הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה עב"ל 12705-11-12

אליהו עילם
המערער
-
המוסד לביטוח לאומי
המשיב
לפני: הנשיא יגאל פליטמן, השופטת רונית רוזנפלד, השופטת נטע רות
נציג ציבור ( עובדים) מר ראובן רבינוביץ', נציג ציבור ( מעסיקים) מר אמנון גדעון

בשם המערער - עו"ד איתן ליברמן
בשם המשיב - עו"ד חיה שחר
פסק דין

השופטת נטע רות
האם יש לפרש וליישם את תנאי הזכאות של נכה לשיקום מקצועי, כפי נוסחם בחוק, דרך השאיפה למצות את כישוריו ולנטרל, ככל הניתן, את השלכות הנכות על ההשתלבות בעבודה ועל כושר השתכרותו או שמא יש לפרשם באופן צר יותר, לו טען המשיב. קרי, באופן שבו הזכאות לשיקום מקצועי איננה קמה לנכה כל עוד הוא מסוגל, מבחינה רפואית, להשתלב בעבודה כלשהי. זאת גם אם מדובר בעבודה שאיננה מאפשרת מיצוי ולו בקירוב של כישוריו, במועד שלאחר הופעת הנכות.

שאלה זו צפה ועלתה לאור המחלוקת שבה נדרשנו להכריע בהליך זה והיא: אם נפל פגם משפטי בהחלטתה של פקידת השיקום שדחתה על הסף את תביעתו של המערער לשיקום מקצועי, במסגרת ביטוח נכות כללית, מכוח סעיפים 203 -204 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה - 1995 (להלן - החוק); מכוח תקנות הביטוח הלאומי (שיקום מקצועי) התשט"ז - 1956 (להלן - התקנות) ומכוח ההנחיות הפנימיות של המשיב לגבי שיקום מקצועי (להלן - ההנחיות הפנימיות או ההנחיות). זאת לאחר שמצאה כי המערער, מהנדס אזרחי במקצועו, שעסק לפני הופעת הנכות בעבודת שטח ובתיאום ופיקוח על פרויקטים מורכבים בענף הבניין, איננו עונה על תנאי הסף שנקבעו בחוק לעניין הזכאות לשיקום מקצועי. שאלה זו עלתה במסגרת הליך הערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב (תיק ב"ל 1876-10; השופטת דגית ויסמן) אשר קיבל את עמדת המשיב ודחה את בקשת המערער להתערב בהחלטתה של פקידת השיקום.

רקע כללי
התשתית העובדתית, כעולה מפסק דינו של בית הדין האזורי ומחומר הראיות הינה כדלקמן:

המערער, יליד 1952, הינו כאמור מהנדס אזרחי במקצועו. המערער סיים לימודי תואר ראשון בהנדסה אזרחית בטכניון, בהצטיינות, בשנת 1978.

המערער עבד עד לשנת 2002 כמנהל פרויקטים בענף הבניין והוא נאלץ להפסיק את עבודתו בשל מצבו הרפואי, בשל פגיעה נפשית שאובחנה בשנה זו. בשל מצבו הרפואי המערער לא עבד עד לסוף שנת 2008.

בשנת 2009, נקבעה למערער דרגת אי כושר בשיעור של 60%, החל מיום 1.1.09 ועד ליום 31.5.11. כמו כן, נקבעה למערער נכות רפואית (זמנית), לאותה תקופה, בשיעור של 40%, בשל פגימה נפשית. (במאמר מוסגר יוער, כי למערער נקבעה דרגת אי כושר מלאה ונכות רפואית בשיעור גבוה יותר לתקופה קודמת). על רקע קביעות אלה אושר למערער תשלום קצבת נכות כללית לתקופה הנ"ל.

ביום 1.1.09, החל המערער לעבוד, במשרה חלקית, אצל מכר במשרד מהנדסים, שם עסק בעיקר בביצוע עבודות משרדיות בתמורה לשכר של כ-3,500 ₪ לחודש. אין חולק כי שכר זה היה נמוך משמעותית (בשיעור של מאות אחוזים) משכרו של המערער בתקופה שלפני הופעת הנכות אז השתכר עשרות אלפי שקלים לחודש.

ביום 20.8.09, הגיש המערער למשיב תביעה לשיקום מקצועי. בטופס התביעה ציין המערער את מקצועו, כמהנדס אזרחי, ואת עיסוקו טרם לפגיעה ב"ניהול פרויקטים בהנדסה אזרחית בפיקוח על הקמת פרויקטים בהנדסה, ביניהם: בית מלון בתל אביב, מגדל משרדים בתל אביב, שכונת מגורים בראש העין, בניית בתים משותפים, פרויקטים ציבוריים."

במסגרת אותו טופס, ובתשובה לשאלה שהופיעה בו האם יש לו (למערער) הצעות בקשר לשיקומו המקצועי פרש המערער את הצעתו. זאת תוך שהוא מפרט כיצד יש בפגיעה הנפשית שממנה הוא סובל למנוע ממנו לחזור לעיסוקו הקודם, הכרוך במתח נפשי רב ומהו השיקום המבוקש אשר עשוי לסייע לו למצות את כישוריו באופן המנטרל, ככל הניתן, את השלכות הנכות הנפשית. בהקשר זה, הציע המערער שיקום מקצועי שיאפשר לו להמשיך ולעסוק בעבודה מקצועית בענף הבניה ולנטוש את העיסוק בעבודת השטח לטובת עיסוק יזמי/כלכלי שאינו דורש עמידה בלוחות זמנים קשיחים, התמודדות עם כלל הגורמים המבצעים את עבודות הבניה בשטח ועבודה בשעות ארוכות ובלשונו:

"עלי להמשיך ולעסוק במקצוע, אך במקום בניהול פרויקטים בשטח, בעבודה מאומצת ביותר ושוחקת ביותר, בעבודה משרדית בניהול וייזום פרויקטים בבנייה וניהול החלק היזמי של הפרויקט ולא החלק הביצועי שעיקרו במהלך בניית הפרויקט וכרוך במתח רב, שחיקה פיזית ונפשית וסכנה לבריאות הנפש וחזרה למצב נפשי מעורער ובלתי מאוזן."

המערער צירף לטופס התביעה נספח שבו עמד, ביתר פירוט, על הנימוקים התומכים לטענתו בבקשתו לאשר את הצעתו לשיקום, שכללה לימודי תואר שני בתחום ייזום וניהול עסקי בבניין. במסגרת אותו נספח, כתב המערער כי הוא עומד בכל הקריטריונים הנדרשים להבנתו לצורך אישור התביעה ואישור השיקום שהוצע בה ובכלל אלה: שיעור הנכות שנקבעה לו (40% זמנית), העולה על רף הנכות המינימלי הקבוע בחוק לגבי נכים כלליים (20%); חוסר מסוגלות לעסוק "בעבודתו הקודמת" בתחום ניהול והקמת פרויקטים, מאחר והיא מצריכה עבודה מאומצת בשעות ארוכות (16 שעות ביום), בזמנים לא שגרתיים (כולל ימי שישי ואף שבתות) ובלחץ פיזי ונפשי רב, בשל הצורך לעמוד בלוחות זמנים קשיחים; התאמה של כישוריו ׁ(לאחר הנכות) לעיסוק אחר בתחום ההנדסה האזרחית (ייזום וניהול עסקי בנייה), שאינו כרוך בתנאי לחץ ומתח נפשי וזאת, ככל שהוא ישלים את הידע הנדרש לכך באמצעות שיקום מקצועי. המערער אף עמד על רצונו להשתלב בעבודה בתחום מוכר לו ובאופן התואם את כישוריו; על הרצון לשפר את יכולת השתכרותו על מנת שלא יצטרך להיות סמוך על שולחנו של המשיב ועל החיסכון המשמעותי שיניב השיקום המקצועי לקופת המשיב, כתוצאה מהשיקום ומהפסקת תשלום הגמלה. המערער אף צייד את המשיב בתחשיב מפורט ביחס להיקף החיסכון כאמור.

ביום 9.9.09, החליטה פקידת השיקום של המשיב לדחות את תביעת המערער לשיקום מקצועי. זאת מאחר והמערער מסוגל להערכתה לחזור ל"עבודה קודמת" או להשתלב ב"עבודה מתאימה". בשל חשיבות הדברים והחשיבות שאנו מייחסים להבנה של האופן (הקשיח) שבו פירשה פקידת השיקום את תנאי הזכאות לשיקום, נצטט מתוך החלטתה כלשונה:
"הנ"ל מהנדס בניין במקצועו, עבד בפרויקטים גדולים ומגוונים: בתי מלון, משרד בתל אביב, שכונת מגורים, בתים משותפים. תקופה לא עבד על רקע מחלתו. זה כשמונה ח' עובד בתחום עיסוקו – 'מזור הנדסה' – הנ"ל מסוגל לעבוד בפיקוח – חישוב כמויות וכן יכול לעבוד כמהנדס במפעלים לבניין."

במסגרת ההחלטה שנשלחה למערער על ידי סגנית מנהל מחלקת השיקום, ביום 10.9.09, נומקה דחיית התביעה באופן מעט שונה כדלקמן:

"על פי סעף 203 לחוק נכה זכאי לשיקום מקצועי אם אין הוא מסוגל עוד, עקב ליקוייו, לעסוק בעבודתו הקודמת או בעבודה מתאימה אחרת.
הנך עובד 8 חודשים בתחום בו אתה מנצל את הידע שלך כמהנדס (עסקת בחישובי נזקים של המלחמה). על פי כישורייך הנך יכול להשתלב בעבודות פיקוח וחישוב כמויות במשרדי הנדסה – עבודות שאינן דורשות תואר מ.א. כמו כן הנך יכול לעבוד כמהנדס במפעלים למוצרי בניין ובטון וכן במעבדות לבדיקות בטונים".

ההליך בבית הדין האזורי
המערער השיג על החלטה זו בפני בית הדין האזורי מן הטעמים הבאים:
המערער חזר על הטענות שהעלה בפני פקידת השיקום ובנוסף טען כי סעיף 203(3) לחוק מכוון להכשרה מקצועית שתאפשר לנכה חזרה לעבודה קודמת או לעבודה המתאימה לכישוריו וכי יש לקרוא את הוראותיו בזיקה לעקרונותיו של חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות התשנ"ח -1998 (להלן - חוק השוויון) שנועדו לקדם שילוב של אנשים עם מוגבלות בשוק העבודה באופן הממצה את כישוריהם. על רקע האמור, הדגיש המערער כי השיקום המקצועי צריך לבטא את כישוריו של הנכה ולא להגזר רק ממגבלותיו וכי השיקום המקצועי לו הוא עותר יאפשר לו להגשים יעד זה.

המשיב מנגד, צידד בעמדתה של פקידת השיקום שלפיה, המערער נימצא כשיר להמשיך ולעבוד בתחום הכשרתו כמהנדס אזרחי גם ללא הכשרה מקצועית. זאת, גם אם מדובר בעבודה מוגבלת; כי המערער נימצא כשיר לעבוד בעבודה מתאימה אחרת כמהנדס וכי אין לשקול בהקשר זה ולצורך הגדרתה של עבודה כ"מתאימה" את המידה שבה היא מאפשרת מיצוי של כישורי הנכה או שיפור ביכולת ההשתכרות ממנה. שכן, מטרת השיקום - כך לשיטתו של המשיב - איננה להביא לשיפור בשכר הנכה או להשתלבות בעבודה האופטימלית.

בית הדין האזורי, קיבל כאמור את עמדת המשיב ודחה את תביעת המערער מן הנימוקים הבאים:

על פי ההלכה הפסוקה, הענקת שיקום מקצועי משמעה - מתן אפשרות למבוטח לעסוק בעבודה התואמת את כישוריו, לאחר ולאור הפגיעה, ולא להכשיר את המבוטח לעסוק "בעבודה אופטימלית" בשים לב לכישוריו; השאלה מהי עבודה התואמת את כישוריו של הנכה, לאור מגבלותיו, הינה עניין לפקידת השיקום לענות בו כגורם מקצועי. במקרה של המערער, פקידת השיקום קיימה הליך סדור של קבלת החלטה מקצועית, לאחר שנועצה בוועדת שיקום מקצועית שחבריה הינם אנשי מקצוע מתחום השיקום. במסגרת החלטתה נתנה פקידת השיקום דעתה לשיקולים הרלוונטיים ובכלל אלה: נתוניו האישיים של המערער, ניסיונו המקצועי ומהות השיקום שהתבקש ועל יסוד כל אלה הגיעה למסקנה כי המערער יכול להשתלב בעבודות שאינן דורשות תואר שני במקצועו כמהנדס. מדובר בהחלטה מקצועית וסבירה, אשר אין מקום להתערב בה; עדות מעסיקו של המערער חיזקה את מסקנתה של פקידת השיקום, מאחר ועולה ממנה כי לימודי התואר השני נדרשים לצורך ביצוע תפקידים ספציפיים שלהם מיעד המעסיק את המערער ואין הם חיוניים לצורך המשך עבודתו כמהנדס.
בית הדין סיכם אפוא את מסקנותיו באומרו: כי המערער אינו עונה על תנאי הזכאות לשיקום מקצועי שנקבעו בסעיף 203 לחוק קרי, לתנאי שלפיו אין הוא מסוגל לעסוק בעבודתו הקודמת או בעבודה מתאימה אחרת עקב ליקויו או כי הוא זקוק להכשרה מקצועית שתאפשר לו לחזור לעבודתו הקודמת או להשתלב בעבודה התואמת את כישוריו לאחר הופעת הליקוי.

הליך הערעור
13. המערער השיג על פסק דינו של בית הדין האזורי בשל מספר טעמים כדלקמן:

לטענת המערער, בית הדין האזורי לא נתן את המשקל הראוי למספר נתונים רלוונטיים שהצדיקו את התערבותו בהחלטתה של פקידת השיקום ובכלל אלה: לכך שהמערער עבד עד למחלתו בניהול והקמת פרויקטים בהיקפים גדולים לאורך שעות עבודה רבות ונדרש לעמוד בלוחות זמנים קשיחים. עבודה שהייתה כרוכה במתח רב; לכך שעקב המחלה המערער לא יכול עוד לעבוד בעבודה זו שאיננה מתאימה לו; לכך שהרופא המוסמך לעניין קביעת אי כושר ההשתכרות קבע כי המערער מסוגל לעבוד עבודה חלקית בלבד (של 5-6 שעות ביום) ובנסיבות אלה אף לא אחת מהעבודות שפקידת השיקום סבר ה כי המערער מסוגל לבצע אכן התאימה לו; לכך שסוג העבודות שפקיד ת השיקום סבר ה שהמערער יכול לבצע, כגון חישוב כתבי כמויות ובדיקת בטונים, מתאים לטכנאי בניין שהשכלתו נמוכה בהרבה מזה של המערער; לכך שעבודת הפיקוח שהמשיב סבר כי המערער יכול לבצע אותה איננה מתאימה לו בשים לב לאופי הפגימה.

עוד טען המערער כי בניגוד לעמדת המשיב, יש להביא בחשבון את יכולת ההשתכרות של המבוטח לצורך הגדרת העבודה כ"מתאימה" (בהשוואה להשתכרותו בעבר); כי השיקום המקצועי שהתבקש בא להקנות למערער כישורים כלליים ורלוונטיים לתחום בו עסק וכי הוא יכול לשרת את המערער גם מחוץ למסגרת עבודתו אצל המעסיק. כן נטען כי בית הדין האזורי לא נתן ביטוי לראיות שהובאו בפניו, שמהן עולה כי ללא הכשרה מקצועית, המערער לא יוכל לעבוד בסוג העבודה שעבד בעבר או בעבודה אחרת המתאימה לכישוריו.

14. המשיב טען מנגד כי יש לדחות את הערעור מנימוקיו של בית הדין האזורי. זאת תוך שהוא מפנה לפסק דינו של בית דין זה בדב"ע (ארצי) לח/0-151 שמואל נייברג - המוסד לביטוח לאומי (8.2.79 ), שאוזכר גם על ידי בית הדין האזורי, אשר הסתמך על האמור בו. פסק דין שממנו עולה לדבריו כי מטרת השיקום הינה לאפשר למבוטח לעסוק בעבודה התואמת את כישוריו לאחר הפגיעה ולא להכשירו לעבודה האופטימלית בשים לב לכישוריו.
בנוסף, טען המשיב כי גם אם תתקבלנה טענות המערער ביחס לפגמים שנפלו בהחלטתה של פקידת השיקום, הרי שאין מקום לקבל את התביעה לשיקום המקצועי המסויים לו טוען המערער - אלא יש להחזיר את עניינו לבחינה מחדש לפקידת השיקום. שכן, מדובר בהחלטה מנהלית, האמורה להיבחן על פי כללי הביקורת השיפוטית המקובלים לגבי החלטות מעין אלה, על פי מבחן הסבירות והענייניות. בנוסף נטען כי מדובר בתביעה לשיקום אשר נדחתה עוד בשלב המקדמי של בחינת עצם הזכאות לשיקום. כך שממילא לא בשלה העת לדון בתביעה לשיקום מקצועי ספציפי.

סוגיות נוספות שעלו במהלך הדיון בערעור
15. במהלך הדיון שהתקיים בפנינו, ביום 1.1.15, התייחסו הצדדים לשלוש סוגיות נוספות:
הסוגיה האחת נגעה לתקינות ההליך של בדיקת הזכאות של המערער לשיקום מקצועי ולשאלה: האם יש טעם לפגם בכך שפקידת השיקום נטלה חלק בדיוניה של ועדת השיקום שעימה נועצה טרם לקבלת ההחלטה: בעוד שהמערער טען כי מדובר בפגם מהותי, הפוגע בעיקרון הפרדת הרשויות, ומצדיק לכשעצמו את ביטול ההחלטה - הרי שהמשיב טען כי מדובר באותה רשות וכי מן הראוי שפקידת השיקום תיקח חלק בדיוני הוועדה שעימה היא מתייעצת על מנת לפרוש בפניה את מלוא העובדות הרלוונטיות.

הסוגיה השניה - נגעה להשפעת האירועים שהתרחשו לאחר מתן ההחלטה ולשאלה כיצד, אם בכלל, יש בהם להשליך על ההכרעה בתביעה כיום. זאת בשים לב לכך שהמערער נשא בסופו של יום בעלות השיקום בכוחות עצמו, בלא להמתין לתוצאות ההליך המשפטי בעניינו וכן, בשים לב לכך שהמערער לא התייצב בפני וועדה רפואית לאחר תום תקופת הנכות הזמנית ולא נקבעה לו נכות יציבה עד היום. בהקשר זה עלו בדיון מספר שאלות כדלקמן: האם ניתן לאשר זכאות לשיקום מקצועי בדיעבד, לאחר שהמבוטח נשא בעצמו בעלות השיקום המקצועי לו עתר וככל שיימצא כי הוא אכן היה זכאי לו; האם ניתן לאשר השתתפות בתוכנית שיקומית גם למבוטח שנקבעה לו נכות זמנית בלבד ובאילו תנאים; האם ניתן לאשר תוכנית שיקום בדיעבד גם למבוטח שלא עמד בפני וועדה רפואית לצורך קביעת נכות יציבה, לאחר תום תקופת הנכות הזמנית, כפי שהיה במקרה של המערער.

הסוגיה השלישית נגעה להשלכות של ההנחיות הפנימיות של המשיב בנושא השיקום המקצועי, אשר הוצגו רק לאחר הדיון בערעור, בהתאם להחלטה שניתנה בסופו, ולמשמעות שעשויה להיות להן לצורך ההכרעה בהליך שלפנינו: בעוד שהמשיב טען כי מדובר בהנחיות שאינן רלוונטיות לענייננו, היות והן עוסקות בתכני השיקום ובקריטריונים לאישור תוכנית שיקומית ספציפית ואין הן נוגעות "לשלב הראשון" כהגדרתו, של קביעת עצם הזכאות לשיקום לפי סעיף 203 לחוק, הרי שהמערער טען כי ההנחיות נוגעות להליך השיקומי כולו ומשליכות גם על אמות המידה לקביעת הזכות לשיקום לפי סעיף 203 הנ"ל.

הכרעה
16. נקדים ונציין כי לאחר שבחנו את טענות הצדדים ואת כלל החומר המצוי בתיק, הגענו למסקנה כי דין הערעור להידחות, ככל שהוא מתייחס לאפשרות של השבת עניינו של המערער כיום לפקידת השיקום. זאת, לאור נסיבותיו הספציפיות של המערער והעובדה שלא נקבעה ל מערער בסופו של יום נכות יציבה. עם זאת יש לקבל חלק מטענות המערער בנוגע לתוכן השיקולים שנדרשת פקידת השיקום להביא בחשבון, שעה שמונחת בפניה בקשה לשיקום מקצועי וזאת לאור תכלית השיקום המקצועי כפי שיוסבר להלן וכפי העולה גם מהנחיות המשיב.

המסגרת הנורמטיבית
17. ההוראות המעגנות את תנאי הזכאות לשיקום מקצועי ואת אופן בחינת הזכאות מעוגנות כאמור בסעיפים 203 - 204 לחוק:
סעיף 203 לחוק, העוסק בקביעת תנאי הזכאות, קובע כך:

"מבוטח שאירע לו ליקוי בהיותו תושב ישראל או בהיותו תושב ארץ-ישראל לפני ו' באייר תש"ח (15 במאי 1948), או מבוטח שבהגיעו לגיל 18 היה תושב ישראל ונכה או שנגרם לו ליקוי בהיותו עובד קטין, זכאי לשיקום מקצועי אם נתמלאו בו אלה:
"נקבעו לו עקב הליקוי לפחות 20% נכות בהתאם למבחני נכות מכוח סעיף 118;"
"אין הוא מסוגל עוד, עקב ליקויו, לעסוק בעבודתו הקודמת או בעבודה מתאימה אחרת;"
"הוא זקוק להכשרה מקצועית שתאפשר לו לחזור לעבודתו הקודמת או להשתלב בעבודה התואמת את כישוריו לאחר אירוע הליקוי;"
"הוא ניתן לשיקום מקצועי; כללים ומבחנים לעניין זה יקבע השר באישור וועדת העבודה והרווחה;"

סעיף 204 לחוק, העוסק בהשוואה של אופן בחינת הזכאות לשיקום מקצועי ושל הטיפול בתביעות של נכים בנכות כללית לאלה של נכים מתאונות עבודה קובע לאמור:

שיקום מקצועי יינתן לפי אותם העקרונות והכללים ובאותן הדרכים החלים לגבי נפגע לפי פרק ה' [נכי עבודה]; התקנות וההוראות בדבר שיקום מקצועי מכוח פרק ה' יחולו לגבי מבוטח כאמור בסעיף 203, בשינויים המחוייבים, זולת אם קבע השר הוראה אחרת.

18. בנוסף להוראות אלה התקין מחוקק המשנה גם את תקנות הביטוח הלאומי (שיקום מקצועי) התשט"ז-1956 החלות, בשינויים המתאימים, גם על נכים בנכות כללית, אשר בסעיף 2 שלהן נקבע כי מנהלת המשיב תמנה מבין עובדיו (שהוסמכו לכך על פי החוק) פקיד שיקום מקצועי; כי השיקום המקצועי יינתן בדרך של הכשרה מקצועית או בדרך אחרת, ככל שהתקיימו אצל הנפגע התנאים הקבועים בחוק (תקנה 3); כי את התביעה לשיקום מקצועי יש להגיש תוך שנה מן המועד שבו נקבעה לראשונה דרגת נכות "שאינה לזמן מוגבל ואינה נכות זמנית" וכי למשיב יש שיקול דעת לאשר תביעה מעין זו גם אם היא הוגשה באיחור (תקנה 4). עוד נקבע בתקנות כי ככל שפקיד השיקום ימצא כי התמלאו התנאים לפי תקנה 3 אזי שהוא יכין, תוך התייעצות עם המבוטח, את התוכנית שלפיה יינתן השיקום המקצועי (תקנה 6); כי פקיד השיקום יפעל בהתאם להוראות המשיב שניתנו לפי סעיף 18 לחוק ויפורסמו בירחון העבודה והביטוח הלאומי (סעיף 8).

19. בנוסף, מונחית פקידת השיקום לפעול בהתאם להנחיות הפנימיות שאותן הזכרנו קודם לכן ואשר על תוכנן ומשמעותן נעמוד ביתר הרחבה בהמשך. עם זאת, ותוך הקדמת המאוחר יאמר כבר עתה, כי עיון בהנחיות אלה מלמד כי הן משקפות באופן הבהיר ביותר את התכליות המוצהרות המעוגנות בחוק השוויון (לאנשים עם מוגבלות). חוק המקפל בחובו כזכור הכרה בזכותו [של הנכה] להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה אשר למולה עומדת החובה של החברה (ובמידה מסויימת גם של פרטיה) לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים. זאת "באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו" (ההדגשות מכאן ולהלן אינן במקור נ.ר).

20. מעבר למסגרת הנורמטיבית שנסקרה לעיל, יש לאזכר גם את "ההוראות המשלימות" המעוגנות בסעיף 209 לחוק הביטוח הלאומי. אלה העוסקות בשיקולים לקביעת "דרגת אי כושר להשתכר" של נכים בנכות כללית על בסיס הערכת היכולת של הנכה לחזור לעבודה קודמת או לבצע עבודה מתאימה אחרת ובלשון הסעיף לאמור:

דרגת אי-כושר להשתכר

209. (א) פקיד תביעות כאמור בסעיף 298 יחליט אם התובע הינו נכה ויקבע את דרגת אי- כושרו להשתכר.

א1) דרגת אי-כושר תיקבע באחד משיעורים אלה: 60%, 65%, 74% או 100%, ובלבד שאם דרגת אי-הכושר להשתכר עלתה על 74% תיקבע לנכה דרגת אי-כושר להשתכר בשיעור של 100%.
(ב) בהחלטתו יביא פקיד התביעות בחשבון גם את השפעת ליקויו של התובע על יכולתו לחזור לעבודתו במלואה או בחלקה, ועל יכולתו לבצע עבודה אחרת או לרכוש מקצוע חדש מסוג העבודות או המקצועות שהתובע מסוגל לעסוק בהם והתואמים את כושרו הגופני ומצב בריאותו, וזאת לאחר שרופא מוסמך ופקיד שיקום שהמוסד הסמיכו לכך חיוו דעתם בכתב לענין זה; פקיד התביעות לא יביא בחשבון אם הוצעה לתובע עבודה או אם לא השתלב בעבודה כאמור."

הערה מקדימה בנוגע למסגרת הדיון
21. טרם שנתייחס לגופן של השאלות הפרשניות, אשר לאורן יש לבחון את סבירות ההחלטה של פקידת השיקום, נבהיר בקצרה את גבולות הדיון שלפנינו: בהקשר זה, מקובלת עלינו עמדתו של המשיב ושל בית הדין האזורי שלפיה, מסגרת ההליך הינה מוגבלת לשאלה - האם נפלה בהחלטתה של פקידת השיקום טעות משפטית המצדיקה את התערבות בית הדין. אי לכך, גם אם תתקבל עמדתו הפרשנית של המערער, בכל הנוגע לאופן שבו יש לפרש וליישם את התנאים הקבועים בסעיף 203 לחוק, הרי שלא יהיה בכך להוביל למסקנה כי המערער זכאי היה להשתתף בתוכנית השיקומית הספציפית לה עתר אלא להוביל, לכל היותר, לביטול החלטתה של פקידת השיקום ולהחזרת עניינו של המערער אליה, על מנת שתבחן את תביעתו מחדש, על פי אמות המידה הראויות. זאת לו היה המערער הספציפי שפנינו עומד ביתר התנאים הנדרשים, לרבות אלה הקשורים לשיעור הנכות היציבה. מסקנה זו היא המתבקשת מן הכלל הנקוט שלפיו, בית הדין לא ישים עצמו בנעליה של פקידת השיקום אשר החלטתה מתקבלת על יסוד שיקולים מקצועיים ובהסתמך על מומחים שונים האמונים על התחום השיקומי (ר' עב"ל ( ארצי) 7858-08-14‏‏ פ.ב. נ' המוסד לביטוח לאומי (8.6.15); עב"ל ( ארצי) 155/97 משה משולם - המוסד לביטוח לאומי (5.8.02); דב"ע ( ארצי) נז/0-16 שלום חג'בי - המוסד לביטוח לאומי (12.8.98); דב"ע ( ארצי) מב/0-1 חיים קונטנטה - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע יד 215 (1983)).

תמצית ההכרעה בשאלה האם נפלו פגמים בהחלטתה של פקידת השיקום
22. נקדים את המאוחר למוקדם ונציין כבר כאן - כי עיון בהחלטתה של פקידת השיקום מלמד - כי אכן נפלו בה מספר פגמים שהינם פועל יוצא של האופן הצר והקשיח שבו היא פירשה את תנאי הזכאות לשיקום מקצועי, כפי שהם נקבעו בסעיף 203 לחוק. משמע - באופן שבו נכים רבים מדי, העשויים להגשים את תכלית השיקום, לזכות בעצמאות כלכלית ובהשתלבות שוויונית ומספקת בתעסוקה - עשויים להיעצר כבר בתחילת הדרך, בפאתי הפרוזדור המוביל אל הפתח של טרקלין השיקום. משמע - נראה כי הפרשנות שאימץ המוסד עשויה להוביל להחטאה של מטרת השיקום, כפי שניתן ללמוד עליה ממכלול החקיקה העוסקת בזכויותיהם של אנשים עם מוגבלות, לרבות החוק מושא הדיון שלנו. מטרה שעליה נרחיב מיד להלן. עם זאת, יודגש ויוטעם כי פרשנות רחבה יותר של תנאי הזכאות אינה מחייבת בהכרח התאמה של תוכנית שיקומית ספציפית לכל נכה הנמצא זכאי לשיקום על פי בקשתו. שכן, התאמה זו מותנית בשורה של גורמים, אשר חלקם קשורים באפיוניו של הנכה וחלקם במגבלות המשיב, לרבות מגבלות תקציביות ואחרות. יחד עם זאת, פרשנות רחבה מזו לה טוען המשיב, שהינה גם זו הראויה בעינינו משמעה - הרחבת היקף החובה של המשיב לבחון לגופן בקשות לשיקום מקצועי, במטרה לקדם את מיצוי יכולותיו של הנכה. זאת, באופן המנטרל, ככל הניתן, את השלכות המוגבלות על השתלבותו השוויונית בשוק התעסוקה.

תכלית השיקום על פי ההקשר החקיקתי והשיח המשתמע ממנו בנוגע לזכויות נכים
23. אכן נכון הוא כי הסוגיה של תכלית השיקום הינה ללא ספק סוגיה מורכבת וסבוכה, בהיותה קשורה בתפיסה החברתית של המושג "נכות" ובתפיסות הנגזרות מכך, הנוגעות להיקף החובה המוטלת על החברה כלפי אלה הסובלים מלקות פיזית או נפשית. עם זאת, נראה כי במקרה שלפנינו, המשיב הוא שסיפק לבית הדין "קצה חוט", שיש בו ללמד על הגישה העדכנית והרווחת שאמורה להנחות אותו ביחס לסוגיה מורכבת זו של מטרת השיקום. גישה המשליכה לטעמנו על האופן שבו יש לפרש וליישם את סעיף 203 לחוק, על כל תתי סעיפיו ומונחיו, נכון לעת הזו. בהקשר זה, אנו מכוונים להנחיות הפנימיות שהציג המשיב .
עיון בהנחיות אלה מלמד - על הגדרה רחבה של תכלית השיקום ועל שימוש בלשון המקפלת בחובה מחוייבות גבוהה לשילוב מעצים ושוויוני של נכים בשוק העבודה, החותר למיצוי אופטימלי של יכולותיהם: כך למשל, נכתב בהנחיות כי מטרת השיקום המקצועי, שעליו אמון המשיב הינה - " יצירת הזדמנויות לאנשים עם נכות במטרה לאפשר שילובם בעבודה תוך כדי מיצוי אופטימלי של יכולותיהם וכישוריהם." וזאת, "בעידן של מאבק מתמשך לשוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות."

בשל המשמעות הפרשנית שאנו מייחסים לשיח המקופל בהנחיות, הבא לשקף, על פי האמור בהן את השיח המנחה בנוגע לזכויות נכים והיקף זכאותם לשיקום, נביא קטע נוסף מתוכן כדלקמן:

"אנו רואים בהכשרה מקצועית מתאימה ובתכנית להשכלה גבוהה מפתח חשוב להשתלבות עתידית קלה וטובה יותר בעולם העבודה ובמגוון מקצועות בתחומים מתאימים.
הכשרה מתאימה והשכלה רחבה משפרות את כושר התחרות של אנשים עם נכות בשוק העבודה ונותנות בידיהם כלי משמעותי להתמודדות עם השינויים המהירים בעולם העבודה המבוסס על חידושים טכנולוגים.
בעידן של מאבק מתמשך לשוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות להשתלבות חברתית, אנו מצווים לצמצם פערים השכלתיים ולהגברת השילוב בעבודה. יותר השכלה פרושו פחות עוני, חיזוק השכבות החלשות ומתן הזדמנות לשינוי חברתי.
יש להשקיע את מירב המאמצים בשיקום מקצועי על ידי יצירת הזדמנויות לאנשים עם נכות במטרה לאפשר שילובם בעבודה תוך כדי מיצוי אופטימלי של יכולותיהם וכישוריהם."

24.זאת ועוד, במסגרת הנחיות אלה, עמד המשיב גם על השינוי המהותי שחל בתפיסתו השיקומית, באופן ההולך, עקב בצד אגודל, אחר השינוי החברתי שחל בישראל ובעולם ביחס לאנשים עם מוגבלות. זאת מאז נחקק חוק הביטוח הלאומי ומאז שהותקנו תקנות השיקום משנת 1956 ועד היום וכך כתב:

"החוק, התקנות וההוראות בדבר שיקום מקצועי משנת 1956 מתבססים בעיקר על המודל הרפואי הנותן משקל יתר לאחוזי הנכות הרפואית. בשנים האחרונות אנו מדגישים יותר ויותר את המודל השיקומי המתייחס להיבטים הוליסטים כמו רמת תפקוד, כישורים קוגניטיביים פערים השכלתיים וכו'. זאת, כדי לתת מענה הולם יותר לקריירה תעסוקתית בשוק עבודה משתנה ודינמי. עוד נדגיש, כי אין בחוק כל אזכור לכך שהשיקום המקצועי הוא חד פעמי, לפיכך אין לדחות על הסף פניות לשיקום חוזר."

ובהמשך נכתב

"הזכאות לשיקום תיבדק בהיבט של מצבו הרפואי של התובע, מידת הרלבנטיות של ההכשרה שקיבל בעבר בשוק העבודה המשתנה, אפשרויות שדרוג והרחבת אפשרויות התעסוקה, כך שיגדילו את טווח הניידות התעסוקתית של התובע, הן במסגרת שיקום ראשון והן במסגרת שיקום חוזר."

25. על רקע הצהרות אלה, המקפלות בתוכן תפיסה שיקומית המגביהה את רף המחוייבות לשיקום הנכה, עיגן המשיב באותן הנחיות גם הוראות יישומיות: כך למשל, הנחה המשיב את הגורמים האמונים על הטיפול השיקומי בנכה לאפשר, בנסיבות מסויימות, השתתפות במימון לימודי הסמכה לתואר שני של נכים העומדים בתנאי הזכאות. זאת במטרה "שבסיומו של תהליך שיקום לאדם יהיה מקצוע ישים, בו יוכל לעבוד ולשפר את סיכויו בתחרות על מקום עבודה"; במיוחד ביחס לאנשים בעלי נכות קשה שלגביהם התמודדות עם התחרות בשוק העבודה "קשה שבעתיים" ולכן, לימודי התואר השני יכולים "לשפר ולהגדיל את הסיכוי להשתלבות[ם] בשוק העבודה ולאפשר פיתוח קריירה תעסוקתית". דוגמה נוספת להוראה יישומית מסוג זה היא זו העוסקת באפשרות לאשר תוכנית שיקום מקצועי מתאימה גם במקרים (מסויימים) שבהם נקבעה למבוטח נכות זמנית בלבד או ההוראה העוסקת במתן אישור לשיקום חוזר של נכים במקרים המתאימים. זאת בכפוף לקבלת "אישור בכתב של רופא המוסד שקיימת סבירות גבוהה שייוותרו לפחות 20% נכות לצמיתות המזכים בשיקום"

26. דברים אלה של המשיב, לא נכתבו "בחלל ריק". שכן, כפי שנאמר לעיל, יש בהם לשקף שינוי תפיסתי מקיף "חוצה גבולות" בשיח הנוגע לנכים ולנכות בארץ ובעולם, כפי שהוא מצא ביטויו בחקיקה, בהתנהלותה של הרשות המבצעת על ענפיה השונים, בספרות מלומדים ובאמנה בין לאומית העוסקת בזכויות נכים שאושררה על ידי מדינת ישראל בשנת 2012. (להלן - האמנה).
שינוי זה, תואר, כמעבר הדרגתי מתפיסה שהתבססה על "המודל הרפואי" של המוגבלות או הנכות (כלשון ההנחיות) אל "מודל יחסי הגומלין" (כלשון האמנה): בעוד שה-"מודל רפואי" התמקד בליקוי, וראה במוגבלות תופעה פרטנית הממצבת את הנכה כמושא לסעד ולטיפול רפואי, תוך דחיקה לקרן זווית של שאיפתו לשילוב מעצים ושוויוני בחברה, הממצה את יכולותיו ומנטרל את השלכות הנכות - הרי ש"מודל יחסי הגומלין" ביקש לקדם שילוב מעצים מעין זה. שילוב שהצריך גם הרחבה של היקף האחריות והמחוייבות החברתית כלפי הנכה.
במילים אחרות, "מודל יחסי הגומלין" מושתת על ההבנה כי חוסר היכולת של האדם הנכה ליטול ולשמר תפקידים חברתיים ותעסוקתיים נובע בחלקו מעמדות שליליות השוררות בחברה וממדיניות היוצרת בלמים להשתתפות חברתית פעילה ושוויונית בכל תחומי החיים, ובעיקר - מחוסר יכולתה/רצונה של החברה להתאים עצמה לצרכים הייחודיים של אנשים עם מוגבלות.
כפועל יוצא מכך, "מודל יחסי הגומלין" מנסה להתמודד עם ההבניה של אותם מכשולים ולנטרל את השפעתם, ככל שהם מונעים מאנשים עם מוגבלות להשתתף באופן פעיל ושוויוני בחברה ולממש את זכויותיהם. ההנחה העומדת בבסיסו של מודל זה הינה - כי "המדרגות ולא ניוון השרירים הן המגבלה האמתית הדורשת תיקון" (ר' יותם טולוב, ארלן ס. קנטר "של מי החיים שלי? המאבק להשבת האוטונומיה לאנשים עם מוגבלויות" מעשי משפט ו' 2014, 45 48; לעניין השינוי התפיסתי בישראל ובעולם והמעבר מן "המודל הרפואי" ל"מודל יחסי הגומלין" ר' גם אריק רימרמן, טל ארטן-ברגמן "חקיקת זכויות נכים ויישומה בישראל, מגמות וכיוונים עתידיים" ביטחון סוציאלי 69 (ספטמבר 2005) 11, 14-16; אריק רימרמן, שירלי אברמי, טל-ארטן-ברגמן "מדיניות כלפי אנשים עם נכויות מחקיקה סוציאלית לחקיקת זכויות" עיצוב מדיניות חברתית בישראל מגמות וסוגיות (אורי אבירם, ג'וני גל, יוסף קטן עורכים), מרכז טאוב לחקר המדיניות החברתית בישראל (2007) 287-308; מיכל אלפסי הנלי שילוב אנשים עם מוגבלות בתעסוקה, מודלים היסטוריים, נקודות מפנה, מגמות ונתונים, משרד הכלכלה מרץ 2015 http://economy.gov.il/Research/Documents/X12975.pdf
Oliver, Michael. "The Politics of Disablement—New Social Movements" The Politics of Disablement. Macmillan Education UK, 1990. 112-131;
Johnson, Russell L. "Introduction: Health and Disability." Health and history 13.2 (2011): 2-12; Rimmerman, Arie. Social inclusion of people with disabilities: National and international perspectives. Cambridge University Press, 2013)

27. הביטוי לשינוי התפיסה איננו כאמור רק נחלת הספרות והוא עשה את דרכו בהדרגה גם לחקיקה ולדרך ההתנהלות של הרשות המבצעת ביחסה לנכים. בהקשר זה יש להזכיר תחילה את חוק השוויון שנועד, על פי האמור בו, לקדם את הזכות של אדם עם מוגבלות לשוויון, לכבוד ולהשתתפות פעילה בכל תחומי החיים, באמצעות העמקת החובה העומדת מנגד ליצור את התנאים שיאפשרו זאת. ביטוי מפורש לכך ניתן במסגרת סעיף 1 לחוק השוויון שבו נכתב כי "זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה, מושתתות על ההכרה בעיקרון השוויון.." וכן, בסעיף 2 הימנו שבו נכתב כי מטרת החוק היא להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות ולעגן את זכות ו "להשתתפות שוויונית פעילה בחברה בכל תחומי החיים" וכן "לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו ." מנגד ובהיבט המשלים של העמקת המחוייבות כלפי בעלי מוגבלויות - עוגנו בחוק השוויון הוראות שונות המטילות על גופים ציבוריים, תאגידים מסחריים ואף פרטים חובה לקדם השתלבות שוויונית של אנשים עם מוגבלויות בשוק העבודה ובכלל אלה: הגדרה רחבה של המושג "אפליה" כ -"אי-ביצוע התאמות [סבירות] הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות, באופן שיאפשר את העסקתו" (סעיף 8 לחוק השוויון); עיגונן של הוראות בדבר "העדפה מתקנת", שנועדו לקדם ייצוג הולם של בעלי מוגבלויות בשוק התעסוקה (סעיף 9 לחוק השוויון); ייזום תוכניות לאבחון ולשיקום תעסוקתי לאנשים עם מוגבלות (סעיף 16 לחוק השוויון) והקמת נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, שתפקידה להמשיך ולקדם את שוויון הזכויות בהיבטיו השונים (סעיפים 20-21 לחוק השוויון). בהמשך לכך הותקנו תקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (השתתפות המדינה במימון התאמות) תשס"ו – 2006 אשר עיגנו כללים להשתתפות המדינה במימון הוצאות המעסיקים הכרוכות בביצוע התאמות לעובדים עם מוגבלויות שונות.

כמו כן, וכחלק מאותה מגמה, ניתן לציין גם את חוק שיקום נכי נפש בקהילה התש"ס - 2000, שמטרתו " לשקוד על שיקומם ושילובם בקהילה של נכי הנפש כדי לאפשר להם להשיג דרגה מרבית אפשרית של עצמאות תפקודית ואיכות חיים, תוך שמירה על כבודם ברוח חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו"; את תיקון תקנות שכר מינימום (שכר מותאם לעובד עם מוגבלות בעל יכולת עבודה מופחתת), התשס"ב-2002, במטרה להגביר את השילוב של אנשים בעלי מוגבלות בשוק העבודה החופשי; את תיקון 109 לחוק הביטוח הלאומי התשס״ח-2008 (סעיף 195 לחוק), שמטרתו לעודד מקבלי קצבאות נכות כללית לצאת לעבודה, באמצעות הפחתה הדרגתית של הקצבה בהתאם לגובה ההכנסה וכן את אשרור האמנה בדבר זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ביום 28.9.12 (Convention on the Rights of Persons with Disabilities). אמנה שבמסגרתה הוכרה "...זכותם של אנשים עם מוגבלויות לעבוד, בשוויון עם אחרים" וכן, "... הזכות לקבל הזדמנות להתפרנס מעבודה שנבחרה או נתקבלה באופן חופשי בשוק עבודה ובסביבת עבודה שהם פתוחים, משלבים ונגישים לאנשים עם מוגבלויות." (ר' סעיף 27 לאמנה העוסק בעבודה ותעסוקה).
במסגרת אותה אמנה אף חודדה המחוייבות של המדינה "לקדם הזדמנויות תעסוקה וקידום קריירה עבור אנשים עם מוגבלויות בשוק העבודה, וכן סיוע במציאת תעסוקה, קבלתה, התמדה בה וחזרה אליה..."

28. בנוסף לכל אלה, יש לציין גם את הקמתה של הוועדה הציבורית, שהמלצותיה עוגנו בדו"ח לבדיקת ענייני הנכים ולקידום שילובם בקהילה (דו"ח ועדת לרון) 2005 אשר אושר בהחלטת ממשלה שבה הוחלט, בין היתר, על הקמת מנגנונים שיקלו על קליטת אנשים עם מוגבלות בתעסוקה, לרבות הקמת קרן שתסייע למעסיקים לקדם יוזמות להעסקת נכים וכן, הקמת יחידות במשרדי הממשלה לצורך טיפול באוכלוסיית האנשים עם מוגבלות ובכלל כך - הקמת נציבות שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות וכן, מטה לשילוב אנשים עם מוגבלות בשוק העבודה במשרד הכלכלה.

29. ניתן אפוא לסכם ולומר כי התפנית בשיח ובחקיקה בנוגע לאנשים עם מוגבלות התאפיינה במעבר "ממודל הרפואי" למודל "יחסי הגומלין" כמודל המדגיש את החסמים החברתיים, הכלכליים והסביבתיים להשתתפות מלאה של הנכה בחברה, מתוך ציפייה מן החברה לייצר את התנאים שיאפשרו רמת השתתפות פעילה ושוויונית יותר של אנשים עם מוגבלות. כזו המקדמת, בין היתר, מיצוי של יכולותיהם.

תכלית השיקום, המעבר מן "המודל הרפואי" ל"מודל יחסי הגומלין" והשלכותיו על הפרשנות של סעיף 203 לחוק
30. שינוי הגישה ביחס לאנשים עם מוגבלות, והמעבר מן "המודל הרפואי", ל"מודל יחסי הגומלין" משליכים גם על האופן שבו יש לפרש וליישם את סעיף 203 לחוק הקובע את תנאי הזכאות של הנכה לשיקום. זאת, מאחר וסעיף זה משמש אמצעי משמעותי להשגת אותן תכליות, "חוצות גבולות" שנזכרו לעיל ונפרט:

31. כפי שכבר הוסבר, סלע המחלוקת שבין הצדדים, נוגע לשאלה כיצד יש לפרש את הדיבר "אין הוא מסוגל עוד עקב ליקוייו לעבוד בעבודתו הקודמת או בעבודה מתאימה אחרת" שבסעיף 203(2) לחוק. משמע - הצדדים חלוקים בשאלה - האם לצורך הפרשנות של סעיף זה יש לשים את עיקר הדגש, כפי שטוען המשיב, על המוגבלות הרפואית ולגזור מתוכה את ההכרעה בשאלת המסוגלות (הרפואית) של הנכה לחזור לעבודה קודמת או את ההכרעה בשאלת ההגדרה של עבודה "כמתאימה" (מודל רפואי) או שמא, כטענת המערער, יש להתחשב גם בשאיפה של הנכה למצות את הפוטנציאל התעסוקתי שלו, באופן המצריך נטרול של השפעת המוגבלות. זאת, באמצעות אותן "התאמות" או שיקום מקצועי הנדרש לשם כך (מודל יחסי הגומלין): כך למשל, בעוד שעל פי "המודל הרפואי" עבודתו של מדען המועסק, עקב מוגבלות שאיננה מאפשרת לו עוד עבודה בתנאי מעבדה, בעבודת לבלרות פשוטה, בהיקף חלקי ובשכר מינימום, יכול ותחשב "עבודה מתאימה" הרי - שעל פי "מודל יחסי הגומלין" עבודה זו עשויה להחשב כבלתי מתאימה בעליל. זאת ככל שימצא כי שיקום מקצועי מתאים, אשר המשיב מסוגל להציעו, (התאמה סבירה), עשוי לאפשר לאותו נכה לבצע עבודה הממצה בצורה טובה בהרבה את כישוריו ולנטרל באופן משמעותי את ההשלכות של מוגבלותו. אימוץ של "מודל יחסי הגומלין", המשמש כאמור כמודל המנחה בשיח, חוצה הגבולות, הנוגע לאנשים עם מוגבלות מוביל לפרשנות שלפיה, "עבודה מתאימה", כמשמעה בסעיף 203 לחוק הינה זו המאפשרת, ככל הניתן, נטרול של השלכות המוגבלות, באופן העשוי להביא למימוש משמעותי של יכולותיו של הנכה. מודל זה הוא האמור להנחות את פקידת השיקום במסגרת היישום של סעיף 203 לחוק.

דברים ברוח דומה נכתבו על ידי חברתי, השופטת רונית רוזנפלד בהקשר אחר, לצורך האבחנה שבין שיקום, בהיבטו הצר, שהינו רפואי במהותו (סעיפים 88 ו- 89 לחוק) לבין שיקום בהיבט הרחב הנוגע גם לתחום המקצועי. זה אשר מטרתו "לפתח מיומנויות שמסייעות לנפגע להתמודד עם מציאות החיים שלו, הכוללת את הלקות ממנה הוא סובל, ולהקנות לו עצמאות מרבית בסיומו."
עוד נכתב באותו הקשר כי "הצלחת תהליך השיקום נבחנת בשילוב שבין רמת התפקוד שהאדם מצליח להגיע אליה בתחומי החיים השונים ובין תחושת הרווחה המלווה אותו." (ר' עב"ל (ארצי) 31303-01-13 המוסד לביטוח לאומי נ' אהוד פרקש שמשון (30.11.14)).

32. כללם של דברים: עיסוק הפוגע, באופן משמעותי ביכולתו של הנכה לממש את הפוטנציאל התעסוקתי הטמון בו (מבחינת סוג ותוכן העבודה, היקף העבודה, והשכר המשולם בגינה) בשים לב ליכולותיו הפיזיות, הקוגניטיביות או האינטלקטואליות ובנסיבות שבהן שיקום מקצועי מתאים עשוי לתרום באופן משמעותי לנטרול השלכות הנכות על מימוש זה - לא יוכל להחשב כ" עבודה מתאימה" לעניין סעיף 203 לחוק. בדומה לכך, עיסוק ב"עבודה קודמת" המביא לפגיעה משמעותית בפוטנציאל התעסוקתי של הנכה (בשים לב לתוכן העיסוק, להיקף העבודה ולשכר המשולם בגינה), בהשוואה למצב שלפני הנכות וזאת בשל השלכות המוגבלות ובנסיבות שבהן ניתן לנטרלן, באופן משמעותי, באמצעות שיקום מקצועי - לא יחשב כ "מסוגלות לחזור לעבודה קודמת" לעניין סעיף 203 לחוק.

ההשלכות היישומיות של המעבר מן "המודל הרפואי" ל"מודל יחסי הגומלין" על תוכן שיקוליה של פקידת השיקום ועל תהליך השיקום לפי סעיף 203 לחוק
33. הפרשנות המוצעת לעיל, המושתתת כאמור על "מודל יחסי הגומלין", מתווה, במידה רבה, גם את תוכן השיקולים שעל פקידת השיקום לשקול בהיבט המעשי: במסגרת כך , נדרשת פקידת השיקום לשקול באיזו מידה מוגבלותו של הנכה מונעת ממנו לממש את הפוטנציאל התעסוקתי הטמון בו, בהיבט של היקף שעות העבודה, סוג העבודה, רמת הכישורים שהיא דורשת ופוטנציאל ההשתכרות שבצידה. זאת לאור אפיוניה של הנכות והמגבלות התעסוקתיות הספציפיות הנגזרות ממנה ולאור יכולותיו המנטליות, הקוגניטיביות, האינטלקטואליות והפיזיות של המבוטח. בהקשר זה עליה ליתן דעתה אף לקביעות של ועדת אי כושר וליתן להן משקל במסגרת החלטתה. בנוסף, ובזיקה לכך - נדרשת פקידת השיקום כאמור גם לבחון באיזו מידה תוכנית השיקום שניתן להציע לנכה עשויה לתרום למימוש הפוטנציאל התעסוקתי שלו (מבחינת סוג ותוכן העיסוק, היקף העבודה ויכולת ההשתכרות) ולנטרול השלכות המוגבלות, ככל שיש בהן למנוע מימוש שכזה.

34. אשר להיבט הפרוצדוראלי, הקשור לתהליך השיקום, הרי שנראה כי יש קושי לקבל את עמדת המשיב שלפיה, יש לבחון את נושא השיקום המקצועי של הנכה בהליך דו שלבי קשיח. הליך שבו תישקל תחילה שאלת הזכאות של הנכה לשיקום (בהתבסס על התנאים שבסעיפים 203 (1) ו-(2) לחוק, של מידת המסוגלות לעסוק בעבודתו הקודמת או בעבודה מתאימה אחרת בשל ליקוייו) ורק לאחר מכן, וככל שהנכה יחלוף על פני משוכת השלב הראשון - תיבחן התוכנית השיקומית הספציפית המתאימה לו.
שכן, מתכלית השיקום, כפי שהוסבר לעיל עולה, כי מדובר בשיקולים שהינם בבחינת הא בהא תליא האמורים להשקל במקביל.

באומרנו זאת, ערים אנו להוראות סעיף 6 לתקנות, שאליו הפנה המשיב, המורה לפקיד השיקום להכין תוכנית שיקומית בהתייעצות עם הנכה, לאחר שמצא כי התמלאו התנאים המזכים בשיקום. עם זאת, נראה כי סעיף זה מכוון להכנת תוכנית שיקומית מפורטת שבה נדרש הנכה לעמוד ביעדים העשויים להוות תנאי להמשך ההשתתפות בתוכנית השיקום, לאחר שהיא נבחרה והותאמה לנכה. בכך אין כדי לסתור את הצורך לבחון את האופציות השיקומיות השונות לגופן כבר בעת בחינת הזכאות וההתאמה לשיקום. שכן כפי שהוסבר, בחינה עניינית של אופציות השיקום השונות הינה חיונית לצורך ההכרעה בשאלה האם ניתן להשיג את יעדי השיקום ביחס לנכה העומד לדיון.

35. אשר לסוגיה הפרוצדורלית הנוספת שעלתה אגב הדיון בערעור, הנוגעת לפגם שמצא המערער בכך שפקידת השיקום, שדנה והחליטה בעניינו, בראשית הדרך, לקחה חלק בדיוניה של ועדת השיקום שבה נועצה - הרי שסבורים אנו כי אין מקום להשגה זו של המערער. פקידת השיקום וועדת השיקום מהווים חלק מאותה "רשות" האמונה על קבלת ההחלטות בנושא השיקום. יתירה מכך, לא מן הנמנע כי דווקא פקידת השיקום המטפלת בעניינו של הנכה מתחילת הדרך ומכירה את פרטי המקרה, תוכל לסייע לוועדת השיקום לראות את התמונה בכללותה ובכך להטיב לייעץ לה.

מן הכלל אל הפרט – הקשיים שנפלו בהחלטתה של פקידת השיקום במקרה של המערער והסעד הראוי
36. במקרה שלפנינו, פקידת השיקום דחתה כאמור על הסף את תביעת המערער וכן את האפשרות להציע למערער תוכנית שיקומית אחרת, לאחר שמצאה כי אין הוא עונה על תנאי הזכאות לשיקום וזאת, לאור אמות המידה הקשיחות שאותן יישמה בכל הנוגע לפרשנות סעיף 203 לחוק. כתוצאה מעמדה פרשנית זו לא בחנה פקידת השיקום שורה של עניינים שהיה עליה לבחון עובר לגיבוש החלטתה ובכלל אלה: כישוריו התעסוקתיים של המערער והפוטנציאל התעסוקתי שלו נכון למועד הרלוונטי, לאור השכלתו (תואר ראשון בהנדסה אזרחית), יכולותיו האינטלקטואליות והקוגניטיביות ונסיונו (כמהנדס שעסק שנים רבות בניהול ופיקוח על עבודות בניה בהיקפים משמעותיים). בנוסף, פקידת השיקום לא בחנה ולא העריכה את המגבלות התעסוקתיות הנגזרות מן הנכות (שהתמצו לשיטתו של המערער בקושי ספציפי לבצע עבודה בתנאי לחץ ומתח לאור נכותו הנפשית); לא בחנה כיצד ובאיזו מידה יש במגבלות אלה להשפיע על אופן הביצוע של "עבודתו הקודמת" כמהנדס קרי, באיזו מידה מגבלות אלה השפיעו על מיצוי היכולות והפוטנציאל התעסוקתי של המערער ועל העיסוק בתחום שבו עבד בעבר (בהיבט של שעות העבודה, מידת המורכבות של המטלות שהוא ביצע בתקופה שלפני הנכות ובהשוואה לתקופה שלאחריה, ויכולת ההשתכרות מעבודתו). פקידת השיקום אף לא בחנה את המשמעות שיש ליתן לקביעתה של ועדת אי הכושר על מסוגלות המערער לשוב לעבודתו הקודמת או לעבוד בעבודה מתאימה אחרת, ללא שיקום מקצועי.
בהקשר זה יש קושי ליישב את קביעתה של פקידת השיקום ביחס למסוגלות זו של המערער עם דרגת אי הכושר שנקבעה לו (60%) לתקופה הרלוונטית קרי, עם הקביעה שלפיה המערער איבד 60% מכושרו להשתכר שמשמעותה – רמת מסוגלות חלקית ביותר של המערער לחזור לעבודתו הקודמת או לחזור לעבודה מתאימה אחרת.
קושי זה אף מלמד על הפרשנות הקשיחה שנתנה פקידת השיקום לתנאי הזכאות לשיקום המעוגנים בסעיף 203 לחוק.

37.כמו כן לא בחנה פקידת השיקום את "ההתאמות" הנדרשות קרי, את האופן והמידה שבהם ניתן יהיה לנטרל ולצמצם את השפעת המגבלות של המערער על מימוש הפוטנציאל התעסוקתי הטמון בו באמצעות שיקום מקצועי (בהתחשב ביכולותיו ובאופי מגבלותיו כאמור).

38.לא למותר לציין כי פקידת השיקום לא נתנה דעתה לשיקולים אלה גם שעה שהמערער עצמו שטח אותם בפניה ביוזמתו, באופן סדור, והעלה בפניה שורה של טענות בנוגע להשכלתו, לכישוריו ולניסיונו, למהות ולתוכן העיסוקים הספציפיים שבהם עסק בעבודתו הקודמת, למגבלות הנגזרות מן הנכות שמנעו ממנו, לטענתו, לעסוק באותם עיסוקים ספציפיים, לאופי הפשוט של עבודתו הנוכחית, בהשוואה למורכבות המטלות שביצע לפני הופעת הנכות, להיקף השעות המוגבל שבו עבד, בהשוואה לעבודתו הקודמת ולירידה הניכרת בגובה השכר שהוא השתכר בתמורה לעבודתו הנוכחית, בהשוואה לזה שהרוויח בעבודתו טרם להופעת הנכות. נתון שהינו רלוונטי לקביעת הזכאות לשיקום מקצועי, לאור תכלית השיקום כפי שעמדנו עליה לעיל.

40. מכאן שלא נותר לנו אלא להתייחס לשאלה האם לאור הפגמים הללו, יש מקום להשיב כיום את עניינו של המערער לפקידת השיקום על מנת שתבחן את זכאותו לשיקום מקצועי כלשהו. זאת בנסיבות שבהן לא נקבעה למערער נכות יציבה לאחר תום תקופת הנכות הזמנית, מאחר והמערער ביכר שלא לעמוד לבדיקה של ועדה רפואית שאמורה הייתה לקבוע אותה.

41. אנו סבורים כי יש להשיב לשאלה זו בשלילה. שכן, על פי על ההנחיות הפנימיות של המשיב זכאותו של מבוטח שנקבעה לו נכות זמנית בלבד (בשיעור 20% ומעלה) לשיקום מקצועי מותנית בהגשתה של תעודה רפואית לגבי הצפי לעתיד לעניין הנכות היציבה בשיעור הנדרש כל פי החוק ובלשון ההנחיות לאמור:
"חובה לקבל אישור בכתב של רופא המוסד שקיימת סבירות גבוהה שייוותרו לפחות 20% נכות לצמיתות המזכים בשיקום. אם רופא אינו יכול להתחייב ותקופת הזמניות מסתיימת בסמוך למועד תחילת התכנית, יש להמתין לקביעה צמיתה "

נראה כי הטעם להוראה זו שבהנחיות נעוץ בתכלית השיקום -להטיב את מצבו של מי שיתקשה, עקב נכותו היציבה ובהעדר שיקום מקצועי לשוב ולתפקד מבחינה תעסוקתית בעתיד הנראה לעין.

43. דא עקא שבמקרה שלפנינו לא רק שהמערער ביכר שלא לעמוד לבחינה של ועדה רפואית מוסמכת לצורך קביעת דרגת נכותו היציבה אלא שגם לא הוגש, בשעתו, אישור של רופא המוסד המלמד על כך שקיימת סבירות גבוהה שתיוותר לו נכות יציבה בשיעור של 20% ומעלה. זאת בלא שהמערער פרש בפנינו את הנימוקים לאי המצאת אישור כאמור. כל זאת שעה שהמערער לא טען כי הוא לא היה מודע לדרישה זו או לא היה ער לרציונל העומד מאחוריה.

באומרנו זאת, ערים אנו לטענתו של המערער אשר הפנה להנחיה נוספת שלפיה, ניתן לאשר תוכנית שיקום עד תומה גם במקרה שבו היא אושרה במהלך תקופת הנכות הזמנית אלא - שממכלול ההנחיות עולה כי הדבר מותנה בקבלת אישור רפואי מוקדם בקשר לצפי לנכות יציבה, כנזכר לעיל. תנאי שהמערער לא עמד בו.

סוף דבר
44. לאור כל האמור, למרות שהגענו למסקנה כי נפלו בהחלטתה של פקידת השיקום פגמים משפטיים הנוגעים לאופן שבו פירשה ויישמה את הוראות סעיף 203 לחוק ולשיקולים שהיא שקלה או נמנעה מלבחון כתוצאה מעמדה פרשנית זו או מתפיסתה את תכלית השיקום - הרי שאין מקום להשיב אליה כיום את עניינו של המערער ומכאן שדין ערעורו בהיבט הזה להידחות. זאת מאחר והמערער לא עמד לבחינה של וועדה רפואית ומשלא נקבעה לו עקב כך נכות יציבה בשיעור הנדרש בחוק ושעה שלא הומצא בשעתו אישור של רופא המוסד בנוגע לרמת הוודאות שבו תיקבע נכות שכזו בעתיד.

45. אשר לנושא ההוצאות יאמר כי כידוע, ניתן לשקול את האפשרות של אי חיוב בהוצאות גם בנסיבות שבהן נדחה הערעור וככל שהוא מעלה שאלות בעלות חשיבות ציבורית הראויות לליבון (ר ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נגד סיעת "יש עתיד לביאליק" (16.6.05); ע"ע (ארצי) 35727-11-12 ביטחון לאומי ע.נ. בע"מ נגד אלכסנדר פודולסקי (25.1.15)). לאור האמור, ומאחר ונראה כי הערעור העלה, בין היתר, שאלות משפטיות בעלות חשיבות שכזו בנוגע לתכלית השיקום ולאופן שבו יש לפרש וליישם את הוראות החוק - הרי שאין צו להוצאות.

הנשיא יגאל פליטמן
אני מסכים לתוצאה שאליה הגיע חברתי השופטת רות וכן לכך שתכלית שיקום הנכים הינה – תוכניות לשיפור יכולת התעסוקה והפוטנציאל האישי , כאמור בהנחיות.

השופטת רונית רוזנפלד
אני מסכימה לחוות דעתה המקיפה של חברתי השופטת רות, ולתוצאה אליה הגיעה.

נציג ציבור מר ראובן רבינוביץ'
מצטרף לניתוח של השופטת רות ולתוצאה אליה הגיעה, כולל בנושא ההוצאות.

נציג ציבור מר אמנון גדעון
אני מסכים לתוצאה שאליה הגיעה השופטת רות.

סוף דבר
משהגענו למסקנה כי אין מקום להשיב כיום את עניינו של המערער לפקידת השיקום, לאור הנסיבות הספציפיות של המקרה, וחרף הניתוח דלעיל בנוגע לתכלית השיקום ולאופן שבו יש לבחון פניה לשיקום מקצועי - הרי שדין הערעור להדחות ללא צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ג ניסן תשע"ז (19 אפריל 2017), בהעדר הצדדים וישלח אליהם .

יגאל פליטמן,
נשיא, אב"ד

רונית רוזנפלד,
שופטת

נטע רות,
שופטת

מר ראובן רבינוביץ,
נציג ציבור (עובדים)

מר אמנון גדעון,
נציג ציבור (מעסיקים)