הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה עב"ל 39020-11-13

ניתן ביום 25 יוני 2018

גאסר עטאללה
רנא עטאללה

-

המערערים

המוסד לביטוח לאומי
המשיב

היועץ המשפטי לממשלה
מתייצב בהליך

לפני: הנשיא (בדימוס) יגאל פליטמן, הנשיאה ורדה וירט-ליבנה, השופטת לאה גליקסמן
נציג ציבור (עובדים) מר אמיר ירון, נציג ציבור (מעסיקים) מר דן בן חיים
 
בשם המערערים - עו"ד אברהים חסן
בשם המוסד לביטוח לאומי - עו"ד ויויאן קליין-בנימין
בשם היועץ המשפטי לממשלה - עו"ד איתמר הר אבן

פסק דין
הנשיאה ורדה וירט-ליבנה
פתח דבר
האם המערערים, המתגוררים בשכונת דחיית אלבריד (להלן גם – שכונת הדואר) הם במעמד "תושב" ישראל לעניין הכרה בזכויות מאת המוסד לביטוח לאומי. בית הדין האזורי (השופטת רחל בר"ג-הירשברג; ב"ל 12500-12-10) השיב על שאלה זו בשלילה, ומכאן הערעור שלפנינו.

המסגרת העובדתית
להלן נפרט את עיקרי העובדות הרלבנטיות, כפי שפירטן בית הדין האזורי בפסק דינו:
המערערים הם זוג שנישאו זה לזו בשנת 1993. מר גאסר עטאללה (להלן גם - המערער), נולד ב-1965 ברובע הנוצרי בירושלים והוא נושא תעודת זהות ישראלית. גב' רנא עטאללה היא ילידת 1973 ואף היא נושאת תעודת זהות ישראלית. במועד הגשת התביעה היו הזוג עטאללה הורים לחמישה ילדים.
למשפחת המערער בית בשכונת הנוצרים, ברחוב אלג'בשה, במזרח ירושלים. המערער מפעיל מסעדה במזרח ירושלים מאז שנת 1997.
ביום 1.1.2007 עברו המערערים וילדיהם מבית המשפחה בשכונת הנוצרים לנכס בבעלותם בשכונת הדואר. המערערים לא עדכנו את המשיב (להלן – המוסד) בדבר המעבר ושינוי כתובת המגורים. יתר על כן, במסגרת דין וחשבון מפורט שמסר המערער בשנת 2009 נרשם כי עודנו מתגורר בעיר העתיקה. המערער אף לא עדכן את כתובתו במרשם האוכלוסין, כך שהכתובת המצוינת בתעודת הזהות שהוא נושא ממשיכה להיות הכתובת הישנה ברחוב אלג'בשה.
הנכס שאליו עברו המערערים בשכונת הדואר ממוקם בגוש 30604, חלקה 140. מאישור המרכז למיפוי ישראל מיום 2.5.11 הוברר כי הגוש והחלקה האמורים, ובתוך כך המבנה בו מתגוררים המערערים וילדיהם, אינם מצויים בתחום השיפוט של ירושלים.
סמוך לבית המערערים עוברת גדר ההפרדה. בית המערערים ממוקם בצד המערבי של גדר ההפרדה (הצד הישראלי).
ביום 10.2.2010 שלח המוסד למערער מכתב שימוע שלפיו מהמידע שמצוי לפניו ולכאורה, המערער אינו תושב ישראל מאז 1.1.2007. או אז מילא המערער טופס דין וחשבון רב שנתי מפורט ובו הצהיר לראשונה על כתובתו בשכונת הדואר.
בהמשך לכך הודע למערער, במכתב מיום 5.10.2010, כי הוחלט לראות בו ובמשפחתו כמי שאינם תושבי ישראל החל מיום 1.1.2007. כנגד החלטה זו הוגשה התביעה לבית הדין האזורי.
המערערים טענו בתמצית כי יש להכיר בהם כתושבי ישראל שכן הם מתגוררים בצדה הישראלי של גדר ההפרדה; מקבלים שירותים מזרועותיה השונות של המדינה; מחזיקים בתעודות זהות ישראלית; המערער עובד בתחום ירושלים וילדיו לומדים בבתי ספר בתחום ירושלים. לשיטתם, גדר ההפרדה יוצרת מכשול בלתי עביר באופן שמסכל את אפשרותם של המערערים לנהל את מרכז חייהם בעברה המזרחי. על כן יש להחיל בעניינם את שנפסק בב"ל (י-ם) 10177/05 ועד הכפר צור באחר – המוסד לביטוח לאומי (11.4.2005) (להלן – עניין צור באחר) שם הוכרו תושבי הכפר צור באחר שהתגוררו בשטח שבין הקו המוניציפלי של ירושלים לבין תוואי גדר ההפרדה כתושבים לעניין הזכויות והחובות מול המוסד. לטענת המערערים אי ההכרה בהם כבעלי זכויות וחובות אל מול המוסד, בדומה להכרה בתושבי הכפר צור באחר, היא הפליה אסורה. כן טענו כי נטל הראיה להוכיח שהם אינם תושבי ישראל מוטל על המוסד שכן הם מחזיקים בתעודות זהות ישראליות.
המוסד טען מנגד כי בהתאם לפסיקה, תושבות נקבעת על פי מקום המגורים, ומאחר שמקום מגוריהם של המערערים נמצא מחוץ לשטח ישראל - אין להכיר בתושבותם. לטענת המוסד, במקרה של הכפר צור באחר, בשונה מהמקרה של שכונת הדואר, דובר על כפר שרובו היה מצוי בתוך התחום המוניציפלי של ירושלים ועקב הריבוי הטבעי התפתח מעבר לקו זה, בעוד ששכונת הדואר נבנתה ברובה המכריע מחוץ לשטח המוניציפלי של ירושלים ולא כחלק מהגידול הטבעי של שכונת בית חנינה שנמצאת בתוך התחום. כמו כן במקרה של הכפר צור באחר גדר ההפרדה יצרה מחסום בלתי עביר מה שאין כן בשכונת הדואר שבה יש נגישות לצד המזרחי של הגדר. מכל מקום לשיטת המוסד אין להקיש מעניין צור באחר כיוון שפסק הדין שם ניתן על דרך ההסכמה ולא על דרך של הכרעה לגופו של עניין.
למען שלמות התמונה נציין כי במקביל להליך בענייננו, נדון בבית הדין האזורי בירושלים תיק נוסף בו התעוררו שאלות דומות לשאלות המתבררות כאן (ב"ל 21942-03-11; השופטת רחל בר"ג-הירשברג), אשר היה מעורב בו גם היועץ המשפטי לממשלה, ובשל כך הושהה מתן פסק הדין בענייננו על ידי בית הדין האזורי, אלא שבסופו של יום לא הוגשה עמדת היועץ, וחלף זאת הגיש המוסד, ביום 9.4.2013, הודעה בהתאם להנחיית היועץ המשפטי לממשלה, ובזו הלשון:
"כל עוד המצב המשפטי והמדיני יעמוד בתוקפו כפי שהוא היום, וכל עוד תתקיים גדר ההפרדה במתכונת הנוכחית, יראה המוסד במי שמתקיים בו כל האמור להלן, כמי שחוק הביטוח הלאומי חל עליו הן לעניין הזכויות והן לעניין החובות המוטלות לפיהם:

  1. התובע מחזיק ברשיון לישיבת קבע לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, וכל עוד הוא מחזיק באשרה כאמור.
  2. התובע מתגורר דרך קבע באזור הכפר צור באהר או באזור שכונת הדואר, בשטח שבין גדר ההפרדה הביטחונית ובין התחום המוניציפלי של ירושלים (להלן – השטח המיוחד).
  3. התובע התגורר בשטח מיוחד כאמור בסעיף 2, במועד הקובע לגבי אותו שטח, והוא מתגורר ברציפות באותה יחידת דיור שבה הוא התגורר במועד הקובע, ואם במועד הקובע הוא התגורר בבית הוריו בשטח המיוחד – גם אם הוא עבר להתגורר בבית אחר בשטח מיוחד שנמצא על קרקע השייכת להוריו או להורי בן זוגו, ומאז הוא מתגורר ברציפות באותו בית. תובע הטוען שהוא מתגורר בקרקע השייכת להוריו או להורי בן זוגו שאינה צמודה לבית ההורים יידרש לראיות אובייקטיביות להוכחת טענה זו.

בהודעה זו –
'תובע' – למעט תובע שבמועד הקובע שכר בית בשטח המיוחד והוא אינו בן משפחה של המשכיר. לעניין זה, 'בן משפחה' – כהגדרתו בהגדרה 'עובד' בסעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995.
'המועד הקובע' – מועד קביעת תוואי הגדר הביטחונית כמפורט להלן:
צור באהר – ינואר 2004 (מועד מתן צו התפיסה (יהודה והשומרון), התשס"ד-2004).
שכונת הדואר – 8 במרץ 2005 (מועד מתן צו התפיסה 57/05/ת' (יהודה ושומרון), התשס"ה-2005).
לעניין זה –
תובע שבמועד הקובע הייתה כתובתו המדווחת למוסד כתובת אחרת שאינה בשטח מיוחד – חזקה שהתגורר בכתובת המדווחת לגביו באותה שעה.
תובע שלא הייתה לגביו כתובת מדווחת במוסד במועד הקובע, יידרש לראיות אובייקטיביות בדבר המועד בו החל להתגורר במקום מגוריו הנטען עתה, כמתבקש בנסיבות העניין וחלוף הזמן.
תובע שמתגורר ביחידת דיור שבנייתה הסתיימה לאחר המועד הקובע, חזקה שהחל להתגורר בשטח המיוחד לאחר המועד הקובע.
4. התובע אינו מפגר בתשלום דמי ביטוח לאומי ודמי ביטוח בריאות בעד תקופה העולה על שנים עשר חודשים ואין לו חובות עבר בעד התקופה העולה על שנים עשר החודשים האמורים.
למען הסר ספק יובהר כי לא יינתנו זכויות לפי דברי חקיקה שהמוסד לביטוח לאומי מופקד על ביצועם לבני משפחה של תובע שאינם עומדים במלוא התנאים האמורים בסעיפים 1 עד 4".
(להלן – הנחיות היועמ"ש)
לאור הנחיות היועמ"ש ונוכח העובדה שהמערער עבר להתגורר בשכונת הדואר לאחר המועד הקובע, כפי שהוא מוגדר בהנחיות, הודיע המוסד כי אין להכיר במערער כתושב לעניין הזכויות והחובות מול המוסד, וביחס לחוקים עליהם הוא מופקד. המערער מצדו עמד על דעתו שיש להכיר בו כתושב וכי בית הדין אינו כבול להנחיות היועץ המשפטי לממשלה.
אשר להנחיות היועמ"ש טען המערער כי הן יוצרות הפליה אסורה ביחס לתושבי השטח המיוחד כהגדרתו בהנחיות, ולפיכך נדרשת התערבות שיפוטית בהן. לטענתו, לא ברורה ההבחנה בין תושבים שהתגוררו בשטח המיוחד במועד הקובע ועברו דירה בתוך השטח המיוחד לבין אלו שהתיישבו בשטח המיוחד לאחר המועד הקובע, ובמיוחד כשמדובר במי שכל חייו התגורר בתוך תחום ירושלים והרשויות לא עצרו בעדו מלבנות את ביתו בשטח המיוחד. עוד נטען כי על אף שגדר ההפרדה נועדה לספק פתרון זמני עד להשגת הסדר קבע עם הפלסטינים הרי שנוכחותה במקומה תהיה ככל הנראה נצחית, שכן לא בנקל יורדו לטמיון השקעה כספית והנדסית כה רחבת היקף, ומשכך גדר ההפרדה יצרה, הלכה ולמעשה, סיפוח של השטח המיוחד. על כן, יש להורות ליועץ המשפטי לממשלה להכיר בתושבותם של כל תושבי השטח המיוחד כדי למנוע הפליה אסורה בין אלו שהתיישבו בשטח המיוחד לפני המועד הקובע לבין אלו שהתיישבו בו לאחר המועד הקובע.
המוסד טען בהקשר לכך כי מעת שהוציא היועץ המשפטי לממשלה הנחיות ברורות בנוגע למצב המשפטי בשטח המיוחד אין עוד מקום להקיש, כדרישת המערערים, מההסדר הדיוני שהושג בעניינו של הכפר צור באחר. עוד נטען כי אין מדובר בהפליה אסורה מפני שהיא מבוססת על הבחנה רלוונטית ומוצדקת בנסיבות העניין. זאת מן הטעם שברי לכל כי גדר ההפרדה שהוקמה הפריעה למהלך החיים של התושבים שהתגוררו בשטח בעת הקמתה ומפיהם יכולה להישמע הטענה כי 'נכלאו' בצדה המערבי. טענה דומה אינה יכולה להישמע מפי אלו שעברו להתגורר בשטח לאחר קביעת תוואי הגדר. זאת ועוד, ההבחנה בין אלו שהתגוררו בשטח המיוחד טרם המועד הקובע לבין אלו שהגיעו לאחר המועד הקובע נועדה למנוע נהירה המונית לשטח המיוחד במטרה לזכות בתושבות על כל משמעויותיה. המוסד הוסיף כי אין עיגון משפטי לטענה שגדר ההפרדה שינתה את גבולות המדינה בכך שסיפחה את השטח המיוחד, ומאחר שהמערערים העתיקו את מקום מגוריהם אל מחוץ לתחומי ישראל אין לראות בהם כתושבים, הגם שהם מחזיקים בתעודות זהות ישראליות. לבסוף נטען כי קביעת זכויותיהם של תושבי השטח המיוחד מושפעת משיקולים רחבי היקף ועשויות להיות לכך השפעות רוחב, ולכן שינוי נורמטיבי בנושא צריך להיעשות בדרך של חקיקה ולא בדרך של התערבות שיפוטית.

פסק דינו של בית הדין האזורי
בית הדין האזורי בחן תחילה את השאלה האם המערער הינו "תושב ישראל". בקשר לכך ציין בית הדין האזורי כי מקום המגורים של האדם, הוא אחד הסימנים העיקריים והמובהקים להיותו 'תושב' אותו מקום. פירוש הדבר הוא, כי משמוכח שמגורי הקבע של המערער אינם בתחום מדינת ישראל הרי שאין די בזיקות שונות למדינה כגון: עבודה בתחום המדינה, קרובי משפחה המתגוררים בתחום המדינה, תשלום דמי ביטוח לאומי ולימודים בבתי ספר בתחום המדינה - כדי להפוך אותו לתושב ישראל . עוד ציין בית הדין, כי נטל ההוכחה בדבר תושבות מוטל, ככלל, על הטוען לקיומה. עם זאת קיימת חזקה עובדתית, ניתנת לסתירה, כי המחזיק בתעודת זהות ישראלית הינו תושב ישראל – והנטל הינו על המוסד להוכיח אחרת . אלא שבמקרה דנא, בו הודה המערער כי לא דיווח למרשם האוכלוסין על העתקת מקום מגוריו, כך שגם לשיטתו האמור בתעודת הזהות שלו אינו משקף נאמנה את כתובת מגוריו, נסתרת החזקה שתעודת הזהות משקפת את מקום המגורים ונטל ההוכחה חוזר לכתפי המערער. לכן, במקרה הנוכחי בו המערערים אינם מתגוררים עוד בתחום ישראל אין לראות בהם כתושבים . מסקנה זו אינה משתנה לנוכח הטענות כי המערער עובד בירושלים, שילדיו לומדים בירושלים ושהוא ואשתו משלמים דמי ביטוח לאומי, שכן בהתאם להלכה המושרשת אין באלו כדי להפוך את מי שאינו מתגורר בישראל לתושב.
כמו כן דחה בית הדין האזורי את הטענה כי יש להכיר בתושבותם של המערערים מהטעם שגדר ההפרדה הרחיבה את גבול המדינה באופן כזה שכולל את ביתם השוכן בצדה המערבי של הגדר. בית הדין האזורי קבע כי בנסיבות העניין לטענה בדבר השפעת הגדר אין על מה לסמוך, לא מן הבחינה העובדתית ולא מן הבחינה המשפטית. מן הבחינה העובדתית לא עלה בידי המערערים להוכיח שגדר ההפרדה אכן מסכלת את האפשרות שלהם לנהל מרכז חיים מחוץ לשטח ישראל, ככל שזו הייתה בחירתם, ומחייבת אותם לנהל מרכז חיים בישראל. מן הבחינה המשפטית לא עלה בידי המערערים להוכיח שגדר ההפרדה נועדה להרחיב את גבול המדינה כך שבתחומיה ייכלל גם השטח המיוחד שבו הם מתגוררים, וטענתם זו לא נתמכה באסמכתאות או בראיות.
אשר לטענה כי יש להקיש מן הנפסק בעניין צור באחר, קבע בית הדין האזורי כי משנוסחו הנחיות היועמ"ש השתנה המצב המשפטי בכל הנוגע לשטח המיוחד והמערערים זנחו את טענותיהם בעניין זה.
אשר לטענה כי אין ליתן תוקף להנחיות היועמ"ש בשל כך שהן גורמות להפליה פסולה, קבע בית הדין האזורי כי מדובר בהבחנה מותרת. בית הדין הטעים כי ההנחיות נוסחו כך שיספקו פתרון הולם לתושבי השטח המיוחד שגדר ההפרדה השפיעה על אורח חייהם בכך שמצד אחד היא ניתקה אותם משטחי הרשות הפלסטינית ומצד שני 'כלאה' אותם בצד הישראלי של הגדר מבלי להעניק להם מעמד, אך הן לא נועדו לספק פתרון לאלו שהתיישבו בשטח המיוחד לאחר ההכרזה על בניית הגדר במקום, שכן מבחינתם הגדר הייתה חלק בלתי נפרד מהמציאות ועל כן לא השפיעה על אורח החיים ולמצער, ההשפעה על אורח חייהם הייתה בגדר בחירתם.
נוכח כלל האמור דחה בית הדין האזורי את התביעה, ומכאן הערעור שלפנינו.
הליך הערעור
טענות הצדדים
טענות המערערים בתמצית הן כי שגה בית הדין האזורי בכך שלא יישם בעניינם את שנפסק בעניין צור באחר; בקביעתו כי מקום לינת המערערים הוא הגורם המכריע לצורך קביעת תושבות תוך התעלמות מראיות המצביעות על מרכז חיים יציב בירושלים; בכך שלא התייחס לעובדה שהנחיות היועמ"ש מהוות חיזוק לקביעת מעמדה של גדר ההפרדה כגבולה של ירושלים. כן נטען כי נפלו סתירות בקביעות בית הדין האזורי המצדיקות את ביטול פסק הדין.
המוסד טען מנגד, כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית הדין האזורי. לטענת המוסד, למערערים אין עילה המצדיקה להכיר בהם כתושבי ישראל, כי הרי גם במצבים בהם ישנן תקופות שונות שאדם מתגורר בתחומי ישראל מעמדו נגזר ביחס לכל תקופה בנפרד. מאחר שהמערערים העתיקו את מקום מגוריהם החל מ- 1/2007 לכתובת מגורים מחוץ לגבולות המדינה, צדק בית הדין האזורי בקביעתו כי אין להכיר בהם כתושבי ישראל החל ממועד זה. עוד טען המוסד כי אין בענייננו הפליה אסורה אלא הבחנה מותרת ולגיטימית בין מי שגדר הביטחון נכפתה עליו לבין מי שבחר לעבור לגור בשטח זה לאחר שהגדר הייתה עובדה מוגמרת. מאחר שישנן השלכות רבות ושונות להענקת תושבות למי שאינו גר בתוך גבולות ישראל, מוצדקת ההחלטה לצמצם את הזכאים לכך. המוסד דחה את הטענה כי יש להקיש מהנפסק בעניין צור באחר לענייננו, מכיוון שמדובר בהסדר דיוני בין הצדדים שם שאיננו יוצר נורמה משפטית מחייבת, ובפרט שמדובר בפסק דין שניתן בערכאה דיונית ואינו הלכה מחייבת, ומשעסקינן בנסיבות ספציפיות ששונות מהמקרה דנא. עוד נטען בקשר לכך, כי מעת שנתנו הנחיות היועמ"ש הרלוונטיות לענייננו אנו, אין מקום להקיש מהסדר קודם שהיה רלוונטי בשעתו ובנסיבותיו. המוסד הוסיף וטען כי יש לדחות את טענות המערערים בדבר סתירות לכאורה שנפלו בקביעותיו של בית הדין האזורי. כן טען המוסד כי לכאורה נזנחה טענת המערערים כי גדר הביטחון הרחיבה את גבולות המדינה, אך מכל מקום טענה זו בדין נדחתה על ידי בית הדין האזורי, מאחר שהיא נטולת עיגון משפטי ומנוגדת לפסיקת בית המשפט העליון. לבסוף נטען כי מאחר שבסוגיות אלו מעורבים שיקולים מדיניים, ביטחוניים ותקציבים רצוי כי כל שינוי בעניינים אלו יעשה על ידי המחוקק.
ההליך שלפנינו
בדיון הראשון שהתקיים בערעור זה, ביום 16.2.15, הסכימו הצדדים כי נוכח הטענות שהועלו כנגד הנחיות היועמ"ש, יש מקום לצרף את היועץ המשפטי לממשלה כצד להליך. עמדת היועץ המשפטי לממשלה הוגשה ביום 17.11.15.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה
היועץ המשפטי לממשלה (להלן – היועמ"ש) טען כי לפי הפסיקה את מבחן התושבות יש לקבוע בהתאם למקום המגורים, וככלל כל התושבים המתגוררים באותם שטחים מיוחדים מתגוררים מחוץ לתחומי מדינת ישראל. אלא שבמקרים שונים נדרשה עמדת היועמ"ש, כאשר ביחס לכל מקרה ניתנה עמדה על פי מצב הדברים בשטח באותה העת ובהתאם לנסיבות כל מקרה ומקרה. כך נקבע את שנקבע בעניין צור באחר וכך גם נעשה בענייננו אנו בו ניתנו הנחיות היועמ"ש שפורטו לעיל. לטענת היועמ"ש השוני בין המקרים נעוץ בכך שדין האוכלוסייה שעברה להתגורר בשטחים אלו לאחר שהושלמה בניית גדר ההפרדה שונה ממי שגר בשטחים אלו בטרם הושלמה בניית הגדר. במקרה שלפנינו, מאחר שמדובר במי שעברו להתגורר בשטח המיוחד לאחר השלמת בניית הגדר הרי שהם אינם תושבי ישראל, וכפי שקבע בית הדין האזורי. נוכח כל זאת התבקש בית הדין לדחות את הערעור.
בתגובתם לעמדת היועמ"ש טענו המערערים כי יש בה סתירה פנימית, מחד גיסא נדרש התנאי של רישיון לישיבת קבע לפי חוק הכניסה לישראל, ומאידך גיסא הרי שתנאי זה אינו מתקיים באף לא אחד מאלו המתגוררים בשטחים המיוחדים, גם אלו שהתגוררו שם עובר למועד הקובע. עוד נטען כי במסגרת ההנחיות לא ניתן מענה לתושבים, על אף שבפסיקה הוזכר כי יש לתת מענה למצב שנוצר בעקבות הקמת הגדר. כך למשל לא ניתן מענה לאלו שאינם מחזיקים בתושבות של קבע, וכך גם אין כלל התייחסות לאלו שמתגוררים בצד הפלסטיני של הגדר. עוד נטען כי הנחיית היועמ"ש היא מקפחת, מפלה ולא מידתית מכיוון שאינה מספקת מענה לאותם אלו הדומים למערער שגם לא מוכרים כתושבי ישראל וגם הרשות הפלסטינית לא מכירה בהם כתושביה. כמו כן גם מן הבחינה העובדתית הרשות הפלסטינית אינה יכולה לספק שירותים למי שמתגורר בצדה הישראלי של הגדר. לבסוף נטען כי את מבחן התושבות יש לבדוק בהתאם למירב הזיקות, הן מההיבט האובייקטיבי והן מההיבט הסובייקטיבי.
לאחר קבלת עמדת היועמ"ש ותגובת המערערים התקיים ביום 26.11.15 דיון נוסף בהליך, ובסופו נקבע כי בנסיבות המקרה, נחוץ בירור עובדתי נוסף לגבי השאלה מהו הדין הפלסטיני לגבי הזכויות הסוציאליות בדומה לחוק הביטוח הלאומי וחוק בריאות ממלכתי, ככל שישנן זכויות כאלה, והאם לעניין זה ישנו הבדל בין תושבי השטח המיוחד שממערב לגדר בהשוואה לתושבי השטח שממזרח לגדר, והאם ישנה גם אבחנה שם בין בעלי תעודת זהות ישראלית שעברו מעבר לתחום המוניציפאלי של ירושלים לתושבי השטחים שאין להם תעודת זהות ישראלית.
בהודעה שהוגשה מטעם היועמ"ש הודגש, כי כבר במסגרת גיבוש הנחיות היועמ"ש שצוטטו לעיל נשקלה על ידי היועץ הזמינות לשירותי בריאות בשטחים המיוחדים, וכי למיטב הידיעה תושבי הרשות הפלסטינית ומשפחתם הגרעינית זוכים בפועל לביטוח רפואי בתחומי הרשות, וזאת באמצעות תכנית שירותי בריאות המיושמת באמצעות השימוש ב"בול בריאות". תכנית זו הייתה קיימת עוד בטרם הקמתה של הרשות הפלסטינית, והמשיכה באופן דומה למדי גם לאחר שהועברו הסמכויות לידי הרשות. ממכתב של נציג הנהלת משרד התעסוקה ברשות הפלסטינית, אשר צורף להודעת היועמ"ש עולה כי הרשות מעורבת במתן שירותי רפואה, כאשר נטען כי שירותים אלו כוללים בתי חולים, מרפאות ותחנות לאם ולילד. הוסף כי למיטב הידיעה, אין כל הבחנה בין מי שמתגורר ממערב לגדר לבין מי שמתגורר ממזרח לה לעניין תחולת " בול הבריאות" הנ"ל ואיכות השירותים הניתנים למבוטחים. בנוסף לכך, הרשות מעבירה חולים לטיפול בבתי חולים במדינת ישראל, בדרך כלל במקרים בהם אין מענה במסגרת מערכת הבריאות ברשות. אשר לגוף המקביל למוסד לביטוח לאומי, נאמר כי במסגרת המגעים בין מדינת ישראל לרשות התבקשה הרשות להקים גוף דומה, אולם למיטב הידיעה הדבר לא נעשה. בסיכומם של דברים טען היועמ"ש כי שאלת קיומו או אי קיומו של כיסוי סוציאלי ברשות הפלסטינית כשיקול להכרה בעניין התושבות, אינה עולה בקנה אחד עם העברת האחריות של נושא הבריאות במסגרת ההסכמים עמה. כמו כן, הנחיות היועמ"ש נועדו לתת מענה לאלו שבניית הגדר נכפתה עליהם, והכללת אוכלוסייה נוספת, לרבות אלו שעברו לגור בשטחים המיוחדים לאחר המועד הקובע, תביא לכך שההנחיות יהפכו למעשה להחלטה קבועה שראוי כי תושאר לשיקול דעתו של המחוקק.
ב"כ המוסד הודיעה, כי אין בידה מידע ממקורות רשמיים ועל כן אינה מוצאת להוסיף מעבר לנאמר בהודעת היועמ"ש. עם זאת ציינה ב"כ המוסד, כי בהיות המוסד צד להליכים רבים, הרי שלא נשמעה טענה כי יש בהקמת הגדר כדי לשלול זכויות סוציאליות מתושבים שהיו זכאים לכך מאת הרשות קודם להקמת הגדר.
בתשובת המערערים להודעת היועמ"ש נטען, בין היתר, כי אכן קיים שירות ביטוח בריאות ברשות הפלסטינית, אולם זה אינו חל על המערערים ושכמותם.
בקשה לצירוף ראיה
ביום 5.3.16 הגישו המערערים " בקשה לצירוף מסמך לתיק", במסגרתה בקשו לצרף דו"ח חנייה שניתן על ידי פקחי עיריית ירושלים לרכב שחנה בשכונת הדואר, כאשר לטענתם יש במסמך זה להוכיח כי שכונת הדואר כפופה לשיפוטה של עיריית ירושלים.
המוסד בתגובתו טען כי אינו יכול להתייחס לפעולות שבוצעו לכאורה על ידי פקחים מטעם עיריית ירושלים, ומכל מקום העובדה כי שכונת הדואר אינה חלק מתחומה של מדינת ישראל היא עובדה שבידיעת הרבים ואף ידיעה שיפוטית, וכלל אין מדובר בסוגיה שהייתה במחלוקת בין הצדדים, ומשכך כלל לא ברורה הבקשה לצרף ראיה להוכחת טענה שכלל לא נטענה. מטעמי זהירות בלבד, התנגד המוסד להגשת הדו"ח מאחר שאינו בגדר ראיה המדברת בעד עצמה להוכחת נכונות הדברים שנרשמו בו, וקל וחומר לא בגדר ראיה להוכחה כי שכונת הדואר היא בתחום השיפוט של העיר ירושלים.
סיור בשטח
בדיון נוסף שהתקיים לפנינו ביום 22.12.16 הסכימו הצדדים להצעת בית הדין ולפיה יערך סיור באזור שכונת הדואר, על מנת שבית הדין יעמוד מקרוב ויוכל להתרשם באופן בלתי אמצעי ממה שקורה בצד המערבי של הגדר, והמעברים הן לישראל והן לצדה המזרחי של הגדר.
בהתאם לכך נערך ביום 19.2.17 סיור בו השתתפו, בין היתר, חברי המותב, המערער וב"כ, נציגי המוסד לביטוח לאומי, נציגי פרקליטות המדינה, נציגי מנהל " קשת צבעים", נציגי מחלקת יעוץ וחקיקה במשרד המשפטים, נציגי יועמ"ש איו"ש, נציגי המנהל האזרחי ונציג מנהלת התיאום והקישור, כאשר תמלול הסיור הינו חלק בלתי נפרד מתיק בית הדין.
לאחר שנערך הסיור נקבע דיון נוסף בתיק, אשר התקיים ביום 12.9.17, במסגרתו טענו הצדדים בקצרה טענותיהם בקשר עם הסיור שנערך. לטענת ב"כ המערערים, כל מי שחי באזור התפר, בצדה המערבי של הגדר, מאחר שאין לו נגישות לצדה המזרחי של הגדר, זכאי לזכויות של תושב. ב"כ המוסד טענה, כי ממצאי הסיור תומכים במסקנתו של בית הדין האזורי כי הגדר אינה מסכלת את האפשרות לנהל את מרכז החיים מחוץ לגבולות ישראל. כך גם הנתונים שהוצגו בסיור מלמדים על הנהירה של אוכלוסייה גדולה לשטח המיוחד על מנת לקבל זכויות סוציאליות מהמוסד, והדבר נותן משנה תוקף לצורך בצמצום התחולה כפי שהדבר בא לידי ביטוי בהנחיות היועמ"ש. ב"כ היועמ"ש הוסיף כי מהסיור עולה שהגישה של תושבי אותה שכונה לצדה המזרחי של הגדר היא אפשרית, וכי ברור שהמצב היום הוא לא מה שהיה לפני הקמת הגדר, כאשר זה אחד הרציונאליים שעמדו בבסיס ההנחיה להכיר באותם אלו שכבר היו שם, מה שלא נכון לגבי המערערים.
בסופו של הדיון נקבע כי התיק יועבר למתן פסק דין, ומשכך נפנה להכריע בשאלות המתעוררות במסגרת הערעור שלפנינו.
דיון והכרעה
בטרם נבוא לגופם של דברים, ראוי לציין כי בשל החשיבות הרבה שישנה להכרה בתושבות, ומכלול הזכויות הנגזרות מכך, הלך בית דין זה כברת דרך ארוכה במסגרת ההליך בטרם הכרעה בעניין. בכלל זאת, וכמפורט לעיל, התקיימו מספר רב של דיונים בפני ההרכב; צורף להליך היועץ המשפטי לממשלה; בוצע סיור בשטח, דבר שאיננו בשגרה, על מנת לעמוד מקרוב ובאופן בלתי אמצעי אודות המציאות היומיות בשכונת הדואר בכלל ובקו התפר בפרט; וכן נבחנה שאלת הדין הפלסטיני לגבי הזכויות הסוציאליות והאפשרויות לקבלת שירותי בריאות שונים מהרשות הפלסטינאית, וזאת על מנת לנסות, ככל הניתן, במסגרת הכלים העומדים לרשותנו, שלא להותיר את מי שנקלע לסיטואציה מורכבת בעטיה של גדר ההפרדה, ללא פתרון הולם.
עם זאת, לאחר שנתנו דעתנו לכלל החומר שהובא לפנינו במסגרת הערעור, הגענו למסקנה כי אין מנוס אלא לדחות את הערעור, וכי אין להכיר במערערים כמי שנמצאים במעמד של " תושב" ישראל החל מיום 1.1.2007, כפי שקבע בית הדין האזורי. טעמנו לכך נפרט להלן.
עקרונות בביטוח הסוציאלי
דומה כי אין צורך להכביר מילים על חשיבות המוסד לביטוח לאומי אשר מהווה אחד מעמודי התווך שעליהם נשענת המדיניות החברתית בישראל, ונועד להבטיח לאוכלוסיות חלשות ולמשפחות שנקלעו למצוקה זמנית או ממושכת בסיס כלכלי לקיומן. המוסד לביטוח לאומי מופקד על ביצוע חוקים שונים והסכמים בתחום הביטוח הסוציאלי, כאשר לצורך הגשמת תכליתו, העיקרון הראשון הגלום בחוק הביטוח הלאומי, במובחן מהביטוח האישי, הינו כלל הסולידריות והעזרה ההדדית (ראו עב"ל 375/99 יוסף אייזן - המוסד לביטוח לאומי (15.7.02)). משמעות הדברים היא, כי לצורך מילוי אחר תכלית החוק, הוטלה חובת תשלום דמי הביטוח על המבוטחים ללא קשר לשאלה האם ייהנו אי פעם מגמלה כלשהי, וזאת מאחר שחלוקת הגמלאות על ידי המוסד לא תוכל להיעשות ללא גביית כספים מכלל ציבור המבוטחים. מכיוון שכך גם נקבע כי מעצם תשלום דמי ביטוח לא קמה זכאות לקבלת קצבה, כל עוד לא מתקיימים במבוטח תנאי זכאות על פי החוק לתשלום אותה קצבה (וראו גם: בג"ץ 5492/07 בוארון נ' בית הדין הארצי לעבודה (19.9.2010)). עקרון זה, הוא עקרון יסוד כאשר נבחנית שאלת זכאותו של מבוטח לקצבה מאת המוסד, קרי, לא קמה למבוטח הזכות לתשלום גמלה מעצם תשלום דמי ביטוח, מבלי שהוא יענה על דרישות הדין לקבלה (וראו גם עב"ל 344/09 אכלאס חלאק – המוסד לביטוח לאומי (31.1.13), להלן – עניין חלאק).
לצד עקרון זה ישנו עקרון נוסף והוא עקרון הטריטוריאליות. לפי עקרון זה, תנאי בסיסי לצורך קבלת זכויות סוציאליות מהמוסד לביטוח לאומי הוא כי מדובר במבוטח שהוא "תושב ישראל", וכך קבע בית דין זה עוד מראשית הדרך כי "תנאי התושבות בישראל כתנאי לתחולה של מרבית ענפי הביטוח לפי החוק מושתת, בין השאר, על הזיקה היציבה שבין המבוטחים לבין המדינה, זיקה שאין בה מהזמניות או מהארעיות, והיוצרת מחוייבות של החברה כלפי המבוטחים בתחום הביטחון הסוציאלי..." (דב"ע נד0-233/ המוסד לביטוח לאומי – רדואן, פד"ע כח 103, בעמ' 113-112). ובעניין חלאק פירט חברי, הנשיא פליטמן, את הפסיקה המדגישה עקרון בסיסי זה, ובהאי לישנא:
"הזיקה היציבה בין המבוטחים לבין המדינה, אשר הינה פועל יוצא של התושבות, היא זו אשר יוצרת מחויבות מצד המדינה לתושביה, שעה שלמי שאינו תושב צריכה לדאוג מדינת תושבותו. וכלשון חברתי השופטת (כתוארה אז) נילי ארד בעניין נוסייבה: "תקציבו של המוסד לביטוח לאומי מוגבל, ומשכך יש ליתן עדיפות בכל הנוגע לחלוקת הקצבאות לכל מי שהינו תושב המדינה בפועל" (ב עב"ל 1465/04 האלה נוסייבה – המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 18.5.06 ). על טעמי מבחן התושבות עמד בית המשפט הגבוה לצדק בבג"ץ סולומוטין, בקובעו כי:"אך ברור הוא כי המדינה תיתן עדיפות להקצאת משאבים לסיפוק צרכיהם הסוציאליים של תושביה הקבועים ... כלפיהם נושאת המדינה באחריות מיוחדת. אין פירוש הדבר כי אין למדינה חובה גם כלפי אחרים הנמצאים בתחומה... עם זאת אין להניח קיומה של חובה חוקתית לשוויון בהקצאת משאבים ... בין בעלי מעמד בישראל לאלה שאינם תושביה, ובלבד שזכויות היסוד לחיים ולשלמות הגוף של כל אדם באשר הוא תכובדנה " (להלן: עניין סולומטין); ולאור "האחריות המיוחדת" של המדינה לתושביה בכפוף למשאביה, אין בהסדר זה אפליה בין תושבי ישראל למי שאינם תושביה אלא קיימת שונות מהותית רלבנטית. (וראו: בג"ץ 890/99 מיכאל חלמיש - המוסד לביטוח לאומי ואח', ניתן ביום 17.9.00).
הנה כי כן, עת ניגשים לבחון את שאלת זכאותו של מאן דהו לזכויות מכוח חוק הביטוח הלאומי, העקרונות הללו עומדים כנר לרגלינו, ולאורם יש להידרש לכך, קרי יש לענות על תנאי הזכאות הקבועים בדין ובכלל זאת התנאי כי מדובר בתושב ישראל.

מיהו תושב ישראל
עת נדרשה הפסיקה לשאלה זו, נקבע כי לאור מטרותיו של חוק הביטוח הלאומי ונוכח רכיביו המגוונים של מבחן ה"תושבות" תיעשה פרשנות המונח " תושב ישראל" על בסיס המבחן העיקרי והוא - הדרישה לקיום מרכז חיים ומירב הזיקות לישראל, במסגרתם מומחשת התפיסה הטריטוריאלית של חוק הביטוח הלאומי ( ראו עב"ל 375/99 יוסף אייזן – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לח 781; עב"ל 83/06 ג'אן טייץ - המוסד לביטוח לאומי (2.6.2009)).
עוד נקבע כי למבחן זה שני פנים: ההיבט האובייקטיבי - הבוחן היכן מצויות מירב הזיקות של האדם מבחינה פיסית; וההיבט הסובייקטיבי - הבוחן מה הייתה כוונתו של האדם והיכן הוא רואה את מרכז חייו, להבדיל משהות ארעית או זמנית ( עב"ל 28253-02-12 שמואל שפינט - המוסד לביטוח לאומי (18.6.13)). היבטים אלה יש לבחון לאור כלל הנסיבות העובדתיות, ובכלל זה: זמן השהייה בישראל בתקופה הרלוונטית, קיומם של נכסים בישראל, מקום המגורים הפיסי, המקום בו מתגוררת משפחתו של האדם ובו לומדים ילדיו, אופי המגורים, קשרים קהילתיים וחברתיים, מקום העיסוק וההשתכרות, מקום האינטרסים הכלכליים, מקום פעילותו או חברותו של האדם בארגונים או מוסדות, מצגים של האדם עצמו אשר יש בהם כדי ללמד על כוונותיו, ומטרת השהייה מחוץ לישראל ( עב"ל 363/09 עבדאללה חנין צלאח עזה - המוסד לביטוח לאומי (13.3.11)). הבחינה צריכה להיעשות כאשר נותנים את הדעת לסגנון החיים המשתנה ולאופי המשתנה של " תושבות" בהתאם לגיל המבוטח ( עב"ל 273/03 נעמי דוידי – המוסד לביטוח לאומי (27.6.04) ; עב"ל 1465/04 האלה נוסייבה – המוסד לביטוח לאומי (18.5.06)).
כן חשוב להדגיש את הקביעה ולפיה " במקרים רבים בהם נזקק בית הדין להכריע בשאלת תושבותו של מבקש גמלה, השאלה בדבר מקום מגוריו היא השאלה המרכזית השנויה במחלוקת, ועל פיה תוכרע שאלת התושבות. זאת, נוכח העובדה שמקום המגורים מצביע על זיקה מרכזית ומשמעותית בבחינת מרכז חייו של מבקש הגמלה" (עב"ל 190/99 רחמיאן - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לו 548 (2001) ; עב"ל 48134-10-12 המוסד לביטוח לאומי - יאסמין מחרום (3.11.14), להלן – עניין מחרום; עב"ל 65521-09-14 נג'אתי קואס - המוסד לביטוח לאומי (27.3.17)). כמו כן נקבע כי "יש להוכיח מגורים של קבע במדינת ישראל לצורך תושבות. לא די במקום העבודה של המערער, מקום מגורי המשפחה המורחבת, תשלום דמי הביטוח הלאומי ובעובדה שילדיהם לומדים בבית ספר בירושלים בכדי להפכם לתושבי ישראל." ( עב"ל 1549/04 מוחמד עלי זעתרי טויל – המוסד לביטוח לאומי (31.1.06)).
אשר לנטל ההוכחה הנדרש להוכחת תושבות נקבע כי "על רקע שינויים המתחוללים במרכז החיים של מבקשי הגמלה, ובעיקר בהקשר של מקומות המגורים, התפתחה ההלכה בדבר "נטל ההוכחה" בתביעות הכורכות בחובן שאלות בדבר תושבות מבקש הגמלה. על פי ההלכה הפסוקה, 'נטל ההוכחה בשאלת תושבות לצורך קבלת גמלה מן המוסד, צריך להיקבע על פי המצב עובר לתקופה הנתבעת הרלבנטית. כלומר, אם לפני התקופה הרלבנטית היה התובע תושב ישראל, הרי שחובת ההוכחה תוטל על כתפי המוסד להראות כי העתיק את מרכז חייו אל מחוץ לתחומי מדינת ישראל בתקופה הרלבנטית; אולם, במקרה שבו לפני התקופה הרלבנטית לא היה התובע תושב ישראל, עליו יוטל נטל ההוכחה להראות כי שב להתגורר בתחומי מדינת ישראל בתקופה הרלבנטית' (עב"ל (ארצי) 470/08 עלאן אינאס - המוסד לביטוח לאומי, מיום 18.8.09 וראו גם עב"ל (ארצי) 113/10 סלאמה עאישה - המוסד לביטוח לאומי, מיום 8.5.11 בפסקה 9 וההפניות שם)" (עניין מחרום לעיל, בפסקה 18).
עוד יש לציין בקשר לסוגיה זו, כי לעיתים מהווה "קו הגבול" הבחנה הנחזית כשרירותית, אולם בהתאם לפסיקתו של בית המשפט העליון, הרי שמדובר בהבחנה משמעותית, וכך נקבע בעניין עע"מ 1966/09 אחמד עבד אל חפז עוואד עטון - שר הפנים (22.11.2011) ( להלן – עניין עטון):
"משפחתם של המערערים קבעה את מקום מגוריה מאות מטרים ספורים מגבולה המוניציפאלי של העיר ירושלים. אמת, יתכן כי בנסיבות הללו גם העומד בפתחה של המדינה יחוש עצמו כאילו בא בקרבה. אך לא כך הוא, שכן קו הגבול – גם אם לאחדים נחזה הוא כקביעה נוקשה ושרירותית – רק הוא שביכולתו להצביע על מקום הימצאו של אדם. ובמילים אחרות, זהו טבעו של קו הגבול, "שאנו נמצא תמיד מצדו האחד... או מצדו השני" (דברים שנכתבו בהקשר אחר מפי חברתי הנשיאה בע"פ 534/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 885, 902 (2005); ובאותה רוח ראו גם את בג"ץ 8803/06 גני חוגה בע"מ נ' שר האוצר, בפסקה 6 (1.4.07)). "מקרי גבול הקוראים תיגר על מגבלות החוק קיימים תמיד. השאלה היא אינה כיצד החוק מתמודד עם מקרי הגבול, אלא מהי מטרת החוק, ומהו הרציונל המנחה אותו" (ע"פ 534/04 הנ"ל, בעמ' 902)."
מהכלל אל הפרט – בעניין שלפנינו, לא הייתה מחלוקת כי המערערים החזיקו בתעודת זהות ישראלית ולכן החזקה העובדתית חלה בעניינם, ומעבירה את הנטל אל המוסד להוכיח כי לא היו תושבי ישראל במועד הרלוונטי. בית הדין האזורי היה מודע לכך, אך קבע כי המוסד החזיר את הנטל חזרה אל כתפי המערערים לאחר שהסתבר כי החל משנת 2007 המערערים מתגוררים בשכונת הדואר בחלק שאינו בתחומי ישראל, ובתוך כך גם אינו בתחום המוניציפלי של העיר ירושלים. מכאן שנטל ההוכחה לכך שהמערערים הם בגדר תושבים מוטל על כתפיהם.
כפי שפורט לעיל, תושבות של מבוטח נבחנת בראש ובראשונה על בסיס המקום בו הוא מתגורר הלכה למעשה. משכך, בענייננו, שעה שמקום מגורי המערערים איננו נכלל בשטחי מדינת ישראל, הרי שאין מקום לקביעה כי המערערים הם תושבים. ודוק, בחינת "מירב הזיקות" לירושלים אינה יכולה להקים את הזכות להיחשב כתושב ירושלים, מקום בו המגורים אינם בתחומי מדינת ישראל. בנסיבות המקרה, ועל אף הטענות שמקום עבודת המערער היא בירושלים, שהוא מקבל שירותים מעיריית ירושלים, ומקום לימודי הילדים בירושלים, אין די בכך לקביעה כי קמה זכאות להיכלל בגדר תושבים.
נציין כבר עתה, כי על אף שנקודת המוצא היא כי מי שמתגורר מחוץ לשטח מדינת ישראל אינו תושב, הרי שבהתאם להנחיות היועמ"ש ישנם כאלו אשר מתגוררים בשכונת הדואר, שהוגדרה כ"שטח מיוחד", ונקבע לגביהם כי יהיו זכאים לזכויות כתושבים בהתקיים תנאים מסוימים, כאשר התנאי המרכזי לעניין זה הוא היותם תושבי השכונה "במועד הקובע", הוא מועד קביעת תוואי הגדר. אלא שבענייננו המערערים העתיקו את מקום מגוריהם לשכונת הדואר רק לאחר המועד הקובע, ולפיכך אינם זכאים להיחשב כתושבים המתגוררים בתחום מדינת ישראל.
אלא שלטענת המערערים קמה להם הזכות להיות תושבים מכוח הנפסק בעניין צור באחר, ובשל הקמתה של גדר ההפרדה. נדון אפוא בטענות אלו כסדרן.
היקש מעניין צור באחר
המערערים טענו כי יש להקיש ממה שנקבע בעניין צור באחר לענייננו אנו. בקצירת האומר נציין, כי צור באחר הוא כפר שחלק נרחב ממנו נכלל בשטחה המוניציפאלי של ירושלים, וחלק מאדמות הכפר נמצא מחוץ לתחום המוניציפלי של ירושלים ומחוץ לשטח מדינת ישראל, קרי בשטחי האזור - הרשות הפלסטינית. ברבות השנים התפתח הכפר ובתים רבים נבנו בשטח הכפר שמחוץ לתחום העיר ירושלים, ביניהם בשכונת ואדי חומוס ושכונת אלמנטאר. תושבי הכפר, הן אלו המתגוררים בשטחה המוניציפלי של ירושלים והן אלה המתגוררים מחוצה לה, מנהלים את חייהם כיחידה אחת עם שירותי קהילה וחברה משותפים. בשנת 2004 הוקמה גדר ההפרדה, כאשר לאחר עתירת תושבי הכפר לבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ (בג"צ 940/04 עבד אלרחמן אברהים נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון ואח' (24.11.104)) הוחלט לשנות את תוואי הגדר בפאתי הכפר, מעבר לתחום המוניציפלי של ירושלים באופן הכולל את כל בתי הכפר, גם אלו הנמצאים מחוץ לשטחה המוניציפלי של ירושלים. לאחר מכן, המוסד לביטוח לאומי ביטל את זכאותם של תושבי הכפר המתגוררים בשטח שבין הגדר לבין התחום המוניציפלי של ירושלים על פי חוק הביטוח הלאומי ועל פי חוק ביטוח בריאות, מהטעם שמי שמתגורר מחוץ לתחומה המוניציפלי של ירושלים, חדל להיות תושב לצורך חוק הביטוח הלאומי וחוק ביטוח בריאות. בעקבות כך, פנו ועד צור באחר ו- 52 תושבי הכפר אשר התגוררו בשטח זה ותושבותם בוטלה, בתביעה לבית הדין האזורי לעבודה בירושלים על מנת שיורה על ביטול החלטות אלה והכרה בתושבותם לעניין חוק הביטוח הלאומי וחוק ביטוח בריאות. (בל 10177/05 ועד הכפר צור באחר ו-52 אח' נ' המוסד לביטוח לאומי (11.4.2005)).
במסגרת ההליך בעניין צור באחר, נדרש היועץ המשפטי לממשלה ליתן את עמדתו בסוגיה, בשים לב לכך שאין מחלוקת כי הגדר כוללת חלק משטח הכפר שאיננו בתחום מדינת ישראל, אך הוא חלק בלתי נפרד של הכפר שנמצא בשטחה של ירושלים ומדינת ישראל.
על דעת היועץ המשפטי לממשלה הוגשה הודעה מטעם המוסד לביטוח לאומי, בה חזר המוסד על עמדתו כי תוואי הגדר בסמוך לצור באחר נערך בהסכמה במסגרת עתירת התושבים לבג"צ, וכי אין חולק על כך שבתי התובעים נמצאים מחוץ לשטח המוניציפאלי של ירושלים ומחוץ לגבולות מדינת ישראל, כאשר בסעיף 6 להודעת המוסד נאמר כזאת: "התובעים, כאמור, גרים מחוץ לתחומי מדינת ישראל ולפיכך הם אינם תושבים לעניין חוק הביטוח הלאומי. ואולם, על רקע מכלול האמור ובשים לב לכך שמדובר בכפר הומוגני אחד, הנחה היועץ המשפטי לממשלה את הנתבע להודיע שכל עוד המצב המשפטי והמדיני יעמוד בתוקפו כפי שהוא היום וכל עוד תתקיים גדר ההפרדה במתכונת המתוכננת, יראה הנתבע במי שמתקיים בו כל האמור להלן, כמי שחוק הביטוח הלאומי חל עליו, הן לעניין הזכויות והן לעניין החובות המוטלות עליו לפיו לאמור: א. הוא בעל רישיון לישיבת קבע לפי חוק הכניסה לישראל תשי"ב – 1952. ב. הוא תושב הכפר צור באחר, לרבות בשטח הכפר שבין הגדר ההפרדה והתחום המוניציפאלי של ירושלים, והוא גר בכפר דרך קבע ושלא באופן ארעי." יצוין כי התובעים שם הסתייגו מהאמור ברישא של סעיף 6, אך נתנה הסכמתם לאמור החל מהמילים "ובשים לב", והסכמה זו קיבלה תוקף של פסק דין.
לאור ההכרה בתובעים בעניין צור באחר כתושבים לעניין הזכויות והחובות מכוח חוק הביטוח הלאומי, טענו המערערים כאן, כי יש ללמוד מהנקבע שם לנדון דנן, ולהכיר אף בהם כתושבים.
לדידנו אין הנדון דומה לראיה. ובמה דברים אמורים? ראשית יש לזכור כי בעניין צור באחר מדובר בהסדר דיוני שניתן בהסכמה ביחס לנסיבותיו של אותו מקרה, וככלל אין מקום להקיש ממה שנקבע בהסכמה בעניין אחד כהלכה מחייבת לעניין אחר. מעבר לכך, יש לזכור שפסק הדין שם ניתן בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, שהורה בשל הנסיבות שם להכיר בתובעים כתושבים, אולם הפה שהתיר שם הוא הפה שאסר כאן, מאחר שהמערערים כאן אינם עומדים בהנחיות היועמ"ש להכרה בתשובות כפי שהוגדרו בעניין שכונת הדואר. רוצה לומר, המערערים העתיקו את מושבם לשטח המיוחד בשכונת הדואר לאחר "המועד הקובע" בהנחיות היועמ"ש, ומשכך מעמדם שונה ממעמד התובעים בעניין צור באחר לגביהם הורה היועמ"ש להכיר כתושבים. המערערים כאן, שעברו לגור בידיעה ברורה אודות המצב החוקי באותה עת במקום אשר נמצא מחוץ לתחומה המוניציפאלי של ירושלים ומחוץ לשטחה של מדינת ישראל, אינם כמי שמציאות הגדר נכפתה עליו, ועל כן דינם שונה מעניין צור באחר. יפים הדברים שנאמרו על ידי כב' השופט נעם סולברג בעת"מ (ים) 8350/08 אחמד עבד אל חאפז עווד עטון נ' שר הפנים)26.01.2009), בשינויים המחויבים, ובזו הלשון:
"כזכור, ביקשו גם העותרים להסתמך על פסק הדין הנ"ל שהחיל את חוקי הביטוח הלאומי והבריאות. בהסתמך עליו טענו העותרים כי הנה כבר הכירו מוסדות המדינה בכך שמרכז חייהם של תושבי שכונת ואדי-חומוס הוא בתחום ישראל. זו טענה שאין לקבל, שכן בפסק הדין, שניתן בהסכמה, נקבע כי יינתן מעמד לצורך חוקי הבריאות והביטוח הלאומי רק למי שמחזיק בידיו רישיון לישיבת קבע, והוא גם תושב הכפר. רק בהתקיים שני התנאים הללו, במצטבר, יינתן מעמד לצורך החוקים הנזכרים. פסק הדין מלמד אפוא את ההיפך ממה שמבקשים העותרים ללמוד ממנו. הוא מבחין בין מי שמחזיק בתושבות קבע בישראל לבין מי שאינו מחזיק בה. קיומה של הבחנה כזו עומדת בבסיסו, ובהסתמך עליה הלך המל"ל כברת דרך לקראת התובעים שם. ... הניסיון להיתלות כעת בפסק הדין שם כדי לטעון שכל תושבי השכונה הזו זכאים לתושבות ישראלית, גובל בחוסר תום לב ולקוי מבחינה הגיונית. הטענה היא טאוטולוגית, לאמור, מכיוון שהיועץ המשפטי לממשלה קבע כי מבין תושבי שכונת ואדי חומוס מי שיש לו מעמד של תושב קבע יהיה זכאי לתחולת חוק הביטוח הלאומי, יש לקבוע שכל תושבי השכונה זכאים למעמד של תושבות קבע. קבלת הטענה הזו אינה הגיונית אפוא..."
אשר על כן, אין מקום ללמוד מעניין צור באחר, ואין המערערים יכולים להיחשב כתושבים בשל הנקבע שם.
אשר לעצם ההבחנה במסגרת הנחיות היועמ"ש בין אלו אשר "באו אל הגדר" לבין אלו אשר "הגדר באה אליהם", והטעמים המצדיקים זאת, נעמוד להלן.
איזון בהנחיות היועמ"ש
העיקרון העומד בבסיס הנחיות היועמ"ש הוא כי יש להבחין בין מי שהתגורר בשטח המיוחד בטרם בנייתה של הגדר, ולמעשה המורכבות שנוצרה בשטח נכפתה עליו, לבין מי שבחר מרצונו להעתיק את מגוריו לשטח המיוחד לאחר שמציאות הגדר הפכה לעובדה מוגמרת.
הצדקה לאבחנה זו ניתן ללמוד מהאמור במסגרת פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין עטון שצוטט לעיל, כי נקודת המוצא היא שככלל אין מקום להכיר בתשובות של מי שאינו מתגורר בשטחה של מדינת ישראל, ובלשונו של בית המשפט העליון: "... האם די בכך שאדם שנזקק למדינת ישראל ומנהל חלק משגרת יומו בשטחה, כדי להקנות לו סטטוס של תושב מדינה, אף שכלל אינו יושב בגדרה? לטעמי התשובה לכך שלילית...".
אחר זאת נדרש היועמ"ש לסיטואציה המורכבת שנוצרה נוכח בנייתה של גדר ההפרדה, והקושי שנוצר בעצם הכללתו של שטח הנמצא רעיונית מחוץ לגבולה של המדינה אך מבחינת פיסית בה בקרבה. היועמ"ש בהנחיותיו לא התעלם מכך, וקבע כי מי שמציאות הגדר נכפתה עליו "יראה המוסד... כמי שחוק הביטוח הלאומי חל עליו הן לעניין הזכויות והן לעניין החובות המוטלות לפיהם". אולם פריצת כלל היסוד של תושבות בעקבות גדרת גדר ההפרדה, אינה צריכה להביא לתוצאה של פריצת הגדר בכללותה, דהיינו כי יש להכיל זאת על כל מי שמתגורר כיום בשטח המיוחד. המערערים, אשר עברו להתגורר במשכנם הנוכחי בשלב מאוחר ולאחר שכבר הוקמה גדר ההפרדה באזור זה, והמצב הפיסי של השכונה ותוואי הגדר היה ידוע להם עוד בטרם עברו לשטח המיוחד אשר אינו בתחום המוניציפלי של ירושלים ומדינת ישראל, אינם צריכים ליהנות מהרחבת הכלל שנעשה על ידי היועמ"ש במסגרת ההנחיות.
היועמ"ש הוסיף ונימק את הרציונל העומד ביסוד ההבחנה בכך שטענה כי הגדר מפריעה למהלך החיים התקין יכולה להישמע רק על ידי מי שעבר להתגורר בשטחים המיוחדים בטרם המועד הקובע, וכן בכך שההבחנה נועדה למנוע מצב של נהירה המונית לשטחים המיוחדים כדי לזכות במעמד של תושבות ובזכויות הנלוות לכך.
לשיטתנו ההבחנה שערך היועמ"ש, הלכה למעשה, בין מי שהגיע לשטח בטרם הוקמה גדר ההפרדה לבין מי שהגיע לאחר מכן, מטעמיו הוא, היא אבחנה רלוונטית ומותרת, ואינה הפליה פסולה. לעניין זה מקובלת עלינו קביעת בית הדין האזורי כי אין מדובר בהפליה פסולה אלא בהבחנה מותרת בין המערערים לבין תושבים שבמועד הקובע התגוררו בשטח המיוחד ועוד קודם למועד הקובע, זאת מאחר שההנחיות לא נועדו לספק פתרון לאלו שהתיישבו בשטח המיוחד לאחר ההכרזה על בניית הגדר במקום, שכן מבחינתם הגדר הייתה חלק בלתי נפרד מהמציאות ועל כן לא השפיעה על אורח החיים ולמצער, ההשפעה על אורח חייהם הייתה בגדר בחירתם. לאמור גדר ההפרדה לא נכפתה עליהם במובן שנבנתה בעודם מתגוררים בשטח המיוחד אלא הייתה ידועה להם כעובדה קיימת כשביכרו לעבור ולהתגורר בשטח המיוחד.
לא למותר לציין, כי מעמדת היועמ"ש שנפרסה לפנינו, כמו גם הממצאים שהתוודענו אליהם במסגרת סיורנו בשטח, עולה כי המצב העובדתי בשטח הוא, כי לאחר שהושלמה בניית גדר ההפרדה אוכלוסייה חדשה עבר להתגורר בשטח המיוחד, היינו בשטחי האזור הנמצאים בצד הישראלי של הגדר, כאשר אוכלוסייה זו עברה להתגורר שם למרות קיומה של גדר ההפרדה, ומשכך דינה שונה.
נוכח זאת, שוכנענו כי לא נפל פגם בהנחיות היועמ"ש, המאזנות באופן סביר בין אלו הזכאים להיכלל בגדר תושבים לבין מי שלא, ובשים לב לכך שבהתאם לנקבע בהנחיות עצמן, הרי שהן יעמדו בתוקפן "כל עוד המצב המשפטי והמדיני יעמוד בתוקפו כפי שהוא היום, וכל עוד תתקיים גדר ההפרדה במתכונת הנוכחית", קרי ההבחנות הללו וההנחיות בכללותן תעמודנה לבחינה מחודשת, ככל שיהיו שינויים כאלה ואחרים במצב הדברים.
מעמדה הנורמטיבי של גדר ההפרדה
בנייתה של גדר ההפרדה החלה בתחילת שנות האלפיים, בשל המצב הביטחוני ששרר באותה העת. ברבות השנים נעשו תיקונים ושינויים בתוואי הגדר, לעיתים על ידי הגורמים האמונים על בנייתה, ולעיתים מתוקף הוראות בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ.
אשר לשאלת מעמדה הנורמטיבי של גדר ההפרדה, דומה כי שאלה זו, המתעוררת אגב אורחא בתיק שלפנינו הונחה זה מכבר לפתחו של בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ ( בגץ 5488/04 מועצת מקומית אלראם נ' ממשלת ישראל, 13.12.2006), וכך קובע הנשיא ( בדימוס) ברק, בהתייחסו לגדר שהוקמה באזור שכונת הדואר:
"העותרים טוענים כי ביסוד הקמת הגדר בעוטף ירושלים, ובאיזור א-ראם בפרט, עומד שיקול מדיני, אותו המפקד הצבאי אינו מוסמך לשקול. לא שוכנענו בצדקתה של טענה זו. מתוך הנתונים שהובאו בפנינו, אין אנו מוצאים סיבה להניח כי מטרת הגדר הינה פוליטית ולא בטחונית. בדומה למסקנותינו בפרשות בית סוריק, אלפי מנשה, ואריאל (בג"ץ 1348/05 ראש עיריית סלפית נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)), אף כאן מצאנו כי התכנית להקמת הגדר בעוטף ירושלים התקבלה לאור מציאות הטרור הקשה הפוקדת את ישראל מאז ספטמבר 2000. ישראל סובלת בשנים האחרונות ממתקפת טרור רצחנית, קשה וכואבת. מתקפת הטרור נמשכת גם בימים אלה. אחד מ"שערי הכניסה" לישראל בו משתמשים הטרוריסטים היא ירושלים. כתוצאה מכך, הפגיעה היא בתושבי המדינה כולה. חלק ניכר מהסבל מוטל על תושבי ירושלים. הם ספגו פגיעות טרור כואבות. במציאות זו, הגנת העיר מפני הטרור הרצחני היא צורך ביטחוני חיוני מהמעלה הראשונה. על רקע זה, החליטה הממשלה על הקמת גדר ביטחון שמטרתה למנוע חדירת פעילות חבלנית מתחומי יהודה ושומרון לתחומי ישראל. בין השאר, הוחלט על הקמתה של גדר באזור ירושלים, שמטרתה למנוע חדירת פעילות חבלנית לעיר הבירה ירושלים ולשאר חלקי ישראל. העותרים לא הרימו את הנטל להוכיח כי שיקוליהם של המשיבים בקביעת התוואי אינם שיקולים ביטחוניים. בחנו בקפידה את התוואי באיזור א-ראם. קיבלנו מן המשיבים הסברים מפורטים על השיקולים שעמדו ביסוד בחירת התוואי. שוכנענו כי ביסוד קביעת תוואי הגדר עמדו שיקולים ביטחוניים ושיקולים שעניינם צמצום הפגיעה במרקם חייהם של התושבים. העובדה כי בקביעת התוואי ביקשו המשיבים להימנע מתוצאות בעלות משמעות מדינית שלילית, אין בה כדי לשנות מכך שהגדר בתוואי המתוכנן מוקמת מטעמים בטחוניים צבאיים. הגדר נועדה להחליף את מבצעי הלחימה הצבאיים והאמצעים הצבאיים האחרים, בדרך של חסימה פיזית של פעילות טרור מפני חדירה לירושלים. לא מצאנו סיבה להניח כי הגדר נועדה לשם "סיפוח" שטחים. השיקולים שהובילו לקביעת תוואי הגדר הינם, אם כן, שיקולים הקשורים בביטחון ובטובתה של האוכלוסייה."
הנה כי כן, בית המשפט העליון קובע בצורה מפורשת כי אין לייחס לגדר משמעות מדינית אלא ביטחונית גרידא, ולא מצאנו כי יש מקום להרהר אחר הנקבע בעניין זה, ובפרט שעה שהמערערים לא הראו טעם של ממש לסטות מקביעות נכוחות אלו בנסיבות המקרה שלפנינו, ומשהטענות נטענו בכלליות מבלי הוכחה של ממש. על כן דין טענות המערערים בעניין זה להידחות.
מהנעשה בשטח
כפי שצוין לעיל, חרג בית הדין מגדר הרגיל ובמסגרת ההליך התקיים סיור בשכונות המדוברות על מנת לעמוד מקרוב אחר הנעשה, ובשל הרצון להתרשם ממצב הדברים כהווייתו. נציין, כי במהלך הסיור נערכה הקלטה אשר תומללה לאחר מכן, ובהתאם להחלטה מיום 15.3.17 הועבר התמלול להערות הצדדים ופרוטוקול הסיור תוקן בהתאם להערות ובהסכמת כלל הצדדים.
במסגרת הסיור נוכחנו לדעת כי מתאפשר לתושבי השטחים המיוחדים, אם רצונם בכך, להיות מטופלים הן במסגרת שירותי הרפואה ברשות הפלסטינית והן במסגרת שירותי הרפואה בישראל. בין היתר, מתאפשר מעבר של אמבולנסים דרך המעברים לשטחי הרשות הפלסטינית ( ראו הסברו של אל"מ עופר הינדי, ראש מנהלת " קשת צבעים", בעמ' 3 לפרוטוקול הסיור מיום 19.2.17, ש' 26 ואילך).
עוד נוכחנו לדעת כי לתושבי האזור המיוחד אפשרות לנוע בחופשיות הן לשטחי מדינת ישראל והן לשטחי הרשות הפלסטינית, וכי שגרת החיים איננה נפגעת כלל וכלל ( ראו הסברו של אל"מ הינדי בעמ' 5 שו' 18-23). כך למשל שמענו את דבריו של מר שלמה כהן, מנהל תחום בכיר חקירות במוסד לביטוח לאומי, אשר עובד באזורים אלו כ-35 שנים, ולפיו לא קיים שום מכשול או עיכוב למי שמעוניין לנסוע לכיוון רמאללה. מר כהן הוסיף והסביר כי במובן זה אין כל הבדל בין הדרך אותה נדרש לעשות תושב ירושלים ותושב השטח המיוחד, וככל שישנו עיכוב קל במחסום, הרי שאותו עיכוב ממש יהיה כלפי כל תושב אחר שיגיע למחסום ( ראו עוד דבריו בעמ' 14 ש' 25 ואילך).
לא זו בלבד, אלא שלדברי סרן אביאל ג'רבי, ממנהלת התיאום והקישור, הרי ששער שנבנה בגדר באותו שכונה על מנת להקל על המעבר לתושבי השכונה, אכן אפשר מעבר חופשי אשר השפיע לטובה, והביא לפריחה כלכלית של האזור כולו, ובעיקר בא לידי ביטוי בכך שנפתחו חנויות חדשות באזור. כאשר לדבריו, המאמץ להמשיך ולפתח את האזור מבחינה כלכלית והרצון להקל על התנועה ועל מעבר התושבים נמשך כל העת ( ראו דבריו בעמ' 13 ש' 7-22).
כך גם שמענו אודות כלל השירותים הניתנים לתושבי השטח המיוחד על מנת לאפשר מרקם חיים, מפי נציג המנהל האזרחי, מר יגאל רותם ( עמ' 10 ש' 4 ואילך) ובכלל זאת על אספקת שירותי המים, החשמל, הביוב, התקשורת, והתברואה. כן פירט מר רותם בפנינו על מתן שירותי הבריאות לתושבים, כך שמי שבידו תעודת תושב ניתנים לו כלל שירותי הבריאות בירושלים, אך גם מי שאין בידו תעודה כזו קיימת לו אפשרות לקבל את השירותים במסגרת הרשות הפלסטינית, כך שאינו יוצא קירח מכאן ומכאן. עוד ציין בפנינו מר רותם את מוסדות החינוך ובתי הספר בהם לומדים הילדים, וכן את שירותי התכנון והבניה, ואפשרויות התעסוקה שישנם לתושבי השטח המיוחד.
מדברים אלו עולה, כי על אף שאין חולק כי עסקינן במציאות חיים מורכבת ומסובכת שנוצרה בשטחים המיוחדים, הרי שבסופו של דבר מתאפשר לתושבי השטחים המיוחדים האפשרות לנוע בחופשיות, לקבל שירותי בריאות ושירותים מוניציפאליים, ודברים אלו יש בהם כדי לדחות את הטענה ולפיה הגדר מסכלת את אפשרותם של תושבים אלו לנהל מרכז חיים מחוץ לישראל, או שמחייבת אותם לנהל את חייהם דווקא בישראל.
הנחה לפתחו של המחוקק
מפאת הדינמיות שישנה בשטח, ובשל ההשלכות השונות ובכללן מדיניות וביטחוניות שיש לקביעת מסמרות בסוגיות שהובאו לפתחנו, מצטרפים אנו לעמדת היועמ"ש בהקשר זה, כי ככל שישנו רצון או צורך לקבוע הנחיות גורפות וקבועות לגבי אוכלוסיית השטחים המיוחדים אשר יהיו תקפות ושרירות באופן גורף, יש מקום שהמחוקק או מחוקק המשנה ייתן דעתו לכך, כאשר כלל השיקולים וההשלכות יעמדו לבחינתו, וברי כי אין מקום לעת הזו, במסגרת ערעור זה, ובשים לב לשינוי העיתים והנסיבות חדשות לבקרים, כי בית דין זה יפרוץ גדר ויחווה דעתו בטרם ישמיע המחוקק דברו בנושא. רוצה לומר, ככל שבדעת המחוקק לקבוע כללים נחרצים באשר למעמד של קבוצות אוכלוסייה כאלו ואחרות בעלות זיקה לגדר ההפרדה, יעשה כן המחוקק, ועד אז יעמדו בתוקפן הנחיות היועמ"ש כפי שפורטו לעיל.
על האמור נוסיף, כי ברי שבעת בחינה נרחבת של הסוגיה על ידי המחוקק, מן הסתם יבחנו באופן מעמיק גם השיקולים השונים לעניין הנגישות לשירותי הבריאות, ואלו יילקחו בחשבון בקביעת הנורמות המשפטיות בנושא זה.
הבקשה לצירוף ראיה
אשר לבקשת המערערים לצירופה של ראיה, נאמר כי כלל לא נטען מה ראיה זו באה ללמד, ומדוע יש מקום להביאה במסגרת הערעור, ואם עומדת היא בכללים שבהם תידרש ערכאת הערעור לראיה שלא הובאה בפני הערכאה הדיונית. אלא שלכל זאת איננו צריכים להידרש מן הטעם הפשוט כי אף אם נניח כי היינו מקבלים את צירופה של הראיה לתיק, אין בראיה האמורה כדי להוכיח טענה מן הטענות שהובאו לדיון במסגרת הערעור, ומשכך אין מקום כי נדרש לראיה.
ובטרם סיום
אשר לחוות דעתה של חברתי, השופטת גליקסמן, אציין כי זו מבססת עמדתה, בין היתר, על כך שלטעמה מדובר בענייננו בשלילת תושבות ולא בהקניית מעמד של תושב למי שלא היה לו מעמד זה בעבר. אלא, שבהתאם לעובדות שפורטו לעיל, עסקינן במערערים שמדעתם עברו להתגורר במקום שאיננו מקנה להם תושבות, ומשכך לא ניתן לראות בהם כמי שנשללה מהם תושבותם. קרי, המערערים אינם מתגוררים במדינת ישראל, והנטל עליהם הוא להוכיח את מעמדם, אך אין בכך כלל וכלל מקרה של שלילת תושבות. כך גם לא ניתן להקיש מתושבי מזרח ירושלים בכללותם, כפי שפרטה חברתי בחוות דעתה, לעניינם של המערערים דנן, אשר מתגוררים ב"שטח מיוחד" ולא במזרח ירושלים, שטח אשר לו מעמד שונה ממעמדה של מזרח ירושלים, כמפורט בהנחיות היועמ"ש. בהינתן כל זאת, ובשים לב לפסיקה השרירה וקיימת בדבר כך שמקום המגורים מצביע על זיקה מרכזית ומשמעותית בבחינת מרכז חייו של מבקש הגמלה, הרי שאין מקום לקביעה כי המערערים הם במעמד של תושבים בנסיבותיו של תיק זה.
ולסיום
אשר על כן, נוכח כלל המקובץ לעיל, לו תשמע דעתי, דין הערעור להידחות ללא צו להוצאות.

הנשיא (בדימוס) יגאל פליטמן
אני מסכים לחוות דעתה של הנשיאה ורדה וירט-ליבנה.

השופטת לאה גליקסמן
לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל החומר שבתיק, אין בידי להסכים לקביעתה של חברתי, הנשיאה ורדה וירט – ליבנה, כי יש לשלול את מעמדם של המערערים כ"תושבים" החל מיום 1.1.2007 לעניין זכויותיהם על פי חוק הביטוח הלאומי [ נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן – חוק ביטוח לאומי) וחוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994 (להלן - חוק ביטוח בריאות). לגישתי, בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנדון, דהיינו: מדובר במי שהם תושבי מזרח ירושלים שנים רבות, עת המערער היה תושב ירושלים עוד בטרם הוחל המשפט הישראלי על מזרח ירושלים; למערערים רישיון לישיבת קבע על פי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן – חוק הכניסה לישראל); למערערים זיקות רבות לירושלים המצביעות על כך שירושלים היא מרכז חייהם; ביתם של המערערים שוכן בצד המערבי של גדר ההפרדה, על כל המשתמע מכך, כעולה גם מהנחיות היועמ"ש בנדון; ענייננו בשלילת תושבות ולא בהקניית מעמד של תושב למי שלא היה לו מעמד זה בעבר - אין לשלול מהמערערים את מעמדם כ"תושב" לעניין זכויותיהם הסוציאליות עקב העתקת מגוריהם לשטח המיוחד בשכונת הדואר, ויש לראות בהם כתושבים שחוק הביטוח הלאומי חל עליהם, הן לעניין הזכויות והן לעניין החובות. יובהר, כי קביעתי זו היא קביעה פרסונאלית, בעניינם של המערערים בנסיבותיהם, ואין בה משום קביעה לעניין מעמדו של השטח המיוחד או לעניין מעמד אחרים המתגוררים בשטח המיוחד, ויש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו הקונקרטיות. מעבר לכך, כאמור בהנחיות היועמ"ש, נוכח העובדה שקביעתי מבוססת גם על המצב המשפטי והמדיני נכון להיום, תוקפה, כאמור בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה, "כל עוד המצב המשפטי והמדיני יעמוד בתוקפו כפי שהוא היום, וכל עוד תתקיים גדר ההפרדה במתכונת הנוכחית".
להלן, אפרט את הנימוקים לחוות דעתי.
רקע כללי – מעמדם של תושבי מזרח ירושלים
לאחר מלחמת ששת הימים הוחל המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל על השטחים שנרשמו בתוספת לצו סדרי השלטון והמשפט ( מס' 1) התשכ"ז – 1967. במקביל, נחקק סעיף 8 א לפקודת העיריות [ נוסח חדש] שהסמיך את השר להרחיב את תחום השיפוט של עירייה פלונית לפי שיקול דעתו, ומכוחו הכריז השר על הרחבת תחום השיפוט של עיריית ירושלים לשטחים נוספים במזרח העיר [ עע"מ 3268/14 אכרם עבד אלחאק נ' שר הפנים (14.3.2017); להלן- עניין אלחאק].
מעמדם המשפטי של תושבי מזרח ירושלים לא זכה להתייחסות מפורשת בחקיקה. עם זאת, בפסיקתו של בית המשפט העליון נקבע כי יש לראות בתושבי מזרח ירושלים שהתפקדו בזמן מפקד האוכלוסין בשנת 1967 ( להלן – מפקד האוכלוסין) ושלא התאזרחו – כמי שקיבלו רישיון לישיבת קבע, על פי הוראות חוק הכניסה לישראל [ בג"צ 282/88 עווד נ' ראש הממשלה, פ"ד מב(2) 424 (1988); להלן – עניין עווד או הלכת עווד; עניין אלחאק; עע"מ 5829/05 דארי נ' משרד הפנים פסקה 6 (20.9.2007); להלן – עניין דארי]. מכוחו של החוק מוסדר גם מעמדם של ילדיהם של תושבי מזרח ירושלים באופן דומה [ בג"ץ 48/89 עיסא נ' מנהלת הלשכה האזורית למינהל האוכלוסין במזרח ירושלים, פ"ד מג (4) 573, 574 (1989)].
המועד הקובע לעניין הזכות לקבלת רישיון קבע על פי חוק הכניסה לישראל הוא מקום המגורים בעת עריכת מפקד האוכלוסין. להשלמת התמונה יש לציין כי ביום 28.10.2007 התקבלה החלטת ממשלה מס' 2492, שעניינה מתן היתרי שהייה זמניים ( להבדיל מרישיון לישיבת קבע) לתושבי אזור יהודה ושומרון ( להלן – האזור) השוהים במזרח ירושלים תקופה ממושכת ללא אשרה כדין ( להלן – הסדר 87 ). החלטת ממשלה זו נועדה לתת מענה לתושבי האזור המתגוררים במזרח ירושלים ברציפות מאז שנת 1987, ככל שעמדו בתנאים המפורטים בהחלטה, ושהקמת גדר ההפרדה פגעה באופן ממשי ברקמת חייהם, במובן של היווצרות מניעה או הכבדה קשה על האפשרות לקיים קשר עם שטחי האזור. הסדר 87 החליף הסדר קודם שכונה הסדר 72 , בגדרו הוענקו היתרי שהייה לתושבי האזור שלא התפקדו במפקד האוכלוסין, אך הוכיחו כי עברו להתגורר בירושלים לכל המאוחר בסוף שנת 1972, וכי הם התגוררו בה ברציפות מאז [ עע"מ 347/15, עע"מ 349/15 סאיד סלימאן וחוסין סלאימה נ' שר הפנים (19.2.2017); להלן – עניין סלימאן; עת"מ 10811/04 מוחמד עבדאללה סורחי נ' משרד הפנים, פ"ד נט(6) 411 (2005)].
נוכח מעמדם של תושבי מזרח ירושלים כתושבי קבע לפי חוק הכניסה לישראל, גם שלילת מעמדם היא בהתאם להסדר הקבוע בחוק הכניסה לישראל ובתקנות שהותקנו מכוחו – תקנות הכניסה לישראל, התשל"ד- 1974 (להלן – תקנות הכניסה לישראל). בתקנות נקבע כי תוקפו של רישיון לישיבת קבע יפקע אם "..בעל הרישיון עזב את ישראל והשתקע במדינה מחוץ לישראל", וכן נקבעה חזקה ( ניתנת לסתירה) שאדם השתקע במדינה אחרת אם למשל הוא שהה מחוץ לישראל תקופה של שבע שנים לפחות או קיבל את האזרחות של המדינה שבה שהה. בפסיקת בית המשפט העליון נקבע כי תושב מזרח ירושלים שהעתיק את מרכז חייו למדינה אחרת – רישיון ישיבת הקבע שלו פוקע " מתוכו הוא". ההלכה המנחה בעניין זה נקבע בעניין עווד, ועל פיה "הקביעה כי תושבי מזרח ירושלים הם בעלי רשיונות לישיבת קבע ( אף שהם ילידי המקום) מאפשרת להפקיע את מעמדם אם נמצא שהם העתיקו את מרכז חייהם מחוץ לישראל" [ עע"מ 5037/08 נאדיה חליל נ' שר הפנים (19.12.2017); להלן - עניין נאדיה חליל]. עם זאת, לימים, בנוהל משרד הפנים 5.2.0018, "נוהל פקיעת אשרת רישיון לישיבת קבע", המכונה גם נוהל שרנסקי, גובשו אמות מידה להשבת רישיון קבע – בתנאים מסוימים – למי שרישיון ישיבת קבע שלו פקע עקב שהייה של מעל 7 שנים מחוץ לישראל, ובלבד שהוא לא קיבל אזרחות זרה. על פי החלטת שר הפנים נוהל זה עודכן, וכעת גם מי שהתאזרח במדינה אחרת ועומד בתנאים מסוימים זכאי שרישיון הקבע יוחזר לו. בכל מקרה, אין בנוהל כדי לשלול את סמכותו הכללית של שר הפנים להענקת אשרה ורישיון לישיבת קבע בהתאם לסעיף 2( א) לחוק הכניסה לישראל [ עניין נאדיה חליל; עניין אלחאק].
לסקירה מקיפה בעניין מעמדם של תושבי מזרח ירושלים ולהשלכות מעמדם כ"תושבי קבע" על תחומי החיים השונים ראו אמנון רמון ( בהשתתפות יעל רונן), תושבים לא אזרחים - ישראל וערביי מזרח ירושלים – 1967 – 2017 ( הוצאת מכון ירושלים למחקרי מדיניות); (להלן – רמון).
בפסיקתו של בית המשפט העליון בשנים האחרונות "נשמעו קולות .. המבקשים לצמצם את היקפה של הלכת עווד או את השלכותיה" (סעיף 26 לחוות דעתה של הנשיאה ( בדימוס) נאור בעניין נאדיה חליל). בעניין אבו ערפה [בג"צ 7803/06 ח'אלד אבו ערפה נ' שר הפנים (13.9.2017)] נאמר, לעניין הלכת עווד כי –
"לא ניתן להתעלם מכך שגישה פרשנית זו אינה נותנת משקל משמעותי למצבם הייחודי של תושבי מזרח ירושלים. הזיקה של תושבי מזרח ירושלים אל אזור מגוריהם היא חזקה ביותר, כמי שחיו בשטח זה במשך עשרות שנים. רבים מהם נולדו, גדלו ובגרו במזרח ירושלים, וכך גם הוריהם ולעתים אף הורי הוריהם. לא זו אף זו, הבוגרים שבהם ( ובהם העותרים 1 ו- 8) יושבים במזרח ירושלים עוד בטרם הוחלו שם המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל. תושבי מזרח ירושלים אינם אפוא מהגרים או צאצאי מהגרים שהגיעו לישראל ממדינה אחרת וקיבלו מעמד בהתאם להחלטה מסוימת שקיבל שר הפנים לפי שיקול דעתו. אלה הם ברובם ילידי המקום, שמעמד תושבות הקבע ניתן להם באופן קונסטרוקטיבי, כמבואר בעניין עווד. לעומת זאת, ... ההסדר הקבוע בחוק הכניסה לישראל נועד לחול על זרים ותיירים, שזיקתם לארץ פחותה. שאלה היא אפוא אם יש מקום לעשות שימוש בסמכות הרחבה – לכאורה ללא מגבלות וסייגים – שהוענקה למשיב בחוק [ חוק הכניסה לישראל – ל.ג.] ביחס גם לתושבי מזרח ירושלים, שישיבתם בשטח החלה עוד קודם להחלת הדין הישראלי בשטח זה, ושזיקתם אליו נפרדת ועצמאית מזיקתם למדינה – שעה שסמכות זו כיוונה עצמה מלכתחילה ל'זרים', שזיקתם לישראל היא חלשה"
(סעיף 25 לחוות דעתו של השופט פוגלמן; ההדגשה במקור – ל.ג.).
וראו גם:
סעיף 26 לחוות דעתו של השופט פוגלמן בעניין אבו ערפה.
סעיף 8 לחוות דעתה של השופטת דפנה ברק ארז בעניין אבו ערפה.
סעיף 26 לחוות דעתה של הנשיאה ( בדימוס) נאור בעניין נאדיה חליל.
חוות דעתה של השופטת דפנה ברק ארז בעניין נאדיה חליל.
עוד נקבע בפסיקה כי ביטוי למעמדם הייחודי של תושבי מזרח ירושלים צריך לבוא לידי ביטוי עת שר הפנים שוקל את בקשותיהם של תושבי מזרח ירושלים להשבת תושבות או למתן היתר שהייה. לעניין זה נאמר בעניין אלחאק כי -
"כאשר נדרש השר לבחון בקשה להשיב רישיון למי שהוא תושב מזרח ירושלים, עליו להתחשב במצבם הייחודי של תושבים אלה – שבשונה מעניינם של מי שהיגרו לישראל ומבקשים לקבל בה מעמד – הם בעלי זיקה חזקה למקום מגוריהם, כמי שנולדו בשטח זה – ולעיתים אף הוריהם והורי הוריהם נולדו בו – והם מקיימים בו חיי משפחה וקהילה במשך שנים"
(סעיף 19 לחוות דעתו של השופט פוגלמן).
והשופט מזוז קבע בעניין אלחאק כי -
"בנסיבות אלה יש לראות בעותר כמי שחידש את זיקתו לישראל, ובהתחשב במעמדם המיוחד של תושבי מז' ירושלים כתושבים ילידים – להבדיל ממי שקנו זכות לישיבת קבע מכוח רישיון לאחר הגירה לישראל – יש בכך כדי לבסס ולהצדיק את בקשתו לחידוש ההכרה במעמדו כתושב קבע".
(סעיף 3 לחוות דעתו של השופט מזוז; ההדגשה במקור – ל.ג.).
וראו גם:
עניין סלימאן.
עת"מ 19473-10-13 נבולסי נ' מדינת ישראל שר הפנים (26.12.2013).
בענייננו, אין חולק כי המערערים אוחזים תעודות זהות ישראליות, וכי יש להם רישיון לישיבת קבע על פי חוק הכניסה לישראל, והשאלה העומדת להכרעה היא מעמדם כ"תושב" לעניין זכויותיהם על פי חוק הביטוח הלאומי וחוק ביטוח בריאות. עם זאת, כמובהר בהמשך, לגישתי גם בבחינת שאלת תושבותם של המערערים לעניין חוק ביטוח לאומי וחוק ביטוח בריאות, ויישום המבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין זה, יש ליתן משקל למצבם הייחודי של תושבי מזרח ירושלים ולמעמדם המיוחד, בהתאם לפסיקתו של בית המשפט העליון.
תושבות לעניין חוק הביטוח הלאומי וחוק ביטוח בריאות
הזכאות לביטוח בריאות לפי חוק ביטוח בריאות מוקנית ל"תושב", המוגדר בסעיף 2 לחוק ביטוח בריאות כ"מי שהוא תושב לעניין חוק הביטוח הלאומי לרבות תושב ישראל באזור ...". חוק הביטוח הלאומי אינו מגדיר באופן חיובי מיהו "תושב", אלא קובע מי אינו תושב, וזאת בסעיף 2 א לחוק הביטוח הלאומי, שהוסף לחוק במסגרת חוק ההסדרים במשק המדינה ( תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2003), התשס"ג – 2002. הוראה זו קובעת כי לעניין חוק הביטוח הלאומי לא יראו כתושב ישראל את מי ששוהה שלא כדין, כמשמעותו בסעיף 13 לחוק הכניסה לישראל, או את מי שמחזיק בסוגים שונים של היתר ואשרה ורישיון ישיבה על פי חוק הכניסה לישראל והתקנות מכוחו.
בענייננו, המערערים נושאים תעודת זהות ישראלית, ויש להם רישיון לישיבת קבע על פי חוק הכניסה לישראל, ועל כן לא חל עליהם סעיף 2 א לחוק הביטוח הלאומי. נוכח האמור, יש לבחון את מעמדם של המערערים על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה לקביעת מעמד " תושב" לעניין הזכויות והחובות על פי חוק הביטוח הלאומי.
בהתאם לפסיקה, היותו של אדם " תושב" היא שאלה עובדתית, שהתשובה עליה נגזרת ממכלול הנסיבות, ויש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו. וכך נפסק לעניין זה בעניין סנוקה:
"לא יהא זה נכון לקבוע נוסחה כוללת ומרשם כולל אשר יהיה בהם כדי לענות על כל המצבים שבהם מתעוררת השאלה אם פלוני הוא תושב ישראל, אם רכש מעמד כזה או אם הפסיד מעמד כזה. תשובה תבוא ממכלול הנסיבות ... נדגיש רק זאת, שבחשבון סופי תקבע הזיקה למעשה; זיקה שלא יהיה בה מהזמניות או מהארעיות, וזיקה שיש בה כדי להוכיח ראיית מקום שבתחום ישראל כמקום ש'בו הוא חי', ש'זה ביתו'"
דב"ע (ארצי) מה 73-04 עייאדה סנוקה המוסד לביטוח לאומי, פד"ע י"ז 79, ע' 84 (1985).
בעניין מחרום [ עב"ל ( ארצי) 48134-10-12 המוסד לביטוח לאומי – יאסמין מחרום (3.11.2014)] נפסק כי –
"הלכה פסוקה היא כי תושבותו של מבקש גמלה על פי חוק הביטוח הלאומי, תיקבע על פי המקום שבו נמצא מרכז חייו, אותו מקום אליו מכוונות מירב הזיקות בחייו ( ראו דיון ( ארצי)
מה/73 – 04 עייאדה סנוקה – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע י"ז 79, 84 (1985), להלן: פרשת סנוקה, עב"ל ( ארצי) 83/06 ג'ואן טייץ - המוסד לביטוח לאומי (2.6.09) בפסקה 10, להלן: פרשת טייץ; וכן עב"ל ( ארצי) 363/09 עבדאללה חנין צלאח עזה – המוסד לביטוח לאומי (13.3.2011), להלן – פרשת חנין והפסיקה המוזכרת בהם). הזיקות העומדות לבחינה עת נדרשת קביעה אודות מרכז חייו של מבקש הגמלה שונות הן ומגוונות, ובכללן: 'זמן השהייה בישראל בתקופה הרלוונטית, קיומם של נכסים בישראל, מקום המגורים הפיזי, המקום בו מתגוררת משפחתו של האדם ובו לומדים ילדיו, אופי המגורים, קשרים קהילתיים וחברתיים, מקום העיסוק וההשתכרות, מקום האינטרסים הכלכליים, מקום פעילותו או חברותו של האדם בארגונים או מוסדות, מצגים של האדם עצמו אשר יש בהם כדי ללמד על כוונותיו, ומטרת השהייה מחוץ לישראל ( כדוגמא – במקרים של לימודים, ריפוי או עבודה מטעם מעסיק ישראלי). מעבר לכל זאת, יש לקחת בחשבון בעת יישום המבחנים – את מהותה של הזכות הנדונה מכוח חוק הביטוח הלאומי, ואת תכליותיה ( ראו פרשת חנין וההפניות שם; עב"ל ( ארצי) 28252-02-12 שמואל שפינט – המוסד לביטוח לאומי (18.6.13), בפסקה 15 וההפניות שם). בבחינת הזיקות השונות, בסופו של יום, "תקבע הזיקה למעשה, זיקה שלא יהא בה מהזמניות או מהארעיות, וזיקה שיש בה כדי להוכיח ראיית מקום שבתחום ישראל כמקום ' בו הוא חי שזה ביתו'" ( ראו שם בפרשת טייץ ובפרשת סנוקה, וכן בדב"ע ( ארצי) 391/97 – 0 חלמיש – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לג 88, 93 (1998), עתירה לבג"צ נדחתה: בג"ץ 890/99 חלמיש נ' בית הדין הארצי לעבודה ( פ"ד נד(4) 423) ".
(ההדגשות במקור – ל.ג.).
עוד יש להוסיף, כי פסיקתו של בית הדין לעניין הגדרת " תושב" אינה סטטית, ומעת לעת חלים בה שינויים, תוך התאמתה למציאות המשתנה. וכך נפסק לעניין זה בעניין נוסייבה:
"בשנים האחרונות הוגמשה דרישת התושבות כתנאי לקבלת קצבת זקנה. מגמה זו של גמישות באה לידי ביטוי בפסק הדין בעניין נעמי דוידי, בו עמדה חברתי סגנית הנשיא אלישבע ברק אוסוסקין על כך ש'סגנון החיים משתנה. הניידות גוברת. יש להתחשב בכך, ובעיקר כאשר מדובר בביטחון סוציאלי ובמשנה עוצמה כאשר מדובר בקצבת זקנה. רבים נודדים מארצם בגיל מבוגר מסיבות שונות אין הגדרה ברורה לתושבות. יש להגדירה על פי התכלית.' ובהמשך, 'הנה כי כן, לאור שינוי העיתים יש להגמיש גם את דרישת התושבות לעניין זכויות מתחום המשפט הסוציאלי ובעיקר באשר לקצבת זקנה' ".
עב"ל ( ארצי) 1465/04 האלה נוסייבה – המוסד לביטוח לאומי (18.5.2006).
וראו גם:
עב"ל ( ארצי) 273/03 נעמי דוידי – המוסד לביטוח לאומי (27.6.2004).
עב"ל ( ארצי) 83/06 ג'ואן טייץ – המוסד לביטוח לאומי (2.6.2009).
עב"ל ( ארצי) 28253-02-12 שמואל שפינט המוסד לביטוח לאומי (18.6.2013) – סעיף 15 לחוות דעתו של השופט ( כתוארו אז) אילן איטח.

אכן, כפי שקבעה חברתי הנשיאה בחוות דעתה, "במקרים רבים בהם נזקק בית הדין להכריע בשאלת תושבותו של מבקש גמלה, השאלה בדבר מקום מגוריו היא השאלה המרכזית השנויה במחלוקת, ועל פיה תוכרע שאלת התושבות. זאת, נוכח העובדה שמקום המגורים מצביע על זיקה מרכזית ומשמעותית בבחינת מרכז חייו של מבקש הגמלה" [עניין מחרום והאסמכתאות הנוספות המפורטות בסעיף 36 לחוות דעתה]. ככלל, מקובל עלי כי השאלה בדבר מקום מגוריו של מבקש הגמלה היא שאלה משמעותית, והתשובה לה היא בעלת משקל מרכזי בקביעת התושבות, נוכח עקרון הטריטוריאליות בביטוח סוציאלי. עם זאת, שאלת מקום המגורים אינה חזות הכל במתן תשובה לשאלת התושבות, אלא התשובה נגזרת ממכלול הנסיבות, עת יש מקרים שבהם תוכר התושבות גם עת מבקש הגמלה ( או מי שמכוחו נתבקשה גמלה) מתגורר מחוץ לישראל, באופן מלא או באופן חלקי.
ראו:
דב"ע ( ארצי) מא/65 – 06 כמיליא חורי – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע יב 304 (1981).
דב"ע ( ארצי) נו/286 – 0 אביוב – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לא 376 (1997).
עב"ל ( ארצי) 83/06 ג'ואן טייץ – המוסד לביטוח לאומי (2.6.2009).
אף בדעת הרוב בעניין עטון [ עע"מ 1966/09 אחמד עבד אל חאפז עווד עטון – שר הפנים (22.11.2011); להלן – עניין עטון] נפסק כי מרכז חייו של אדם אינו נמדד אך ורק לפי מקום המגורים ( סעיף 5 לחוות דעתו של השופט אדמונד לוי).
מכלל האמור עולה כי השאלה אם אדם הוא בגדר " תושב" לעניין זכויותיו על פי חוק הביטוח הלאומי היא שאלה מורכבת, והתשובה לה נגזרת ממכלול הנסיבות, עת אין בידינו "נוסחה כוללת ומרשם כולל" למתן תשובה לשאלה זו בכל המצבים, ויש לבחון כל מקרה לגופו תוך התחשבות במכלול הנסיבות. זאת ועוד. התשובה לשאלה מיהו "תושב" אינה סטטית, וחלים בה שינויים עם חלוף עיתים, תוך התאמתה למציאות המשתנה. שאלת מקום המגורים של מבקש הגמלה היא שאלה משמעותית, והתשובה לה היא בעלת משקל מרכזי בקביעת התושבות, אולם מקום המגורים הפיזי אינו חזות הכל, ויש לקבוע את משקלו בהתאם למכלול נסיבותיו של כל מקרה, שכן מרכז חייו של אדם אינו נמדד אך ורק לפי מקום המגורים, אלא לפי מגוון רחב של זיקות.
על יסוד האמור לעיל, אני סבורה כי יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה מביא למסקנה כי למרות שהמערערים מתגוררים מחוץ לקו המוניציפאלי של ירושלים, דהיינו מחוץ לשטח ישראל, אין בעובדה זו כדי להכריע את הכף ולשלול את מעמדם כתושבים. לגישתי, אין לקבוע כי מבחן מקום המגורים הוא המבחן הקובע בלעדית את מעמדו של אדם כ"תושב", תוך התעלמות מזיקות משמעותיות נוספות שיש בהן כדי להעיד על מרכז חייו של אדם – קיומם של נכסים בישראל, המקום בו לומדים ילדיו, המקום בו מתגוררת משפחתו המורחבת, קשרים קהילתיים וחברתיים, מקום העיסוק וההשתכרות, מקום האינטרסים הכלכליים שלו ועוד. לפיכך, אין לקבוע את מעמדו של תושב מזרח ירושלים באופן בלעדי על יסוד מיקום בית מגוריו – בתוך או מחוץ לקו הגבול המוניציפאלי של ירושלים, שנקבע לפני למעלה מחמישים שנה - תוך התעלמות מהסיטואציה הייחודית של תושבי מזרח ירושלים, ותוך התעלמות מהשינויים שחלו מאז שנקבעה ההלכה שלפיה השאלה המכרעת לבחינת התושבות היא מקום המגורים, ובראשן בניית גדר ההפרדה – אשר גרמה לשינוי מהותי במרקם החיים ולשינוי מהותי בזיקות ובקשרים בין תושבי מזרח ירושלים המתגוררים ממערב לגדר לבין התושבים והשירותים באזור, גם אם השטח שבו הם מתגוררים אינו נכלל בשטח המוניציפאלי של ירושלים ( ראו לעניין זה רמון, ע' 256 עד 262).
בהקשר זה אציין כי התרשמותי מהביקור בשטח שונה מהתרשמותה של חברתי הנשיאה לעניין יכולת המערערים לנוע בחופשיות ממקום מגוריהם לשטחי האזור ולנהל את מרכז חייהם באזור, ואף ב"כ המדינה אישר בדיון לפנינו כי "ברור שהמצב היום הוא לא מה שהיה לפני הקמת הגדר, לא יכולה להיות מחלוקת בזה". אכן, נעשים מאמצים רבים להקל על התושבים ולאפשר להם שמירה על מרקם החיים ואף איכות חיים, עת עיקר המאמצים ממוקדים בתושבים הנושאים תעודות זהות פלסטיניות החיים בצד הישראלי של הגדר, שאינם מורשים להיכנס לירושלים, וכל זיקותיהם לצד הפלסטיני (דברי מר עופר הינדי, ע' 3, ש' 8 - 24). עניינם אינו דומה לעניינם של המערערים, שהם כאמור נושאים תעודת זהות ישראלית, שכן, על פי דבריו של מר עופר הינדי, בחופש התנועה לירושלים של אלה שנושאים תעודת זהות ישראלית שגרים בשטח המיוחד לא חל כל שינוי עקב בניית הגדר, ו "התנועה שלהם לאיו"ש היא כמו כל תושב ירושלים שמבקש לעבור לאיו"ש" (ע' 5, ש' 19 – 20). מדברים אלה, ומדבריו של מר שלמה כהן המצוטטים בסעיף 61 לחוות דעתה של חברתי, שלפיהם "אין הבדל בין הדרך אותה נדרש לעשות תושב ירושלים ותושב השטח המיוחד" בנסיעה לכיוון רמאללה, דווקא ניתן ללמוד על קווי הדמיון בין השטח המיוחד לבין ירושלים, ועל כך שלא ניתן לראות במערערים כמי שהעתיקו את מגוריהם ומרכז חייהם אל מחוץ לירושלים. על השלכות בניית הגדר על מרקם החיים של התושבים הגרים בצד המערבי של הגדר, לרבות בשטח המיוחד מושא הליך זה ניתן ללמוד גם מעצם הנחיות היועץ המשפטי, המצוטטות בסעיף 5 לחוות דעתה של חברתי והסדר 87, שבאו לעולם נוכח הקשיים שנוצרו עם בנייתה של הגדר; מפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין עטון, שבו הדגיש בית המשפט העליון את הקשיים שגורמת גדר ההפרדה, אם כי ההתייחסות בהליך זה היא לכפר צור באהר ולא לשכונת הדואר, וכאמור, ההשלכות והקשיים שנוצרו אושרו אף בדברי ב"כ המדינה לפני המותב.
לגישתי, בקביעת תושבותם של המערערים לעניין זכויותיהם על פי חוק הביטוח הלאומי וחוק ביטוח בריאות יש משקל רב גם לעובדה שהמערערים וילדיהם אינם מהגרים או בני מהגרים, אלא מתגוררים בירושלים שנים רבות, עת המערער הוא תושב ירושלים מאז לידתו, בשנת 1965, דהיינו עוד טרם החלת המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל על מזרח ירושלים. מדובר אפוא כמאמר השופט מזוז בעניין אלחאק ב"תושבים ילידים", בעלי רישיון לישיבת קבע לפי חוק הכניסה לישראל ובעלי זיקה יציבה וממושכת לירושלים, עת אין מחלוקת על מעמדם כ"תושבים" עד יום 1.1.2007. מכאן, שהשאלה העומדת להכרעה לפנינו אינה האם מגורים בשטח המיוחד מקנים למערערים את מעמד " התושבות", אלא השאלה היא האם בהעתקת מקום מגוריהם לשטח המיוחד, ניתקו הזיקות בין המערערים לבין ירושלים, כך שירושלים חדלה להיות מרכז חייהם, במידה המצדיקה שלילת מעמדם כתושבים, על כל המשתמע מכך, לרבות מהות הזכויות הנשללות – הזכות לשירותי בריאות על פי חוק ביטוח בריאות והזכויות הסוציאליות על פי חוק הביטוח הלאומי. (לאבחנה בשיקולים, בנטל ההוכחה ובדיות הראיות הדרושות לשם שלילת תושבות להבדיל מאי מתן תושבות, בהתחשב גם במהות הזכות ובהשלכות שלילת התושבות ראו: עת"מ ( י-ם) 497/07 דימה אלדג'ני נ' מדינת ישראל (10.2.2008); עת"מ ( י- ם) 1729/09 קיסיה ואח' נ' שר הפנים (6.6.2012)]. לטעמי, בהתחשב במכלול הזיקות בין המערערים לבין ירושלים, דהיינו: מקום עיסוקו ומקור פרנסתו של המערער; בתקופה הרלוונטית ילדיהם של המערערים למדו בירושלים; נכסיו של המערער בירושלים - התשובה לשאלה זו שלילית, ואין לראות במערערים כמי שניתקה הזיקה בינם לבין ירושלים ועל כן אינם תושבי ירושלים, ואין לראות את האזור כ"מדינת תושבותם". יש שוני מהותי בין הקניית מעמד של " תושב" למי שלא נהנה ממעמד זה בעבר, לבין שלילת המעמד של " תושב" ממי שהיה במעמד זה שנים רבות, רק בשל העתקת מקום המגורים לשטח המיוחד, שהוא אמנם מחוץ לקו המוניציפאלי של ירושלים, אך מקיים אליה זיקות רבות, שהוכרו גם בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה.
בהתייחס לחוות דעתה של חברתי הנשיאה אוסיף:
אכן, פסיקתו העקבית של בית דין זה במשך שנים רבות אימצה את מבחן מקום המגורים כמבחן מכריע לקביעת מעמד התושבות, עת מגורים מחוץ לקו המוניציפאלי של ירושלים, ואפילו עת היה מדובר בבניין המצוי על קו הגבול, אך רובו היה מצוי מעבר לקו הגבול [ ראו למשל עב"ל ( ארצי) 130/07 בדראן ( דענא) סמר – המוסד לביטוח לאומי (3.3.2008)], שללו את המעמד כ"תושב". עם זאת, אין להתעלם מכך שמעת שמבחן זה גובש חלו התפתחויות ושינויים מהותיים במציאות באזור בכל ההיבטים, וכאמור חלו גם שינויים בפסיקתו של בית דין זה לעניין המבחנים ל"תושבות". לפיכך, יש לבחון האם המבחן שגובש, המעניק משקל מכריע למרכיב אחד ובלעדי – מגורים – מבין הזיקות הרבות הקובעות את מעמדו של אדם כ"תושב", אינו טעון שינוי והתאמה למציאות בשטח, למשקל שניתן בפסיקתו של בית דין זה לזיקות אחרות בקביעת מעמד " התושבות" ולפסיקתו של בית המשפט העליון בעניין מצבם הייחודי של תושבי מזרח ירושלים. (לעניין סמכותה וחובתה של ערכאה שיפוטית לבדוק עצמה ולסטות מהלכה קודמת במקרים המתאימים ראו: עב"ל ( ארצי) 17457-08-14 סימה קרול – המוסד לביטוח לאומי (17.5.2018), סעיף 70 לחוות דעתה של השופטת דוידוב והאסמכתאות שם).
עוד אדגיש, כי לטעמי אין מדובר ב"פריצת גדר", שכן אין מדובר בהקניית מעמד של " תושב" לכל מי שיעבור להתגורר בשטח המיוחד גם אם אינו מחזיק ברישיון לישיבת קבע, אלא בהימנעות משלילת מעמד של " תושב", וזאת ממי שמקיים זיקות משמעותיות ויציבות לירושלים, הן מעצם הזיקות האחרות ( עבודה, מקום לימודי ילדיו וכיו"ב) שהוא מקיים, והן מעצם מגוריו שלו, לעתים קרובות מאז לידתו, והיותו צאצא של משפחה המתגוררת בירושלים; הוא בעל רישיון לישיבת קבע על פי חוק הכניסה לישראל ( שכן אחרת אינו יכול להיחשב כ"תושב" נוכח הוראת סעיף 2 א לחוק הביטוח הלאומי), והיה זכאי לזכויות על פי חוק הביטוח הלאומי וחוק ביטוח בריאות במשך שנים רבות מכוח מעמדו כ"תושב"; הוא מתגורר ב"שטח המיוחד", מצדה המערבי של הגדר, על כל ההשלכות הנובעות מכך. בהקשר זה יש לציין כאמור, כי אפשרות המגורים בשטח המיוחד ואף בשטח התפר אינה פתוחה לכל תושב אזור יהודה ושומרון, אלא עליו להראות קשר או זיקה למקום ( דברי עופר הינדי, ע' 7, ש' 6- 9). גם על פי דבריו של מר שלמה כהן, מנהל תחום בכיר חקירות, סניף משנה ירושלים, המוסד לביטוח לאומי, "באופן חוקי" רשאים להתגורר בשטח המיוחד רק תושבי מזרח ירושלים או תושבים בעלי היתר שהייה מיוחד ( ע' 15, ש' 9 עד 24). מכאן, שככל שתושב האזור רשאי בכלל להתגורר בשטח המיוחד, הוא רשאי לעשות זאת רק אם קיבל היתר שהייה, שאינו מקנה מעמד של " תושב" וזכויות של " תושב", ובכל מקרה עצם המעבר של תושב האזור להתגורר בשטח המיוחד לא יקנה לו רישיון קבע או מעמד של " תושב" שלא היה לו בעבר. נוכח האמור, גם אין לטעמי סכנה של ל"נהירה המונית לשטחים המיוחדים כדי לזכות במעמד של תושבות ובזכויות הנלוות לכך", שכן כאמור מי שאינו בעל רישיון לישיבת קבע לא יזכה במעמד " תושב" רק בשל מעבר למגורים בשטח המיוחד, וזאת בהתאם להוראת סעיף 2 א לחוק הביטוח הלאומי.
אבהיר, כי איני חולקת על עקרון הטריטוריאליות כעקרון יסוד בביטוח סוציאלי ועל כך שככלל הזכאות לזכויות אלה מוקנות רק למי שיש זיקה בינו לבין המדינה, אלא שלטעמי בנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון לא נותקה זיקתם של המערערים לירושלים, רק בשל המעבר למגורים בשטח המיוחד.
אשר לפסיקתו של בית המשפט העליון ( בדעת רוב) בעניין עטון – בפסק דין זה נדונה שאלת הקניית מעמד של תושב לילדים שלא היו בעלי מעמד של תושב על פי תקנה 12 א לתקנות הכניסה לישראל, עת אותם ילדים מתגוררים מחוץ לשטח מדינת ישראל, ולא שלילת תושבות ממי שכבר היה לו מעמד של " תושב", ובחינת השאלה נעשתה על פי הוראות התקנה ועל פי תכליתה. בהקשר זה יש לציין כי בהחלטה שבה נדחתה הבקשה לקיים דיון נוסף [ דנ"מ 9081/11 מיום 7.1.2012] הדגיש המשנה לנשיאה ריבלין כי "עניינה של ההלכה שנקבעה בפסק הדין מצומצם להענקת מעמד לפי תקנה 12, למי שאינו גר בישראל ואינו מבקש לגור בה", וזאת תוך התחשבות בתכלית החקיקה של תקנות הכניסה לישראל.
להסרת ספק אדגיש, כי אין בקבלת תביעת המערערים לאי שלילת מעמדם כ"תושב" משום ייחוס משמעות מדינית לגדר ההפרדה, בניגוד לפסיקתו של בית המשפט העליון, וכמובהר החלטתי מתייחסת למערערים ונסיבותיהם, אשר אחת מהן היא מגורים בצדה המערבי של הגדר, עת לדעתי בקביעה אם יש מקום לשלול את התושבות מהמערערים שעברו להתגורר בשטח המיוחד, אין להתעלם מהשלכות בניית גדר ההפרדה.
סוף דבר: בשל מכלול הנסיבות הקונקרטיות במקרה הנדון: היותם של המערערים תושבי ירושלים ובעלי מעמד של תושב במשך שנים על המשמעות הנגזרת מכך; היותם של המערערים בעלי רישיון לישיבת קבע ונושאים תעודות זהות ישראליות; הזיקות המשמעותיות המצביעות על כך שמרכז חייהם של המערערים הוא בירושלים; מגוריהם של המערערים בצד המערבי של גדר ההפרדה על ההשלכות הנובעות מכך - אין לשלול מהם את מעמד התושבות רק נוכח העתקת המגורים לשטח המיוחד בשכונת הדואר, מעבר לקו המוניציפאלי של ירושלים. על כן, לו דעתי תישמע, יתקבל הערעור ותבוטל החלטת המוסד לביטוח לאומי שלפיה אין המערערים בגדר " תושבים" החל מיום 1.1.2007 בשל המעבר למגורים ב"שטח המיוחד" שהוא ממערב לגדר ההפרדה אך מחוץ לקו המוניציפאלי של עיריית ירושלים. יובהר, כי פסיקה זו היא בהתייחס למצב הדברים נכון להיום, הן בכל הקשור לנסיבותיהם האישיות של המערערים והן בכל הקשור למציאות המדינית, דהיינו "כל עוד המצב המשפטי והמדיני יעמוד בתוקפו כפי שהוא היום, וכל עוד תתקיים גדר ההפרדה במתכונת הנוכחית", כאמור בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה.
בנסיבות העניין, על אף שהערעור התקבל, איני מוצאת מקום לחייב את המוסד לביטוח לאומי והמדינה בהוצאות.

נציג ציבור (עובדים) מר אמיר ירון
דעתי היא כדעת השופטת לאה גליקסמן.

נציג ציבור (מעסיקים) מר דן בן חיים
אני מסכים לחוות דעת של הנשיאה ורדה וירט-ליבנה.

סוף דבר
על דעת רוב חברי המותב – הנשיא (בדימוס) יגאל פליטמן, הנשיאה ורדה וירט-ליבנה ונציג ציבור (מעסיקים) מר דן בן חיים, וכנגד דעתם החולקת של השופטת לאה גליקסמן ונציג ציבור (עובדים) מר אמיר ירון - הערעור נדחה מהטעמים המפורטים בחוות דעתה של הנשיאה ורדה וירט-ליבנה. משעסקינן בסוגיה מתחום הביטחון סוציאלי - לא ניתן צו להוצאות.

ניתן היום, י"ב תמוז תשע"ח (25 יוני 2018), בהעדר הצדדים וישלח אליהם .

יגאל פליטמן,
נשיא (בדימוס), אב"ד

ורדה וירט-ליבנה,
נשיאה

לאה גליקסמן,
שופטת

מר אמיר ירון,
נציג ציבור (עובדים)

מר דן בן-חיים,
נציג ציבור (מעסיקים)