא ששגה בית הדין קמא בקבעו שהמדינה היתה רשאית לקבוע את השכר הראוי באופן חד צדדי. עוד נטען כי טענת המדינה, שלפיה הפרקטיקה של תשלום שכר ראוי באופן חד צדדי מבוצעת כבר עשרות שנים, היא טענה עובדתית שלא הוכחה ומנוגדת למנגנון שבחוק; טענות המדינה לעניין פירוש סעיף 37ג מנוגדות ללשון הסעיף ורק הפירוש המוצע על ידי ההסתדרות שומר על האיזון הראוי ביחסי הכוחות. ההסתדרות תומכת טענותיה בנוסח הצעת החוק ובנוסח החוק כפי שפורסם בסופו של דבר וכן, בין היתר, בדברי שר העבודה דאז משה ברעם מיום 19.7.76, שלפיהם "התיקון המוצע לא בא לאפשר ניכוי אוטומטי משכרו של עובד. מעסיק אשר ירצה להסתמך על התיקון המוצע לחוק יצטרך לפנות לבית הדין לעבודה...".
ההסתדרות מדגישה שההפניות שעליהן נסמכת המדינה לא מלמדות את שהמדינה מבקשת ללמוד מהן, וזאת גם אילו היתה תכלית סעיף 37ג זו שהמדינה טוענת לה, כלומר התוויית דרך להתמודדות עם שביתות במגזר הציבורי. כמו כן מחדדת ההסתדרות שאסור שכלי השכר הראוי ישמש להרתעה. לדבריה, "יש לשמור במלאכת האיזונים, על האינטרס של ההגנה על השכר ועל הזכות החוקתית לשביתה על פני האינטרס הלא לגיטימי של המדינה לקבל כלי שירתיע עובדים, מיידית ומראש, מלקחת חלק בשביתות במגזר הציבורי. המנגנון הדו-שלבי בסעיף 37ג' לחוק יישוב סכסוכי עבודה - משקף העדפה זו".
בדיון לפנינו חזרו הצדדים על עיקרי עמדותיהם וחידדו אותן. כן עמדו על הוראת ההתיישנות הקבועה בסעיף 37ג(ב) לחוק יישוב סכסוכים. בא כוח ההסתדרות טען שמבחינת מדיניות השאלה היא "לאן רוצים להגיע בסיטואציות... של שביתה חלקית... האם המדיניות צריכה להוביל לכך שבמסגרת גמר החשבון על העבודה החלקית זה יהיה גמר חשבון אפקטיבי או שיישתל בו שתיל של הסכסוך הבא... כמעט בכל מקרה של ניכויי שכר שלא מגיעים להסכמה נמצא הסכסוך הבא". לדבריו, במתן מענה על שאלה זו יש להסתכל לא רק על המדינה כמעסיקה אלא גם על מעסיק כגון "רשות מקומית קטנה עם מעט עובדים באווירה שמכירים בשלטון המקומי, עניינים אישיים קשים... עם כל האינטרסים ההפוכים לחסוך בהוצאות, אולי להתנקם בעובדים". בא הכוח ההסתדרות הוסיף שהדרך הפרשנית המוצעת על ידי ההסתדרות מעניקה למעסיק "ביטוח כנגד תביעות הלנת שכר בעתיד" ולעובדים ולארגונם היציג היא מעניקה "עין שיפוטית אובייקטיבית מקצועית לפני שמשחקים בשכר של העובדים". עוד הדגיש שהתחשיב של השכר הראוי "הוא לא עניין של מתמטיקה" והציג סיטואציות הממחישות זאת. למשל, "אם הזבל נערם ברחובות ואספו אותו באיחור של יום, אלו עיצומים אבל האם אפשר לא לשלם מאום כי הוא לא נאסף, התשובה היא לא". באת כוח המדינה התמקדה בתכלית החקיקה, העומדת, לדידה, בלב הערעור. עוד ציינה כי טענת ההסתדרות, שלפיה יש לפרש את סעיף 37ג לפי השאלה מה יוביל לסיום הסכסוך, היא טענה חדשה ואינה נתמכת בלשון החוק או בתכליתו. עוד נטען כי " היו מקרים שהמדינה הודיעה על שכר ראוי, ההסתדרות לאחר הידברות, לא הסכימה לשכר הראוי, התנהל הליך בבית הדין. לא סכסוך ולא שביתה נוספת ובית הדין הכריע". בתשובה עמד בא כוח ההסתדרות על כך שבפירוש סעיף 37ג יש לקחת בחשבון " מדיניות שיפוטית ששואפת למזער סכסוכים ולסיימם" ו"מדיניות שרואה לפניה את הצורך למנוע מאות תביעות פרט בגין שכר שהופחת", שהרי "לא תמיד יינקט הליך קיבוצי כנגד תשלום שכר לא ראוי".

דיון והכרעה
כפי שציין בית הדין האזורי בצדק, למעשה אין מחלוקת בין הצדדים לפנינו על כך שהעובדים שנקטו עיצומים אינם זכאים לשכר ההסכמי המלא בגין ימי העיצומים, אלא לשכר ראוי בלבד. בתוך כך אין מחלוקת על כך שברשות ננקטו עיצומים וכי דינם של עיצומים אלה כדין שביתה חלקית. למעשה גם אין מחלוקת על כך שהעיצומים הם בגדר שביתה חלקית בלתי מוגנת - ההסתדרות לא מערערת על קביעת בית הדין האזורי שלפיה לא נמסרה למדינה הודעה כדין על נקיטת העיצומים וממילא ההתמקדות של שני הצדדים היא בסעיף 37ג, שעניינו שביתה בלתי מוגנת. המחלוקת העיקרית במסגרת הערעור שלפנינו היא אפילו לא בשאלת אופן חישוב השכר הראוי, כי אם בשאלת הדרך שבה על מעסיק ציבורי לילך כדי להוציא לפועל את תשלומו של השכר הראוי: האם, כטענת המדינה, עומדות לפניו שתי דרכים - קביעה חד צדדית של השכר הראוי או פנייה לבית הדין לשם כך - והוא רשאי לבחור כרצונו באיזו מהן לילך; או שמא, כטענת ההסתדרות, עומדת לפניו דרך אחת בלבד - פנייה לבית הדין - שבה הוא מחויב ללכת לשם תשלום שכר ראוי.
הערעור עוסק בשאלה ממוקדת ואינו מצריך הידרשות לכלל קביעותיו של בית הדין האזורי. לפיכך נתייחס אך לקביעות הדרושות להכרעה בערעור וככלל לא לאלה שחורגות ממנו. העדר התייחסות אין משמעה הסכמה לקביעות אלה, כולן או חלקן.

הערעור אינו תיאורטי
נפתח ונבהיר כי בניגוד לנטען על ידי המדינה, הערעור דנן אינו תיאורטי כלל, שהרי בלב בקשת הצד עמדה טענת ההסתדרות שלפיה כל מהלך תשלום השכר הראוי על ידי המדינה היה פסול משהמדינה לא פנתה לבית הדין בעניין זה אלא פעלה באופן חד צדדי. המדינה אף התייחסה לעניין זה בתשובתה לבקשת הצד. בית הדין האזורי דחה את טענת ההסתדרות ואימץ את עמדת המדינה באשר לפירוש סעיף 37ג. בנסיבות אלה, ברי כי אין מדובר בערעור תיאורטי. בנוסף, גם בהעדר ערעור על הקביעות האופרטיביות של בית הדין האזורי, אם ייקבע שפירוש סעיף 37ג הוא זה שההסתדרות טוענת לו, הנפקות תהיה ביטול קביעת בית הדין האזורי, שלפיה המדינה רשאית היתה לפעול לתשלום השכר הראוי באופן חד צדדי, ואחת התוצאות האופרטיביות עשויה להיות ביטול ניכוי השכר כפי שבוצע בפועל על ידי המדינה. אמנם, ניתן לטעון שאם תתקבל עמדת ההסתדרות לעניין פירוש סעיף 37ג, הרי שבהעדר ערעור על יתר קביעות בית הדין האזורי, אפשר יהיה להגיע לתוצאה אופרטיבית אחרת, למשל: להותיר את ניכוי השכר על כנו, בנימוק (נטען) שמבחינה מהותית ההליך שהתנהל בבית הדין האזורי היה הליך שבו נקבע השכר הראוי, הגם שלא המדינה היא שיזמה אותו, וממילא אין ערעור על הקביעות הנוגעות לאופן חישובו. אלא שדווקא בשים לב לתוצאות האפשריות השונות, ודאי אין לומר שמדובר בעניין תיאורטי אלא בעניין שיש לדון בו ולהכריע. לכך נפנה עתה.

עניין נמל אשדוד
תחילה לטענות, המקדמיות במהותן, הנוגעות לעניין נמל אשדוד. ההסתדרות נסמכה בטענותיה בבית הדין האזורי ואף לפנינו (הגם שבמידה פחותה) על הנפסק בעס"ק נמל אשדוד בקשר לסעיף 37ג. ואולם, בפסק הדין ב בג"ץ נמל אשדוד נקבע במפורש שהקביעות ב עס"ק נמל אשדוד - בשאלה אם סעיף 37ג קובע, אם לאו, מסלול חובה - הן בבחינת הערות אגב שלא היו דרושות להכרעה, שהצדדים לא טענו לגביהן (בין היתר מאחר שבאותו הליך המעסיק ממילא הגיש בקשה לבית הדין) ועל כן לא נפרשה לפני בית הדין בסוגיה זו היריעה במלואה. מכאן כי אין בכוחן להעמיד הלכה באשר לפירוש סעיף 37ג. טענת ההסתדרות, שלפיה דחיית העתירה משמעותה היא הותרת פסק הדין בעס"ק נמל אשדוד על כנו, אין בה כדי לגבור על הקביעה המחייבת של בית המשפט העליון, כנימוק לדחיית העתירה, והיא כי הנפסק ב עס"ק נמל אשדוד באשר לסעיף 37ג הוא בבחינת הערת אגב. הא ותו לא. במובן זה, טענות הערעור הנסמכות על הנפסק ב עס"ק נמל אשדוד, אין בהן כדי לסייע להסתדרות מטעם זה כשלעצמו.
נוסיף כי בעניין ארגון המורים נקבע ש" ככל שהעיצומים הינם בגדר שביתה חלקית בלתי מוגנת - הניכוי ייעשה בהתאם להוראת סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה, התשי"ז-1957". גם קביעה זו נעשתה שלא אגב שביתה חלקית בלתי מוגנת ושלא אגב דיון ישיר בסוגיה. לפיכך, הן מהותית והן לאור הנפסק בבג"ץ נמל אשדוד, עסקינן גם כן באמרת אגב.
יתרה מכך, אף אילו היה נקבע שהקביעות בעס"ק נמל אשדוד או בעניין ארגון המורים מהוות הלכה פסוקה, אין מניעה שבית דין זה ישוב ויעיין בהן, ודאי מקום שבו השאלה המזוקקת ביחס לפירוש סעיף 37ג וטענות הצדדים ביחס אליה מונחות במלוא היקפן, לראשונה, לפני בית דין זה.

על סמנטיקה המנוגדת לנקודת המוצא המשפטית
כפי שציינו לעיל , ההסתדרות משתמשת בטיעוניה לפנינו במונח "ניכוי שכר" לתיאור הפעולה המשפטית שנקטה המדינה ביחס לשכר עובדי הרשות שנקטו עיצומים. שימוש דומה במונח זה ניתן למצוא בדבריו של שר העבודה, מר משה ברעם, במסגרת הדיון על הצעת החוק. לאור הנפסק בעניין גינסטלר השימוש במונח זה אינו מדויק, ולמעשה תורם ליצירתו של בלבול מסוים ביחס לנקודת המוצא המשפטית. התיאור הנכון, משפטית, של פעולת המדינה ביחס לשכר עובדי הרשות שנקטו עיצומים הוא: תשלום שכר ראוי תמורת עבודה חלקית בשביתה חלקית בלתי מוגנת. זאת גם אם דרך הוצאתו לפועל של תשלום זה היתה בהפחתת חלק מהמקדמה ששולמה במשכורת חודש דצמבר 2018 לעובדים שנקטו עיצומים. ונסביר.
ככלל, ניכוי שכר הוא פעולה של הפחתת חלק מסוים משכר ששיעורו ידוע ומוסכם. הלכה היא - ואין הצדדים לפנינו חלוקים עליה - שבזמן שביתה (מלאה או חלקית), מושעה חוזה העבודה האישי והצדדים לו פטורים מחיוביהם על פיו (ככלל, למעט היבטים מסוימים), ובפרט חיובו של המעסיק לשלם לעובד את שכרו ההסכמי. במצב של שביתה מלאה הדברים פשוטים - העובד כלל לא מבצע עבודה והוא לא מקבל כל שכר. הדברים מורכבים יותר במצב של שביתה חלקית, שבה העובד עובד באופן חלקי וברי שהוא זכאי לשכר מסוים בגין כך, אולם לא למלוא שכרו ההסכמי. כלומר, בניגוד למצב של ניכוי שכר, שם כאמור מדובר על הפחתה משכר ששיעורו ידוע ומוסכם, במצב של שביתה חלקית, שיעור השכר שהעובד זכאי לקבל תמורת עבודתו החלקית אינו ידוע ולא תמיד מוסכם, ודאי לא מראש ולא תמיד בדיעבד.
למה הדבר דומה? למצב שבו פלוני מתחיל לעבוד בפועל אצל מעסיק אלמוני, לפני שהללו סיכמו את תנאי ההעסקה בכלל ואת שיעור השכר בפרט. במצב זה, ברי כי העובד זכאי לשכר כלשהו תמורת עבודתו, אולם שיעור השכר אינו ידוע מראש וייתכן שלא יהיה מוסכם, גם לא בדיעבד. במצב זה, המעסיק ישלם לעובד תמורת עבודתו את השכר הראוי בעיניו (בעיני המעסיק), בהתבסס על נתונים עובדתיים בדבר היקף עבודתו של העובד, בתום לב וכיו"ב. אם העובד סבור ששיעור השכר הראוי ששילם לו המעסיק נמוך משיעור השכר הראוי המגיע לו - העובד רשאי לפנות לבית הדין בתביעה לחייב את המעסיק לשלם לו הפרשי שכר. כלומר, אין מדובר על סיטואציה של ניכוי שכר, שהרי שיעור השכר שיש לשלמו הוא בגדר נעלם. מדובר על סיטואציה שבה אין ידיעה ו/או הסכמה על שיעור השכר שהעובד זכאי לקבל תמורת עבודתו, על המעסיק חלה חובה לשלם שכר כלשהו תמורת העבודה והוא רשאי לקבוע את שיעורו במסגרת הפררוגטיבה הניהולית שלו (על מגבלותיה), ובכך להפוך את הנעלם לידוע.
כך אף במצב של שביתה חלקית, שבמהלכה, כפי שנפסק בעניין גינסטלר, מושעה חוזה העבודה האישי, המעסיק פטור מתשלום השכר ההסכמי במלואו ושיעור השכר הראוי אינו ידוע מראש ולא בהכרח מוסכם. במצב זה, פעולתו של המעסיק לתשלום השכר החלקי של העובד תמורת עבודתו החלקית אינה ניכוי שכר כי אם תשלום שכרו הראוי.
אמרו מעתה כנקודת מוצא משפטית: כשמעסיק, בין מן השירות הציבורי ובין אם לאו, משלם לעובד שנקט שביתה חלקית, בין מוגנת ובין בלתי מוגנת, שכר חלקי תמורת עבודתו החלקית, אין מדובר על ניכוי שכר אלא על תשלום השכר הראוי, וזאת אף אם כתוצאה מחלוף הזמן בין מועד נקיטת העיצומים ובין מועד תשלום השכר הראוי בפועל, פעולת תשלום השכר הראוי נעשית בדרך של הפחתת חלק מהמקדמה ששולמה בסמוך למועד נקיטת העיצומים.
אחר שאמרנו זאת, ניתן לפנות ללב העניין - האם סעיף 37ג קובע מסלול חובה, כטענת ההסתדרות, או שמא הוא קובע מסלול אפשרי שאינו מוציא את סמכותו של המעסיק לפי נקודת המוצא המשפטית, כטענת המדינה.

על פרשנות דבר חקיקה
כפי שנפסק לא אחת, "החלק המרכזי בעבודתה של הרשות השופטת הוא פירוש טקסטים משפטיים". זהו עיקר מלאכתנו גם בערעור דנן - השאלה המרכזית המונחת להכרעתנו היא שאלה משפטית-פרשנית באשר לפירוש שיש ליתן לסעיף 37ג. את התשובה לשאלה זו עלינו למצוא בראש ובראשונה במילות הסעיף, שעליהן איננו רשאים " להוסיף... או לגרוע... אלא באותם מקרים יוצאי דופן שבהם מביא הנוסח לתוצאה אבסורדית שאין הדעת סובלתה'". על מלאכת הפרשנות עמד בית דין זה, בין היתר, בעניין גוטמן, כך:

"'פרשנות החוק עניינה מתן מובן לחוק, כלומר - קביעת תוכנו של החוק והיקף התפרסותו'. לעולם נקודת המוצא היא הלשון של דבר החקיקה, ו'מטרת הפרשנות היא להבין את הלשון וגבול הפרשנות הוא גבול הלשון'. מלאכת הפרשנות מוטלת על בית הדין והיא נעשית בהליך דו שלבי: 'בשלב הראשון - יש לאתר " את כל המשמעויות שלשון הטקסט יכולה לאצור, קרי אלה שיש להן נקודת אחיזה - ולוּ מינימאלית - בלשון החקיקה", ובשלב השני - יש לאתר את תכליותיו של דבר החקיקה "ולבחור מבין כל האפשרויות הפרשניות שאותרו את הפרשנות אשר מגשימה תכליות אלה באופן המיטבי ביותר"... המעבר מהשלב הראשון לשלב השני יעשה רק כאשר לשון הטקסט יכולה לסבול כמה משמעויות'... (הדגשה הוספה - א.א.)".

ואיך מאתרים את תכלית החקיקה?

"על ידי בחינת ההקשר של דבר החקיקה שאותו יש לפרש; הן ההקשר הפנימי, כלומר ' הפסוקים האחרים המצויים " בקרבת" הפסוק המתפרש', והן ההקשר החיצוני, הכולל, בין היתר, את ההיסטוריה החקיקתית של דבר החקיקה ואת עקרונות היסוד של השיטה. הקשרים אלה מסייעים לחשיפת תכליתו של דבר החקיקה, ובכך לסייע להגשמתו, וזוהי מטרת הפרשנות במשפט".

ובעניין עיריית חיפה נכתב כי " את תכלית החקיקה למדים מהתכלית הסובייקטיבית של המחוקק ומהתכלית האובייקטיבית של החקיקה...". התכלית הסובייקטיבית " נלמדת מההיסטוריה החקיקתית של החיקוק, כגון דברי ההסבר שלצד הצעת החוק, פרוטוקולים של ועדת הכנסת הרלוונטית שדנה בהצעת החוק וכיו"ב". התכלית האובייקטיבית של החקיקה נלמדת " מעקרונות היסוד של השיטה" ועליה יש לשים את " הדגש הפרשני..., אם כי ניתן משקל גם לתכליתו הסובייקטיבית".
נפתח אפוא בלשון החוק.

א. לשון החוק
נביא בשנית את עיקרי סעיף 37ג:

"(א) בית דין אזורי כמשמעותו בחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969, מוסמך לקבוע, על-פי בקשת מעסיק בשירות ציבורי, שעובדיו במקום עבודה פלוני או כמה מהם קיימו או מקיימים שביתה בלתי מוגנת שאינה הפסקת עבודה מלאה; משקבע בית הדין כך, לא יהיו העובדים המועסקים באותו מקום עבודה או כמה מהם, כפי שקבע בית הדין, זכאים אלא לשכר חלקי בעד העבודה שעשו בפועל בתקופת השביתה האמורה, בשיעור שקבע בית הדין לפי נסיבות הענין.
(ב) לא ייזקק בית דין אזורי לבקשה לפי סעיף קטן (א) לגבי הזמן שקדם לששה חדשים לפני הגשתה.
(ג) עובד הזכאי לשכר חלקי בלבד כאמור בסעיף קטן (א), רואים סכום השווה למחצית שכרו הרגיל כשכר החלקי המגיע לו כל עוד לא קבע בית הדין את שיעור שכרו החלקי כאמור;...
(ד) הפרשי שכר שמעסיק חב לעובד או שעובד חב למעסיק מכוח הוראות סעיף זה ישולמו תוך 30 יום מיום קביעת בית הדין האזורי בדבר שיעור השכר החלקי כאמור בסעיף קטן (א), זולת אם קבע בית הדין מועד אחר לתשלום;..."

כפי שציינו לעיל, בתיקון מס' 3 לחוק יישוב סכסוכים, לצד הוספת סעיף 37ג, נקבעה הוראת שמירת הדינים, שאף אותה נביא שוב:

"אין בחוק זה כדי לגרוע מכל סמכות של בית הדין לעבודה או מהמשפט שהיה קיים ערב תחילת חוק זה, אלא להוסיף עליהם."

עיון בלשון סעיף 37ג מעלֶה כי אין לשלול על יסודה בלבד איזו מעמדות הצדדים. מחד גיסא, מבחינה לשונית ניתן לקבל את הפירוש של ההסתדרות לסעיף 37ג. לכאורה, קריאה פשוטה של הסעיף מעלה כי נקבע בו המנגנון לתשלום השכר הראוי. תמיכה בפירוש זה ניתן למצוא, למשל, בחלקו השני של הסעיף - "משקבע בית הדין כך, לא יהיו העובדים ..., כפי שקבע בית הדין, זכאים אלא לשכר חלקי..., בשיעור שקבע בית הדין...". ניתן לטעון שמשפט זה מלמד כי רק אם קבע בית הדין, על פי בקשת מעסיק ציבורי, שהתקיימה שביתה בלתי מוגנת, יהיו העובדים זכאים לשכר ראוי, ומכאן שעל מנת לשלם שכר ראוי, על המעסיק לפנות לבית הדין (במאמר מוסגר יצוין כי כך גם נפסק - כאמור, באמרת אגב - בעניין ארגון המורים - בעת שביתה חלקית בלתי מוגנת, "הניכוי ייעשה בהתאם להוראת סעיף 37ג") . האמור נכון אף ביחס לתיבה " כל עוד לא קבע בית הדין את שיעור שכרו החלקי" שבסעיף 37ג(ג) ולתיבה "זולת אם קבע בית הדין מועד אחר לתשלום" שבסעיף 37ג(ד).
מאידך גיסא, ניתן לגרוס כי הסעיף מנוסח כמבקש לקבוע את סמכותו של בית הדין - "בית דין אזורי... מוסמך לקבוע" - ולא כמבקש להגביל את מרחב התמרון של המעסיק הציבורי ולחייבו לפנות לבית הדין על מנת לפעול לתשלום שכר ראוי כפי סמכותו לפי נקודת המוצא המשפטית. חיזוק לכך ניתן למצוא בסעיף שמירת הדינים. גם קשה למצוא בעמדת ההסתדרות עצמה טיעון סדור הנסמך על לשון הסעיף, במנותק מתכליתו, המסביר איך תומכת לשון הסעיף בעמדתה דווקא ביחס לפירוש שיש ליתן לו. ההסתדרות טוענת שחיזוק לעמדתה ניתן למצוא בתקנות בית הדין לעבודה (סדר הדין בעניין שביתה חלקית בלתי מוגנת), התשל"ז-1977, שתוקנו בסמוך לאחר התיקון לחוק יישוב סכסוכים שבמסגרתו הוסף לו סעיף 37ג. אלא שכל שניתן למצוא בתקנות אלה הוא החלה של סדרי דין (שונים) על "בקשת מעביד לקבוע שבמקום עבודה פלוני מקיימים עובדים או כמה מהם שביתה בלתי מוגנת שאיננה הפסקת עבודה מלאה, ומי העובדים שאינם זכאים אלא לשכר חלקי בלבד, כאמור בסעיף 37ג(א)" לחוק יישוב סכסוכים (תקנה 1), ועל "בקשת מעביד או עובד לקביעת שיעור השכר החלקי המגיע לעובד לפי סעיף 37ג(א) לחוק האמור" (תקנה 2). עוד נקבע בתקנות אלה כי "בית הדין לא ידון בבקשה לפי תקנה 2 הנוגעת לעובד פלוני לפני שהחליט בבקשה לפי תקנה 1 הנוגעת לאותו עובד" (תקנה 3) וכן נקבע שֵם התקנות (תקנה 4). כלומר, כל שנקבע בתקנות אלה הוא המסגרת הדיונית לדון בבקשות האמורות, אם וכאשר תוגשנה. מקביעת סדרי דין לדיון בבקשתו של המעסיק לא ניתן ללמוד בהכרח על קיומה של החובה לצעוד בנתיב שאותם סדרי דין נועדו להסדיר.
אם כן, ניתן למצוא עיגון בלשון סעיף 37ג הן לעמדת המדינה והן לעמדת ההסתדרות. במקרה שכזה, בהתאם לכללי פרשנות החקיקה, יש לעבור ולבחון את תכלית הסעיף.

ב. תכלית סעיף 37ג
כמה אבני דרך בחקיקת סעיף 37ג: בנוסחו המקורי, כלל חוק יישוב סכסוכים חמישה פרקים בלבד. נוסחו של החוק כיום כולל ששה פרקים; חמשת הפרקים שהופיעו בחוק מלכתחילה ופרק נוסף - הפרק הרביעי שעניינו "הסכם קיבוצי בשירות ציבורי", והוא כולל כיום את סעיפים 37א - 37ה. פרק זה נוסף לחוק יישוב סכסוכים בשנת 1971, בתיקון מס' 2 לחוק, שמטרתו היתה להסיר את ההגנות הקיימות בחוקים שונים משביתות והשבתות בלתי מוגנות ב"שירות ציבורי" - "לפי החוק המוצע עובד שהשתתף ב'שביתה בלתי מוגנת' יוכל להיתבע בשל השתתפותו זו על הפרת חוזה העבודה או ההסכם הקיבוצי, וכיוצא בזה לענין השבתה".
סעיף 37ג נוסף לפרק הרביעי של חוק יישוב סכסוכים בסוף חודש נובמבר 1976, במסגרת תיקון מס' 3 לחוק. הצעת החוק פורסמה באמצע חודש יולי 1976, כלומר כארבעה חודשים וחצי לפני שהושלם הליך החקיקה. בדברי ההסבר נכתב כך:

"לפי המצב המשפטי הקיים כיום, ספק אם ניתן להפחית את שכרו של עובד המשתתף בשביתה חלקית, שביתת האטה או 'סנקציות' למיניהן (כל אלה הוגדרו כ'שביתה חלקית') כדי להתאים את שכרו לעבודה שעשה בפועל. החוק המוצע בזה נועד לאפשר הפחתה זו, לאחר שבית הדין לעבודה יקבע שאכן מתקיימת שביתה חלקית כאמור. יש להדגיש כי המדובר הוא רק בשביתה חלקית בלתי מוגנת, היינו, המהווה 'שביתה בלתי מוגנת' כמשמעותה בסעיף 37א לחוק... שיעור השכר החלקי המגיע לעובד המשתתף בשביתה חלקית ייקבע בבית הדין לעבודה, אולם עד לקביעה זו, מוצע להעמיד זמנית את שיעור השכר החלקי על 50% משכרו הרגיל של העובד. אם יתברר לאחר פסק דינו של בית הדין לעבודה כי שיעור השכר החלקי המגיע לעובד פלוני עולה על 50% משכרו הרגיל, יהיה המעביד חייב לשלם לו את ההפרש תוך 30 יום, ואם יתברר כי שיעור השכר החלקי, לפי קביעת בית הדין, קטן מ-50 האחוזים האמורים, יהיה העובד חייב להחזיר למעביד את ההפרש תוך 30 יום והמעביד רשאי גם לנכות הפרש זה משכרו של העובד בדרך שבה מנכים מקדמה ששולמה על חשבון השכר ". (הדגשה הוספה - א.א.)

ביום 26.10.76, כלומר אחרי פרסום הצעת החוק ולפני כניסת סעיף 37ג לספר החוקים, ניתן בבית דין זה פסק הדין בעניין גינסטלר. באותו עניין הותר הספק שעמד ביסוד הצעת החוק של תיקון מס' 3 לחוק יישוב סכסוכים ונקבע לראשונה כי דין שביתה חלקית כדין שביתה מלאה במובן זה שגם בשביתה חלקית מושעה חוזה העבודה האישי והמעסיק פטור מלשלם לעובד שהשתתף בשביתה החלקית את שכרו ההסכמי במלואו. על השתלשלות העניינים הנוגעת לחקיקת סעיף 37ג עמד בית המשפט העליון בעניין רשות הנמלים. משהדברים סוכמו שם באופן מקיף (מפי השופט (כתוארו אז) א' ברק) ומפאת חשיבותם לענייננו, נביאם להלן בהרחבה:

"... שביתה מלאה בין מוגנת ובין בלתי מוגנת - משעה ( suspends) אך לא מבטלת - את חוזה העבודה האינדיבידואלי... כתוצאה מכך, מושעית חובתו של המעביד לשלם שכר חוזי לעובד. מכיוון שבפועל העובד אינו מבצע את עבודתו, הוא אף אינו זכאי לשכר ראוי. המשמעות המעשית של הלכות אלה הייתה, כי עם תחילתה של שביתה מלאה רשאי היה מעביד להימנע מתשלום שכר לעובדים השובתים, בלא להסתכן בתביעה נגדו לתשלום השכר ופיצויי הלנתו. היה זה מכשיר חשוב במאבק המקצועי, שכן העובדים השובתים צריכים היו לקחת בחשבון שיקוליהם, בטרם פתחו בשביתה מלאה, כי השביתה תדרוש קרבן אף מהם. שונה היה המצב לעניין שביתות חלקיות, הן הסנקציות או העיצומים. אלה התרבו, בעיקר בשירותים הציבוריים, מבלי שהמעבידים פעלו להפחתה מתאימה בשכרם של השובתים. הימנעות זו של המעבידים נבעה, בין השאר, מחוסר בהירות אשר שרר באותה עת באשר לכוחו של המעביד להימנע מתשלום חלקי של השכר...

...

לכאורה ניתן היה למלא את החסר על-ידי הוראה 'חד קומתית' לפיה עובד המשתתף בשביתה בלתי מוגנת שאינה הפסקת עבודה מלאה יהא זכאי לשכר בשיעור העבודה שביצע בפועל. המחוקק לא בחר בדרך פשוטה זו, וקבע הסדר 'דו קומתי' מורכב. מדוע נבחרה דרך זו? אילו הסתפק המחוקק בקביעה 'חד קומתית', הוא היה מעניק אמנם למעביד בשירות הציבורי כוח להפחית משכרו של העובד המשתתף בשביתה, אך יש להניח כי מעביד לא היה עושה - על-פי המצב המשפטי אשר שרר אותה עת - שימוש בכוח זה באופן חד צדדי במהלכה של השביתה, אלא היה ממתין לסיומה של השביתה, ורק אז פונה לבית-המשפט. ההסבר לתופעה זו הוא בכך, כי מעביד הפועל חד צדדית במהלך השביתה מסתכן לא רק בתשלום הפרשי שכר (כאמור בחוזה) אלא אף בפיצויי הלנת שכר נכבדים... אין להניח כי מעביד יהא מוכן ליטול על עצמו סיכון שכזה, ויש להניח כי מעביד ימתין עד לסיומה של השביתה, ורק אז יפנה לבית-הדין כנגד כל עובד ועובד, בבקשה שבית-הדין יקבע את שיעור השתתפותו של כל עובד ועובד בשביתה, ועל-פי קביעה זו היה נערך החשבון בין הצדדים. תוצאה זו, עם כל חשיבותה, לא נראתה מספקת למחוקק, שכן לפיה נמנעת בפועל האפשרות מהמעביד בשירות הציבורי לפעול במהירות במהלכה של השביתה, וגורם ההרתעה נעלם... נראה כי המחוקק ביקש ליצור מכשיר משפטי חדש אשר יאפשר למעביד בשירות ציבורי לפעול במהלכה של השביתה, במהירות ראויה, בלא להסתכן בפיצויי הלנת שכר, אך תוך הבטחת שכר עבודה המבטא את העובדה שהשביתה היא חלקית ולא מלאה. סעיף 37ג... מגשים מטרה זו. המעביד בשירות הציבורי רשאי לפנות לבית-הדין, בבקשה לקבוע כי עובדיו או כמה מהם קיימו או מקיימים שביתה בלתי מוגנת שאינה הפסקת עבודה מלאה. משקבע בית-הדין כך, ניתנת למעביד האפשרות להפחית חד צדדית, ללא צורך בשיתוף נוסף של בית-הדין או העובד עצמו, מחצית משכרו של כל עובד המשתתף בשביתה. אם הפחתה זו עולה על שיעור השתתפותו של העובד בשביתה החלקית, יהא העובד זכאי להשלמת שכרו הרגיל, אך אין הוא זכאי לפיצויים בגין הלנת שכר, שכן המעביד פעל על-פי מצוותו של החוק, ולא הלין את שכרו של העובד...

...

מטרתו העיקרית [של החוק] הייתה להעניק למעביד מכשיר משפטי, בעל כוח הרתעה, אשר ניתן להפעילו במהירות תוך מהלכה של השביתה החלקית, ואשר מכוחו יוכל המעביד בשירות הציבורי, לאחר פנייה לבית-הדין לעבודה, לפעול חד צדדית בניכוי שכרו של כל עובד ועובד המשתתף בשביתה, בלא להסתכן בפיצוי הלנת שכר. נראה לי כי על מגמה זו מצביעה אף העובדה כי הוראת החוק מוגבלת לשביתה 'בלתי מוגנת', דהיינו, שביתה בזמן שחל על עובדים בשירות ציבורי הסכם קיבוצי, או שביתה ללא הכרזת או אישור המוסדות המוסמכים לכך, או שביתה שלא נמסרה עליה הודעה על-פי חוק... לכאורה, העיקרון כי אין מקבלים שכר מלא עבור עבודה חלקית חל גם 'בשביתה חלקית מוגנת'. מה ראה המחוקק להגביל עיקרון זה לעניין 'שביתה בלתי מוגנת' בלבד? ההסבר לכך הוא, כנראה, כי רק במקרה של 'שביתה בלתי מוגנת' ביקש המחוקק להעניק מכשיר הרתעתי זה למעביד בשירות הציבורי.

... מן הראוי לציין כי מאז הוחק סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה חלה התפתחות חשובה במשפט העבודה הקיבוצי. באותה עת בה דנה הכנסת בקריאה שנייה ושלישית של סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה ניתן פסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה [בעניין גינסטלר]. בפסק-דין זה נקבע כי דין שביתה חלקית כדין שביתה מלאה, וזו כזו מביאה לידי השעייתו של חוזה העבודה האינדיבידואלי שבין המעביד לבין העובד המשתתף בשביתה החלקית. התוצאה הנובעת מהלכה זו היא כי עם פרוץ השביתה החלקית מושעית חובתו של המעביד לשלם לעובד שכר חוזי בגין עבודתו החלקית, ובמקומה באה חובתו לשלם לעובד שכר ראוי עבור העבודה החלקית שבוצעה בפועל. בגין אי תשלום בזמן של שכר ראוי זה אינה מוטלת חובת תשלום פיצויי הלנה (...). אכן, אילו הוסקה מהלכה זו מלוא משמעותה, יתכן שלא היה כלל צורך בחקיקתו של סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה. בכך אף הייתה נמנעת התוצאה המוזרה, לפיה עובד המשתתף בשביתה חלקית 'בלתי מוגנת' זכאי להמשך תשלום מחצית שכרו החוזי, ואילו עובד המשתתף בשביתה חלקית 'מוגנת' עשוי למצוא עצמו ללא כל תשלום בעת השביתה, תוך תשלום רטרואקטיבי של שכרו הראוי - בלא פיצויי הלנה - בגמר השביתה. שאלה יפה היא, מהו היחס בין הוראתו של סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה לבין הלכתו של בית-הדין לעבודה, והאם רשאי מעביד להתעלם מהוראת סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה תוך פנייה למשפט העבודה הכללי. יצוין כי עם חקיקתו של סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה נקבע באותו תיקון כי 'אין בסעיף זה כדי לגרוע מכל סמכות של בית דין לעבודה או מהמשפט שהיה קיים ערב תחילתו, אלא להוסיף עליהם'. יהא עניין זה כאשר יהא - ואין אנו צריכים להכריע בשאלה זו - אנו, בפירושו של סעיף 37ג עסקינן, ופירוש זה עלינו לתת לחוק על רקעו ומטרותיו הוא ". (הדגשות הוספו - א.א.)

ובהמשך תִּמְצֵת השופט ברק את הרקע להוספת סעיף 37ג, כך -

"שביתות חלקיות - סנקציות ועיצומים - הן מכות מדינה. המחוקק ביקש להעניק תרופה למכה."

השופט מ' לנדוי, מ"מ הנשיא (כתוארו אז), שהצטרף לפסק דינו של השופט ברק, הוסיף -

"כוונתו [של המחוקק] הייתה להתקין סנקציה יעילה (סנקציה, כמשמעותו הנכונה של מונח זה) נגד מגיפת ה'סנקציות' (במשמעותו המסורסת של המונח), של שביתות חלקיות בלתי חוקיות ('בלתי מוגנות') המשתקות מדי פעם סקטור זה או אחר בשירות הציבורי, בלי שהשובתים יסתכנו בסיכון ממשי של הפסד חומרי. התרופה שהכנסת המציאה לרעה חולה זו הייתה, במלים פשוטות, שבעד חצי עבודה יזכה השובת עקרונית בחצי שכר...

... מאליו מובן שההצהרה על אי חוקיות השביתה החלקית תהיה חסרת תועלת, אם לא תינתן בדחיפות, כדי לאפשר הפעלה מהירה של מכשיר ההרתעה שבניכוי מחצית השכר..."

נציין כי ההתייחסות לסעיף 37ג בעניין רשות הנמלים היתה אך ביחס לשאלה אם השלב הראשון של ההסדר הקבוע בו הוא קיבוצי או אישי ומיהו אפוא בעל הדין הנכון בו (באותו עניין הגישה רשות הנמלים לבית הדין בקשה לסעד הצהרתי על קיומה של שביתה חלקית בלתי מוגנת ובקשה לקביעת השכר הראוי). השאלה אם הסעיף מחייב את המעסיק לפנות לבית הדין לשם תשלום השכר הראוי, אם לאו, נותרה בצריך עיון, תוך הפנייה לסעיף שמירת הדינים שבתיקון לחוק. במובן זה, גם אם ייטען שמשפטים מסוימים בפסק הדין בעניין רשות הנמלים עשויים ללמד שנקבעה בהם חובת פנייה לבית הדין לשם קביעת השכר הראוי, הרי שאין לקבל זאת ולו בהיותן אמרות אגב.
מהאמור עד כה עולים הדברים הבאים:
הוספת סעיף 37ג באה על רקע מציאות של שביתות חוזרות ונשנות בשירות הציבורי, שלא ניתן להן אישור ארגון העובדים ו/או שלא נמסרה עליהן הודעה כדין, ושגרמו לציבור נזק רב;
הצורך בהוספת הסעיף קם על רקע חוסר בהירות משפטי בשאלה מה דינה של שביתה חלקית ואם מעסיקים רשאים לשלם בגינה שכר ראוי בלבד ולא את השכר ההסכמי המלא. חוסר בהירות זה גרם למעסיקים ציבוריים להעדיף את תשלום השכר ההסכמי המלא לעובדים שנקטו עיצומים, כדי לא להיחשף לסיכון של תשלום פיצויי הלנה. מצב זה עודד את העובדים להמשיך לנקוט אותן, מאחר שלא שילמו על התנהלותם כל מחיר;
מלכתחילה ועל רקע חוסר הבהירות בנוגע למצב המשפטי הסעיף נועד לתת למעסיק ציבורי כלי הרתעה יעיל מפני שביתות בלתי מוגנות. דהיינו, סעיף 37ג לא נועד להגן על העובדים השובתים, אלא להעניק למעסיק כלי להתמודדות עם מצב של שביתה שאין עלות בצדה, מבחינת העובדים;
לאור הבהרת המצב המשפטי בעניין גינסטלר נראה שהוספת סעיף 37ג לא היתה הכרחית. יתר על כן, אם תתקבל עמדת ההסתדרות הרי שהוספת סעיף 37ג מביאה ל"תוצאה מוזרה", שלפיה מצבו של עובד בשביתה חלקית בלתי מוגנת טוב ממצבו של עובד בשביתה חלקית מוגנת, בניגוד לכל היגיון ובניגוד לתכלית הסעיף. מובן ש"תוצאה מוזרה" זו יכולה להתבטל אם יוחל דין זהה על שביתה חלקית מוגנת, אולם ברי שבהעדר הוראה שכזו, אין לקרוא לתוך החוק את שאין בו.
בשים לב לאמור לעיל, והגם שניתן למצוא בהליכי החקיקה של הסעיף פנים לכאן ולכאן בשאלת תכליתו של סעיף 37ג, המסקנה העולה ממכלול הדברים היא אחת: סעיף 37ג לא מטיל על מעסיק ציבורי חובה לפנות לבית הדין לעבודה לשם ביצוע פעולות לתשלום שכר ראוי בגין שביתה חלקית בלתי מוגנת . הצעת החוק שהביאה לחקיקת הסעיף באה לעולם על יסוד חוסר בהירות בנוגע לנקודת המוצא המשפטית ואף מתוך חשש שגוי שלמעסיק אין דרך להתמודד עם שביתה חלקית. יתר על כן, עם התיקון לחוק נקבע בו סעיף שמירת הדינים, המצוטט לעיל, שלפיו "אין בחוק זה כדי לגרוע ... מהמשפט שהיה קיים ערב תחילת חוק זה " (הדגשה הוספה - א.א.). כפועל יוצא, המעסיק הציבורי רשאי לפעול בעת שביתה חלקית בלתי מוגנת לתשלום כאמור באופן חד צדדי או לפנות לבית הדין לשם כך. הברירה בין האפשרויות הללו היא בידי המעסיק, לפי רצונו ובהתאם לשיקוליו העניינים.
קביעה אחרת תיצור מצב אבסורדי שלפיו מצבם של עובדים שנקטו שביתה חלקית מוגנת, רע ממצבם של עובדים שנקטו שביתה חלקית בלתי מוגנת. שכן, מעסיקם של האחרונים יהא חייב להקדים פנייה לבית הדין לשם תשלום שכר ראוי לעובדיו שנקטו שביתה חלקית בלתי מוגנת, ואילו מעסיקם של הראשונים לא יחויב בכך. תוצאה שכזו עומדת בניגוד לכל היגיון ובניגוד למהלך החקיקה, שנועד, כאמור, להעמיד למעסיק הציבורי כלים כנגד נקיטה של שביתות חלקיות בלתי מוגנות. עמדת ההסתדרות, שלפיה סעיף 37ג נועד להגן על העובדים דווקא, להבדיל מאשר לתת כלי בידי מעסיק ציבורי להתמודד עם שביתות חלקיות, אינה מתיישבת עם העובדה שההגנה הנטענת הוחלה רק על שביתות חלקיות בלתי מוגנות. לא מצאנו בטיעוני ההסתדרות מענה מניח את הדעת לקושי זה. בנוסף, פירוש הסעיף כמעמיד דרישה ממעסיק ציבורי להקדים פנייה לבית הדין לשם תשלום שכר ראוי לעובדיו שנקטו שביתה חלקית בלתי מוגנת, מעקר מכוחו ומיעילותו את הכלי המרכזי העומד לרשותו של המעסיק הציבורי בהתמודדות עם צעדים ארגוניים שעובדיו נוקטים או מבקשים לנקוט, ובכך פוגע באיזון הראוי בין הצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים.

סיכומם של דברים
מלאכת הפרשנות הובילה אותנו במקרה זה לקבלת עמדת המדינה. אמרו מעתה, כי סעיף 37ג מאפשר למעסיק ציבורי לפנות לבית הדין לעבודה על מנת שיקבע כי עובדיו קיימו שביתה חלקית בלתי מוגנת ועל מנת שיקבע את שיעור השכר הראוי (אם ייקבע כי אמנם התקיימה שביתה בלתי מוגנת). זוהי אפשרות שהמעסיק הציבורי רשאי לעשות בה שימוש לפי שיקול דעתו (המופעל בתום לב, בסבירות וכיו"ב). היא אינה הכרחית ולא שוללת מהמעסיק הציבורי לפעול לקביעת השכר הראוי באופן חד צדדי, ללא פנייה לבית הדין.
אז מהי בכל זאת תרומת הסעיף? האמנם, כטענת ההסתדרות, אם תתקבל עמדת המדינה, הוא הופך להיות "בגדר המלצה" בלבד? לטעמנו לא. החידוש שבסעיף הוא בקביעת שיעור ברירת המחדל של השכר הראוי (50% מהשכר הרגיל) שעה שהיקפו של השכר הראוי אינו ברור או עדיין לא ניתן למדידה, עד לקביעה אחרת של בית הדין, שהרי לא אחת מלאכת קביעת השכר הראוי אינה פשוטה והיא עלולה להימשך זמן רב, מעבר לפרק הזמן הדרוש כדי לקבוע כי מתרחשת שביתה חלקית בלתי מוגנת.

התייחסות לעניינים נוספים
לכאורה כאן יכול היה להסתיים דיוננו, באשר ליתר רכיבי הערעור אין משמעות אופרטיבית. חרף זאת ומבלי לגרוע מהאמור בפסקה השנייה של סעיף 24 לעיל, מצאנו לנכון להעיר מספר הערות, ולו בתמצית, בנוגע לכמה מהקביעות בפסק הדין האזורי.

א. שקילת מידת הנזק בקביעת השכר הראוי
אשר לשאלת המשקל שיש לתת, אם בכלל, למידת הנזק שגרמו העיצומים לציבור, בקביעת שיעור השכר הראוי: נבהיר תחילה כי בניגוד לטענת המדינה, התרשמותנו היא כי מפסק דינו של בית הדין האזורי אכן עולה קביעה שלפיה מעסיק ציבורי המבקש לקבוע את שיעור השכר הראוי צריך לקחת בחשבון את היקף הנזק שנגרם לציבור, ולא רק כאינדיקציה שממנה ניתן ללמוד על היקף העבודה שבוצעה. כך, בסעיף 133 לפסק הדין נכתב כי "הציבור זכאי לקבל את מלוא השירותים..., במלואם. וככל שלא כך אירע, מן הראוי לשאת בתוצאות ההולמות. אנו גם דוחים מכל וכל את הטענה כי 'שיקולי נזק' אינם בבחינת שיקולים רלוונטיים שאותם המעסיק הציבורי צריך לשקול בעת קביעת השכר הראוי"; בסעיף 134 נקבע כי "אין דינה של שביתה שמביאה לנזק ניכר, כשביתה שגורמת נזק פחות מכך"; ובסעיף 135 נכתב כי "שקילת הנזק הזה היא לא רק בבחינת זכותו של המעסיק הציבורי, אלא בבחינת מילוי ומימוש חובתו כנאמן הציבור... שקילת אותו הנזק אף מביאה איזון נוסף למשוואה העדינה של קביעת שכר ראוי, ובחינתה ממחישה פעם נוספת את כלל השיקולים שעל המעסיק לבחון בעת קביעתו של השכר הראוי... מעסיק שלא יבחן את אותה הנקודה, ייתכן שניתן יהיה לומר כי החלטתו ייתכן שתימצא פגומה ופסולה". נכון הוא שסעיפים אחרים בפסק דינו של בית הדין האזורי הכוללים התייחסות לשאלת הנזק ניתן להבין כמכוונים לעצם קיומם של נזקים ניכרים (למשל סעיף 59) או כמכוונים לבחינת הנזק לציבור כאינדיקציה להיקף העיצומים (למשל סעיפים 85, 96, 104, 105 ו-126). אך את הסעיפים שמהם ציטטנו לעיל אין להבין אלא כמטילים חובה על מעסיק ציבורי המבקש לקבוע את שיעור השכר הראוי לשקול בקביעתו, בין יתר השיקולים, את מידת הנזק שנגרם לציבור כתוצאה מהעיצומים.
קביעה זו של בית הדין האזורי מעוררת קושי באשר היא עלולה להתפרש כמצדיקה הכללת יסוד ענישתי בקביעת שיעור השכר הראוי – יסוד שהוא זר לשיקולים שיש לשקול בעת קביעתו. כאמור אין הכרח בתיק זה להכריע בשאלה זו ונותירה למקרה המתאים. מבלי לקבוע מסמרות ומבלי למצות, יתכן כי מידת הנזק שנגרם לציבור כתוצאה מהעיצומים יכולה לשמש אינדיקציה להיקף העיצומים, ככלי עזר שממנו, בין היתר, יכול המעסיק הציבורי לגזור את היקף העבודה שבוצעה. בנוסף, מידה הנזק לציבור יכולה להקרין על השווי הכלכלי של העבודה החלקית שבוצעה - שווי שעשוי להוות שיקול בקביעת השכר הראוי.

ב. ביקורת שיפוטית על החלטה בדבר שכר ראוי והפררוגטיבה הניהולית
כמפורט לעיל, בית הדין האזורי קבע, תחת הכותרת "על משמעותה והשפעתה של פררוגטיבה ניהולית ומינהלית", כי החלטה ביחס לשכר ראוי נמצאת בגדר שיקול הדעת של המדינה, הן כמעסיק והן כרשות מינהלית, כי הפררוגטיבה של המעסיק היא מעקרונות היסוד של דיני העבודה, וכי את ההחלטה ביחס לשכר ראוי יש לבחון לפי עילות המשפט המינהלי. קביעות אלה - הן הקביעה כי למדינה פררוגטיבה ניהולית והן הקביעה כי החלטת המדינה נבחנת במשקפיים של ביקורת מינהלית - אינן מקובלות עלינו.
ההכרעה בשאלת שיעור השכר הראוי אינה מסורה לידי המדינה או לידי המעסיק. פררוגטיבה משמעה זכות היתר, קרי הזכות לקבוע, מבלי להיזקק להסכמת הצד השני. אמנם מצופה ממעסיק לשלם בעד תקופת השביתה החלקית את השכר שלדעתו הוא השכר הראוי (ולכן הופך לסכום שאינו שנוי במחלוקת). אולם קביעתו זו היא אך תחילתו של דבר ולא סיומו. שיעור השכר הראוי אינו נקבע באופן סופי על ידי המעסיק, גם אם מדובר במדינה. לכן אין להשקיף על החלטת המעסיק כעל החלטה המסורה לפררוגטיבה שלו או כעל החלטה הנתונה לביקורת מינהלית. בעת בחינת השכר הראוי (אם העניין אמנם מגיע לבחינת בית הדין), מה שנבחן אינו אם החלטת המדינה נופלת במתחם הסבירות, כפי שלא בוחנים אם דרישת העובד לשכר ראוי נופלת במתחם הסבירות. שאלת השכר הראוי היא שאלה חוזית - כיצד יש להשלים את החוזה החדש שנוצר בין הצדדים בתקופת השביתה החלקית (עת החוזה המקורי הושעה) - חוזה אשר שתק ביחס לגובה השכר בעד העבודה החלקית (סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן - חוק החוזים)). אם כך, ככל שהחלטת המעסיק בנוגע לשיעור השכר הראוי שנויה במחלוקת, יש לבחון, בהליך המשפטי על פי הכללים הרגילים והתשתית הראייתית שתהיה לפני בית הדין, אם השלמת החוזה החדש נעשתה על פי הוראות סעיף 26 לחוק החוזים, כפי שפורשו בפסיקה.

ג. חוק הגנת השכר
חוק הגנת השכר חל גם חל על השכר הראוי. שכר ראוי הוא שכר עבודה לכל דבר ועניין - משולם לעובד "עקב עבודתו ובמשך עבודתו" (הגדרת שכר עבודה בסעיף 1 לחוק הגנת השכר) ולכן חוק זה חל עליו, לרבות הגנות שונות הקבועות בו (למשל: חובת תשלום במזומנים (סעיף 2 לחוק), איסור הגבלות (סעיף 4 לחוק) מגבלה על ניכוי מקדמות (סעיף 25(7) לחוק) וכיוצ"ב). שאלה נפרדת היא האם הוראה מסוימת בחוק הגנת השכר חלה במקרה הכללי של תשלום שכר ראוי או במקרה פרטני כאמור. שעה שהדבר חורג ממסגרת הערעור, שמוקד בשאלת עצם חלות החוק על תשלום שכר ראוי, לא נידרש לשאלה זו.

ד. פרקטיקה
לאור התוצאה שאליה הגענו, בדרך של פירוש סעיף 37ג, אין צורך להידרש לטענות הצדדים בשאלה אם עלה בידי המדינה להוכיח את טענתה לקיומה של פרקטיקה בת עשרות שנים שלפיה תשלום שכר ראוי נעשה באופן חד צדדי, אם לאו.

לפני סיום
לאור המקובץ, במקרה של שביתה חלקית בלתי מוגנת, מעסיק ציבורי אינו חייב, מכוח סעיף 37ג, לפנות לבית הדין טרם תשלום השכר הראוי. סעיף זה במשולב עם סעיף שמירת הדינים מעניק למעסיק ציבורי את הברירה לפנות לבית הדין. משזהו הפירוש לסעיף, לא נוצרת "התוצאה המוזרה" שלפיה מצבם של עובדי מעסיק ציבורי ששובתים שביתה חלקית בלתי מוגנת טוב יותר מזה של עובדי מעסיק ציבורי ששובתים שביתה חלקית מוגנת או מזה של עובדי מעסיק שאינו ציבורי ששובתים.
כמובן שאין באמור כדי למנוע ממעסיק ציבורי שחפץ בכך לפעול לפי הוראות סעיף 37ג. לעיתים הפניה למסלול זה תעניק סעד מהיר ובטוח יותר למעסיק, במיוחד שעה שלא ברור אם בכלל ננקטת שביתה חלקית. שכן, טעות של המעסיק בכל הנוגע לשאלה אם אכן ננקטת שבית החלקית עלולה לחשוף אותו לתשלום פיצויי הלנה.
לאמור נוסיף כי הנחת המוצא היא שמעסיק ציבורי (וגם זה שאינו ציבורי), שעליו הנטל להוכיח את השכר הראוי, יפעל בתום לב, על יסוד מסד נתונים מבורר ומשיקולים עניינים. אם יתעוררו חילוקי דעות, ממילא רשאים ההסתדרות או מי מהעובדים לפנות לבית הדין בבקשה לסעד זמני ועיקרי - לרבות לצו עשה.

סוף דבר
הערעור נדחה. כמקובל בסכסוכים קיבוציים, אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ב אלול תשפ"א (30 אוגוסט 2021) בהעדר הצדדים ו יישלח אליהם.

ורדה וירט-ליבנה,
נשיאה, אב"ד

אילן איטח,
סגן נשיאה

לאה גליקסמן,
שופטת

גברת חיה שחר,
נציגת ציבור (עובדים)

מר דן בן-חיים,
נציג ציבור (מעסיקים)