הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה עב"ל 18136-01-20

ניתן ביום 18 אוקטובר 2020

מאיר ששון
המערער
-
המוסד לביטוח לאומי
המשיב
לפני: הנשיאה ורדה וירט ליבנה, סגן הנשיאה אילן איטח, השופטת לאה גליקסמן,
נציגת ציבור (עובדים) גב' חיה שחר, נציג ציבור (מעסיקים) מר דורון קמפלר

בשם המערער – עו"ד רון ששון
בשם המשיב – עו"ד דנה תמר-פרבר

פסק דין

השופטת לאה גליקסמן
הערעור שלפנינו סב על פסק דינו של בית הדין האזורי תל-אביב בשלוש תובענות שאוחדו (ב"ל 9900-01-18, ב"ל 27785-10-18, ו-ב"ל 38233-01-18; השופט דורי ספיבק), במסגרתו נדחתה תביעת המערער להכרה בפגיעה בכתפו השמאלית בעילת המיקרוטראומה, וכמו כן נדחו שתי תביעותיו להכרה בו כ-"נכה נזקק", בהתאם להוראת תקנה 18א לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז – 1956 (להלן – התקנות), בגין שתי תקופות נכות זמנית שנקבעו למערער על ידי ועדה רפואית עקב ניתוח שעבר בכתפו הימנית.
נוכח בקשתו של המערער לפטור אותו מהתייצבות לדיון בשל גילו ומצבו הבריאותי, הוסכם על הצדדים, על פי הצעת בית הדין, כי במהלך דיון קדם ערעור המשיב (להלן – המוסד) יטען לפרוטוקול וטיעונו ייחשב כסיכומים מטעם המוסד, כי למערער תינתן אפשרות להגיב בכתב לטענות המוסד, ואחר זאת יינתן פסק הדין על יסוד טיעוני הצדדים וכלל חומר התיק.

הרקע לערעור
המערער, יליד שנת 1936, עבד מאז שנת 1992 כקופאי במינימרקט שבבעלותו.
במהלך חודש יולי 2013 נפגע המערער, בכתפו הימנית, ופגיעתו הוכרה כתאונת עבודה.
ביום 4.9.2017 הגיש המערער תביעה להכרה במחלת מקצוע או ליקוי רפואי עקב תנאי עבודה בגין הכאבים מהם סבל בכתפו השמאלית בשל קרעים בגיד ה- SS בכתף זו.
ביום 24.10.2017 עבר המערער ניתוח בכתפו הימנית.
בחודש אוקטובר 2017 הגיש המערער בקשה להכרה בניתוח שעבר בכתפו הימנית כקשור לפגיעה בעבודה משנת 2013. ועדה רפואית קבעה למערער נכות זמנית בגובה 40% לתקופה של כחצי שנה, מיום 24.10.2017 עד יום 31.3.2018. בהמשך לכך, הגיש המערער לוועדת הרשות בקשה להכרה כנכה נזקק על פי תקנות.
המוסד דחה את תביעות המערער – הן את התביעה הנוגעת לכתפו השמאלית מן הטעם שלא הוכח קיומו של אירוע תאונתי או אירועים תאונתיים זעירים, לצורך הוכחת עילת תביעה לפי תורת המיקרוטראומה; והן את התביעה להכרה בו כנכה נזקק בשל אחוזי הנכות הזמנית שנקבעו לו נוכח הניתוח שעבר בכתפו הימנית, מן הטעם שהפסקת עבודתו נבעה מבעיות רפואיות אחרות מהן סבל המערער, שאינן קשורות כלל ועיקר לפגיעה בכתפו הימנית.
המערער פנה לבית הדין האזורי נוכח החלטות המוסד שדחו את תביעותיו. ביום 4.1.2018 הגיש המערער את תביעתו להכרה בפגיעה בכתפו השמאלית על יסוד תורת המיקרוטראומה (ב"ל 9900-01-18) (להלן – התביעה הראשונה); ביום 17.1.2018 הגיש המערער את תביעתו להכרה בו כנכה נזקק בגין פגיעתו בכתפו הימנית (ב"ל 38233-01-18) (להלן – התביעה השנייה). ביני וביני, ועדה רפואית קבעה שיש להאריך את תקופת הנכות הזמנית של המערער בשל הניתוח בכתפו הימנית מיום 1.4.2018 (קרי, מתום תקופת הנכות הזמנית הראשונה שנקבעה לו) עד ליום 31.1.2019. המערער שב וביקש מן המוסד כי יוכר כנכה נזקק בגין תקופת הנכות הזמנית הנוספת, ואולם גם בקשתו זו נדחתה. במהלך חודש אוקטובר 2018 הגיש המערער תביעה נוספת לבית הדין האזורי כנגד החלטה זו (ב"ל 27785-10-18) (להלן – התביעה השלישית).
לבקשת המערער, הדיון בכל תביעותיו אוחד.

פסק דינו של בית הדין האזורי
בית הדין דחה את כלל תביעותיו של המערער והשאיר את החלטות המוסד על כנן.
לעניין התביעה הראשונה – בית הדין האזורי קבע כי המערער לא הוכיח את טענתו, לפיה הפגיעה בכתפו השמאלית נבעה משנים ארוכות של עבודה, במסגרתה נדרש לפעולות חוזרות ונשנות של העברת מוצרים במסוף הקופה שבמינימרקט. נפסק, כי המערער לא מסר גרסה קוהרנטית ביחס לאופן עבודתו בקופה ולתנועות החוזרות ונשנות שביצע, והציג גרסאות סותרות ביחס לפעולות שביצע. כך, בטופס התביעה ציין שהעביר את המוצרים מצד לצד; בהודעה לחוקר העיד כי העביר את המוצרים בסקנר "קדימה ואחורה כל היום"; בדיון ההוכחות העיד שהעביר את המוצרים מימין לשמאל, ואז לא ברור מדוע נדרשה לכך כתף שמאל ולא כתף ימין; העדים מטעמו של המערער לא תמכו בטענתו למיקרוטראומה בכתפו השמאלית, ועל פי עדותם הכאבים בכתף הובילו לניתוח, ומכאן שהתייחסו לכתף ימין; כמו כן, מועד הגשת התביעה, אך בתחילת חודש ספטמבר 2017, חרף העובדה כי גם לטענתו שלו סבל מכאבים בכתף שמאל קרוב לעשור קודם לכן, לא הוסבר על ידו באופן המניח את הדעת.
לעניין התביעה השנייה והתביעה שלישית – בית הדין האזורי הבהיר את משמעותה של תקנה 18א לתקנות, מכוחה ביקש המערער להיבנות, ועמד על התנאי הגלום בה שעניינו היעדר סיכוי סביר לעבודה כלשהי עקב הפגיעה, והיעדר הכנסה בעקבותיה. בענייננו, ועדת הרשות קבעה כי הפסקת העבודה נבעה מדמם מוחי שאירע למערער ומהטיפולים שעבר בשל בעיה רפואית זו, שאינה קשורה לפגיעה בכתפו הימנית, בשלה נקבעה לו נכות זמנית. בית הדין האזורי ביכר את עמדת ועדת הרשות בסוגיה זו, לאחר שניתח את העדויות שנשמעו בפניו בעניין. בעניין זה הצביע בית הדין על הסתירות בעדותו של המערער, עת העיד כי לאחר הניתוח בראש חזר לעבוד במשך חודש או חודשיים נוספים עד שהכאבים בכתף הכריעו אותו, בעוד שבתצהירו העיד כי לאחר הניתוח בראש חזר לעבוד במשרה מלאה עד לניתוח בכתף. לעומת זאת, בטופס התביעה להכרה בכתף שמאל בעילת המיקרוטראומה נכתב כי הסיבה להפסקת העבודה היא כאבים בכתף שמאל.
זאת ועוד. מהעדויות עולה כי מסירת החנות הייתה ביום 5.3.2017, עת המערער חזר לעבודה לאחר ניתוח ראש ביום 3.3.2017, והחודשיים הנוספים שבהם עבד היו הדרכת הקונה שרכש את החנות שהיה עובד שלו בעבר, ועל כן סביר כי בתקופת החפיפה הוא נדרש להגיע לעסק אם כי במתכונת מצומצמת, וזאת לעומת מכירה לקונה חיצוני לגמרי.
בית הדין האזורי הוסיף כי גם לו היה ניתן לקבוע כי הפסקת העבודה נבעה מהפגיעה בכתף ימין, הרי שלא היה בכך להועיל למערער, שעה שעל פי עדות המערער עצמו עולה כי האחרון המשיך להשתכר גם לאחר הפסקת עבודתו במינימרקט, ואף המשיך לעבוד, על אף הפגיעה, בתפקידים "ניהוליים" בחברות שבבעלותו, וממילא לא עמד בתנאי תקנה 18א לעניין הכרה כנכה נזקק.

טענות הצדדים בערעור
ראשית יצוין, כי למקרא הודעת הערעור שהגיש המערער עולה אי בהירות ביחס לכתף הרלוונטית שבמוקד כל תובענה. כך, בעוד שבמסגרת הליך ב"ל 9900-01-18, קרי התובענה הראשונה שהגיש המערער, עתר המערער להכרה בנזק שנגרם לכתפו השמאלית כפגיעה בעבודה בעילת המיקרוטרואמה, ותביעה זו נדחתה במסגרת פסק דינו של בית הדין האזורי כמפורט לעיל, הרי שבגדרי הודעת הערעור, קבל המערער על כך שלא הוכרה פגיעתו בכתפו הימנית בעילה של מיקרוטראומה. כך, כבר בכותרת שמכתיר המערער את סעיף 2 להודעת הערעור מטעמו, " תביעת מיקרוטראומה כתף ימין", עולה הבלבול האמור. באופן דומה, ומבלבל לא פחות, בסעיף 2.27 להודעת הערעור מדגיש המערער כי הפגיעה שיש להכיר בה על פי תורת המיקרוטראומה היא "בגבו ובידיו" ובסעיף 8 ציין כי "שתי ידיו פגומות". מכל מקום, ניתן לשער כי טעויות אלה הן בבחינת פליטות קולמוס. שכן, במסגרת טיעוניו בהודעת הערעור מטעמו מציין המערער את חוות הדעת שצירף לתביעה הראשונה, מהן עולה לשיטתו, כי יש להכיר בפגיעה בכתפו הימנית לפי תורת המיקרוטראומה, ואולם חוות הדעת הראשונה שהגיש המערער, שנערכה על ידי ד"ר תומר קרבאל, מתייחסת למיקרוטראומה אך בקשר לכתף שמאל של המערער ולא לכתף ימין; וחוות הדעת השנייה שהגיש המערער, הערוכה על ידי ד"ר ליודמילה שופין, אינה נוקטת במונח מיקרוטראומה כלל, וכל תכליתה להבהיר את הסיבה להפסקת עבודתו של המערער. אנו נתייחס אפוא, לטענות המערער בקשר לעילת המיקרוטראומה כאילו נכתבו בהתייחס לכתפו השמאלית.
ביחס לתביעה הראשונה, המערער טען כי הצליח להקים תשתית עובדתית התומכת בעילת המיקרוטראומה. כך, המערער הבהיר כי כלל העדויות מטעמו תמכו ב"אותו סדר יום" וכן ב"אותם תנאי עבודה" ולא נתגלו סתירות בעניין זה. עוד צוין, כי עבודתו של המערער הצריכה פעולות חוזרות ונשנות "אלפי פעמים ביום" כלשונו, של הרמת מוצרים והעברתם לצד האחורי של הדלפק. לעניין מועד הגשת התביעה, המערער הבהיר, כי לאורך השנים אמנם סבל מכאבים אך אלה לא השתכללו לכדי תביעה משלא העיקו עליו משמעותית. רק לאחר שערך בדיקה שעה שהכאבים הפכו קשים יותר, בה הוברר כי נגרם נזק לכתפו השמאלית, פנה למוסד לצורך תביעה להכרה בפגיעה בעילת המיקרוטראומה. לדידו של המערער, התנהלות זו מתכתבת עם הוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958 ועם הפסיקה לעניין סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לפיה ככל שהתגלו רכיבי העוולה באיחור, יחל מרוץ ההתיישנות שביחס לתביעה בגין העוולה, מיום גילויים.
המערער אף ביקש לתמוך את טענותיו בפסקי דין אזוריים, העוסקים לשיטתו בנסיבות דומות, ובפסק דינו של בית דין זה בעניין יפה הראל [עב"ל (ארצי) 391/07 יפה הראל - המוסד לביטוח לאומי (15.6.2008)], שהכיר בתביעתה של קופאית להכרה בנזק שנגרם לכתפה השמאלית כפגיעה בעבודה בעילת המיקרוטראומה. המערער הדגיש, כי בית הדין האזורי לא נתן משקל לחוות הדעת מטעמו, שתמכו בפגיעה בעלת אופי מיקרוטראומתי בכתפו השמאלית, ואף לא נתן משקל למסמכים הרפואיים שצורפו על ידו בהקשר זה. המערער הצביע על כך שבית הדין האזורי לא מינה מומחה רפואי, וטענות המוסד בסוגיה זו לא גובו בחוות דעת רפואית מטעמו.
ביחס לתביעה השנייה והשלישית טען המערער, כי בחוות הדעת הנוירולוגית שהציג נקבע באופן חד משמעי כי הפסקת עבודתו לא נעשתה בשל הדמם המוחי ממנו סבל, והיה על בית הדין האזורי להתייחס לחוות דעת זו בבואו להכריע האם התקיימו תנאי תקנה 18א אם לאו; לדעת המומחה שערך את חוות הדעת האורתופדית שהציג, המערער "עומד בכל הקריטריונים לקבלת תקנה 18". המערער בכנותו, הודה כי אמר בחקירת המוסד כי הפסקת עבודתו נבעה מן הדמם המוחי, אלא שהסביר כי אמירה זו נאמרה בתכוף לאחר ביצוע אותו ניתוח ראש [שנאלץ לעבור בעקבות הדמם] וכי באותה העת ומתוך דאגה לעתידו, לא סבר כי ימשיך לעבוד. אולם בפועל, משהשתחרר מבית החולים לאחר ביצוע ניתוח הראש, ובחלוף מספר ימי התאוששות נוכח לדעת כי שב לאיתנו באופן שאפשר לו לחזור לעבודה, וכך אירע. מה שהוביל אפוא, בסופו של יום, להפסקת עבודתו הוא מצב כתפו הימנית והכאבים שהסבה לו. אשר להשתכרותו מהחברות הנוספות שבבעלותו - המערער הבהיר כי עובדה זו אינה רלוונטית בשקילת תנאי תקנה 18א, וכי השכיר את המינימרקט בו עבד – דווקא מחמת שלא יכול היה להמשיך ולעבוד בו – ולא "מכר את עסקו" כפי שציין המוסד. עוד נטען כי למערער אין הכנסה מהתעסקות כדרישת התקנה. בשולי דבריו התייחס המערער אף לתקנה 15 לתקנות, שעניינה שיקולים שונים שניתן להתחשב בהם בקביעת דרגת נכות, כגון גילו ומקצועו של הנפגע. זאת, הגם שלא הועלו טענות כלשהן הנוגעות לתקנה זו במסגרת התביעה השנייה והשלישית שהגיש המערער, ועל כן אין התייחסות לתקנה זו בפסק דינו של בית הדין האזורי. מכל מקום, המערער טען כי חלה ירידה בשכרו, אשר עומד היום על "רבע משכרו טרם התאונה" בכתפו. לבסוף, המערער טען כי סתירות בעדויות מטעמו, ככל שנמצאו, יש לייחס לעובדה שהמערער בן 84 וכי נשאל שאלות שמטרתן הייתה לבלבלו עם תאריכים באשר לאירועים שאירעו שנים לפני מועד החקירה.
טענות המוסד היו כדלקמן:
ביחס לתביעה הראשונה - מדובר בערעור על קביעות עובדתיות שאין מקום להתערב בהן; המערער לא הוכיח תנועות חוזרות ונשנות של כתף שמאל או נזק לכתף זו, וכמו כן לא סיפק הסברים למועד הגשת תובענה זו על ידו; לשיטת המוסד, במקרים בהם אושרה מיקרוטראומה ביחס לכתפיים, ובכללם המקרים עליהם ביקש המערער להסתמך, דובר בתנועות לגובה ולא בתנועות שתיאר המערער, שהינן תנועות המתאימות למיקרוטראומה הנוגעת לפגיעה בידיים ולא בכתפיים. לעניין בקשת המערער למינוי מומחה רפואי – המוסד הבהיר כי אין מקום למינוי כל עוד לא הוכחה תשתית ראייתית למיקרוטראומה, כבענייננו.
ביחס לתביעות השנייה והשלישית – הקביעה אודות הסיבה להפסקת עבודתו של המערער היא קביעה עובדתית ואין מקום לערער עליה; המערער לא הרים את הנטל בעניין היעדר הסיכוי לעבודה בשל הפגיעה בכתפו הימנית; למערער הכנסות מהתעסקות לאורך כל התקופה הרלוונטית, גם לאחר שכבר הפסיק לעבודה במינימרקט; חוות דעת מומחה אינה רלוונטית בהקשר זה היות שיש לבדוק התקיימות תנאי התקנה ואם נפל פגם כלשהו בהחלטת ועדת הרשות, הא ותו לא.
בסיכומי התשובה מטעמו טען המערער, כי הוכיח תנועות רוטיניות ביד שמאל; כי הסביר מדוע הגיש את התביעה הראשונה במועד שהגישה; כי מבחינה אנטומית, תנועות הידיים שתיאר קשורות, באופן אינהרנטי, לתנועות ציר הכתף ומהוות חלק מהן; ההכנסה שהייתה לו לאחר הפסקת עבודתו הינה "מינורית" ו-"פסיבית" כלשונו; המוסד לא התייחס כלל לטענתו בדבר תחולת תקנה 15 לתקנות. בנוסף, המערער חזר על הטענות שפורטו בהודעת הערעור מטעמו ועל כן לא נביאן שנית.

דיון והכרעה
לאחר שנתנו דעתנו לכלל טענות הצדדים ובחנו את כלל חומר התיק, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות הן ביחס לתביעה הראשונה והן ביחס לתביעה השנייה והשלישית. להלן נפרט נימוקינו למסקנה זו.

התביעה הראשונה – פגיעה בעילת המיקרוטראומה בכתף שמאל
נזכיר מושכלות ראשונים ביחס לתורת המיקרוטראומה. ראשית, נוכח העובדה כי תורה זו היא פיקציה משפטית, הרי שהמבקש להיבנות ממנה צפוי להיתקל במשוכות גבוהות. שכן, תורה זו "עומדת על יסודות עיוניים נוקשים" [עב"ל (ארצי) 57714-11-12 המוסד לביטוח לאומי - אסתר נוח (22.12.2014), פסקה 15 והמקורות המובאים שם)]. שנית, יסודותיה העיוניים הנוקשים של תורה זו הם שלושה, ועל המבקש לבסס עילת תביעה לפי תורת המיקרוטראומה, להוכיח את שלושתם:
"על מנת לבסס את עילת המיקרוטראומה יש להוכיח שלושה יסודות: הראשון, תשתית עובדתית של ביצוע תנועות חוזרות ונישנות; השני, קיומו של קשר סיבתי בין התנועות לבין הליקוי הגופני מושא התביעה; השלישי, קביעה שלפיה כל אחת מאותן תנועות גרמה לפגיעה זעירה המצטברת יחדיו לכדי ליקוי גופני. רק משהוכחה התשתית העובדתית יועבר עניינו של המבוטח למומחה-יועץ-רפואי לבחינת הקשר הסיבתי (היסוד השני) ומנגנון הפגיעה (יסוד השלישי)"
עניין אסתר נוח, בפסקה 16.
הנה כי כן, הצורך במינוי מומחה רפואי קם רק לאחר שמוכחת תשתית עובדתית של ביצוע תנועות חוזרות ונשנות, וממילא אין כל מקום למינוי מומחה רפואי לפני הוכחת תשתית עובדתית מתאימה לעילת המיקרוטראומה. בענייננו, בית הדין האזורי קבע כי לא קמה תשתית עובדתית מספקת לצורך ביסוס עילת תביעה לפי תורת המיקרוטראומה, כך שהמערער כשל כבר בהוכחת היסוד הראשון, שכן לא הבהיר די הצורך את " התמונה העובדתית ביחס לפעולה שאותה טוען התובע כי ביצע באופן חוזר ונשנה".
לעניין הוכחת התשתית העובדתית קבעה הפסיקה מספר כללים:
"אשר לתשתית העובדתית נקבע כי על המבוטח להוכיח קיומם של אירועים "פתאומיים", חוזרים ונישנים, משך זמן ממושך ובתדירות גבוהה. לעניין זה נקבעו הכללים הבאים:
אותן תנועות "חוזרות ונישנות" אינן חייבות להיות זהות, אלא "זהות במהותן", דהיינו "דומות האחת לרעותה ובלבד שיפעלו על מקום מוגדר".
תדירות התנועות אינה חייבת להיות קבועה וסדירה, קרי ברציפות וללא הפסקות ביניהן, וניתן לבודד פעולות אילו אצל המבוטח ממכלול הפעולות שהוא מבצע במהלך יום עבודתו. אך עדיין יש להראות כי התנועות חוזרות ונישנות "בתכיפות הנמשכת על פני פרק זמן מספיק לגרימת הנזק המצטבר הפוגע בכושר עבודת הנפגע".
עוד נקבע כי אין בכוחה של עבודה פיסית וקשה להפוך למיקרוטראומה, שכן "השימוש במונח מיקרוטראומה אינו יכול להפוך, כבמטה קסם, 'מאמצים קשים', לסדרת פגיעות זעירות מוגדרות החוזרות ונשנות אין ספור פעמים"
עניין אסתר נוח, בפסקה 17.
במקרה הנדון, בית הדין האזורי קבע, לאחר שקילת הראיות שהיו לפניו, כי המערער לא הרים את הנטל בעניין זה ולא הצליח לבסס תשתית עובדתית באשר לתנועות החוזרות והנשנות שבמוקד תביעתו, ומכל מקום לא הבהיר עד תום את סדר הפעולות ואופן ביצוען, במסגרת עבודתו בקופה. כאמור, בטיעוניו בערעור המערער לא דק פורתא ולאורך כתבי טענותיו החליף, מספר פעמים, בין המונח "יד" והמונח "כתף", וכן בין כתפו הימנית וכתפו השמאלית כמפורט לעיל.
בהתייחס לטענתו של המערער כי יש ללמוד בהיקש על עניינו ממקרים אחרים הנוגעים לעבודת קופאי/ת אשר נדונו בפסיקה, ושבהם נקבע כי יש להכיר בפגיעה בכתף על פי תורת המיקרוטראומה, יובהר כי יסוד מוסד הוא כי יש לבחון כל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו הקונקרטיות, גם אם מדובר בנסיבות דומות:
"פסיקתו של בית דין זה בעניין אסתר נוח אין משמעותה קביעה גורפת שדין תביעתה של כל סייעת בגן ילדים להכרה בפגיעה בעילת המיקרוטראומה דינה להידחות, ועל בית הדין לבחון בכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו הקונקרטיות אם מתקיימת תשתית עובדתית לפגיעה בעילה של מיקרוטראומה"
עב"ל (ארצי) 3856-03-19 גלדיס יעל וייס - המוסד לביטוח לאומי (27.1.2020), בפסקה 15.
על כן, על אף שבעניין יפה הראל הוכרה תביעתה של קופאית ביחס לכתפה בעילת המיקרוטראומה, הרי ששם הוכחו "קיומה של התשתית העובדתית הדרושה לפגיעה בדרך של מיקרוטראומה וגם קיומו של קשר סיבתי-רפואי בין התנועות שהמערערת מבצעת בעבודתה לבין הופעת המחלה בכתפה" (עניין יפה הראל, בפסקה 10). זאת, אף לשיטת בית הדין האזורי שם, אשר דחה את התביעה אך ורק נוכח קביעותיו של המומחה הרפואי, לפיהן הפגיעה נבעה כתוצאה מהתדרדרות במחלה ממנה סבלה התובעת שם ולא כתוצאה ממיקרוטראומה. משכך, לא ניתן ללמוד לעניינו של המערער מעניין יפה הראל.
בהודעת הערעור העלה המערער את התמיהה הבאה: "כולנו מכירים ויודעים אופן עבודת קופאי. מי לא קונה מצרכיו. האם מישהו מהשופטים ראה קופאי שאמור להעביר אלפי מוצרים עובד עם יד אחת?!" לכך נשיב כי ראשית, אין בהיכרות בית הדין עם עבודתו של קופאי כדי לפטור את המערער מהנטל להוכיח את התשתית העובדתית הרלוונטית; שנית, המערער טען כי השתמש בעיקר ביד שמאל עקב המגבלות בכתף ימין, כלומר ביד אחת; שלישית, השאלה אם התקיימה תשתית עובדתית לעילת המיקרוטראומה תלויה גם בסביבת העבודה – מיקום הקופה, מיקום המסוע שעליו מועברים המוצרים, האם יש להעביר את המוצרים ידנית או שהמסוע נע כך שהמוצרים נעים עליו; מיקום הסקנר. על כן, על המערער היה להוכיח את התשתית העובדתית בסביבת העבודה הקונקרטית שלו.
בעיקרו של דבר, ערעורו של המערער סב על קביעה עובדתית אשר לטעמנו בדין יסודה. כבר נפסק כי בהקשר דומה כי "בית הדין האזורי קבע כי המערער לא הוכיח ביצוע תנועות חוזרות ונשנות בתכיפות הנמשכת על פני פרק זמן משמעותי במהלך יום העבודה. מדובר בקביעה עובדתית, המבוססת גם על התרשמותו של בית הדין מהעדויות בפניו, ובקביעה מסוג זה ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב, אלא בהתקיים נסיבות חריגות" [עב"ל (ארצי) 4208-10-16 מרדכי קרוטמן - המוסד לביטוח לאומי (24.1.2018), בפסקה 13)]. גם בענייננו, לא מצאנו כי מתקיימות אותן נסיבות חריגות המצדיקות התערבות בקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי.
אשר על כן, דין הערעור ככל שהוא מתייחס לתביעה הראשונה – פגיעה בכתף שמאל בעילת המיקרוטראומה - להידחות.

התביעות השנייה והשלישית – הכרה כ"נכה נזקק"
תקנה 18א לתקנות קובעת כי "נכה נזקק" הוא "מי שנקבעה לו נכות לזמן מוגבל, או נכות שדרגתה זמנית והרשות קבעה לבקשת המוסד, או על פי בקשתו, או מיזמתה היא כי אין לנכה סיכוי סביר לעבודה כלשהי עקב הפגיעה בעבודה, ואין לו הכנסה מהתעסקות". מלשון התקנה עולה, כי המחוקק קבע שני תנאים מצטברים, שרק בהתקיימם יוכל נפגע עבודה להיות מוכר כנכה נזקק: התנאי הראשון – קביעת נכות זמנית; התנאי השני – היעדר סיכוי לעבודה כלשהי עקב הפגיעה בעבודה והיעדר הכנסה מהתעסקות. כאמור, התנאים דלעיל מצטברים, ודי באי קיומו של אחד מהם על מנת שלא תתאפשר הכרה כנכה נזקק.
המטרה הגלומה בתקנה זו, עולה מעצם ההגדרה של המונח "נכה נזקק", והיא "לאפשר לנכה שיתקיימו בו שני התנאים הנ"ל, אפשרות קיום באותה תקופה, שבה איננו מסוגל לעבוד" [דב"ע (ארצי) נו/0-293 דוד בר-ששת – המוסד לביטוח לאומי (26.4.1996), בפסקה 7]. ממילא, ברי כי נכה שהשתכר בתקופת נכותו הזמנית - גם אם השתכר שלא מעבודתו היומיומית, אלא ממקורות אחרים - לא יהא זכאי להכרה כנכה נזקק, מהטעם הפשוט שקיומו באותה תקופה התאפשר והצורך להגיש לו סיוע בתקופת נכותו הזמנית, על חשבון הקופה הציבורית, מתאיין. כך בענייננו, שעה שנקבע על ידי בית הדין האזורי כי המערער המשיך והשתכר בתקופת נכותו הזמנית מעבודתו בחברות השונות שבבעלותו, גם לאחר שסיים את עבודתו כקופאי; ושעה שהמערער לא חלק על קביעה זו - בדין נדחו תביעתו השנייה והשלישית של המערער, כבר מטעם זה.
בנוסף, בית הדין האזורי קבע כי המערער לא הוכיח כי הפסקת עבודתו במינימרקט הייתה עקב נכותו הזמנית בשל הניתוח בכתף ימין. קביעה עובדתית זו של בית הדין האזורי מעוגנת היטב בראיות שלפניו. כך, בהודעתו לחוקר המוסד מיום 27.9.2017, דהיינו כחודש לפני הניתוח בכתף ימין, מסר המערער כי לא יכול היה להמשיך בעבודתו נוכח ניתוח הראש שעבר במוחו. יתר על כן. בהודעתו לחוקר המוסד ציין המערער כי הוא סובל מבעיות גם בכתף ימין ואמור לעבור ניתוח, אולם לא אמר כי הפסיק את עבודתו עקב הכאבים בכתף ימין. המערער אמנם הסביר, במסגרת הודעת הערעור, כי אמירתו בחקירת המוסד נבעה מכך שבאותה העת עוד היה שרוי תחת הרושם של ניתוח הראש שעבר, וכי לא ידע באותו מועד כי הוא עתיד להחלים ולשוב לעבודה, אולם לא ניתן לקבל הסבר זה, שכן ההודעה לחוקר המוסד היא מחודש ספטמבר 2017, כחצי שנה לאחר הניתוח שעבר בראשו בחודש מרץ 2017, ולאחר שהמערער כבר העביר את עסקו לאחר בחודש מרץ 2017. זאת ועוד. בתצהיר שהגיש המערער במסגרת התביעה השלישית (ב"ל 27785-10-18) התייחס המערער לחקירתו במוסד ולכך שאמר כי הפסקת עבודתו נבעה מהניתוח שעבר בראשו, והסביר כי " באותו מעמד לא היה לי חשוב בגלל מה אני מפסיק לעבוד. האמרה הזאת הוצאה מלשוני תוך כדי רמייה של החוקרת...". אנו סבורים, כי אין לקבל את הסבריו המאוחרים של המערער לדברים שמסר לחוק המוסד, שכן הסברים אלה אינם מתיישבים זה עם זה, ויש להעדיף את הגרסה המוקדמת שנמסרה לחוקר המוסד, כחודש לפני הניתוח בכתף ימין, שלפיה השכיר את המינימרקט לעובד שלו מר גרסי ארז כבר בחודש מרץ 2017, כיוון שלא יכול היה להמשיך לעבוד עקב ניתוח הראש שעבר.
אשר על כן, דין הערעור גם בהתייחס לתביעה השנייה והשלישית, להידחות.

סוף דבר
הערעור נדחה במלואו. המערער יישא בהוצאות המוסד בהליך זה בסך 4,000 ₪, לתשלום בתוך 30 יום, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום עד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, ל' תשרי תשפ"א (18 אוקטובר 2020), בהעדר הצדדים וישלח אליהם .

ורדה וירט-ליבנה,
נשיאה, אב"ד

אילן איטח,
סגן נשיאה

לאה גליקסמן, שופטת

גברת חיה שחר,
נציגת ציבור (עובדים)

מר דורון קמפלר,
נציג ציבור (מעסיקים)