הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה ע"ע 64804-03-19

ניתנה ביום 17 אפריל 2019

בכורי השדה צפון 1994 ג.ד. בע"מ
המבקשת
-
יוסף כהן
המשיב

בשם המבקשת: עו"ד אליסף אוחיון
בשם המשיב: עו"ד אבי מור יוסף

ה ח ל ט ה

השופטת חני אופק-גנדלר
לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב (סגנית הנשיאה הדס יהלום ונציגי הציבור מר משה כהנא וגב' נירה עילם; סע"ש 35667-03-17), בו חויבה המבקשת לשלם למשיב תשלום בגין שעות נוספות בסך 83,926 ₪, והפרשי פנסיה בסך 4,158 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, וכן שכר טרחת עו"ד בסך של 15,000 ₪.
בהחלטתי מיום 28.3.19 ניתן צו עיכוב ביצוע ארעי עד למתן החלטה אחרת.
הרקע לבקשה:
המשיב עבד אצל המבקשת, חברה העוסקת בשיווק והפצה של פירות וירקות, כנהג חלוקה והפצה, החל מיום 14.10.15 ועד להתפטרותו ביום 30.11.16. בתביעה שהגיש לבית הדין האזורי עתר המשיב לחייב את המבקשת לתשלום גמול עבודה בשעות נוספות, פדיון חופשה וזכויות סוציאליות נוספות.
בפסק הדין מושא הבקשה, התקבלה תביעתו של המשיב ברובה. אשר לרכיב שעות נוספות קבע בית הדין בתמצית את הדברים הבאים:
נדחתה טענה לאי תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה על העסקת המשיב, וזאת מהטעמים הבאים: למבקשת היה פיקוח על עבודתו ועל שעות העבודה; המשיב הגיש מידי יום דיווח על הנסיעות ושכרו חושב בהתאם לדיווחים שהגיש; וכי המבקשת וידאה שהמשיב לא חורג מהשעות שמתיר החוק.
הוראות ההסכם הקיבוצי בענף ההובלה לא חלות על המבקשת, כמו בעניין מזור (ע"ע (ארצי) 19460-04-11 ואדים מזור-פרידנזון שירותים לוגיסטיים (מיום 3.11.16); להלן- עניין מזור), שדן בתשלום שעות נוספות לנהגי הובלה. לפיכך נקבע כי אין המבקשת רשאית להתחשב בפרמיה ששולמה כחלף שעות נוספות, באשר פעולה זו נוגדת את ההוראה בחוק הגנת השכר האוסרת תשלום שכר כולל וכן נוגדת את הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה.
מקרה דנן שונה מעניין ריין (ע"ע (ארצי) 52804-12-15 ריין-הומטקס בע"מ (מיום 3.6.18)) ממספר הטעמים: המבקשת הפרידה בין שכר היסוד לבין הפרמיות; שכר היסוד תאם את השכר שנקבע בהסכם העבודה; וכי המשיב עבד בפועל בשעות נוספות וסביר להניח שחלק מהפרמיות שולמו בסופו של דבר, עבור עבודה שבוצעה בשעות שמעבר למשרה המלאה.
נדחתה טענת המבקשת לפיה תשלום הפרמיות חושב על עבודה שהיא מעבר לעבודה הרגילה, ונקבע כי הפרמיה שולמה משעת העבודה הראשונה, וכך גם לגבי איסוף משטחים ולגבי נסיעות נוספות; באשר לרכיב שעות הנוספות הגלובליות נקבע כי הסכום ששולם (392 ₪) אינו שיקף אף לא חלק קטן מהשעות הנוספות שביצע המשיב. לפיכך, התקבלה טענת המשיב לפיה שכרו עמד על שכר יסוד ועל רכיב הפרמיות.
שכרו הקובע של המשיב עמד על 11,445 ₪, השכר הממוצע לכל תקופת העבודה; המבקשת אף שילמה למשיב פיצויי פיטורים על פי שכר זה, וגם פדיון חופשה כלל את רכיב הפרמיה. לפיכך נקבע כי אף לשיטת המבקשת, תשלום הפרמיות לא היווה תשלום עבור שעות נוספות אלא חלק מהשכר.
מעדותו של המשיב עלה שנדרש לצאת להפסקות ובמקרים רבים אף לקח הפסקות בפועל; המבקשת הוכיחה כי מתכונת העבודה השתנתה לפי ימות השבוע ולפי הביקוש לסחורה, אולם לא הוכיחה באילו שעות מדובר בהתייחס למשיב; המבקשת הוכיחה שהחל מחודש יוני 2016 המשיב לא נדרש לנסוע לאילת ולאזור הדרום בכלל וכי בהכרח שעות העבודה פחתו.
מעדותו של מר אהרון גויטע, סדרן עבודה של נהגי משלוחים במבקשת, עלה כי שולמו למשיב 250 ₪ במסגרת הפרמיות עבור עבודתו בימי שישי. לכן, בחישוב השעות הנוספות לימים א' עד ה', חילק בית הדין את תקופת עבודתו של המשיב לשתי התקופות, וקבע כי יש לערוך החישוב ביחס לתקופה הראשונה (מתחילת העבודה ועד חודש מאי 2016) על בסיס מתכונת עבודה קבועה של 12 שעות ביום, וביחס לתקופה השנייה (מחודש יוני 2016 ועד לסיום העבודה), בהתאם להיפוך הנטל המוסד בחוק הגנת השכר, על בסיס 60 שעות בחודש.
אשר לרכיב פנסיה קבע בית הדין כי המשיב היה זכאי להפרשות לפנסיה מיום העבודה הראשון, ומשהמבקשת החלה להפריש בחלוף חצי שנה, עליה לשלם הפרשים; כך גם בגין רכיב הפרמיה אשר מהווה חלק מהשכר. יתר רכיבי התביעה נדחו. לעניין הוצאות משפט, שקל בית הדין את העובדה שהתביעה התקבלה ברובה הגדול, ולכך שהמבקשת חזרה בה מהתביעה שכנגד, והשית על המבקשת הוצאות שכר טרחת עו"ד, כאמור לעיל.
הבקשה וטענות הצדדים:
במסגרת הבקשה טוענת המבקשת כי סיכויה לזכות בערעור גבוהים, שכן בפסק הדין נפלו טעויות המצדיקות ביטולו כולו או חלקו. אשר לגמול שעות נוספות נטען כי נפלו טעויות חישוביות בסכום כולל של 11,554 ₪, שכן הופחת גמול שעות נוספות גלובאלי בסך של 1,974 ₪, למרות שהמשיב הפחית סכום של 3,528 ₪; וכי בתקופת עבודה השנייה הוספו בטעות 10,000 ₪. עוד נטען כי נפלו שגיאות בסיווג תשלומי הפרמיות וביישום עקרונות חישוב גמול השעות הנוספות, שכן בית הדין הבחין בין תשלום פרמיה עבור ימי שישי, ובין תשלומים עבור עבודות נוספות, ללא כל נימוק. עוד נטען כי בסכום השכר הממוצע כללו התשלומים עבור ימי שישי, למרות שנקבע כי שולמו למשיב הפרמיות עבור ימים אלו, ולכן יש להפחית 1,082 ₪; משהפרמיות שולמו עבור עבודה נוספת, יש לראות בתשלום הפרמיה כצורת תשלום לגיטימית עבור שעות נוספות; בהתאם לעקרונות החישוב בעניין מזור, יש לערוך חישוב נפרד של גמול השעות הנוספות עבור שכר היסוד, כאשר ערך השעה לרכיב זה יחושב בחלקה ל- 186 שעות, וחישוב נפרד ביחס לגמול השעות הנוספות בגין רכיב הפרמיה, כאשר רכיב זה יחולק לכל שעות הנוכחות שנקבעו בפסק הדין ואילו גמול השעות הנוספות יחושב לאחר ניכוי 100%. כן נטען כי נפלו שגיאות בקביעת מתכונת העבודה של המשיב הן ביחס לתקופה הראשונה (לגביה המשיב לא הוכיח מתכונת עבודה קבועה) והן ביחס לתקופה השנייה (כשמפלטי טכוגרף לחודשים יולי-נובמבר 2016 עלה כי המשיב כלל לא עבד בשעות נוספות).
לפיכך, מבוקש לעכב ביצוע רכיב גמול השעות הנוספות במלואו או לחלופין סכום העולה על 17,891 ₪ בהתאם לחלופה ראשונה, בכל הנוגע לתקופת העבודה הראשונה שלגביה המשיב זכאי לכל היותר לגמול שעות נוספות עבור 60 שעות בחודש, או לחלופי חילופין לעכב סכום העולה על סכום של 30,728 ₪ לפי החלופה השנייה (לפיה המשיב זכאי לגמול על בסיס 60 שעות נוספות לחודש לכל תקופת העבודה) ו/או לעכב סך העולה על 39,269 ₪ לפי החלופה השלישית (תוך הפחתת הסכומים ששולמו עבור ימי שישי, וכן הסכום ששולם כגמול גלובאלי). עוד נטען כי נפלו שגיאות בחישוב הפרשי פנסיה, שכן לפי הוראות צו ההרחבה הכללי לביטוח פנסיוני במשק, תקרת השכר המבוטח היא לפי שכר הממוצע במשק עמד על סך של 9,334 ₪, כך שהמשיב היה זכאי להפרשות בסך של 7,560 ₪, ולאחר הפחתת הסכום שהופקד בסך של 5,166 ₪, היה זכאי לכל היותר סך של 2,394 ₪; בהתאם לעקרונות החישוב בעניין מזור, יש לחשב רק את הגמול הנוסף בגין מרכיב הפרמיה עבור השעות הנוספות. כן נטען כי בית הדין שקל שיקולים שגויים בקביעת גובה ההוצאות ובכלל זה העבודה שלא הוגשה על ידה בהליך תביעה שכנגד, ולכל הפחות יש לעכב מחצית מסכום ההוצאות שנפסקו.
אשר למאזן הנוחות טוענת המבקשת כי המשיב הוא אדם פרטי, ובהתחשב בסכום פסק הדין העומד על 103,084 ₪, שהינו סכום לא מבוטל, יהיה קשה להשיב את המצב לקדמותו. בנסיבות אלה, כך לטענת המבקשת, קיים חשש ממשי כי אם יבוצע פסק הדין ולאחר מכן יתקבל הערעור, לא ניתן יהיה להיפרע מהמשיב. מנגד, המבקשת הינה חברה גדולה ותיקה ומבוססת, ואם בסופו של יום יידחה ערעורה, לא יהיה כל קושי מצידה לפרוע את חובותיה. המבקשת מציינת כי היא נכונה להפקיד בקופת בית הדין בטוחה, למעט סכום של 11,554 ₪ שהוכח שנפסק בטעות. לפיכך, מבוקש לעכב רכיב הפנסיה, למעט הסך של 1,730 ₪, ולעכב מלוא הסכום שנפסק עבור גמול שעות נוספות או לחלופין הסכום העולה על 17,891 ₪, בהתאם לחלופת החישוב הראשונה, או לחלופי חילופין כל סכום העודף על הסכום החלופה השנייה (30,728 ₪), ו/או החלופה השלישית (39,268 ₪).
המשיב מתנגד לבקשה וטוען כי, מעבר לטעות החישובית בנוגע לסכום של 11,554 ₪, טענות המבקשת לגבי שעות עבודתו יסודן בהסתרת עובדות וחישובים שגויים. לגופם של דברים טוען המשיב כי סיכויי הערעור קלושים, שכן פסק הדין מנומק ומפורט כראוי. לטענתו, הקביעות העובדתיות לגבי עבודה בשעות נוספות, לרבות לגבי מתכונת עבודה משך של כ- 12 שעות בימים א' עד ה' ועוד 8 שעות בימי שישי בשעות משתנות, מעוגנות היטב בחומר הראיות; נקבע עובדתית כי המבקשת לא הציגה רישום מדויק של כל שעות העבודה למרות שדבר היה בידיה; השכר הקובע נקבע בהתאם לתופס 161 שהמבקשת הנפיקה למשיב; המבקשת חישבה הפרמיות הממוצע גם חודשים בהם לא השלים המשיב חודש עבודה מלא כחלק מהממוצע; החישובים כוללים נתונים שאינם מתיישבים עם תלושי השכר. באשר אופן חישוב הפרמיה, בית הדין לא פעל לפי נפסק בעניין מזור, אלא בהתאם לפסיקה מאוחרת בעניין אהרונוב (ע"ע (ארצי) 32436-06-16 ויטלי אהרונוב – מסילות הבעש"ט בע"מ ( מיום 28.1.18); להלן - עניין מסילות הבעש"ט), לפיה כאשר אין הפרדה בין פרמיה ששולמה בעד העבודה הרגילה לבין הפרמיה ששולמה בעד העבודה בשעות הנוספות ומבלי שניתן להבין איזה חלק שולם בעד השעות הרגילות ואיזה חלק בעד השעות הנוספות, הפרמיה צריכה להיחשב כחלק מהשכר הרגיל לחישוב זכויות העובד. אשר להפרשי הפנסיה נטען כי מעבר לעובדה שהתחשיב לא הוצג בפני בית הדין קמא, הוא מסתמך על טענות חדשות בניגוד לאלו שנטענו בסיכומיה לגבי גובה השכר ממנו היה לחשב את זכויות המשיב; אין כל בסיס לטענה לפיה יש לחשב למשיב את השכר הפנסיוני לפי הרף הנמוך של השכר הממוצע במשק. אשר לפסיקת ההוצאות נטען כי אומנם המבקשת לא הגישה, כטענתה, תביעה שכנגד, אך הנימוק המהותי בגובה ההוצאות היה הצורך של המשיב להתמודד מול הגרסה העובדתית השקרית שהעמידה המבקשת בכתב ההגנה ובגילוי המסמכים.
המשיב מוסיף וטוען כי המבקשת לא הרימה את הנטל המוטל עליה ולא הניחה תשתית עובדתית מספקת באשר לחשש שלא ניתן יהיה להחזיר את המצב לקדמותו ולהיפרע ממנו. עוד נטען כי הטענה שמדובר בחברה ותיקה ומבוססת וכי אין כלל חשש שלא תפרע את חובותיה ככל שערעורה ידחה נטענה בעלמא, ללא ראשית ראיה לכך. כן מציין המשיב שנאלץ לנהל הליך בן שנתיים ויותר על מנת לקבל זכויות קוגנטיות שלא שולמו לו כדין.
לחלופין יש לעכב את פסק הדין בהתאם לחלופה השלישית, ולהורות על תשלום סך של 39,268 ₪ בגין שעות נוספות תוך הפחתת סך של 11,154 ₪ שנפסק בטעות, וכן לשלם סך של 4,158 ₪ בגין הפרשי פנסיה, וסך של 15,000 ₪ בגין הוצאות שכר טרחת עו"ד, והכל בליווי סכום של כ- 20,000 ₪ להבטחת הוצאות, ובסופו להפקיד בקופת בית הדין סך של 53,104 ₪. לחלופי חילופין לשלם הוצאות ולהפקיד כל יתר סכום פסק הדין, בהפחתת 11,154 ₪ ובליווי סכום של כ- 20,000 ₪.

בתגובה לתשובת המשיב חוזרת המבקשת על האמור בבקשתה ומדגישה בדבר טעות בשיטת החישוב כי בעניין מסילות הבעש"ט בית הדין לא עסק בשאלת חישוב גמול השעות הנוספות ובו נקבע כי לא ניתן להכיר בפרמיה כתחליף חוקי להסדר הקבוע בהוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, כך שעקרונות החישוב שנקבעו בעניין מזור לא נדונו בעניין מסילות הבעש"ט. עוד נטען כי טענות ביחס לחישוב הפנסיה הינן פועל יוצא של טענות ביחס לחישוב גמול השעות הנוספות. באשר למאזן הנוחות נטען כי המשיב לא ניסה לסתור את הטענה באשר לאפשרות להיפרע ממנו, ולאור סכום פסק הדין לא מבוטל, קיים חשש אמיתי להשיב את המצב לקדמותו.

דיון והכרעה:
נקודת המוצא הינה כי מי שזכה בדינו, זכאי לממש את פרי זכייתו באופן מיידי והגשת ערעור אינה מעכבת את מימוש פסק הדין. עיכוב ביצועו של פסק דין הוא בבחינת חריג לכלל ומותנה, דרך כלל, בהצטברות שני גורמים: האחד - הנזק היחסי שייגרם למבקש מאי היענות לבקשה גדול מן הנזק הצפוי למשיב אם יעוכב הביצוע; השני - סיכויי הערעור להתקבל טובים (ע"ע (ארצי) 44025-02-12 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבנין בע"מ - מוחמט סווחטורק (14.6.12)). כאשר פסק הדין הינו כספי - גוברת הנטייה שלא לעכב את ביצועו של פסק הדין, שכן ההנחה הינה כי אם המבקש יזכה בערעור יוכל לקבל חזרה את כספו. לפיכך, "עיכוב ביצועו של חיוב כספי יינתן, על דרך הכלל, רק כאשר בית המשפט משתכנע כי קיים חשש של ממש שאם המבקש יזכה בערעור הוא לא יוכל לגבות בחזרה את כספו" (ע"א 5963/13 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ. פלוני (16.1.14)).

לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל החומר שבתיק, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל בחלקה, כפי שיפורט להלן.
אשר לסיכויי הערעור - על פני הדברים, ומבלי לקבוע מסמרות, פסק הדין אינו מבוסס רק על ממצאים עובדתיים, אלא מעלה לדיון גם שאלה נוספת שראוי כי ערכאת הערעור תיתן עליה את דעתה, וזאת מבלי שאביע עמדה על סיכוי הערעור.
אשר למאזן הנוחות – המבקשת אמנם לא הציגה נתונים ספציפיים בהתייחס למצבו הכלכלי של המשיב, אך שוכנעתי כי בנסיבות אלו גובה הסכום לכשעצמו מלמד על קושי בהשבתו כאשר מדובר באדם פרטי ( ע"ע ( ארצי) 9701-02-16 רשת עמל 1 בע"מ – נבילה אלעביד (5.5.16)). זאת, שעה שהמשיב לא תמך את תשובתו בתצהיר מטעמו בו פירט את גובה שכרו והראה כי יהא באפשרותו להשיב את הסכום ככל שיידרש.
לפיכך, החלטתי כי האיזון הראוי בין זכויות הצדדים מצדיק עיכוב ביצוע חלקי, כמפורט להלן:
(א) ביחס לסך של 35,000 ₪ בגין שעות נוספות, וכן סך של 5,000 ₪ מתוך תשלום הוצאות שכר טרחת עו"ד (להלן - הסכום המעוכב). עיכוב ביצוע זה כפוף לכך שהמבקשת תפקיד בקופת בית הדין – עד ליום 12.5.19 - את הסכום המעוכב או ערבות בנקאית בלתי מותנית בגובה הסכום המעוכב.
(ב) בנוסף, נוכח העובדה שהמשיב הודה בהגינותו בסעיף 1 לתגובתו שנפלה טעות חישובית בנוגע לסך של 11,554 ₪, הרי שגם תשלום סכום זה יעוכב, אולם עיכובו אינו מותנה בהפקדתו בקופת בית הדין.
סוף דבר - הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין מתקבלת בחלקה, כאמור בסעיף 13 לעיל. לא יופקד הסכום המעוכב כנדרש בסעיף 13(א) לעיל - לא יהא תוקף לעיכוב הביצוע ויהא על המבקשת לשלם למשיב את הסכום הפסוק כאמור בפסק הדין של בית הדין האזורי , למעט הסכום שבסעיף 13(ב) לעיל. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

ניתנה היום, י"ב ניסן תשע"ט (17 אפריל 2019) בהעדר הצדדים ותישלח אליהם .