הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה עב"ל 54167-08-15

בנימין לוי

המערער
-

המוסד לביטוח לאומי
המשיב

לפני: השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופט רועי פוליאק, השופט אילן סופר

בשם המערער: עו"ד שי אשכנזי
בשם המוסד: עו"ד אלי בלום

פסק דין
השופטת סיגל דוידוב-מוטולה
לפנינו ערעור, לאחר מתן רשות, על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בחיפה ( סגנית הנשיא איטה קציר; ב"ל 32084-12-14). בפסק הדין נדחה ערעור המערער על החלטת ועדה רפואית לעררים ( נפגעי עבודה) מיום 5.11.14 ( להלן: הוועדה), אשר קבעה למערער נכות יציבה בשיעור של 6% החל מיום 19.2.11. המחלוקת העולה בערעור נוגעת לגדרי סמכותה של ועדה רפואית לקבוע כי חלק קטן בלבד מליקויו של נפגע בתאונת עבודה קשור סיבתית לתאונה.

התשתית העובדתית ופסק דינו של בית הדין האזורי
המערער, מר בנימין לוי, יליד שנת 1959, עובד אחזקה בחברת " אליאנס", נפגע בעבודתו ביום 19.1.11 עת ניסה להרים בעזרת לום מעטפת מתכתית כבדה של מנסרה גדולה, וחש בכאב חד בצווארו ( להלן: התאונה).

המערער פנה יומיים לאחר מכן לרופא והתלונן על כאבים בעמוד השדרה ובשכמה הימנית; ביום 25.1.11 פנה לאורטופד והתלונן על כאבים בצוואר מזה שבוע ימים; ביום 6.2.11 ביצע בדיקת CT של עמוד השדרה הצווארי שגילתה מספר בלטי דיסק הלוחצים מעט על השק הדורלי וכן זיזים קדמיים; ביום 13.2.11 התלונן על הגבלה בתנועות הכתפיים וירידה בתחושת האצבעות; ביום 14.7.11 ביצע בדיקת MRI שגילתה ממצאים רבים, לרבות היצרות של התעלה הצווארית ובלטי דיסק רחבים עם לחץ על חוט השדרה; וביום 30.8.11 התלונן בפני נוירוכירורג על אי יציבות, זרמים באצבעות, חולשה בכפות הידיים, רעד ביד ימין ועוד. לאור הממצאים ומצבו הקליני עבר המערער ביום 2.12.12 ניתוח למינקטומיה צווארית, בעקבותיו אושפז למשך שלושה חודשים.

התאונה הוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי ( להלן: המוסד) כתאונת עבודה, במסגרתה נגרמו למערער " כאבים בצוואר". לטענת המערער, נותרה לו נכות נוירולוגית משמעותית ( חולשה של ארבע הגפיים), נכות אורטופדית ( הגבלה קשה בתנועות הצוואר), נכות נפשית וכן נכות אורולוגית. המערער צירף חוות דעת של הנוירוכירורג המנתח ( פרופ' צבי רפפורט) לפיה נותרה לו נכות של 72%, וכן של אורטופד ( ד"ר יצחק אנגל) שהעריך את נכותו ב - 44%.

ועדה רפואית מדרג ראשון מיום 29.4.12 קבעה כי הניתוח שעבר המערער בעמוד השדרה הצווארי אינו קשור לתאונה אלא ל"שינויים ניווניים", ומשכך סברה שלא נותרה לו נכות כלשהי כתוצאה מהתאונה. ועדה רפואית לעררים מיום 24.1.14 ( בהרכב אורטופד, נוירוכירורג ומומחה להרדמה), לאחר עיון בכל החומר הרפואי ולאחר התייעצות עם פסיכיאטר ואורולוג, קבעה כי בהתאם לבדיקה הקלינית ובדיקות ההדמיה יש למערער הגבלה קלה בעמוד השדרה הצווארי המקנה 10% נכות לפי סעיף ליקוי 37(5) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי ( קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז - 1956 ( להלן: התקנות) וכן המיפזיה ( חולשת פלג גוף) ימנית המקנה 20% נכות לפי סעיף ליקוי 29(1) לתקנות, אך הוסיפה את הדברים הבאים:

"יש לציין שהנ"ל מוסר שקיימת ירידה בתחושה בפלג גופו הימני, דבר שאינו מתאים לפגיעה נוירולוגית בפגיעה בחוט השדרה בשל העובדה שיש לו חולשה של גפה ימנית ( היינו מצפים לירידה בתחושה משמאל). הוועדה מבקש לציין שהנ"ל עשה CT של ע"ש צווארי ב - 2/11 בו כבר נמצאו שינויים ניווניים קשים... ברור לחלוטין ששינויים אלה אינם קשורים לתאונה הנדונה אלא למצב ניווני שקדם לתאונה. הוועדה הרפואית לעררים קובעת שחלק מכריע בנכות הנדונה נובעת ממצבו והשינויים המפושטים הנרחבים שנמצאו בעמ"ש צווארי בסמוך לאירוע".

לאור זאת קבעה הוועדה שיש לייחס " כ - 80% למצבו הקודם ו - 20% יש לייחס לתאונה הנידונה", וקבעה למערער נכות יציבה כוללת בשיעור של 6% בלבד. עוד נקבע כי אין למערער נכות נפשית או אורולוגית כתוצאה מהתאונה.
המערער הגיש ערעור על החלטת הוועדה לבית הדין האזורי, ובפסק דין מיום 27.5.14, שניתן בהסכמת הצדדים, נקבע כדלקמן ( ב"ל 9656-03-14; הרשמת ( כתוארה אז) שגית דרוקר):
"לאור העובדה כי בפני הוועדה עמדו שתי חוות דעת שהגיש המערער האחת של פרופ' צבי רפפורט מיום 11.7.12 וכן חוות דעת של ד"ר אנגל מיום 1.12.11, אשר לא זכו להתייחסות הוועדה וכן לאור העובדה כי קביעתה לעניין ניכוי מצב קודם לא נומקה על ידה, מוסכם עלינו כי עניינו של המערער יוחזר לוועדה הרפואית לעררים בהרכבה מיום 24.1.14, על מנת שתבחן את חוות הדעת של ד"ר אנגל ופרופ' רפפורט ותקבע לאחר עיון בהן באם יש בהן כדי לשנות מקביעותיה. כמו כן תבחן הוועדה בשנית נושא ניכוי מצב קודם תוך התייחסות להוראות הפסיקה ולמסמכים מוכחים לעניין מצב קודם.
הוועדה תזמן את המערער גם באמצעות בא כוחו והחלטת הוועדה תהיה מפורטת ומנומקת"
(להלן: פסק הדין הקודם).

הוועדה התכנסה פעם נוספת בעקבות פסק הדין הקודם ביום 5.11.14, וקבעה כדלקמן:
"בעיון בחוו"ד פרופ' רפפורט מ - 11.7.12 ניתן לסכם שמבחינה נוירולוגית מצא פרופ' רפפורט חולשה ביד ורגל ימין בלבד... לסיכום ממצאיו תואמים לאלה שנמצאו בוועדה כלומר המפירזה ימנית שבהתאם לכך הוועדה העניקה את אחוזי הנכות בעוד שפרופ' רפפורט ממליץ להעניק אחוזי נכות עבור קוודריפרזיס קלה ( חולשה ב - 4 גפיים!!!) שלא תואם אף את ממצאיו הוא. כמו כן המגבלה אותה מציין פרופ' רפפורט בחוו"ד בצוואר לא נמצאה בבדיקה בוועדה, הממצאים שנמצאו בוועדה היו הגבלה קלה בלבד.

בעיון בחוו"ד ד"ר אנגל מיום 1.12.11 - מבחינה נוירולוגית גם הוא מצא חולשה בגפיים מימין בלבד, דבר שאינו שונה מממצאי הוועדה. יחד עם זאת בעת ההמלצה על אחוזי נכות הוא משתמש בסעיף במבחנים שאינו תואם ומיועד לנכות הקיימת. בנוגע להגבלות בתנועות ע"ש צווארי בעת הבדיקה בוועדה לא נמצאו סימנים המעידים על הגבלה בינונית כפי שהוא מציין אלא כאמור הגבלה קלה בלבד.

הוועדה מבקשת לציין שלא שללה לחלוטין העובדה שלא מגיעים אחוזי נכות בגין התאונה הנדונה. יחד עם זאת וכפי שציינה, הממצאים ההדמייתיים ב - CT וב - MRI של הצוואר שהינם ללא ספק ממצאים קשים אינם שייכים לתאונה הנדונה אלא שהם שינויים כרוניים על רקע ניווני שנוצרו שנים קודם לכן. במצבים בהם קיימים שינויים כרוניים כה קשים, כאשר קיימת תאונה משמעותית בצוואר יש תמיד החמרה מיידית וקשה של סימנים נוירולוגיים ואורטופדיים. במקרה הנדון וכפי שטענו בצדק חברי הוועדה המחוזית לא התקיים מצב זה. התובע התלונן יומיים לאחר האירוע על הרגשת מתיחת הצוואר ואין תיאור ותיעוד מובהק של חבלה צווארית כלשהי בסמוך לאירוע. כמו כן לא אושפז וברור שלא היה אירוע חריף שגרם להחמרה מיידית של הסימנים הנוירולוגיים כפי שהיה צפוי עפ"י הממצאים הרדיולוגיים. אי לכך הוועדה סבורה שההתפתחות הקלינית שהגיעה עד כדי החלטה של ניתוח הינה מהלך טבעי רגיל של מיאלופטיה צווארית על רקע שינויים ניווניים קשים וללא קשר ישיר לתאונה הנדונה. למרות האמור לעיל הוועדה החליטה לנהוג לקולא ולא לחומרא ולהעניק נכות חלקית אשר עפ"י הערכתה לא צריכה לעלות מעבר ל - 20% אותם קבעה בדיון הקודם...".

המערער הגיש ערעור לבית הדין האזורי גם על החלטה זו, וטען כי הוועדה לא קיימה אחר הוראות פסק הדין הקודם. בית הדין, בפסק דינו מושא הערעור שלפנינו, החליט לדחות את הערעור. בית הדין קבע כי החלטת הוועדה מנומקת דיה ומאפשרת התחקות אחר אומד דעתה. קביעתה לעניין בחירת סעיפי הליקוי תואמת את ממצאי הבדיקה הקלינית שנערכה על ידה ותואמת גם את ממצאי המומחים בחוות הדעת שהוצגו על ידי המערער, תוך הדגשת הטעויות שנפלו באותן חוות דעת לעניין התאמת פריטי הליקוי לממצאים שנמצאו. הוועדה התייחסה באופן מספק לחוות הדעת של פרופ' רפפורט וד"ר אנגל אליהן התבקשה להתייחס. אשר לייחוס 20% בלבד מהנכות לתאונה קבע בית הדין כדלקמן:
"ההלכה הפסוקה היא כי על מנת להוכיח מצב קודם יש צורך בהצגת ממצאים מוכחים קודמים לתאונה שהוכרה. אולם בענייננו משהוועדה קבעה באופן מפורש, כי עולה מהבדיקות ההדמייתיות שמדובר במצב ישן של מספר שנים ולא קשור לתאונה הנדונה הוועדה יכלה למעשה לשלול כל קשר סיבתי ואף לא לערוך חשבון עובר ושב, כמצוות הפסיקה ( ראה עב"ל 37263-02-13 המוסד לביטוח לאומי - יחיאל פומן, ניתן ביום 26.8.13). עם זאת הוועדה הבהירה, כי היא נוהגת לקולא ולא לחומרא וקובעת להעמיד את נכותו הרפואית של המערער על 20% נכות וזאת בהתבסס על אותן בדיקות הדמייתיות שהצביעו על שינויים ניווניים כרוניים קשים.

הוועדה מבהירה, כי במצבים שבהם קיימים שינויים כרוניים כה קשים הרי שתאונה משמעותית בצוואר הייתה אמורה להחמיר באופן מידי את מצבו של המערער הן מבחינה נוירולוגית והן מבחינה אורטופדית. בעניינו של המערער אין כל תיאור ותיעוד של חבלה צווארית כלשהי בסמוך לאירוע שהוכר, לא כל שכן אשפוז המתייחס לאמור. בשים לב לאמור, הבהירה הוועדה כי יש להעמיד את נכותו של המערער בגין הפגיעה האמורה על נכות חלקית בשיעור 20%. קביעת שיעור הנכות התואם את מגבלות המבוטח, הינה תחום סמכויותיה הבלעדיות של הוועדה, המהווה בנסיבות העניין קביעה רפואית מובהקת, שאין בית הדין מוסמך להתערב בה".

טענות הצדדים בערעור
המערער הגיש לבית דין זה בקשת רשות ערעור, במסגרתה העלה טענות בנושא אחד בלבד - סמכות הוועדה לקבוע כי רק חלק קטן מנכותו, שנגרמה במסגרת תאונת עבודה, קשור סיבתית לתאונה. בהחלטה מיום 5.1.17 ניתנה רשות ערעור, על סמך ההנמקה הבאה ( השופטת נטע רות):
"נראה כי מהחלטות הוועדה, הן לפני פסק הדין המחזיר והן לאחריו, עולה לכאורה כי הוועדה לא שללה באופן מוחלט קיומו של קשר סיבתי מסויים בין הפגימה בצוואר לבין התאונה ובהתאם לכך אף מצאה כי יש לשייך 20% מן הפגימה לתאונה. על רקע האמור, ומבלי שיהיה בכך כדי להביע עמדה בערעור, עשוי אולי להתעורר קושי להתחקות אחר הלך מחשבתה של הוועדה ואחר הוראות הפסיקה (אליהן הפנה פסק הדין המחזיר) שעליהן היא אמורה הייתה לבסס החלטתה.

לאור זאת, ולאחר עיון בחומר המצוי בתיק ובטיעוני הצדדים החלטתי ליתן רשות ערעור בשאלה האם הוועדה קיימה את הוראות פסק הדין המחזיר שלפיהן היא נדרשה לבחון בשנית את הנושא של ניכוי "מצב קודם", תוך התייחסות להוראות הפסיקה בעניין זה למסמכים מוכחים".

המערער טוען בערעורו כי יש מקום לחשיבה מחודשת לגבי הלכת סואעד ( עב"ל ( ארצי) 19817-08-11 יונס סואעד - המוסד לביטוח לאומי (27.3.12)), שכן זו גרמה למעשה לביטולו של סעיף 83 לחוק הביטוח הלאומי [ נוסח משולב], התשנ"ה- 1995 (להלן: החוק). קודם לכן די היה שייקבע כי השפעת העבודה לא הייתה " פחותה בהרבה" על מנת לקבל הכרה בכל הליקוי ובכל הנכות הנובעת ממנו כפגיעה בעבודה, בעוד שכעת, עם קביעתה שלהלכת סואעד, נקבע שיעור הנכות בהתאם לחלק היחסי של הקשר הסיבתי.

המערער מוסיף וטוען כי בעניינו ממילא לא היה מקום להחיל את הלכת סואעד, שכן פגיעתו בעבודה היא כתוצאה של תאונת עבודה ולא מחלת מקצוע או מיקרוטראומה. בפסיקה מאוחרת להלכת סואעד הובהר ( עב"ל ( ארצי) 11333-09-13 דליה חרותי - המוסד לביטוח לאומי (5.3.15; להלן: עניין חרותי) כי יש להבחין בין תאונה בעבודה לבין מחלות מקצוע ומיקרוטראומה, כאשר " לגבי תאונה בעבודה בדרך כלל השאלה הינה הנכות עובר לפני קרות התאונה בהשוואה לנכות הנקבעת מיד לאחריה וכאן יש מקום לשאלת ניכוי ' מצב קודם' על פי ההלכות הידועות". למרות זאת, בעניינו ביצעה הוועדה ניכוי בשל מצב קונסטיטוציונלי, שאינו " מצב קודם" שאפשר לנכותו.

המערער טוען כי טעתה הוועדה בהחלטתה לייחס 80% ממצבו הרפואי למצב קודם ולגורמים שאינם קשורים לעבודה, שכן לא היה כל ביטוי תפקודי ל"שינויים הניווניים" בצווארו טרם קרות התאונה. בהלכת מרגוליס ( דב"ע ( ארצי) נג/01-46 יצחק מרגוליס - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כו 364 (1993)) נקבע כי אין לבצע ניכוי של מצב קודם אלא אם אובחנו במבוטח ממצאים מוכחים קודמים לתאונת העבודה, התואמים סעיף מסעיפי הליקויים ובשיעור הקבוע באותו סעיף. לעומת זאת בעניינו, לא גיבתה הוועדה את החלטתה בדבר ניכוי מצב קודם בתיעוד כלשהו אודות תלונות קודמות, בירור רפואי או בדיקות הדמיה, ולא די להפנות בקשר לכך ל"ממצאים הקשים" בבדיקת ה - CT ( שממילא נערכה לאחר התאונה ולא לפניה) שכן ממצאים אלה לא היו מקנים לו נכות כלשהי בלא שעמדה לצדם מגבלה תפקודית. מגבלה כאמור לא הייתה לו, שהרי עבד עבודה פיזית קשה במשרה מלאה ללא כל מוגבלות, ולא בכדי לא הצביעה הוועדה על כל תלונה מטעמו טרם התאונה על אף שבדקה לעומק את תיקו הרפואי.

ככל שהמערער היה פונה לוועדה רפואית טרם התאונה, אין חולק שלא היו נפסקים לו אחוזי נכות כלשהם, ובוודאי שלא 24% נכות כפי שנוכו ממנו, והדבר מלמד כי לא הייתה הצדקה לניכוי.

המערער עותר לאור כל זאת להשבת עניינו לוועדה לעררים בהרכב חדש ( הואיל ומדובר בפעם השלישית שאותו הרכב ידון בעניינו ככל שיוחזר לאותה ועדה), אשר תתבקש לדון במכלול פגיעותיו ותלונותיו בהיבט האורטופדי, נוירולוגי, אורולוגי ונפשי, תוך נימוק החלטותיה כנדרש - לעניין ניכוי מצב קודם - בהתאם להלכת מרגוליס.

המוסד תומך בפסק דינו של בית הדין האזורי, מטעמיו, וסבור כי לא הובאה הצדקה להתערב בו. המוסד טוען כי הוועדה קיימה אחר הנחיותיו של פסק הדין המשלים; נימקה את החלטתה באופן מפורט וברור; הפנתה לממצאי בדיקות הדמיה מהן עולים ממצאים קשים על רקע ניווני שאינם קשורים לתאונה; הגיעה למסקנה רפואית שבית הדין אינו מוסמך להתערב בה; וכבר נקבע כי ועדה רשאית לנכות נכות שנגרמה בשל שינויים ניווניים מנכותו הכללית של המבוטח. המוסד מפנה בקשר לכך להחלטות שניתנו בבית דין זה ודחו בקשות רשות ערעור על פסקי דין של בתי הדין האזוריים שלכאורה אישרו החלטות דומות לזו של הוועדה ( בר"ע ( ארצי) 26125-12-15 מאיר אלחרר - המוסד לביטוח לאומי (3.1.16), אך בו נימקה הוועדה כי עולה מממצאי ההדמיה שככל שהמבוטח היה נבדק טרם התאונה - מתגלות היו גם הגבלות בתנועה; בר"ע ( ארצי) 26321-09-15 צבי גרש מנדיוק - המוסד לביטוח לאומי (22.2.16), אשר גם בו הייתה הנמקה דומה; בר"ע ( ארצי) 23860-07-10 לודמילה גלמן - המוסד לביטוח לאומי (12.8.10), אך הליך זה כלל אינו עוסק בנושא שלפנינו).

במהלך הדיון בפני המותב שינה המוסד במידה מסוימת את טענותיו, וטען כי הוועדה כלל לא ביצעה " ניכוי מצב קודם" מכוח סעיף 120 לחוק, אלא יישמה את סמכותה מכוח סעיף 118 לחוק לקבוע איזה חלק מהנכות נובע מהעבודה, ולמעשה קבעה " קשר סיבתי חלקי" בלבד. המוסד סבור כי בהקשר זה כלל אין תחולה להלכת מרגוליס, שכן הוועדה מפעילה את סמכותה לקביעת קשר סיבתי. המוסד מפנה להחלטות של בית דין זה בהן אושרה האפשרות של קביעת קשר סיבתי חלקי בלבד בהתבסס על סמכות הוועדה מכוח סעיף 118 לחוק ( בר"ע ( ארצי) 37263-02-13 המוסד לביטוח לאומי - יחיאל פומן (26.8.13); בר"ע ( ארצי) 52816-08-16 המוסד לביטוח לאומי - מרדכי רובינשטיין (7.3.17); בר"ע ( ארצי) 70841-11-16 המוסד לביטוח לאומי - אלברט איפרגן (28.5.17); בר"ע ( ארצי) 10500-02-16 יעל גינת - המוסד לביטוח לאומי (9.3.16)).

לשיטת המוסד, פתוחים בפני הוועדה שני " מסלולים" נפרדים - האחד קביעת קשר סיבתי חלקי לפי סעיף 118 לחוק, לפי שיקול דעתה הרפואי וללא צורך בהוכחת " ממצאים מוכחים", והשני ניכוי מצב קודם לפי סעיף 120 לחוק, ורק במקרה כזה עליה לפעול לפי הלכת מרגוליס.

המערער השיב לטיעון החדש של המוסד, כי בכל הפסיקה העוסקת בכך אין הפרדה בין שני " מסלולים" שונים כביכול, אלא ההתייחסות לסעיפים 118 ו - 120 לחוק היא כאל מכלול אחד, ומכוחו - כאשר מדובר בתאונת עבודה להבדיל ממחלת מקצוע או מיקרוטראומה - מחייבת ההלכה ניכוי מצב קודם לפי הלכת מרגוליס בלבד. שאם לא כן, יתאפשר לוועדות לבצע ניכוי מצב קודם באחוזים משמעותיים ללא כללים ברורים ובלא כל אפשרות ממשית להעביר ביקורת על החלטותיהן, כפי שאירע למעשה גם בעניינו. המערער מפנה בהקשר זה גם לנוסחו של פסק הדין הקודם מכוחו הוחזר עניינו לוועדה, ובו הוגדרה השאלה שבמחלוקת כ"ניכוי מצב קודם" ולא בדרך אחרת.

דיון והכרעה
לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים כפי שהובאו לפנינו בכתב ובעל פה ועיינו בכל חומר התיק, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל וכי יש להחזיר את עניינו של המערער לוועדה רפואית לעררים בהרכב חדש. טעמינו לכך יפורטו להלן.

ראשית, יש להזכיר מושכלות ראשונים ולפיהם משהוחזר על ידי בית הדין עניינו של מבוטח לוועדה לעררים עם הוראות, על הוועדה להתייחס אך ורק לאמור בהחלטת בית הדין, והיא אינה אמורה להתייחס לנושאים שלא פורטו באותה החלטה ( דב"ע ( ארצי) נא/01-29 מנחם פרנקל - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ"ד 160 (1992)).

במקרה שלפנינו, פסק הדין הקודם החזיר את עניינו של המערער לוועדה לצורך שני נושאים - ראשית, התייחסות לחוות הדעת של שני המומחים מטעמו ( נושא שאינו מהווה חלק מבקשת רשות הערעור); שנית, על מנת ש"תבחן הוועדה בשנית נושא ניכוי מצב קודם תוך התייחסות להוראות הפסיקה ולמסמכים מוכחים לעניין מצב קודם". מכאן שפסק הדין הקודם, שניתן בהסכמת המוסד, יוצא מנקודת הנחה כי הוועדה בהחלטתה המקורית אכן ביצעה " ניכוי מצב קודם", וכי עליה לשקול את הניכוי האמור פעם נוספת " תוך התייחסות להוראות הפסיקה ולמסמכים מוכחים לעניין מצב קודם". בכך הפניה עקיפה להלכת מרגוליס, שתפורט להלן, וממנה נובעת הדרישה ל"מסמכים מוכחים".
במידה רבה טענות המוסד בהליך שלפנינו, לפיהן אין תחולה להלכת מרגוליס וכלל לא מדובר ב"ניכוי מצב קודם", מהוות לפיכך הרחבת חזית וכן סתירה לפסק הדין המוסכם מכוחו הוחזר עניינו של המערער לוועדה. למרות זאת, נתייחס להלן לטענות אלה גם לגופן.
סעיף 118 לחוק מטיל על ועדות רפואיות לקבוע " אם הנכות נובעת מהפגיעה בעבודה ובאיזו מידה", וכן את " דרגת הנכות לעניין סימן זה, לפי מבחנים ובהתאם לעקרונות שהשר קבע...". סעיף 120 לחוק ממשיך וקובע כי " בקביעת דרגת נכות לא ישימו לב לכל מום, פגם או ליקוי מלידה או כתוצאה ממחלה, מתאונה או מכל סיבה אחרת שהיו לפני הפגיעה שבקשר אתה מוערכת דרגת הנכות, וכן לכל מום, פגם או ליקוי שבאו ממחלה, מתאונה או מכל סיבה אחרת אחרי פגיעה בעבודה כאמור אם אינם תוצאה ישירה מאותה פגיעה בעבודה".

הלכת מרגוליס, אשר דנה בדרך יישומם של סעיפים 118 ו - 120 לחוק, ניתנה בעניינו של מבוטח אשר נפגע מ"צליפת שוט" שהוכרה כתאונת עבודה. נקבעה לו על ידי הוועדה הרפואית נכות בשיעור 50% מכוח סעיף 33( ד) לרשימת הליקויים דאז, תוך הפחתת 30% בגין " מחלה אנדוגנית" (שהתפתחה מתוך הגוף פנימה) מכוח סעיף 33( ג), כך שהנכות בגין התאונה הועמדה על 20% בלבד. בית הדין הארצי קבע בקשר לכך את הדברים הבאים:

"את הניכוי בשיעור 30% בשל נכותו הקודמת של המערער ( מחלה אנדוגנית) השתיתה הוועדה על הנחתה הרפואית שאין לייחס ל"צליפת השוט" חלק מהתופעות הנפשיות שאובחנו במערער לאחר קרות התאונה. אולם אין הוועדה מציינת אבחון או סימפטומים, מן המנויים בסעיף 33( ג), שאובחנו במערער עובר לתאונת העבודה...

מן הסתם נתפסה הוועדה לטעות משפטית כדלהלן: תחת אשר תקבע את שיעור הנכות הכוללת על פי רשימת הליקויים, ותיבחן אם קיים סעיף ליקוי התואם אבחון או סימפטומים של מצב קודם - ורק אז תזכה את האחוז הנקוב בו מן הנכות הכוללת, היא עסקה למעשה בשאלת הקשר הסיבתי, ובהשפעתם היחסית של גורמי המצב האישי ותאונת העבודה - על הופעת מחלת המערער.

יחסיות הגורמים להופעת פגיעה במבוטח עניינם בעצם הגדרת " תאונת עבודה" (ראו סעיף 39 סיפה לחוק). אם השפעת המצב הקודם, לרבות חולשה, נטייה וכיו"ב, על הופעת המחלה גדלה בהרבה מהשפעת התאונה בעבודה, כי אז לא מוכרת הפגיעה ( בגורמים בלתי נראים לעין) כתאונת עבודה כל עיקר.

אולם אם הוכרה התאונה כ"תאונת עבודה", אין לנכות משיעור הנכות הכוללת שיעורי נכות בגין מצב קודם, אלא אם אובחנו במבוטח ממצאים מוכחים קודמים לתאונת העבודה, התואמים סעיף מסעיפי הליקויים, ובשיעור הקבוע באותו סעיף.

לשון אחר: הוכחת מצב קודם שיש לנכותו מהנכות הכוללת מותנה בתשובה לשאלה: אילו נבדק המבוטח על ידי הוועדה לפני קרות תאונת העבודה, כלום היה נקבע לו שיעור נכות על פי סעיף מסעיפי הליקויים? רק אז יש לנכות את שיעור הנכות שהיה נקבע לו - בטרם התאונה - משיעור נכותו הכולל. משלא הסתמכה הוועדה על נתונים מוכחים שאובחנו במערער בטרם קרות תאונת העבודה, והמצביעים על " מצב קודם" התואם סעיף מסעיפי הליקויים ( לרבות תוך התאמה), לא היה מקום לנכות אחוזי נכות בשל מצב קודם מנכותו הכוללת של המערער".

בהלכת סואעד הובהר, מפי השופטת רונית רוזנפלד, כי " הדרישה על פי הלכת מרגוליס הינה בדבר אופן הוכחת מצב קודם טרם קרות תאונת העבודה. מכאן השאלה הנשאלת בדבר " ניכוי מצב קודם" מקום שהפגיעה בעבודה כפי שהוכרה אינה פגיעה על דרך של קרות אירוע ממוקד בזמן, משמע תאונה בעבודה, כי אם על דרך של הבשלה על פני תקופה, כבמחלת מקצוע. באותה המידה ובשינויים המחויבים תתעורר שאלה גם בנוגע לפגיעה על דרך המיקרוטראומה" (ההדגשות במקור).

עוד הובהר כי " השאלה בדבר ייחוס " מצב קודם" וניכויו מתעוררת אף ביתר שאת מקום שבמקביל, גם כן על פני תקופת זמן, חשוף המבוטח לגורמי סיכון נוספים הפועלים עליו את פעולתם, ביניהם גורמים חיצוניים שאינם קשורים לעבודה. גורמים אלה אינם בבחינת " מצב קודם" שהרי אין הם עונים על הנדרש על פי הלכת מרגוליס כפי שהובהר". בית הדין הוסיף וקבע את ההלכה לגבי מצבים אלה במילים הבאות:
"עדיין נתונה מלוא הסמכות לוועדה, ואף מחובתה הדבר לפי הוראת סעיף 118 לחוק הביטוח הלאומי, לקבוע באיזו מידה נובעת נכותו של המערער מן העבודה... משמע, ככל שהוועדה סבורה כי השפעת העבודה על נכותו הכוללת של המערער היא אך השפעה חלקית, חובה עליה לקבוע איזה חלק מן הנכות אין לייחס לעבודה, ולנמק החלטתה... היות הנכות נובעת מהפגיעה אין משמעה בהכרח שהנכות כולה נובעת מן הפגיעה בעבודה. יתכנו מקרים שאינם בבחינת " מצב קודם", בהם גורמים שאינם קשורים לעבודה משפיעים גם הם על הנכות, כך שלא את כל הנכות ניתן לייחס לפגיעה מן העבודה" (ההדגשות במקור).

בעב"ל ( ארצי) 46154-03-12 יצחק זהר - המוסד לביטוח לאומי (4.8.13) חזר וסיכם סגן הנשיאה ( כתוארו אז) יגאל פליטמן את ההלכה, במילים הבאות:

"א. הכלל הוא על פי סעיף 118, 120 לחוק, שבקביעת דרגת הנכות על ידי הוועדה הרפואית אין להתחשב בנכות שאינה קשורה לפגיעה בעבודה בין אם היא הייתה לפני או אחרי הפגיעה בעבודה.
ב. אופן קביעת דרגת הנכות לגבי שלושת סוגי הפגיעות בעבודה - תאונת עבודה, מחלת מקצוע ומיקרוטראומה, כאשר מדובר בנכות מעורבת עקב העבודה ושלא עקב העבודה, הינו על דרך של עריכת חשבון עובר ושב. דהיינו, על הוועדה הרפואית לקבוע את דרגת הנכות הכוללת ולהפחית ממנה, על סמך נתונים מוכחים, את הנכות שאינה קשורה לפגיעה שהוכרה כפגיעת עבודה. הנכות הנותרת כתוצאה מאותה הפחתה הינה הנכות עקב הפגיעה בעבודה, ולגביה יש לשקול הפעלת תקנה 15.
ג. באשר לנתונים מוכחים לעניין עריכת חשבון עובר ושב, אין מניעה כי הוועדה תסתמך על חומר רפואי לאחר הפגיעה בעבודה, שלהערכתה מצביע על נכות שאינה קשורה לפגיעה בעבודה, כפי שיעורה למועד קביעתה את דרגת הנכות היציבה.
ד. לגבי מחלות מקצוע או מיקרוטראומה, בפגיעות עבודה אלה, בדרך כלל קיימת חפיפה על פני ציר הזמן של גורמי הסיכון הקשורים לעבודה ושאינם קשורים לעבודה; ועקב פעולתם המשולבת במקביל של שני גורמים אלה מתהווה לעיתים במקביל הנכות... במקרים שכאלה על הוועדה להעריך נכותו הכוללת של המבוטח בגין הפגימה... וממנה להפחית את הנכות שאינה קשורה בפגיעה שהוכרה כפגיעה בעבודה, על סמך נתונים מוכחים עובר למועד קביעתה את דרגת הנכות היציבה...
ה. כשמדובר בתאונת עבודה, למשל אוטם שריר הלב שהוכר כתאונת עבודה, והוועדה צריכה לקבוע את דרגת הנכות בעטיו, ולהערכתה אין לייחס את כל הנכות הלבבית לאוטם שהוכר כתאונת עבודה; במקרים אלה מתעוררת בדרך כלל שאלת הנכות שאינה קשורה לתאונה בעבודה עובר לפני קרות האוטם. לכן במקרים אלה מדוייק יותר הניסוח של " מצב קודם לתאונה" לגבי עריכת חשבון עובר ושב על פי הילכת מרגוליס..."
(להלן: עניין זהר).

גם בעניין פלוני הובהר כי הלכת סואעד לא קבעה הלכה חדשה ביחס לניכוי מצב קודם, ולא שינתה מהלכת מרגוליס, אלא חידדה את ההבחנה בין קביעת קשר סיבתי רפואי על ידי הוועדה ובין ניכוי מצב קודם שיש לערוך בהתאם להלכת מרגוליס ( עב"ל ( ארצי) 9716-05-12 המוסד לביטוח לאומי - פלוני (24.11.13)). ובעניין חרותי הובהר פעם נוספת:
"יש להבחין בין שלב הכרה בפגיעה כפגיעה בעבודה לבין קביעת דרגת נכות לגבי פגיעה שהוכרה כפגיעה בעבודה. באשר להכרה בפגיעה כפגיעה בעבודה ישנה חשיבות לשאלת היחס בין גורם העבודה והגורמים שאינם קשורים לעבודה והלכות ידועות למשל לעניין מיקרו-טראומה.
באשר לשאלת הנכות, אזי יש להבחין בעיקרו של דבר בין תאונה בעבודה לבין מחלות מקצוע ומיקרו-טראומה. לגבי תאונה בעבודה בדרך כלל השאלה הינה הנכות עובר לפני קרות התאונה בהשוואה לנכות הנקבעת מיד לאחריה וכאן יש מקום לשאלת ניכוי " מצב קודם" על פי ההלכות הידועות.

ככל שמדובר במחלת מקצוע ומיקרו-טראומה, בפגיעות אלה בדרך כלל קיימת חפיפה על פני ציר הזמן של גורמי הסיכון הקשורים לעבודה ושאינם קשורים לעבודה ועקב פעולתם המשולבת במקביל של שני גורמים אלה מתהווה לעיתים במקביל הנכות. במקרים שכאלה, כאשר מדובר בגורמי סיכון שהתממשו על פי נתונים מוכחים שמצאו ביטויים בנכות, באותו ליקוי אליו מתייחסת גם הפגיעה בעבודה, אזי במקרים שכאלה על הוועדה להעריך נכותו הכוללת של המבוטח ולהפחית את הנכות שאינה קשורה בפגיעה שהוכרה כפגיעה בעבודה וזאת על סמך נתונים מוכחים עובר למועד קביעתה את דרגת הנכות ביוצא בזה.
למען הסר ספק מבואר בזאת כי גורמי סיכון אינם בהכרח מצביעים על נכות הניתנת לניכוי, זאת בשונה מגורמי סיכון שהוועדה סבורה שהתממשו כדי נכות" (ההדגשה אינה במקור).

ההלכות שפורטו לעיל מלמדות כי יש להבחין, ככלל, בין תאונות עבודה המתרחשות בזמן ומקום מוגדרים, לבין פגיעות אחרות בעבודה אשר מתגבשות על פני ציר הזמן (מחלת מקצוע ומיקרוטראומה). בכל הנוגע לתאונות עבודה, עומדת על כנה הלכת מרגוליס כפי שצוטטה לעיל, ולפיה ככל שנקבע קשר סיבתי בין התאונה לבין ליקוי מסוים - על הוועדה לקבוע את אחוז הנכות הכוללת בגין אותו ליקוי, ולנכות ממנו " מצב קודם" רק ככל שניתן להסיק, מ"נתונים מוכחים" המתייחסים למצבו של המבוטח טרם התאונה, כי נקבעת הייתה לו נכות לפי אחד מסעיפי הליקוי שבתקנות.

הלכת מרגוליס, שלא שונתה עד היום לפי כל פסקי הדין שצוטטו לעיל ( כמו גם פסקי דין נוספים שהוזכרו על ידי הצדדים), מבהירה במפורש כי הוועדה לא אמורה לדון " בהשפעתם היחסית של גורמי המצב האישי ותאונת העבודה - על הופעת מחלת המערער", היינו לא אמורה לקבוע " קשר סיבתי חלקי" על בסיס ההנחה כי גם " גורמי סיכון אישיים"/"מצב קונסטיטוציונלי", השפיעו במידה כזו או אחרת על היווצרות הליקוי, וזאת אלא אם אותם " גורמי סיכון"/"מצב קונסטיטוציונלי" באו לידי ביטוי ב"נתונים מוכחים" לגבי מצבו של המבוטח טרם התאונה, ומצדיקים היו לקבוע לו נכות לפי אחד מסעיפי הליקוי כבר אז ( לקביעה דומה, לפיה ה"מסלול" היחידי הרלוונטי לנכות במועד התאונה כאשר אנו עוסקים בתאונות עבודה הוא המסלול של " ניכוי מצב קודם" לפי הלכת מרגוליס, ראו למשל את בר"ע ( ארצי) 10790-09-17 המוסד לביטוח לאומי - משה מרציאנו (20.12.17)).

גדר סמכותה של הוועדה הוא לפיכך לקבוע את שיעורה של הנכות בגין אותו ליקוי שהוכר קשר סיבתי בינו לבין תאונת העבודה, ובהמשך לבצע ניכוי מצב קודם ( ככל שרלוונטי) בהתאם להלכת מרגוליס. להסרת ספק נבהיר כי המוסד כלל לא העלה טענות המצדיקות לבחון מחדש את הלכת מרגוליס, ואכן לא מצאנו הצדקה לשינויה.

אין באמור לעיל כדי לשלול מהוועדה הרפואית את האפשרות לקבוע במקרים המתאימים שליקוי מסוים כלל אינו קשור סיבתית לתאונת העבודה, ובמקרה כזה מתייתר הצורך לדון ב"ניכוי מצב קודם" שכן משמעות הדבר היא כי למבוטח ממילא אין נכות הקשורה לתאונה ( בר"ע ( ארצי) 25945-06-17 המוסד לביטוח לאומי - ראובן הושיאר (10.9.17)). הוועדה אמנם אינה מוסמכת לשלול קשר סיבתי לחלוטין כאשר פקיד התביעות כבר הכיר בקיומו במפורש, אך באפשרותה לעשות כן ככל שפקיד התביעות לא דן באופן מפורש בליקוי מושא בדיקתה ( כבמקרה שלפנינו, בו פקיד התביעות הכיר ב"כאבי גב" בלבד, מבלי לשלול ליקויים נוספים, ולכן הדיון בקשר הסיבתי בין הגבלות התנועה וליקוייו הנוירולוגיים והאחרים של המערער לבין תאונת העבודה נתון לוועדה; על חלוקת הסמכויות בין פקיד התביעות לוועדה הרפואית ראו למשל בעניין פלוני וכן בעב"ל ( ארצי) 25181-12-11 המוסד לביטוח לאומי - רונית רוזנבלום (27.10.13)). היינו, הוועדה רשאית הייתה - תיאורטית ולמשל - לקבוע שתאונת העבודה גרמה למערער רק להחמרה זמנית וחולפת של כאבי צוואר, אך שאין קשר סיבתי כלשהו בינה לבין הליקוי הבסיסי בצוואר ( שינויים ניווניים ואחרים).

בנוסף, וכפי שהובהר בעניין זהר, אין באמור לעיל כדי לשלול מהוועדה הרפואית את האפשרות לקבוע כי הנכות הוחמרה - במהלך הזמן שחלף ממועד התאונה ועד מועד בדיקתו של המבוטח על ידה - בשל טעמים שאינם קשורים לעבודה, ובמקרה כזה לא יבוצע " ניכוי מצב קודם" (שהרי אין מדובר במצב שקדם לתאונת העבודה), אך הוועדה תהא רשאית להתייחס לכך בעת הקביעה " באיזו מידה" (בלשונו של סעיף 118 לחוק) נובעת הנכות מתאונת העבודה. קביעה זו תיעשה בהתאם למנגנון שנקבע בפסיקה לעיל לעניין מיקרוטראומה ומחלות מקצוע המתפתחות לאורך זמן ( היינו תוך ייחוס אחוז מסוים משיעור הנכות לפגיעה המקורית ואת חלקו האחר להחמרה שאינה נובעת מהפגיעה המקורית אלא מגורמים שאינם קשורים בעבודה), ומובן כי יש צורך להצביע גם בהקשר זה על " נתונים מוכחים" (דב"ע ( ארצי) 01-523 מרקו גולדשטיין - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע י' 151 (1978)).

במקרה שלפנינו, הוועדה לא פעלה על פי האמור לעיל, על אף שעניינו של המערער הוחזר אליה לצורך כך. מחד, הוועדה רומזת כי לדעתה כלל אין קשר סיבתי בין ליקוייו הנוירולוגיים והאורטופדיים של המערער לבין התאונה, ומאידך, קובעת כי קיים קשר סיבתי בשיעור של 20%. כפי שעולה מההלכות לעיל, ככל שקיים קשר סיבתי - הוועדה לא הייתה מוסמכת לקבוע כי לטעמה הקשר האמור עומד על 20% בלבד, אלא היה עליה לבצע " ניכוי מצב קודם" בהתאם להלכת מרגוליס. בהקשר זה רשאית הייתה הוועדה להיעזר בבדיקות הדמיה שבוצעו בסמוך מאוד לאחר התאונה ככל שהן משקפות לפי שיקול דעתה הרפואי גם את מצבו של המערער טרם התאונה, אך היה עליה לנמק זאת וכן להתייחס לשאלה אם נקבעת הייתה למערער - טרם התאונה - נכות לפי אחד מסעיפי הליקוי שבתקנות על בסיס בדיקות אלה, תוך הסבר והנמקה ( היינו - האם מעבר לבדיקות ההדמיה היו גם תלונות המלמדות על מגבלה תפקודית כלשהי בתקופה שטרם התאונה, וככל שלגישתה אין הכרח בתלונות כאמור - לנמק זאת תוך הפניה לסעיף הליקוי הספציפי עליו היא מתבססת).

הוועדה אף לא מנמקת את קביעתה על בסיס התרחשויות שאירעו לאחר התאונה, אלא מדגישה כי היא נשענת על שינויים ניווניים וכרוניים המצויים בצווארו של המערער מזה שנים. תיאורטית יכולה הייתה הוועדה לקבוע שרק מספר חודשים לאחר התאונה החל המערער לסבול מהחמרה נוירולוגית משמעותית ( כפי שעולה לכאורה מהמסמכים הרפואיים); כי חלוף הזמן או טעמים נוספים מלמדים כי החמרה זו אינה קשורה לתאונה ( ככל שמנגנון ההחמרה מבחינה רפואית אכן מצדיק קביעה כזו); ומכאן שחלק מסוים מנכותו הנוכחית של המערער ( שלא כולה הייתה נקבעת לו אילו היה נבדק למחרת התאונה) אינו קשור לתאונה, אלא להתפתחות טבעית של ליקוי שאינו קשור לפגיעתו בעבודה. ככל שהוועדה הייתה מנמקת את החלטתה בצורה כזו, נראה לכאורה כי הייתה תואמת את ההלכות שפורטו לעיל. כיוון שלא עשתה כן, אלא פעלה בניגוד להלכת מרגוליס על אף שאנו עוסקים בתאונת עבודה מובהקת - אין אלא לקבוע כי נפל פגם בפעולתה ( לביטול החלטות ועדה רפואית שניכו מצב קודם על רקע ממצאי רנטגן בדבר שינויים ניווניים בלא שהתלוו אליהם תלונות שקדמו לתאונת העבודה בדבר מגבלה תפקודית ראו את החלטות חברי השופט אילן סופר בבר"ע ( ארצי) 30503-10-17 המוסד לביטוח לאומי - גלינה לינדן (19.11.17); בר"ע ( ארצי) 28297-12-17 המוסד לביטוח לאומי - אלברט שטרית (14.12.17)).

להשלמת התמונה נבהיר כי לא נשמטו מעינינו גם החלטות במסגרת בקשות רשות ערעור שניתן להבין מהן אחרת, אך כל עוד לא שונתה הלכת מרגוליס בפסק דין - ופסקי הדין לעיל ואחרים מלמדים במפורש כי היא עומדת על כנה ( וראו למשל גם את בר"ע ( ארצי) 8690-04-16 עלי קמהוז - המוסד לביטוח לאומי (26.4.17)) - יש ליישמה. טענות המוסד בדבר " מסלול" נוסף עומדות בסתירה להלכת מרגוליס ולמעשה מעקרות אותה, ולכן אינן מקובלות עלינו.

בהתחשב בכך שעניינו של המערער כבר הוחזר לוועדה עם הנחיות והוועדה לא פעלה לפיהן, וכן לאור כלל נסיבות המקרה המיוחדות וחלוף הזמן, שוכנענו כי ראוי לקבל את בקשת המערער להעביר את עניינו לוועדה בהרכב חדש, ולא להחזירו לאותה ועדה עם אותן הנחיות ( גם אם מפורטות יותר).

סוף דבר - הערעור מתקבל. עניינו של המערער יוחזר לוועדה רפואית לעררים בהרכב חדש, אשר תדון " דה נובו" בערר שהגיש על החלטת הוועדה מהדרג הראשון, במלוא היקפו ( היינו ביחס לכל הנכויות הנטענות על ידו). כל הפרוטוקולים וההחלטות של הוועדה לעררים הנוכחית לא יועמדו בפני הוועדה החדשה, וכך גם פסק דיננו ( מלבד סעיף זה). הוועדה החדשה תדריך עצמה לפי הכללים הבאים:

על הוועדה לקבוע את שיעורי נכותו של המערער בתחומים השונים והאם יש קשר סיבתי בינם לבין תאונת העבודה שהוכרה, בהתאם לסמכותה מכוח סעיף 118 לחוק כפי שפורשה בהלכה הפסוקה כמפורט לעיל.

ככל שהוועדה תשקול להפחית משיעור נכותו של המערער בגין מצב קודם ( היינו מצב שקדם לתאונת העבודה), יהא עליה להדריך עצמה לפי הלכת מרגוליס. היינו, לעשות כן רק ככל שאובחנו במערער ממצאים מוכחים קודמים לתאונת העבודה, התואמים סעיף מסעיפי הליקויים, ובשיעור הקבוע באותו סעיף. ובמילים אחרות - על הוועדה לשאול עצמה אילו נבדק על ידה המערער לפני קרות תאונת העבודה, האם היה נקבע לו שיעור נכות לפי אחד מסעיפי הליקויים. רק ככל שהתשובה חיובית ( ויש לנמק זאת כמקובל), ניתן לנכות את שיעור הנכות שהיה נקבע כאמור, משיעור הנכות הכולל.

הוועדה רשאית להבחין ( על סמך נתונים מוכחים) בין מצבו של המערער במועד בדיקתו על ידה לבין מצבו לאחר התאונה. ככל שהוועדה תסבור שאירעה החמרה במצבו של המערער בתקופה שלאחר התאונה, וכי נכותו במועד בדיקתו על ידה נגרמה לא רק בשל תאונת העבודה אלא גם בשל גורמים מאוחרים יותר שאינם קשורים לתאונה - תוכל לייחס אחוז מסוים משיעור הנכות לפגיעה המקורית ואת חלקו האחר להחמרה שאינה נובעת מהפגיעה המקורית אלא מגורמים שאינם קשורים בעבודה ( והתרחשו לאחר תאונת העבודה), אך זאת באופן מנומק ובהתבסס על נתונים מוכחים.

המוסד יישא בהוצאות המערער בשתי הערכאות בסך של 6,000 ₪.

ניתן היום, ה' באדר א' תשע"ט (10 בפברואר 2019) בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

סיגל דוידוב-מוטולה, שופטת, אב"ד

רועי פוליאק,
שופט

אילן סופר,
שופט