הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה עב"ל 43212-03-19

ניתן ביום 23 פברואר 2020

יוסי דניאל

המערער
-

המוסד לביטוח לאומי
המשיב

לפני: הנשיאה ורדה וירט ליבנה, סגן הנשיאה אילן איטח, השופטת לאה גליקסמן,
נציגת ציבור (עובדים) גב' חיה שחר, נציג ציבור (מעסיקים) מר דורון קמפלר

בשם המערער – עו"ד שחר בוטון
בשם המשיב – עו"ד כפיר אמון

פסק דין

ערעור זה סב על פסק דינו של בית הדין האזורי באר שבע – בשבתו באילת (סגן הנשיא צבי פרנקל; ב"ל 6374-06-17), שבו נדחתה תביעתו של המערער להכיר בפגיעה ברגליו כפגיעה בעבודה בעילת המיקרוטראומה.
ההליך נדון על יסוד סיכומי טענות בכתב שהוגשו על ידי הצדדים, בהתאם לתקנה 103 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), תשנ"ב – 1991, ופסק הדין ניתן על יסוד סיכומי הטענות, הטיעון לפרוטוקול בדיון קדם ערעור וכלל החומר שבתיק.

הרקע לערעור ופסק דינו של בית הדין האזורי
לגרסת המערער בתצהירו הוא עצמאי העוסק בתחום האינסטלציה והשיפוצים בעסק אותו הקים; במהלך עבודתו בתחום האינסטלציה והשיפוצים הוא מבצע תנועות חוזרות ונשנות לאורך היום; תוך כדי עבודתו הוא נאלץ להתכופף ומפעיל לחץ על כפות רגליו; הוא מבצע תנועות קבועות; כאשר הוא מבצע תיקונים ועבודות צבע שונות התנועות חוזרות על עצמן; עבודתו גם קשורה לכך שהוא נזקק לעלות על סולם כשהוא עוסק בצביעה, עולה ויורד כל היום.
המערער פירט בתצהירו את התנועות – עמידה על כפות הרגליים; התכופפות באופן כזה שמירב המשקל כולו על כפות הרגליים והעקבים על מנת להגיע לצנרת ביוב; עבודת אינטסלציה דורשת להיות כל היום במצב של כריעה, שבו רגל אחת מכופפת וכל העומס על רגל אחת (לעניין זה צירף המערער סרטון שבו הוא נצפה מבצע עבודת אינסטלציה).
המערער טען כי כפועל יוצא מכך שהוא מבצע אותן תנועות לאורך ימים ושנים נפגע בכפות רגליו, ואינו מסוגל לבצע עבודה פיזית, וכן הוא סובל מכאבים.
בנוסף לתצהירו, הגיש המערער חוות דעת רפואית שנכתבה על ידי פרופ' יונה קוסאשוילי, מנהל המחלקה האורטופדית במרכז הרפואי קפלן, שמונה כמומחה בית משפט בתביעה שהגיש בבית משפט השלום כנגד חברת הביטוח כלל.
בית הדין האזורי דחה את התביעה, כמפורט להלן.
בית הדין האזורי קבע, על יסוד הראיות והעדויות שהיו לפניו, כי המערער מבצע מגוון עבודות, ובכלל זאת שיפוצים מסוגים שונים - תיקון מזגנים, צביעה, שבירת קירות ואינסטלציה. מסקנה זו ביסס בית הדין האזורי בין היתר על פרסומים במקומונים משנת 2011 ו- 2012, שלפיהם המערער נותן מענה לכל הקשור בשיפוצים על פי דרישת הלקוח – החלפת ותיקון דודי שמש וכן מחליפי חום, עבודות גבס וצבע, חלוקת דירות, איטום וזיפות גגות, תחזוקת בניינים , ועוד "ואיך אפשר בלי המצרך הכי מבוקש באילת, מיזוג ומצננים", עת המערער אישר את הפרסום אך טען כי העתון פרסם זאת על דעת עצמו. כמו כן, בדו"ח רב שנתי שהגיש המערער למשיב (להלן – המוסד) כתב בשנת 2012 שהוא מתקין ומוכר מזגנים, תיקון מצננים והחזקת דירות. בהקשר זה דחה בית הדין האזורי את הסברו של המערער כי הפרסום בעיתון נעשה על דעת העיתון, גם כי הסבר זה אינו מתיישב עם הדו"ח הרב שנתי שהגיש המערער למוסד. בנוסף, המערער אישר כי כאשר נתן שירותים לחברות גדולות או כשהיו לו פרויקטים גדולים העסיק עובדים.
בית הדין האזורי הוסיף וקבע כי מעדותו של המערער עלה כי הוא מבצע במסגרת עבודתו תנועות רבות בתדירות משתנה בהתאם לדרישות העבודה. כך, המערער בתשובה לשאלה אם העמידה כרוכה בעמידה או בכיפוף השיב כי "כל עבודה לפי הדרישה, איך שזה אמור להתבצע, עמידה, כיפוף, ישיבה, שכיבה"; עת המערער מתקין דודי שמש או מבצע עבודות צביעה הוא נדרש לטפס על סולם.
על יסוד קביעותיו העובדתיות כמפורט לעיל, קבע בית הדין האזורי כי נוכח מגוון העבודות שמבצע המערער והשונות ביניהן, הן בהיקפן והן בהעסקת קבלני משנה ועובדים, המסקנה היא שהמערער מבצע מגוון של תנועות שונות, ורק "לעיתים ספורות" הוא נמצא במצב סטטי של כריעת ברכיים. זאת ועוד. בהתייחס לטענת המערער כי הוא נמצא בתנוחת "כריעה" זמן ממושך, אזי על פי הפסיקה ביצוע עבודה בתנוחה לא נוחה שגורמת למאמץ או ללחץ על איבר מסוים אינה מקימה תשתית עובדתית למיקרוטראומה.
בית הדין האזורי הדגיש כי אין די בכך שמבוטח מבצע עבודה פיזית קשה כדי להקים תשתית עובדתית למיקרוטראומה, אלא יש להוכיח כי המבוטח מבצע תנועות חוזרות ונשנות שכל אחת מהן הסבה נזק זעיר ובלתי הדיר.
אשר לחוות הדעת הרפואית שהגיש המערער קבע בית הדין האזורי כי היא עוסקת במגבלות התפקודיות של המערער ובאחוזי הנכות שמקנות מגבלות אלה, אולם לצורך מינוי מומחה רפואי בתביעה בעילת המיקרוטראומה יש להוכיח תשתית עובדתית לעילת המיקרוטראומה, וכזו לא הוכחה במקרה הנדון.
כללו של דבר: בית הדין האזורי קבע כי משלא הוכחה תשתית עובדתית לעילת המיקרוטראומה, שכן כעולה מהראיות ומהעדויות המערער מבצע פעולות מגוונות בתחומים רבים באופן משתנה בהתאם לצרכי העבודה, דין התביעה להידחות ואין מקום למנות מומחה רפואי.

טענות הצדדים בערעור
המערער טען כי עסקו הוא בתחום האינסטלציה והשיפוצים, ועבודתו כרוכה בעבודה פיסית קשה; קביעתו של בית הדין האזורי כי מדובר בעבודה מגוונת שגויה; המוסד לא חלק על היקפי העבודה ו/או על מתכונת העבודה של המערער ו"רק במועד הדיון נערכה חקירה מיותרת שתכליתה להוכיח שאין עסקינן באינסטלטור", למרות שטענה זו לא הועלתה על ידי המוסד ולא נבדקה על ידו (כגון באמצעות חקירה) עת המערער הגיש את תביעתו למוסד, וגם לא נטענה בכתב ההגנה; אין להתיר למוסד להפתיע במועד החקירה הנגדית בטענות שלמערער לא הייתה אפשרות להגיב עליהן בזמן אמת.
המערער הדגיש כי עבודתו העיקרית היא אינסטלטור, וחלק הארי של יום עבודתו של המערער הוא בביצוע עבודות אינסטלציה, עת הוא מבצע תנועות חוזרות ונשנות; המערער הוכיח כי לאורך יום עבודתו הוא נאלץ לבצע תנועות חוזרות ונשנות אשר דורשות ממנו להיות שפוף על כפות רגליו במצב של כריעה והשתופפות; המערער הפנה לפסיקתו של בית דין זה בעניין אורן לוי [עב"ל (ארצי) 23454-10-17 אורן לוי – המוסד לביטוח לאומי (15.1.2019)], שבו נפסק כי עבודתו של אינסטלטור שעסק בעבודות דומות לעבודות שבהן עסק המערער כרוכה בתנועות חוזרות ונשנות של ברכיו; גם אם המערער ביצע תנועות נוספות, הרי שלפי הפסיקה תדירות התנועות אינה חייבת להיות קבועה וללא הפסקות, עת ניתן לבודד פעולות הכרוכות בביצוע תנועות חוזרות ונשנות מפעולות אחרות שהמבוטח מבצע במהלך יום עבודתו; המערער הפנה גם לחוות הדעת הרפואית שהגיש, שמחזקת לדבריו את טענותיו.
המוסד טען כי יש לדחות את הערעור, בהיותו סב על הקביעות העובדתיות של בית הדין האזורי; על פי תצהירו של המערער וחוות דעת המומחה מטעמו ניתן להגיע למסקנה שלא הוכחה תשתית עובדתית למיקרוטראומה; זאת, גם נוכח הסתירות בין המסמכים השונים; הוכח שמשנת 2006 המערער עוסק בהתקנת מזגנים, הן מפרסומים בעיתונות והן מדיווחי המערער למוסד לביטוח לאומי; הן על פי גרסת המערער בתצהירו ובעדותו והן על פי הראיות שהוגשו, עבודתו אינה כרוכה בתנועות חוזרות ונשנות כנדרש להקמת תשתית עובדתית לעילת המיקרוטראומה המערער ביצע מגוון של עבודות (שיפוצים, התקנת מזגנים וכו') וכל עבודה בפני עצמה כרוכה בביצוע של מגוון תנועות; גם על פי הגרסה בהשלמת הטיעון, שבה נטען באופן כוללני כי "חלק הארי של עבודתו של המערער היה באינסטלציה ושעות ארוכות היה בתנוחה המדוברת ..." עולה כי אין תשתית עובדתית לעילתה המיקרוטראומה כנדרש על פי הפסיקה; בהתאם לפסיקה, עבודה פיסית קשה אינה מקימה תשתית עובדתית לעילת המיקרוטראומה; המוסד הפנה לפסק הדין בעניין לב ספיקוב [עב"ל (ארצי) 64245-06-16 לב ספיקוב – המוסד לביטוח לאומי (5.9.2017)] בגדרו נקבע כי עבודתו של אינסטלטור היא עבודה מגוונת.
המוסד הוסיף וטען כי נטל ההוכחה מוטל על המערער, ואין לקבל את טענת ההפתעה בחקירה נגדית, עת על המערער הנטל להוכיח את גרסתו העובדתית בנוגע לתנאי העבודה.
במענה לטענות המוסד הדגיש המערער כי לא מדובר רק בעבודה פיזית אלא בתנועת כריעה שעשה המערער שעות ארוכות מדי יום, ויש ליתן לו הזדמנות לקבל בדיקת מומחה רפואי מטעם בית הדין, שיצביע על מקור הליקוי הרפואי; אין שום הבדל בין עניינו של המערער לעניינו של אורן לוי.

הכרעה
לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל חומר התיק הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות, ויש לאשר את פסק דינו של בית הדין האזורי מטעמיו.
כידוע, על מנת לבסס תשתית עובדתית לעילת המיקרוטראומה על המבוטח להוכיח קיומן של תנועות חוזרות, זהות או דומות במהותן, הפועלות על מקום מוגדר בגוף, ועל קיומו של רצף בביצוע התנועות המשתרע על פני פרק זמן או פרקי זמן משמעותיים במהלך שגרת העבודה. לעניין זה נקבעו בפסיקה העקרונות הבאים:
אותן תנועות "חוזרות ונישנות" אינן חייבות להיות זהות, אלא "זהות במהותן", דהיינו "דומות האחת לרעותה ובלבד שיפעלו על מקום מוגדר" [עב"ל (ארצי) 313/97 המוסד לביטוח לאומי - אשר יניב, פד"ע לה 529 (1999)].
תדירות התנועות אינה חייבת להיות קבועה וסדירה, קרי ברציפות וללא הפסקות ביניהן, וניתן לבודד פעולות אילו אצל המבוטח ממכלול הפעולות שהוא מבצע במהלך יום עבודתו [עב"ל (ארצי) 465/07 עופר יהודאי – המוסד לביטוח לאומי (20.12.2007)], אך עדיין יש להראות כי התנועות חוזרות ונשנות "בתכיפות הנמשכת על פני פרק זמן מספיק לגרימת הנזק המצטבר הפוגע בכושר עבודת הנפגע" [עניין אשר יניב].
יחד עם זאת, במקרה של עבודה מגוונת שבה ניתן לאבחן ולבודד תנועת גוף של מבוטח המבוצעת ברצף על פני פרק או פרקי זמן משמעותיים מתקיימת תשתית עובדתית מספקת לעילת המיקרוטראומה [עב"ל (ארצי) 90/06 אמנון כובש – המוסד לביטוח לאומי (17.8.2006)].

ראו גם: עב"ל (ארצי) 57714-11-12 המוסד לביטוח לאומי – אסתר נוח (22.12.2014).
עוד הודגש בפסיקה כי אין בכוחה של עבודה פיזית וקשה להפוך למיקרוטראומה, שכן "השימוש במונח מיקרוטראומה אינו יכול להפוך, כבמטה קסם, 'מאמצים קשים', לסדרת פגיעות זעירות מוגדרות החוזרות ונשנות אין ספור פעמים"[דב"ע ( ארצי) מו/64 - 0 אבשלום מיכאלי - המוסד לביטוח לאומי, (לא פורסם), כפי שצוטט בדב"ע ( ארצי) מח/77 - 0 אליעזר מזרחי - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע יט 538 (1988)].

ומן הכלל אל הפרט:
כאמור, בית הדין האזורי קבע, על יסוד התרשמותו מעדותו של המערער ומהראיות לפניו, כי המערער מבצע מגוון עבודות, ובכלל זאת שיפוצים מסוגים שונים – התקנה ותיקון מזגנים, צביעה, שבירת קירות ואינסטלציה. זאת, בין היתר, על יסוד פרסום בעיתון מטעמו של המערער ודין וחשבון שהגיש המערער למוסד. אין בידינו לקבל את טענת המערער כי החקירה הנגדית שערך המערער בעניין עיסוקיו אינה לגיטימית, שכן עיסוקיו של המערער הם מרכיב מהותי בתשתית העובדתית לעילת המיקרוטראומה. יתר על כן. בטופס התביעה שהגיש המערער למוסד לביטוח לאומי הוא כתב שעסקו הוא "אינסטלציה ושיפוצים", וכך גם בתצהיר שצירף לתביעתו למוסד לביטוח לאומי (מוצגים נ/1 ו-נ/2). גם בכתב התביעה וגם בתצהיר עדותו בבית הדין נטען כי למערער עסק של אינסטלציה ושיפוצים, והמערער תיאר בתצהירו כי הוא מבצע תיקונים ועבודות צבע שונות, וכי הוא ".. נזקק לעלות על סולם כשאני עוסק בצביעה ויורד ועולה כל היום". בנסיבות אלה, משעיסוקו של המערער בשיפוצים, תיקונים ועבודות צבע הוא חלק מגרסתו העובדתית על תנאי עבודתו, ודאי שאין לקבל את טענתו כי חקירתו הנגדית על עבודות שיפוצים שבהן הוא עוסק הייתה בגדר "הפתעה" ו"חקירה נגדית בלתי לגיטימית". אכן, בסעיף 2 לכתב ההגנה נטען כי המערער הוא "אינסטלטור עצמאי ולכן נטל ההוכחה להוכחת התביעה מוטל על כתפיו". אולם, משבכתב התביעה נטען במפורש כי המערער עוסק גם בשיפוצים, ברור מהקשר הדברים כי אין בסעיף זה הודאה כי המערער עוסק באינסטלציה בלבד, אלא הדגש הוא על כך שמדובר בעצמאי, ולכן נטל הוכחת התביעה מוטל על כתפיו. מעבר לכך, המערער שהיה מיוצג בהליך בבית הדין האזורי, לא העלה במהלך החקירה הנגדית כל טענה בעניין שינוי חזית.
מחקירתו הנגדית של המערער עולה כי הוא מבצע מגוון עבודות שיפוצים – ריצוף, צבע, גבס, שליכט וטיח, הריסת קירות, הרכבת כלים סניטריים, וכי "כל עבודה לפי הדרישה, איך שזה אמור להתבצע, עמידה כיפוף ישיבה שכיבה", וכאמור בתצהירו ובעדותו בחקירה הנגדית, עבודתו הייתה כרוכה גם בעלייה וירידה מסולמות. יתר על כן, בחלק מהפרויקטים אותם ביצע העסיק המערער עובדים. די בדברים אלה כדי לקבוע כי המערער לא הוכיח תשתית עובדתית לעילת המיקרוטראומה, שכן עסק במגוון עבודות, שכל אחת מכן הצריכה ביצוע תנועות שונות, עת העבודות שביצע היו בהיקפים משתנים, ובחלקן אף העסיק עובדים. טענתו של המערער בתצהירו כי מרכז פרנסתו הייתה בתחום האינסטלציה, וטענתו בסיכומיו בערעור כי "חלק הארי של עבודתו של המערער היה באינסטלציה ושעות ארוכות היה בתנוחה המדוברת ...", כמו גם טענתו במסגרת דיון הקדם כי "90% מעבודתו היא אינסטלציה" לא נתמכה בראייה כלשהי, והמערער לא הציג תשתית ראייתית כלשהי ליחס בין עיסוקו בעבודות אינסטלציה לבין עיסוקו בעבודות אחרות, כגון הזמנות עבודה או תכניות עבודה או חשבוניות המעידות על כך שעיקר עבודתו היה באינסטלציה. המערער גם לא הניח תשתית עובדתית באשר להיקף עבודתו באינסטלציה – כמה שעות מתוך יום העבודה עסק באינסטלציה, וזאת נוכח העובדה שבכל פרויקט ובכל יום עבודה עסק במגוון עבודות שמהותן והיקפן היה שונה.
זאת ועוד. כפי העולה מתצהירו של המערער גם עבודות האינסטלציה שביצע אינן כרוכות בביצוע תנועות חוזרות ונשנות. פירוט התנועות בתצהירו הוא "עמידה על כפות הרגליים, התכופפות באופן כזה שמירב המשקל כולו על כפות הרגליים והעקבים על מנת להגיע לצנרת, ביוב". עוד העיד בתצהירו כי "עבודות אינסטלציה בבית דורשות להיות כל היום כפוף על כפות הרגליים, מצב של כריעה שבו רגל אחת מכופפת ורגל אחת כל העומס על כף הרגל". גם מהתמונות וגם מהסרטון שצורפו לתצהירו עולה כי ביצוע עבודת האינסטלציה בוצעה בתנוחה של כריעה ולא הייתה כרוכה בביצוע תנועות חוזרות ונשנות. כידוע, בהתאם לפסיקה, ככלל, תנוחה הגם שהיא עשויה לגרום לנזקים גופניים, אינה מקיימת את יסודות המיקרוטראומה, משלא כרוכות בה תנועות חוזרות ונשנות [ עב"ל (ארצי) 19905-01-13 המוסד לביטוח לאומי – מוייז יניפיליז , (3.7.2014) והאסמכתאות שם; עב"ל (ארצי) 373/08 רינה אדיבי – המוסד לביטוח לאומי , (18.11.2008); עב"ל (ארצי) 28951-10-11 יהודה שטרית – המוסד לביטוח לאומי, (27.5.2013); עב"ל (ארצי) 1374-10-11 עפר אבשלום – המוסד לביטוח לאומי, (10.9.2014); עב"ל (ארצי) 25019-08-15 ערוסי נ' המוסד לביטוח לאומי (30.03.2016); עב"ל (ארצי) 49533-12-10 שלמה ביטון – המוסד לביטוח לאומי (23.1.2012)]. אשר לפסיקה בעניין אורן לוי אליה הפנה המערער, הרי שבעניין אורן לוי הוכח כי בכל אחד מימי עבודתו של המערער, כשעתיים עד שלוש שעות ביום, המערער ביצע כריעה ממושכת על הברכיים תוך ניעות חוזרות ונשנות של הברכיים וחיכוכן בקרקע, כאשר בכל פעם נמשכו תנועות חוזרות ונשנות אלו לכל הפחות חצי שעה ברציפות. הנה כי כן, בשונה מעניינו של המערער, בעניין אורן לוי הוכח הן ביצוע תנועות חוזרות ונשנות בברכיים, והן התדירות ומשך הזמן שבו נמשכו התנועות החוזרת והנשנות. לפיכך, אין להסיק מהפסיקה בעניין אורן לוי שהייתה מבוססת על התשתית העובדתית הספציפית שהוכחה לעניינו של כל אינסטלטור בכלל ולעניינו של המערער בפרט, בהתחשב בעובדה שהמערער טען והוכיח עבודה כאינסטלטור בתנוחה (כריעה), ובמיוחד נוכח העובדה שהמערער עסק גם בשיפוצים, ולא הוכח היחס בין עבודות האינסטלציה לבין עבודות השיפוצים שביצע המערער.
לאמור לעיל יש להוסיף כי המערער ביקש להסתמך על חוות דעתו של פרופ' יונה קוסאשוילי שהוגשה בהליך שניהל המערער בבית משפט השלום כנגד חברת הביטוח. בחוות דעת זו נכתב כי המערער עובד כ -"קבלן שיפוצים", עבודתו "כרוכה בעליה על סולמות, עמידה ממושכת, ונשיאת משקלים כבדים". בחוות דעת זו נקבע כי הליקויים בכפות רגליו הם תוצאה של מאפייני עבודה כמפורט לעיל, וכן הצורך ב"שימוש בהנעלה גסה". הנה כי כן, חוות הדעת שהגיש המערער כדי לתמוך בתביעתו, מבוססת על תשתית עובדתית שונה מהתשתית העובדתית הנטענת בהליך זה, וגם היא אינה מקיימת את התנאים לעילת המיקרוטראומה. אין לקבל את טענת המערער כי אין לייחס משקל לאמור בחוות דעתו של מומחה בית משפט, שכן חזקה כי הנתונים על עבודתו של המערער נמסרו לו על ידי המערער בעת הבדיקה שערך לו.
לא מן הנמנע כי עבודתו הפיזית של המערער תרמה לליקוי הרפואי, כפי שנקבע בחוות דעתו של מומחה בית משפט בהליך שניהל המערער כנגד חברת הביטוח. אולם, במצב החקיקתי נכון להיום, אין די בכך שאדם ביצע עבודה פיזית קשה על מנת שתיבחן שאלת הקשר הסיבתי בין עבודתו לבין מצבו הרפואי, אלא נדרש שתתקיים תשתית עובדתית למיקרוטראומה [ עב"ל ( ארצי) 17346-05-11 אשרף אבו אלהיג'א – המוסד לביטוח לאומי (31.1.2012); [ עב"ל ( ארצי) 342/06 שלמה מורדוב – המוסד לביטוח לאומי (11.3.2008)].
סוף דבר: על יסוד כל האמור לעיל, הערעור נדחה. המערער ישלם למוסד הוצאות בסך של 4,000 ₪, וזאת בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ח שבט תש"פ (23 פברואר 2020), בהעדר הצדדים וישלח אליהם .

ורדה וירט-ליבנה,
נשיאה, אב"ד

אילן איטח,
סגן נשיאה

לאה גליקסמן, שופטת

גברת חיה שחר,
נציגת ציבור (עובדים)

מר דורון קמפלר,
נציג ציבור (מעסיקים)