הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה עב"ל 54603-11-14

ניתן ביום 19 אפריל 2017

ארקדי קרייזנבורג
המערער
-

המוסד לביטוח לאומי
המשיב

לפני: הנשיא יגאל פליטמן, סגנית הנשיא ורדה וירט ליבנה, השופטת לאה גליקסמן
נציג ציבור (עובדים), מר ויסאם עזאם, נציג ציבור (מעסיקים), מר מיכה ינון

בשם המערער – עו"ד אלון צ'יצ'יאן
בשם המשיב – עו"ד יוסף פולסקי

פסק דין

השופטת לאה גליקסמן:
ערעור זה סב על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב (סגן הנשיאה שמואל טננבוים ונציגי הציבור גב' חנה נאמן גלאי ומר צבי זייד; ב"ל 51349-04-13), שבו נדחתה תביעתו של המערער להכרה בליקוי בגבו כפגיעה בעבודה בעילת המיקרוטראומה.
בהתאם למוסכם על הצדדים, הטענות שנרשמו בפרוטוקול במסגרת דיון קדם ערעור הן כסיכומים בכתב, ופסק הדין ניתן על יסוד הטענות שנרשמו בפרוטוקול וכלל החומר שבתיק.

הרקע לערעור ופסק דינו של בית הדין האזורי:
גרסת המערער בתצהירו הייתה כמפורט להלן:
המערער עבד כמלצר במסעדת "מעבר לקצה" בחוף הצוק בתל אביב כשבע שנים לערך, עד יום 10.9.2011. לא הונפקו עבורו תלושי שכר באופן סדיר.
המערער עבד במסעדה בממוצע 10 – 14 שעות ביום, 6 – 7 משמרות בשבוע.
המערער היה מגיע לעבודה מוקדם בוקר, בשעה 6:30 לערך, וכחלק מפתיחת המסעדה היה עליו להתיר שלשלאות כבדות מהכיסאות, להרים ולסחוב 250 כיסאות, לפרוש את הכיסאות לציבור הלקוחות. עוד נדרש עם פתיחת המסעדה לפרוש משטחי עץ שמשקלם 50 ק"ג האחד. המערער נאלץ להרים את המשטחים ולסחוב אותם בשביל בו יש מדרגות לאורך כ- 20 מטר. כמו כן נדרש להרים ולסחוב עשרות שמשיות אשר מאוחסנות כ- 20 מטר מהמסעדה.
במהלך המשמרת, נדרש להרים ולסחוב את הכיסאות ממקום למקום, וכן לפתוח ולסגור אזורים של המסעדה, וזאת בהתאם לכמות הלקוחות שהגיעה. בשעת גאות הים היה צריך לסגור את אזור המסעדה שקרוב לים.
במהלך המשמרת הרים המערער מגשים כבדים וזאת תוך הליכה על חול. כמו כן נדרש בעת הצורך להרים סחורה שהגיעה למסעדה, אשר כללה בין היתר ארגזי בשר וירקות וכן ארגזי בקבוקים ופחיות. המערער סחב את הסחורה מרחק של 100 מטרים ממקום פריקתה כאשר בדרך יש שביל מדרגות ושביל אספלט. פעולה זו בוצעה על ידי המערער פעמיים – שלוש ביום.
בעת סגירת המסעדה נדרש להרים ולסחוב את הכיסאות בחזרה למקומם ולקשור אותם, וכן נדרש להרים ולהחזיר את משטחי העץ ואת השמשיות בחזרה למקום בו אוחסנו.
במהלך שיפוץ המסעדה בשנת 2011 הוא התבקש על ידי מעסיקו לסייע בעבודות השיפוץ, והרים וסחב מרצפות וציוד נוסף למחסנים הממוקמים כ- 30 מטר מהמסעדה.
בשנת 2011, עקב שגרת עבודתו, נפצע בחוליות הגב התחתון מבלטי דיסק.
בית הדין האזורי סקר בפסק דינו את הפסיקה לעניין עילת המיקרוטראומה, וקבע כי המערער לא הוכיח תשתית עובדתית הדרושה לצורך יישום תורת המיקרוטראומה, כמפורט להלן:
תיאור עבודתו של המערער הינו תיאור של עבודה מגוונת הכוללת, בין השאר, גם מאמץ פיזי אך אין מדובר בתנועות מונוטוניות חוזרות ונשנות אלא תנועות שונות, אשר תדירותן משתנה מפעולה לפעולה ובהתאם לצרכי העבודה. כך, המערער נדרש להרים חפצים מסוגים שונים (משטחים, כסאות, שולחנות, שמשיות, ארגזי ירקות ומגשים), כאשר אופן ההרמה הנדרש והמשקל שונה מחפץ לחפץ; לעתים הרים המערער את המשא לבדו ולעיתים בסיוע של עובד נוסף; כמו כן המערער העיד כי נדרש לחפור עם מעדר לצורך הצבת השמשיה, לפזר את הכסאות ולסדר את השולחנות כך שלא נדרש כל הזמן להרמה וסחיבה; בנוסף, עיקר עבודתו של המערער הייתה במלצרות, סידור שולחנות וקבלת הזמנות, ומתוקף תפקידו כאחראי משמרת אף נדרש לטיפול בבעיות.
מעדותו של המערער וחבריו לעבודה מר אברהם ומר פורת עולה שעיקר הפעולות של הרמה וסחיבה בוצעו בתחילת המשמרת ונמשכו כמחצית השעה, ובדומה אף בסיומה; אין המדובר בפרק זמן ארוך דיו להקמת תשתית עובדתית למיקרוטראומה.
המערער לא עבד במשך שנים רצופות, אלא מספר חודשים בכל שנה, עם הפסקות משמעותיות של למעלה משנה בכל פעם, כאשר בשנה שקדמה לפגיעתו ולהפסקת עבודתו לא עבד כלל ושהה בחו"ל מחודש יולי 2009 עד חודש נובמבר 2010.
בסיכומו של דבר, קבע בית הדין האזורי כי חרף העובדה שעבודתו של המערער הייתה כרוכה במאמץ רב, לא הונחה תשתית עובדתית למיקרוטראומה.

טענות הצדדים בערעור:
המערער טען כי בית הדין האזורי שגה בקביעתו שלא עלה בידי המערער להוכיח תשתית עובדתית לעילת המיקרוטראומה; בית הדין האזורי טעה בקביעתו כי פעולות המערער הן תנועות שונות אשר תדירותן משתנה מפעולה לפעולה בהתאם לצורכי העבודה, וכאשר סבר כי אופן ההרמה הנדרש והמשקל משתנה מחפץ לחפץ; בית הדין האזורי טעה כאשר לא נתן משקל ליתר הפעולות במהלך היום אשר הביאו לרצף של הרמה וסחיבה מתחילת המשמרת ועד סופה, ובכל מקרה טעה בקביעתו שלפיה אין מדובר בפרק זמן ארוך דיו להקמת תשתית עובדתית למיקרוטראומה. בהקשר זה טען המערער כי בית הדין האזורי לא נתן משקל לכך שלאורך כל המשמרת המערער ביצע פעולות של הרמת משקלים כבדים, לרבות מגשים כבדים, ארגזי הסחורה, הזזת השמשיות ממקום למקום, וכן לא נתן משקל לכך שבמשך כל יום העבודה הופעל לחץ על עמוד שדרה מותני. בנוסף, גובהו של המערער הוא 1.90 מטר, כך שבעת הכיפוף להגשת המגש הכבד לאורחים נוצר גם כן לחץ על הגב התחתון; בית הדין האזורי טעה בקביעתו כי המערער לא עבד במשך שנים רצופות, ונתן משקל יתר להפסקות שחלו בעבודתו של המערער.
המוסד לביטוח לאומי טען כי על אף שהמערער עבד שעות רבות ויתכן תחת לחץ עבודה, הרי שעל יסוד התרשמותו מהעדויות קבע בית הדין האזורי כי לא הוכחה תשתית עובדתית לעילת המיקרוטראומה; הן בתצהיר והן בסיכומים הושם דגש על פעולת הסחיבה בפתיחה ובסגירה של המסעדה. כפי שעולה מהעדויות שנשמעו לפני בית הדין האזורי אין רצף של תנועות חוזרות ונשנות, מדובר בפרק זמן קצר במהלך יום העבודה, ובשעת הפתיחה היו עובדים רבים שעסקו יחד בהרמת המשאות; המערער עבד כמנהל משמרת, וגם אם בשעות הלחץ תפקד כמלצר, תפקידו היה להשגיח על תפקוד המסעדה; גם עבודת המלצרות כשלעצמה כוללת פעולות שונות – ניקוי שולחנות, איסוף בדלים מהחוף, לקיחת הזמנות, ובכל מקרה לא עבד לאורך כל שעות היום בסחיבת מגשים כבדים; במקביל לעבודתו במסעדה עבד המערער בעבודות נוספות; עד שנת 2011 המערער לא עבד ברציפות; אין די במאמץ הפיסי שהמערער השקיע בעבודה כדי להקים תשתית עובדתית למיקרוטראומה.

הכרעה:
לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל החומר שבתיק הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות.
על מהותה של תורת המיקרוטראומה, והתנאים לקיומה של תשתית עובדתית לביסוסה של עילת מיקרוטראומה נפסק על ידי חברי, השופט איטח, בעניין אסתר נוח [עב"ל 57714-11-12 המוסד לביטוח לאומי – אסתר נוח (22.12.2014)] כך (הערות השוליים במקור):
"תורת המיקרוטראומה באה למלא חלל ריק שהותיר המחוקק, כאשר לא כלל ברשימת "מחלות המקצוע", מחלות שונות שהתפתחו לאורך זמן עקב תנאי העבודה, ובכך הותיר את רשימת המחלות "סגורה". מדובר בפיקציה משפטית שמטרתה לפצות את המבוטחים בגין פגיעה מהעבודה, שמחד – אינה מחלת מקצוע ומאידך – אינה תאונת עבודה במובנה הרגיל. משכך, הפכה תורת המיקרוטראומה להיות "מפלטו האחרון" של מי שאינו יכול להצביע על אירוע תאונתי מסוים בעבודה ואינו בא בגדרה של מחלת המקצוע. יחד עם זאת, אין בכוחה של תורה זו להביא לכך, שכל מחלה שנגרמה בשל העבודה אך אינה מנויה ברשימת "מחלות המקצוע", תוכל לזכות את העובד בהכרה כנפגע "תאונת עבודה". כוחה של תורה זו מוגבל על-ידי המונח "תאונה", ומכאן, באה הדרישה שכל פגיעה זעירה, תעמוד, כשלעצמה, במבחן מאפייניה של "תאונה" (פתאומיות ומסוימות). זאת ועוד, נפגע המנסה להשליך את יהבו על תורה זו נתקל במשוכות רבות בדרכו, מפני שתורה זו, שהיא כאמור פיקציה משפטית, עומדת על יסודות עיוניים נוקשים.
על מנת לבסס את עילת המיקרוטראומה יש להוכיח שלושה יסודות: הראשון, תשתית עובדתית של ביצוע תנועות חוזרות ונישנות; השני, קיומו של קשר סיבתי בין התנועות לבין הליקוי הגופני מושא התביעה; השלישי, קביעה שלפיה כל אחת מאותן תנועות גרמה לפגיעה זעירה המצטברת יחדיו לכדי ליקוי גופני. רק משהוכחה התשתית העובדתית יועבר עניינו של המבוטח למומחה-יועץ-רפואי לבחינת הקשר הסיבתי (היסוד השני) ומנגנון הפגיעה (יסוד השלישי)."
כפי שנקבע בעניין אסתר נוח, על המבוטח להוכיח קיומם של אירועים חוזרים ונשנים, משך זמן ממושך ובתדירות גבוהה. ואלה הכללים שנקבעו בפסיקה, כפי שסוכמו בעניין אסתר נוח:
"א. אותן תנועות "חוזרות ונישנות" אינן חייבות להיות זהות, אלא "זהות במהותן", דהיינו "דומות האחת לרעותה ובלבד שיפעלו על מקום מוגדר".
ב. תדירות התנועות אינה חייבת להיות קבועה וסדירה, קרי ברציפות וללא הפסקות ביניהן, וניתן לבודד פעולות אילו אצל המבוטח ממכלול הפעולות שהוא מבצע במהלך יום עבודתו. אך עדיין יש להראות כי התנועות חוזרות ונישנות "בתכיפות הנמשכת על פני פרק זמן מספיק לגרימת הנזק המצטבר הפוגע בכושר עבודת הנפגע".
ג. עוד נקבע כי אין בכוחה של עבודה פיסית וקשה להפוך למיקרוטראומה, שכן "השימוש במונח מיקרוטראומה אינו יכול להפוך, כבמטה קסם, 'מאמצים קשים', לסדרת פגיעות זעירות מוגדרות החוזרות ונשנות אין ספור פעמים". וכי:
"לאור האמור יש לאבחן בין פעילות חוזרת על עצמה הכוללת מספר רב של תנועות לבין התנועות המרכיבות אותה.
עבודתו של המערער במוסך היתה על פי טיבה כרוכה בפעולות חוזרות של החלפה ותיקון 'מנועים גירים בק-אקס, גלגלים קפיצים וחלקי חילוף אחרים', בקיצור, כל ענין מיכני שבעל משאית ניגש בגינו למוסך לתיקון. אולם כל פעולה שכזאת היתה מורכבת מתנועות מגוונות, שכללו: הליכה, עמידה, ישיבה, התכופפות, הרמת משאות, הברגה וכו', כאשר כלל תנועות אלה בוצעו על פי סדר משתנה בהתאם לצורכי העבודה.
משאלה הן העובדות, אין לומר כי עבודת המערער חייבה ביצוע רציף של תנועה חוזרת ונשנית זהה או דומה במהותה אחת לרעותה במהלך יום עבודתו; לפיכך, בדין נדחתה התביעה, ולא היה מקום למינוי מומחה יועץ רפואי משלא הונחה תשתית עובדתית להוכחת מיקרוטראומה.
אילו היה נפסק אחרת, משמעות אותה פסיקה היתה - לא הרחבת תורת המיקרוטראומה מעבר לגדריה כיום, אלא ביטולה למעשה של אותה התורה; באשר כל אדם עובד, שעבודתו על-פי טיבה אינה כרוכה במעגלי פעולות חוזרות על עצמן, יטען שיש מקום למנוי מומחה רפואי שידון בשאלת הקשר הסיבתי בין העבודה ללקוי. שינוי בהלכה שכזה חייב שיעשה בדרך של שינוי בחקיקה, ולא אחת הומלץ על ידנו להמיר את שיטת הרשימה הסגורה של מחלות המקצוע שהורחבה דרך הפיקציה המשפטית של המיקרוטראומה, בשיטת 'הגדרת הסיכון'; לפיה - על המבוטח להוכיח, כי המחלה שבה לקה פקדה אותו עקב סיכון אשר לו היה חשוף בשל המיוחדות שבעבודתו (ד"ר קובובי - רמ"ח ושס"ה סוגיות בתאונות עבודה, מהדורה I עמ' 72). " (הדגשה הוספה – א.א.).
ד. יחד עם זאת נקבע שבמקרה של עבודה מגוונת שבה ניתן לאבחן ולבודד תנועת גוף של מבוטח, מתקיימת תשתית מספיקה לעילת המיקרוטראומה."
(ההדגשות במקור – ל.ג.)
יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה על התשתית העובדתית כפי שהוכחה ונקבעה על ידי בית הדין האזורי מביא למסקנה כי המערער לא הוכיח תשתית עובדתית לעילת המיקרוטראומה. אכן, עבודתו של המערער הייתה עבודה פיסית קשה ומאומצת, אולם כפי שנפסק, "השימוש במונח מיקרוטראומה אינו יכול להפוך, כבמטה קסם, 'מאמצים קשים', לסדרת פגיעות זעירות מוגדרות החוזרות ונשנות אין ספור פעמים."
כעולה מעדותו של המערער ושל העדים מטעמו, עיקר העבודה של סחיבה והרמה היה בעת פתיחת המסעדה (פרק זמן בן כחצי שעה בין 6:30 עד 7:00 בבוקר, עת לאחריו בד בבד עם מלצרות היה משלים "פינישים" (עדות המערער, פרוטוקול ע' 9, ש' 10 – 12; ע' 10, ש' 4 – 9) ובסגירתה. גם בפרק זמן קצר זה, אין מדובר בעבודה הכרוכה בתנועות חוזרות ונשנות. כך למשל, בעת הצבת שמשיה נדרש לחפור בור עם מעדר ורק אז להציב את השמשיה; מעבר להרמה וסחיבה היו פעולות של פיזור וסידור השולחנות והכיסאות. כמו כן, המערער לא ביצע עבודה זו לבדו, אלא יחד עם המלצרים הנוספים שעבדו במסעדה (עדות המערער פרוטוקול ע' 8, ש' 14 – 21; עדות מר אברהם, ע' 12, ש' 6 - 9).
עיקר עבודתו של המערער במהלך יום העבודה היה מלצרות, במהלכו ביצע פעולות שונות: קבלת הזמנות, פינוי וניקוי שולחנות, הגשה לשולחנות. אכן, המערער סחב מגשים עם אוכל במהלך יום עבודתו, ובחלק מהמקרים ודאי היה מדובר במגשים כבדים, אך לא תמיד, וכפי שהעיד "יכול להיות שתי בירות ויכול להיות שני מגשים מלאים" (ע' 10, ש' 8 – 10). בכל הנוגע לסחיבת ארגזי סחורה שהביאו ספקים הרי שאין מדובר בפעולה רציפה אלא לכל היותר מספר פעמים ביום, וגם פעולה זו נעשתה על ידי מספר מלצרים (עדות מר פורת, ע' 17, ש' 18 – 20). כמו כן, בחלק מתקופת עבודתו היה המערער מנהל משמרת, שלמעט בשעות שבהן נוצר לחץ עבודה אינו מתפקד כמלצר, אלא תפקידו לפקח על העבודה במסעדה ולפתור תקלות (עדות מר פורת, ע' 17, ש' 9 – 15).
מעבר לאמור, מעדותו של המערער עלה כי קיים פער משמעותי בין התיאור בתצהירו לעניין תקופת עבודתו ושעות עבודתו במסעדה לבין המציאות, כמפורט להלן.
בתצהירו העיד המערער כי עבד במסעדה כשבע שנים לערך עד יום 10.9.2011. מעדותו של המערער עלה כי חלו הפסקות משמעותיות ברצף עבודתו במסעדה: כך, בתקופה נובמבר 2006 עד ינואר 2008 לא היה בארץ, ועל כן לא עבד בקיץ 2007; גם בתקופה יולי 2009 עד נובמבר 2010, שנה קודם לפגיעתו בגב, שהה בחו"ל; כמו כן העיד כי לא עבד גם בקיץ 2008 (עדות המערער ע' 5, ש' 11 – 22). הנה כי כן, חלו הפסקות משמעותיות בתקופת עבודתו של המערער שבהן שהה בחו"ל. המערער גם לא נתן כל מידע על עיסוקיו בחו"ל, לרבות האם היו כרוכים במאמצים פיסיים בכלל ובמאמץ בגבו בפרט.
המערער העיד בתצהירו כי עבד במסעדה 6 – 7 משמרות בשבוע, כאשר כל משמרת הייתה בת 10 – 14 שעות. מעדותו עלה כי עבד במקומות עבודה נוספים, וכי כשעבד במקומות עבודה נוספים עבד במסעדה ארבע עד חמש שעות ביום ובכל מקרה לא עבד משמרות כפולות (עדות המערער ע' 7, ש' 13 – 25).
כללו של דבר: עבודתו של המערער אכן הייתה עבודה פיסית קשה ומאומצת; במשך פרק זמן קצר ביום (בן כחצי שעה) הייתה כרוכה גם בהרמה וסחיבה של כסאות, שולחנות, משטחי עץ ושמשיות, לצד פעולות אחרות (סידור הכסאות והשולחנות, חפירת בורות והצבת השמשיות); ובהמשך היום עבודתו כמלצר הייתה כרוכה גם בסחיבת מגשי אוכל, לצד פעולות אחרות (לקיחת הזמנות, פינוי שולחנות, ניקוי שולחנות) ופעולה ספורדית פעם עד מספר פעמים ביום של סחיבת ארגזי סחורה. הפעולות אותן ביצע המערער במהלך עבודתו אינן מבססות תשתית עובדתית לעילת המיקרוטראומה, שלהקמתה נדרשת הוכחה לקיומן של תנועות חוזרות, זהות או דומות במהותן, הפועלות על מקום מוגדר בגוף, ועל קיומו של רצף בביצוע התנועות המשתרע על פני פרק זמן או פרקי זמן משמעותיים במהלך שגרת העבודה.
סוף דבר – על יסוד כל האמור לעיל הערעור נדחה. בהתחשב בנסיבותיו של המערער, אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ג ניסן תשע"ז (19 אפריל 2017), בהעדר הצדדים וישלח אליהם .

יגאל פליטמן,
נשיא, אב"ד

ורדה וירט-ליבנה,
סגנית נשיא

לאה גליקסמן,
שופטת

מר ויסאם עזאם,
נציג ציבור (עובדים)

מר מיכה ינון,
נציג ציבור (מעסיקים)