הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה עב"ל 51264-10-13

עלי תיתי
המערער
-
המוסד לביטוח לאומי
המשיב
השופט אילן איטח, השופטת סיגל דוידוב מוטולה, השופטת נטע רות
נציג ציבור ( עובדים) מר איתן כרמון, נציג ציבור ( מעסיקים) מר יהודה פורת

בשם המערער - עו"ד חסיין דבאח
בשם המשיב - עו"ד דוד דיין

פסק דין

השופטת נטע רות
האם יש לראות במערער "בעל שליטה בחברת מעטים" כמשמעותו בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה – 1995 (להלן – החוק) לצורך הזכאות לדמי אבטלה? זו השאלה המרכזית שאליה נדרש במסגרת ההכרעה בערעור שהוגש על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בחיפה (ב"ל 38614-02-12; סגנית הנשיא איטה קציר ונציג הציבור מר אלכס רייכנשטיין, להלן – פסק הדין).

הרקע העובדתי:
1. המערער, יליד 1981, רשם ביום 5.11.08 חברה בשם .TITI-NET.LTD אין חולק כי המערער היה בעל המניות והדירקטור היחיד בחברה זו (להלן – תיתי-נט; ר' נ/7 בתיק המוצגים בבית הדין האזורי).

2. לגרסת המערער, תיתי-נט "קרסה" זמן קצר לאחר רישומה, בסוף שנת 2008, ובעקבות כך הסתיימה גם פעילותה מול רשויות המס, במהלך שנת 2009 (ר' מע/4 - הודעת המערער; עמ' 2, ש' 35).

3. ביום 9.12.08, נרשמה חברה נוספת בשם: "תי-נט יבוא וייצוא בע"מ" שעיסוקה היה בתחום דומה בעיקרו לזה של תיתי-נט (להלן – החברה). על פי מסמכי החברה, אחייניתו של המערער, הגב' לורין תיתי, ילידת 1990 (להלן – לורין), נרשמה כבעלים וכדירקטורית יחידה של החברה וכן, כבעלת זכות חתימה יחידה בחשבונה (ר' מע/1).

4. אין חולק כי לורין רכשה את השכלתה בתחום המחשבים, במסגרת לימודיה התיכוניים, בעוד המערער רכש השכלה בתחום זה במסגרת על יסודית שמהותה המדויקת לא הובהרה.

5. עיקר הפעילות של החברה היה בתחום החומרה ובמיוחד, בתיקון, התקנות ובדיקות של מחשבים אישיים (ר' מע/4 – הודעת המערער; עמ' 1, ש' 16-17 וכן, ש' 21-22). עבודות אלה בוצעו בתקופה הרלוונטית לערעור על ידי המערער ועל ידי לורין בלבד (ר' מע/4 – הודעת המערער; עמ' 1, ש' 13-14).

6. החברה הפיקה למערער תלושי שכר, שמהם עולה כי שיעור התמורה שנרשמה בהם "כשכר עבודה", בעבור 150 שעות עבודה לחודש, עלה במאות אחוזים במהלך התקופה הרלוונטית, הקצרה יחסית, שהשתרעה על פני 14 חודשים בלבד. הרישום בתלושי השכר לא סיפק הסבר לשיעורי העלייה המשמעותיים בתמורה כאמור ולא ניתן היה ללמוד ממנו על עליה בהיקף שעות העבודה של המערער בתקופה הרלוונטית, על תשלום עמלות, מענקים או הטבות אחרות על ידי החברה (לצורך ההמחשה נפרט את סכומי התמורה, כפי שהם מופיעים בתלושי השכר כדלקמן: 4,145 ₪ (בכל אחד מן החודשים ינואר, פברואר 09); 9,343 ₪ (בגין מרץ 09); 9,483 ₪ (בגין אפריל 09); 12,223 ₪ (בגין מאי 09 בעבור 15 ימי עבודה בלבד); 5,822 ₪ (בגין יוני 09, בעבור 15 ימי עבודה בלבד); 13,290 ₪ (בגין יולי 09, בעבור 15 ימי עבודה בלבד); 12,223 ₪ (בגין אוגוסט 09), 13,223 ₪ (בגין ספטמבר 09); 12,723₪ (בגין אוקטובר 09 ודצמבר 09); 12,579₪ (בגין נובמבר 09ׂ, ינואר 2010 ופברואר 2010); ר' מע/3 והנספחים המצורפים לו). מנגד, השכר המדווח של לורין היה קבוע, במהלך מרבית התקופה הרלוונטית ונמוך משמעותית מהשכר המדווח של המערער , והוא הסתכם בסך של 4,145 ₪ (בגין החודשים ינואר עד דצמבר 09) ובסך של 1,554 ₪ בלבד (בגין החודשים ינואר – מרץ 2010).

7. המערער לא הציג הסכם עבודה כתוב בינו לבין החברה או הודעה על תנאי עבודה לפי חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 שמהם ניתן יהיה ללמוד כיצד נקבעה שיטת התגמול שלו בחברה.
במסגרת הודעת המערער לחוקר המשיב מסר המערער, בהקשר הזה, כי גובה שכרו "תואם " מול לורין וזאת, בהתאם למספר הלקוחות שהביא לחברה, וכי בגין גיוס לקוחות שילמה לו החברה "בונוסים". הסבר שלא קיבל כאמור כל ביטוי בתלושי השכר שהופקו למערער לאורך כל תקופת עבודתו הנטענת (ר' מע/4 – הודעת המערער; עמ' 1, ש' 11-12).

8. בנוסף, מסר המערער בהודעתו, כי יום עבודתו הממוצע בחברה השתרע על פני שעות ארוכות: לדבריו, הוא עבד בה חמישה ימים בשבוע, בימים א'-ה', החל מן השעה 9:00 בבוקר ועד לשעות הערב, ולעיתים גם בימי ו', ככל שצרכי הלקוחות דרשו זאת. על פי הודעה נוספת שמסר המערער למשיב, מיום 17.3.11, התמורה בעבור עבודתו בחברה הופקדה לחשבון הבנק של תיתי-נט וזאת, בשל עיקול שרבץ לדבריו על חשבונו הפרטי (ר' מע/4 – הודעת המערער; עמ' 2, ש' 24-26, ש' 28-29 וכן, מע/4 – הודעת המערער למשיב מיום 17.3.11).

9. ביום 5.3.10, נפגע המערער בתאונת דרכים, שבעקבותיה הובהל לבית חולים, וזאת, בשל כאבים עזים ודימום בבטנו, שהתגלה 3 ימים לאחר מועד התרחשות התאונה (להלן – התאונה).

10. לדברי המערער, מאז התאונה הוא לא שב לעבוד בחברה וזאת, בשל הפגיעה בכושר עבודתו כתוצאה ממנה, כאשר על רקע פגיעה זו, מסרה לו החברה, ביום 28.11.10, "הודעה על סיום העסקה". הודעה זו נשאה את חתימתה של לורין וכך נכתב בה:

"בהמשך לשיחתך עם תיתי לורין מיום 28/11/10, לצערנו, אנו מודעים לך על סיום יחסי עובד מעביד ביננו. סיום עבודתך בחברה ייכנס לתוקף בתאריך 28/11/2010" (ר' מע/3; נספח ג').

11. עם זאת, המערער לא הציג לבית הדין האזורי מסמכים רפואיים של רופא תעסוקתי המלמדים על הפגיעה בכשירותו לעבוד ועל מגבלותיו התעסוקתיות במועדים הרלוונטיים וכפועל יוצא מן התאונה.

12. סמוך לאחר מסירת ה"הודעה על סיום ההעסקה", הגיש המערער תביעה למשיב לתשלום דמי אבטלה אשר נדחתה ביום 22.3.11, בנימוק שלא שררו יחסי עובד ומעסיק בין המערער לחברה (תי-נט יבוא ויצוא בע"מ).

13. לאחר הדברים הללו, הגיש המערער תביעה נוספת למשיב לתשלום גמלת הבטחת הכנסה, ובעקבות כך הופנה והתקבל לעבודה בחברה בחודש ינואר 2012. החברה אף דיווחה על העסקת המערער, במשרה חלקית, החל מיום 1.1.12 ועד לחודש 10.12 (ר' מוצג נ/8 בתיק המוצגים של בית הדין האזורי).

14. ביום 21.2.12 קרי, למעלה מחודש לאחר המועד שלגביו דווח המערער כעובד החברה (החל מתחילת חודש ינואר 2012), השיג המערער על דחיית התביעה לתשלום דמי אבטלה בפני בית הדין האזורי. במסגרת כתב התביעה שהגיש טען המערער, כי הוא עבד כשכיר בחברה עד לפיטוריו ביום 28.11.10, שהיו פועל יוצא מפגיעתו בתאונה; כי מאז התאונה ועד לפיטוריו כאמור הוא לא שב לעבוד בחברה בשל מגבלות רפואיות וכן טען כי "למיטב ידיעתו", החברה המשיכה לפעול גם לאחר פיטוריו וכי היא הייתה פעילה גם במועד הגשת התביעה לבית הדין (ר' מע/3; סע' 10-13). הן בכתב התביעה והן בתצהיר המערער, כפי שהוגשו לבית הדין האזורי, לא הייתה התייחסות לכך שהחברה דווחה על העסקת המערער החל מתחילת חודש ינואר 2012 קרי, למעלה מחודש לפני הגשת התביעה לבית הדין לתשלום דמי אבטלה.

פסק הדין של בית הדין האזורי:
15. בית הדין האזורי דחה את תביעתו של המערער, תוך שהוא מנמק את הכרעתו כך:

המערער לא השכיל להתמודד עם הספק באשר לקיומם של יחסי עובד ומעסיק בינו לבין החברה. ספק שהיה פועל יוצא של הפערים המשמעותיים והבלתי מוסברים שבין שכרו הנטען של המערער לבין שכרה של לורין וכן, של חלקו המשמעותי של המערער בהכוונת הפעילות הכלכלית של החברה. הכוונה שנסמכה על השכלה וניסיון של המערער בתחום העיסוק של החברה שהיו עדיפים על אלה של לורין. במיוחד בשים לב לכך שבמועד הקמת החברה הייתה לורין צעירה בת 18, חסרת ניסיון תעסוקתי בתחום הרלוונטי. בית הדין האזורי אף נתן משקל, לצורך גיבוש מסקנה זו, לכך שהחברה והמערער לא נהגו זה בזו כפי המתבקש מיחסי עובד ומעסיק וזאת, משהחברה לא שילמה למערער תשלומים שונים להם היה זכאי על פי דין, מתוקף מעמדו הנטען כעובד לרבות, פיצויי פיטורים, דמי חופשה ודמי הבראה ואילו המערער מצידו אף לא עמד על קבלת זכויות אלה מן החברה.

בנוסף, הסתמך בית הדין האזורי במסקנתו גם על העובדה, שהמערער הודה בה בפה מלא, שלפיה, פעילות החברה החלה סמוך לאחר "קריסתה" של תיתי-נט ולאחר שהוטל עיקול על חשבונו האישי. מכאן הסיק בית הדין האזורי כי הטעם היחיד לרישומה של לורין כבעלים וכמנהלת של החברה, בנסיבות האמורות, היה נעוץ בהסתבכות הכלכלית של המערער, כאשר בפועל המערער הוא שהיה "המוציא והמביא" בחברה ואילו לורין הייתה רק 'תמונת החזית' שלה. בנוסף, קבע בית הדין האזורי כי העובדה שהמערער נרשם כדורש עבודה בחודש ינואר 2012, לצורך קבלת הבטחת הכנסה - וזאת, לאחר שתביעתו לתשלום דמי אבטלה נדחתה – וכ ן העובדה כי בעקבות כך הוא אף הופנה לעבודה בחברה והחל לעבוד בה באופן חלקי - מעוררות ספקות בנוגע לאותנטיות הפיטורים.

טענות הצדדים בערעור:
16. המערער השיג על פסק הדין הנ"ל בשל מספר טעמים שאותם נפרט בקצרה להלן:

לטענת המערער, בית הדין האזורי הסיק מסקנות מוטעות מן הראיות שהוצגו בפניו, ובמיוחד בשים לב לכך שהוא לא הצביע על דופי במהימנות העדויות מטעמו; כן נטען כי בפערי השכר שבין המערער ובין לורין אין די כדי לשלול את המסקנה בדבר קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין המערער לחברה. במיוחד שעה שניתן לפערים אלה הסבר במסגרת עדותה של לורין שלפיה: שכר המערער נגזר מהיקף עבודתו וממספר הלקוחות שגייס לחברה וכי על כל אלה שולמה לו תמורה בהתאם. בנוסף נטען - כי לורין אינה "בת משפחה", כהגדרתה בחוק, משאין בינה לבין המערער קרבת משפחה מדרגה ראשונה, ומשכך - אין לבחון את שאלת קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין המערער לבין החברה שבבעלות לורין, במידת הקפידה המקובלת לגבי מי שקיימת ביניהם קרבת משפחה; כי בית הדין האזורי לא פירט את הבסיס העובדתי שעל יסודו הגיע למסקנה כי לא שררו בין המערער לבין החברה יחסי עובד ומעסיק, על פי המבחנים המשמשים לעניין זה בפסיקה. זאת שעה שמהראיות שהוצגו בפניו, לרבות העדויות שבהן לא מצא כל דופי, ולאור המבחנים המקובלים כאמור – התבקשה דווקא מסקנה הפוכה. בנוסף נטען כי לא היה מקום לזקוף לחובת המערער את העובדה שהוא חזר לעבוד בחברה בתחילת 2012. זאת, נוכח פער הזמנים שבין המועד בו פוטר ממנה, ביום 28.11.10 (בשל מצב בריאותו), לבין המועד שבו חזר לעבוד בה, למעלה משנה לאחר מכן.

17. המשיב תמך בפסק דינו של בית הדין האזורי מטעמיו ובנוסף טען כי כאשר מדובר בהתקשרות משפחתית, גם אם אין מדובר בקרבת משפחה מדרגה ראשונה העונה להגדרה של "בן משפחה" שבחוק - יש לבחון ביתר שאת את תכלית ההתקשרות.
מעבר לכך טען המשיב כי יש להותיר על כנה את התוצאה של פסק הדין גם מאחר ועל פי קביעותיו - המערער עונה להגדרה של "בעל שליטה בחברת מעטים" כמשמעותו בסעיפים 32 ו- 76(ב) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן – פקודת מס הכנסה) ולכן, בהתאם לסעיף 6ב' לחוק, אין הוא זכאי לדמי אבטלה.

דיון
תמצית ההכרעה
18. לאחר שעיינו בכלל החומר המצוי בתיק ושקלנו את טענות הצדדים בכתב ובעל פה, הגענו לכלל מסקנה כי יש לדחות את הערעור ולהשאיר על כנה את התוצאה של פסק הדין. זאת, מטעמיו של בית הדין האזורי ומטעמים נוספים, כפי שיפורטו להלן:

19. פסק דינו של בית הדין האזורי, מושתת כאמור על שלוש קביעות מרכזיות: הקביעה הראשונה – כי לא שררו בין המערער לבין החברה יחסי עובד ומעסיק. הקביעה השנייה שאותה כרך בראשונה - כי הרישום הפורמלי, בנוגע לבעלות ולניהול החברה על ידי לורין, אינו משקף את מצב השליטה בחברה בפועל, כאשר על פי התרשמותו המערער הוא שהיה "המוציא והמביא" בחברה ואילו לורין הייתה, כלשונו, "תמונת החזית" בלבד. הקביעה השלישית – כי יש להטיל ספק גם באותנטיות הפיטורים וזאת, גם לו היה נקבע כי שררו בין המערער לבין החברה יחסי עובד ומעסיק. משמע - לא רק משום השליטה שייחס בית הדין למערער על התנהלות החברה אלא גם משום הספק שהטיל בגרסת המערער, בכל הנוגע לאותנטיות ולצורך בהפסקת עבודתו בחברה על רקע הפגיעה בתאונה.

20. טרם שניכנס לעובי הקורה ולצורך נוחות המעקב אחר נימוקי ההכרעה נעיר תחילה שתי הערות מתודיות: האחת מתייחסת להיבט הדיוני של קביעת שלבי ההכרעה בשאלת הזכאות לדמי אבטלה ואילו השנייה - מתייחסת להיבט הראייתי כדלקמן:

21. ההערה האחת והדיונית הינה - כי נראה שדי היה בקביעה שלפיה, המערער הוא שהיה "בעל השליטה" האמיתי והיחיד בחברה - כדי לדחות את התביעה לתשלום דמי אבטלה. זאת בין אם המערער היה "עובד" בחברה, על פי המבחנים המקובלים במשפט העבודה (בנוסף למעמדו כ"בעל שליטה") ובין אם לאו. משמע – הצורך לבחון את שאלת מעמדו של המערער כ"עובד" החברה, על פי המבחנים האמורים ולצורך בחינת הזכאות לדמי אבטלה - היה מתעורר רק לו היה בית הדין האזורי מגיע למסקנה כי אין לראות במערער "בעל שליטה" בחברה (לעניין הליך הבחינה הדו שלבי לצורך קביעת הזכאות לפי פרקים ז' ו-ח' לחוק (דמי אבטלה וזכויות עובדים בפשיטת רגל ובפירוק תאגיד, ר' פש"ר (ת"א) 2038/03 המוסד לביטוח לאומי נ' רו"ח עופר מזוז (2.2.05) ; בש"א(י-ם) 2013/05 אור וצבע בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (27.11.2005) ).

במאמר מוסגר יצויין כי במקרה הנוכחי, לאור העובדה שמכתב הדחייה של פקיד התביעות נסמך בעיקרו על הטענה שלפיה לא שררו יחסי עובד ומע סיק בין הצדדים הרי שכפועל יוצא מכך גם חזית המחלוקת שבין הצדדים , במהלך הדיון בבית הדין האזורי , חגה סביב שאלה זו. משכך , הצורך בליבון השאלה המקדימה למעשה באשר לתחולתו של סעיף 6ב' לחוק עלה רק במהלך הדיון המוקדם שהתקיים בבית דין זה.

22. ההערה המתודית השנייה נוגעת להיבט הראייתי – הערה זו באה כמענה לטענת המערער שלפיה, משבית הדין האזורי לא ציין מפורשות כי קיים דופי במהימנות גרסתו או במהימנות גרסתה של לורין הרי שעל בית דין זה להניח, כי בית הדין האזורי אימץ גרסה זו כגרסת אמת ונתן בה אמון מלא. טענה זו אינה נראית לנו, לא בהיבט הספציפי של המקרה הנוכחי ואף לא בהיבט העקרוני, כפי שיוסבר להלן:

אכן נכון כי בית הדין האזורי לא ציין באופן מפורש כי על פי התרשמותו, גרסתם של המערער ו/או לורין אינה אמינה. יחד עם זאת, התרשמות זו משתמעת מתוך האופן שבו הוא נימק את מסקנותיו העובדתיות, שאינן עולות בקנה אחד עם התשתית העובדתית לה טען המערער. כך למשל, ביסס בית הדין האזורי את קביעותיו העובדתיות כי המערער הוא שהיה ה"מוציא ומביא" היחיד בחברה וכי לורין הייתה, חרף הרישום הפורמלי במסמכי החברה, רק "תמונת החזית" שלה - על שורה של הנמקות המאפשרות התחקות אחר דרך המחשבה שהוביל את בית הדין לקביעות אלה. כך גם ביסס בית הדין האזורי את הספק שהטיל באותנטיות הפיטורים ובהצדקה להם על הנמקות ברורות ונוספות ובכלל אלה: על כך שהמערער לא גילה מיוזמתו ואף לא סיפק הסבר מספק לאי גילוי העובדה, שעלתה רק במהלך חקירתו הנגדית, כי הוא חזר לחברה בחודש ינואר 2012. זאת, לאחר שתביעתו לתשלום דמי אבטלה נדחתה ולאחר שעתר לתשלום גמלת הבטחת הכנסה. כמו כן, ביסס בית הדין האזורי את הספק הנ"ל על כך שהמערער לא הציג מסמכים רפואיים המלמדים על אי כשירות לעבוד בחברה, ולו באופן חלקי, בתקופה שבה פוטר לטענתו מן החברה , בחודש נובמבר 2010 . שמונה חודשים לאחר התאונה וכשנה לפני ששב לחברה. זאת בנוסף ובמצטבר לקביעות הנוגעות לשליטתו הבלעדית של המערער בחברה. שליטה המשליכה גם על המסקנה בנוגע לרמת ההכוונה שיש לייחס לו על הוצאת "מכתב הפסקת העבודה". כמו כן, התבסס בית הדין במסקנתנו הנ"ל על כך שהחברה לא שילמה למערער והמערער אף לא דרש ממנה תשלום בגין הזכויות המגיעות לעובד שפוטר.

בכך נתן בית הדין ביטוי הולם לגרעין המהותי של חובת ההנמקה, בכל הנוגע לקביעת התשתית העובדתית ובה בעת, גם למידת הריסון והאיפוק הלשוני שיש להקפיד עימו, ככל הניתן ובהתאם לנסיבות, במסגרת ההכרעה השיפוטית. זאת בשים לב להשלכות העשויות להיות ללשון ההכרעה, החורגות הרבה מעבר לגבולות הסכסוך הספציפי, נוכח הנגישות למידע הנוגע להליכים משפטיים ולפסקי הדין הניתנים בסופם.

23. על רקע האמור, יש לאמץ את הקביעות העובדתיות של בית הדין האזורי, המעוגנות היטב בחומר הראיות. זאת, משלא עלה בידי המערער להצביע על טעם המצדיק חריגה מן הכלל שלפיו, ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית ששמעה את העדויות, התרשמה ממהימנות העדים ונימקה את התרשמותה זו (ר' ע"ע (ארצי) 211/10 ארקדי נדצקי נ' שמירה ובטחון הצפון בע"מ (11.5.12 (; ע"ע (ארצי) 424/06 מטבחי שרת בע"מ – ילנה גרוחולסקי (2.8.07) ; עב"ל ( ארצי) 624/08 מאיר שגיא נ' המוסד לביטוח לאומי (8.12.09)).

24. לאור דברינו לעיל, משעולה כי המערער היה, בתקופה הרלוונטית, "בעל שליטה" יחיד בחברה, שהינה "חברת מעטים" כהגדרתה בחוק, לאור הוראת סעיף 6ב' לחוק המחריג "בעל שליטה" כאמור מגדר הזכאים לדמי אבטלה - הרי שניתן היה לסיים את פסק הדין כבר בשלב זה תוך דחיית הערעור.

עם זאת, בהמשך להערה המתודית הראשונה לעיל: זו שהבחינה, לצורך קביעת הזכאות לדמי אבטלה, בין ההכרעה בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעסיק לבין ההכרעה בשאלת מעמדו של מבוטח "כבעל שליטה בחברת מעטים" כמשמעותו בסעיף 6ב ' לחוק, ובמטרה לחדד את אופן היישום של הוראות סעיף זה, על רקע תכליתו, גם במקרים מורכבים יותר שבהם מדובר למשל ביותר מ"בעל שליטה" אחד - מצאנו להוסיף מספר הערות כלליות ובהמשך – גם התייחסות קצרה נוספת המדגימה את אופן יישומן בענייננו.

החרגת בעל השליטה בחברת מעטים מגדר הזכאים לדמי אבטלה - התכלית והיישום
25. סעיף 6ב' לחוק, המחריג כאמור את "בעל השליטה בחברת מעטים" מגדר הזכאים לדמי אבטלה קובע לאמור:

"הוראות פרקים ז' [העוסק בביטוח אבטלה] וח' [העוסק בביטוח זכויות עובדים בעת פירוק], לא יחולו על בעל שליטה בחברת מעטים". מיום 1.1.2004
תיקון מס' 61
ס"ח תשס"ג מס' 1892 מיום 1.6.2003 עמ' 458 ( ה"ח 25)
הוספת סעיף 6ב
בהתאם לכך, עוגנו בחוק גם הוראות משלימות לעניין אי גביית דמי ביטוח אבטלה ממי שהוא "בעל שליטה" בחברת מעטים (ר' סעיף 158 בפרק ז' לחוק המגדיר "מבוטח" לעניין הזכאות לדמי אבטלה וכן, סעיף 335(ה) לחוק העוסק בגביית דמי ביטוח).
תיקון מס' 66
ס"ח תשס"ד מס' 1919 מיום 18.1.2004 עמ' 58 ( ה"ח 64)

26. לעניין ההגדרה של "בעל שליטה" ושל "חברת מעטים" מפנה סעיף 1 לחוק להגדרות שבסעיף 32 לפקודת מס הכנסה (המגדיר "בעל שליטה") ולסעיף 76 לפקודה המגדיר "חברת מעטים" כדלקמן:

סעיף 32 לפקודת מס הכנסה מגדיר "בעל שליטה" כך:

"בעל שליטה" - מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או ביחד עם קרובו באחת מאלה:

(א) ב-10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח-ההצבעה;
(ב) בזכות להחזיק ב-10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח-ההצבעה או בזכות לרכשם;
(ג) בזכות לקבל 10% לפחות מהרווחים;
(ד) בזכות למנות מנהל;

סעיף 76 לפקודת מס הכנסה מגדיר "חברת מעטים" כך:

"חברה שהיא בשליטתם של חמישה בני-אדם לכל היותר..., לעניין פרק זה - חברה שחמישה בני-אדם או פחות מזה, ביחד, שולטים שליטה ישירה או עקיפה בענייניה של החברה, או יכולים לשלוט, או זכאים לרכוש שליטה כאמור..."

27. על הטעמים שהובילו את המחוקק להחריג את "בעל השליטה בחברת מעטים" מגדר הזכאים לדמי אבטלה, ניתן ללמוד מדברי ההסבר לתיקון לחוק (שנכנס לתוקף ביום 1.1.04), שבו עוגן סעיף 6ב' הנ"ל. זאת, במסגרת חוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו-2004), התשס"ג -2003 (להלן - חוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל).
כמו כן ניתן ללמוד על טעמים אלה מן הפסיקה וממאמרי מלומדים, אשר עמדו על המאפיינים של "בעל שליטה" כאמור ועל הדמיון שבינו לבין ה"עובד העצמאי" שאף הוא אינו מבוטח כידוע בביטוח אבטלה.

כך למשל, במסגרת דברי ההסבר לחוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל, ניתן ביטוי לדימיון שבין העובד העצמאי לבין "בעל שליטה בחברת מעטים", בהקשר הרלוונטי, לאמור:

"... לסיווגו של מבוטח כעובד שכיר או כעובד עצמאי, השלכה על תשלום דמי הביטוח וכן על תחולת ענפי הביטוח לגביו, שכן עובד עצמאי אינו מבוטח לפי פרקים ז' וח' שבחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה – 1995 (בפרק זה - חוק הביטוח הלאומי), שעניינם ביטוח אבטלה וביטוח זכויות עובדים בפשיטת רגל ופירוק מעביד.

בשנים האחרונות נדרש בית הדין לעבודה לתביעות רבות שבהן עלתה שאלת מעמדו הביטוחי של מי שהוא בעל שליטה בחברה או בעל מניות בה, וקבע להלכה, כי דירקטור ובעל מניות בחברה עשויים להיחשב כעובדים שכירים של החברה, בהתמלא תנאים מסוימים. דא עקא, שבנושא זה נותרה אי בהירות רבה, וציבור המבוטחים וכן גם המוסד שבים ונקלעים לצורך לבחון את מערכת היחסים שבין תובע דמי האבטלה לבין החברה, בנסיבות שבהן חדלה החברה להתקיים. זאת בעיקר בחברות שבהן מספר קטן של בעלי שליטה ועניין, שאז מערכת היחסים שבין בעל השליטה או בעל העניין ובין החברה דומה יותר לפעילותו של עובד עצמאי.

בירור מעמדו של המבוטח רק בדיעבד שעה שהוא בא לממש זכותו לגמלה היא בעיתית, וראוי לפיכך להבהיר מראש מה יהיה מעמדו, הן מבחינת חובת תשלום דמי הביטוח והן מבחינת זכויותיו לגמלאות.

מוצע לפיכך לתקן את חוק הביטוח הלאומי ולקבוע בו במפורש כי בעל מניות בחברת מעטים (חברה בת 5 בעלי מניות לכל היותר) המועסק בחברה, וכן מי שהוא בעל שליטה בחברה כאמור ומועסק בה, לא יוכר כעובד שכיר בחברה, הן לעניין תשלום דמי ביטוח והן לעניין הזכאות לגמלאות.
מבוטח כאמור יוכר, לפי העניין, כעובד עצמאי או כמי שאינו עובד ואינו עובד עצמאי." (ההדגשות הוספו נ.ר).

על פי דברי ההסבר, כוונת המחוקק הייתה - להחיל דין אחד על "העובד העצמאי" ועל "בעל שליטה בחברת מעטים" וזאת, גם אם על פי המבחנים המקובלים במשפט העבודה ניתן לראות "בבעל שליטה" "עובד" של "חברת המעטים". זאת, בנוסף למעמדו כ"בעל שליטה" בחברה זו.

דברי ההסבר כאמור, וכן הפסיקה שנגעה לאבחנה שבין "העובד העצמאי" לבין זה השכיר התייחסה, בעיקרו של דבר, לשני סוגים של טעמים (בעלי זיקה זה לזה) העשויים להצדיק את החרגתו של "העובד העצמאי" או של "בעל שליטה בחברת מעטים" מגדר הזכאים לדמי אבטלה: הסוג האחד – מקפל בחובו שיקולים ראייתיים ושיקולי אכיפה, שהינם פועל יוצא של העמימות המאפיינת את המצב העובדתי הרלוונטי לקביעת הזכאות לדמי אבטלה והיקפה. זאת, הן אצל "העובד העצמאי" והן אצל "בעל שליטה בחברת מעטים". כפועל יוצא מכך, סוג זה של טעמים מקפל בחובו גם שיקולים הנוגעים לפוטנציאל הניצול לרעה של העמימות הנ"ל: בהקשר זה נהוג לציין לדוגמא, את הקושי לעמוד על נקודת הזמן הברורה שבה נותר "העובד העצמאי" או "בעל שליטה" חסר עבודה בעל כורחו; את הקושי לאבחן בין שכרו של "העובד העצמאי" או של "בעל שליטה" לבין החזר השקעתו וכן, את הקושי לעמוד על היקף השליטה של "העובד העצמאי" או "בעל שליטה" בתנאי העסקתו, לרבות השליטה על המועדים שבהם יגיעו לידיו הכנסות בגין עבודות שבוצעו ללקוחות שונים על פי הסדרי התשלום שנקבעו ביניהם. נראה כי שיקולים אלה מקבלים משנה תוקף, ככל שמדובר בחברת מעטים קטנה יותר וככל שהזיקה החוץ עסקית שבין בעלי השליטה הינה הדוקה יותר, לרבות זיקה משפחתית. הסוג השני של הטעמים מקפל בחובו שיקולים מהותיים והוא קשור לעדיפות שנהוג לייחס ל"עובד העצמאי" או "לבעל שליטה", בהשוואה "לעובד השכיר" - לנתב ולשלוט בהיקף העבודה, בהכנסותיו ובהוצאותיו לאורך הזמן ולהיערך מראש לתקופות של שפל כלכלי יחסי. בהקשר זה יש לציין כי לא מן הנמנע שיכולת שליטה זו אף מקבלת משנה תוקף שעה שמדובר "בבעל שליטה בחברת מעטים". זאת, בשים לב ליתרונות הנוגעים לתכנון המס, שהינם פועל יוצא של ההתאגדות בחברת מעטים. יתרונות אשר יש המעלים סימני שאלה לגבי הצדקתם בהיבטים של חלוקה שוויונית של נטל המס (ר' "מסמך סיכום של עבודת הצוות שהוקם בעקבות המלצות הוועדה לשינוי חברתי בראשות פרופ' מנואל טרכטנברג במטרה להמליץ על תיקונים באופן מיסוי חברות 'ארנק'", לרבות, "חברות משלח יד" (28.10.13 להלן – מסמך ההמלצות; פורסם באתר רשות המיסים ARNAK@CUSTOMS.MOF.GOV.IL). כך למשל, נכתב במסמך ההמלצות כי

"התופעה של הקמת תאגיד [של חברת מעטים] בעיקר משיקולי חסכון במס, דרך של צבירת רווחים ואי חלוקת דיבידנדים אינה תופעה ראויה וצודקת" וכן, "כי צבירה של רווחים ללא הצדקה כלכלית גורמת לדחייה משמעותית של תקבולי מסים ומכריחה את הממשלה להעלות מסים אחרים המאטים את הפעילות הכלכלית במשק".

בהמשך לאמור נציין כי בית דין זה התייחס זה מקרוב לטעמים המהותיים העומדים בבסיס האבחנה שבין "העובד העצמאי" לזה השכיר, בהיבטים הקשורים לתשלום דמי האבטלה ונראה כי הדברים שנאמרו שם כוחם יפה גם לאבחנה שבין "העובד השכיר" לבין "בעל שליטה" וכך נכתב באותו עניין:

"הטעמים שהובילו את המחוקק לבטח בביטוח אבטלה רק את מי שעונה להגדת "עובד" שבחוק נסמכים על שיקולים חברתיים וכלכליים, הנוגעים לאופי ההתנהלות הכלכלית המצופה מעצמאי: מי שנשען לרוב על מקורות הכנסה שונים ומגוונים אשר מצופה ממנו לנתב את דרכו העסקית בין סיכויי רווח וסיכוני הפסד ולתעל באופן מושכל ומתוכנן את הכנסותיו על ציר הזמן לאפיקים שונים של השקעה בעסק או הוצאה ומשיכת רווחים, על פי שיקולים כלכליים שונים, לרבות שיקולי מיסוי ותוך התחשבות בתנודתיות המאפיינת את השוק בו מדובר. התנהלות המאפשרת השאה של רווחים, פיתוח העסק ומינופו לצד הערכות לתקופות של האטה כלכלית. זאת להבדיל מן העובד השכיר שנהוג לייחס לו טווח שליטה כלכלי מוגבל בהרבה, בכל הנוגע למקורות ההכנסה ואופן ניתובה ומכאן גם יכולת הערכות מוגבלת יותר לתקופות שפל ובאופן המוביל לתלות מוגברת במקור הכנסתו כשכיר בכל נקודה ונקודה על פני ציר הזמן."
(ר' עב"ל (ארצי) 59047-10-13 רחל מדלסי נ' המוסד לביטוח לאומי (20.1.15) וכן ר' הפניות לדב"ע (ארצי) נז/02-182 המוסד לביטוח לאומי – גרוסקופף, פד"ע לד, תשנ"ט-תש"ס (1999), 97) .

28. שיקולים אלה, העולים גם מתוך דברי ההסבר לחוק התוכנית הכלכלית להבראת כלכלת ישראל, עשויים להסביר גם את הבחירה של המחוקק להתייחס מפורשות להיבט המהותי של מושג השליטה ולאמץ בהקשר זה הגדרה רחבה יחסית הכוללת בחובה "הרמת מסך סטטוטורית" של המושג "בעל שליטה", שמקורה בסעיף 32 לפקודת מס הכנסה. זאת, במטרה להחריג מגדר הזכאים לדמי אבטלה לא רק את מי שעונה מבחינה פורמלית רישומית ומהותית לאחד או יותר מתנאי השליטה החלופיים שבסעיף 32 הנ"ל אלא גם - את מי שעונה מבחינה מהותית בלבד לאחד או יותר מתנאים אלה קרי, גם לבעל שליטה "בעקיפין" (לעניין המונח "הרמת מסך סטטוטורית" ומטרות השימוש בו ר' איריס שמואלי "המנעות או השתמטות - תכנון מס" הפרקליט מ"ח 137, 143(.

29. הדעה המקובלת הן בפסיקה והן בספרות הינה - כי השיקולים שעל יסודם תיבחן אפוא אותה "שליטה" מהותית או "עקיפה" יגזרו מן הפרשנות שמקובל לייחס למושג זה וכן, מן ההקשר הספציפי שבו היא נדרשת (למשמעויות המגוונות של מושג "שליטה", הנגזרת ומשתנה על פי הקשר הדברים והתכלית שלשמה הוא נבחן ר' ע"א 7414/08 תרו תעשיה רוקחית בע"מ נ' ‏Sun Pharmaceutical Industries Ltd (7.9.10, להלן – עניין תרו); ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253, 286-287 (1984) וכן ר' יוסף גרוס מושג "השליטה" והשלכותיו – מבט אל דיני החברות, דיני ניירות ערך, דיני המס ועקרונות חשבונאות 39-46 (2003); Louis Loss, Joel Seligman, Securities Regulation 1695 3rd ed. vol IV, 2000 , הנזכרים בעניין תרו).

30. על מהותו המורכבת של מושג "השליטה" עמד בהרחבה בית המשפט העליון בעניין תרו וכך אמר:

"למושג 'שליטה' בתאגיד נלווית מורכבות רבה. גרעינו של מושג זה טמון בקיומה של יכולת להשפיע על התנהלות התאגיד. מורכבות מושג זה נובעת מן העובדה כי קיימות דרכים רבות להשפיע על מהלכיו של תאגיד ולשלוט על פעולותיו, ואלה לא קורצו מעור אחד. גורם הבעלות בהון אינו מצביע בהכרח על ה'שליטה' בתאגיד, והוא אינו מעיד בכל מקרה על קיום יכולת השפעה על מהלכיו. ההגדרות הכמותיות, המשקפות את שיעור ההחזקה של בעל מניות בהון החברה אינן מספיקות, אפוא, לצורך הגדרת 'שליטה' בתאגיד, ולא כל שכן כאשר הן מנותקות מזכויות ההצבעה בתאגיד. גם כאשר המניות מקנות זכויות הצבעה, היקפן הכמותי של זכויות אלה גם הוא אינו משקף בהכרח באופן מלא את יכולתו של בעל המניות להשפיע בפועל על מהלך קבלת ההחלטות בחברה" (ההדגשות הוספו נ.ר.)

אי לכך נפסק כי

"כדי להגדיר 'שליטה' בתאגיד, נדרש, אפוא, מבחן מהותי, אשר יעריך את מידת היכולת של גורם זה או אחר לכוון את פעילות התאגיד, או להשפיע עליה. מבחן כמותי, המתבסס על שיעור אמצעי השליטה המוחזקים בידי בעל מניות עשוי לשמש כלי עזר לעניין זה, אך לא תמיד יספיק כשהוא לעצמו לצורך איתור ה'שליטה'"
(ר' עניין תרו וכן, עע"מ 6352/01 חדשות ישראל (טי.אי.אן.סי) בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד נו(2) 97, 113 (2001).

31. עולה אפוא מן הדברים כי על מנת להכריע בשאלת ה'שליטה" בחברת מעטים, לצורך קביעת הזכאות לדמי אבטלה, יש לערוך בחינה מהותית הנוגעת למידת ההשפעה של מי שנטען לגביו כי הוא "בעל שליטה", המתרכזת באותם פרמטרים או תנאים חלופיים שנקבעו בסעיף 32 לפקודת מס הכנסה (שליטה בזכויות ההצבעה, בהון המניות, בזכות לקבל רווחים או בזכות למנות מנהל כפי שנקבע בסעיף הנ"ל). זאת, תוך התמקדות בבחינה של היקף ההשפעה שניתן לייחס לו על התנהלות החברה, בהיבטים הרלוונטיים לביטוח אבטלה וליתר דיוק: בהיבטים שבהם נהוג להצדיק את ההחרגה של בעל השליטה בחברת מעטים מגדר הזכאים לדמי אבטלה ובכלל אלה: קבלת ההחלטות הנוגעות להיקף, לסוג ההכנסות וההוצאות של החברה ולעיתוין; לאופן ולעיתוי חלוקת הרווחים או להיקף התשלומים וההטבות שמהם נהנה מי שנטען לגביו כי הוא בעל שליטה וזאת, בהשוואה לבעלי שליטה אחרים וכן , להיקף השליטה שלו על הפסקת ההתקשרות עם עובדים ונותני שירות.

32. כפי שהוסבר לעיל, בחינה זו שונה היא מן הבחינה של השאלה האם שררו בין "בעל השליטה" לבין החברה יחסי עובד ומעסיק. יחד עם זאת, מידת החריגה מן האפיונים העיקריים של יחסי עובד ומעסיק, ובמיוחד בכל הנוגע לפרמטרים שצוינו לעיל, עשויה לשמש ראיה למעמד זה של בעל שליטה בחברת מעטים. בדומה לכך, עשוי להיות משקל ראייתי גם לאי ההלימה שבין הרישום הפורמלי של "בעל השליטה" לבין מידת "השליטה" המהותית שלו בחברה, כפי שהיה במקרה שלפנינו. במיוחד שעה שקיימת זיקה משפחתית או חוץ עסקית הדוקה בין זה אשר נטען לגביו כי הוא "בעל שליטה" לבין יתר בעלי השליטה בחברה ובמיוחד, ככל שמספר בעלי השליטה מצומצם יותר.

יישום ההערות הנוספות על המקרה שלפנינו:
33. הערותינו לעיל מחזקות את קביעתו העובדתית של בית הדין האזורי, שאומצה על ידינו כמפורט לעיל, לפיה המערער היה, מבחינה מהותית, "בעל שליטה" בחברה וזאת מן הטעמים הבאים:

כאמור לעיל, המערער לא סיפק הסבר מספק לעליות המשמעותיות בתמורה שאותה קיבל לדבריו מהחברה, במהלך תקופה שהשתרעה על פני מעט יותר משנה. שינויים שאינם משקפים התנהלות מקובלת שבין עובד למעסיק, להבדיל מהתנהלות של "בעל שליטה בחברת מעטים", הניחן ביכולת להשפיע גם על שיעור המשיכות מן החברה שאין מקובל ליחסה ל"עובד השכיר" הזכאי לדמי אבטלה. המערער ולורין ביקשו אומנם להסביר שינויים אלה בשינוי שהיה לדבריהם בהיקף שעות העבודה של המערער או לחילופין, בבונוסים ששולמו לו בשל גיוס לקוחות חדשים. דא עקא שגרסה זו איננה מתיישבת עם הרישומים בתלושי השכר שהפיקה החברה למערער. תלושים שבהם נכתב כי המערער הועסק בחברה, לכל אורך התקופה הרלוונטית, במשרה חלקית בלבד (של 150 שעות בחודש ולעיתים גם משך 15 יום בלבד). מעבר לכך, אין בתלושי השכר כל אזכור של תשלומי "בונוס" ששילמה החברה למערער ולבית הדין אף לא הוצגו הסכם עבודה או הודעה על תנאי העבודה העשויים ללמד על זכאות לבונוס ועל האופן שבו הוא חושב או על הזכאות לזכויות אחרות כעובד החברה. כך גם הירידה החדה בגובה השכר שנרשם בתלוש השכר של המערער, בגין חודש יוני 09, איננה מוסברת. מה גם שהיקף השעות שנרשם בחודש זה אינו שונה מזה המופיע בתלושי השכר לחודשים קודמים או מאוחרים יותר.
בנוסף, המערער לא סיפק לבית הדין הסבר לכך שהחברה לא שילמה לו פיצויי פיטורים, למרות שלטענתו פוטר ממנה; לכך שלא שולם לו דבר בגין פדיון חופשה ודמי הבראה ולכך שגם לא באה מצידו דרישה לתשלום זכויות אלה מן החברה וכן, לסיבה האמיתית שהביאה להוצאת "ההודעה על סיום ההעסקה" ולמי שעמד מאחוריה – כאשר טענתו בדבר פיטורים מחמת מצב בריאות לא גובתה במסמכים רפואיים רלוונטיים.

34. זאת ועוד אחרת, כפי שציין בית הדין האזורי, נראה כי הפערים שבין התמורה ששולמה למערער לבין זו ששילמה החברה ללורין - כך ששכר המערער עלה פי כמה על שכרה של לורין, במהלך חלק משמעותי מהתקופה הרלוונטית - מספקים אינדיקציה נוספת למעמדו של המערער כ"בעל השליטה" האמיתי בחברה, קרי, לכך שהמערער היה זה שהחליט על אופן החלוקה של הכנסות החברה. באומרנו זאת, ערים אנו גם לאפשרות שבה "בעל שליטה" בחברה עשוי להימנע ממשיכת שכר או מעדיף למשוך שכר סמלי בלבד מן החברה על מנת לאפשר את צמיחתה בשלבי ההקמה. דא עקא, שיש קושי לקבל הסבר זה שעה שהוא מתייחס לתקופה ממושכת ואף לתקופה שבה "שכר" המערער עלה באופן דרמטי ואילו שכרה של לורין נותר כפי שהיה. על פי הגיון דברים זה נראה כי דווקא העלייה המשמעותית של מאות אחוזים בשכר המערער, לאחר מספר חודשי עבודה, נותנת ביטוי לדחיית המועד של קבלת התמורה מן החברה המאפיינת בעל שליטה.

35. על דברינו לעיל, יש להוסיף אף את הראיות "הנסיבתיות" שעליהן עמד בית הדין האזורי ושאותן זקף ובצדק לחובת המערער. זאת בשים לב לכך שלורין הייתה חסרת ניסיון תעסוקתי בתחום העיסוק של החברה והייתה בעלת השכלה תיכונית בלבד ואילו המערער למד ועסק בעבר בתחום, הקים וניהל חברה שעסקה בתחום דומה, והיה אמון על גיוס לקוחות לחברה; לסמיכות הזמנים שבין קריסת תיתי נט והקמת החברה וכן לכך שהמערער היה בקשיים כלכליים במועד הקמת החברה והוטל עיקול על חשבונו הפרטי.

סוף דבר
36. לאור כל האמור, הערעור נדחה.
מאחר ומדובר בהליך בתחום הביטחון הסוציאלי הרי שאין צו להוצאות.

ניתן היום, ח' תמוז תשע"ו (14 יולי 2016), בהעדר הצדדים וישלח אליהם .

אילן איטח,
שופט, אב"ד

סיגל דוידוב-מוטולה,
שופטת

נטע רות,
שופטת

מר איתן כרמון,
נציג ציבור (עובדים)

מר יהודה פורת,
נציג ציבור (מעסיקים)