בית הדין הארצי לעבודה ע"ע 55491-12-17

ניתן ביום 05 אוגוסט 2019

מדמדינת ישראל - הממונה על השכר
המערערת בע''ע 3081-01-18
המשיבה בע''ע 55491-12-17 המשיבה בע''ע 32346-02-18
-

פאיק נאסר אלמרג'ה

מועצה מקומית זמר
המערער בע''ע 32346-02-18
המשיב בע''ע 3081-01-18
המשיב בע''ע 55491-12-17

המערערת בע''ע 55491-12-17
המשיבה בע''ע 32346-02-18
המשיבה בע''ע 3081-01-18

לפני: השופטת לאה גליקסמן, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופטת חני אופק גנדלר
נציג ציבור ( עובדים) מר שלמה כפיר, נציג ציבור ( מעסיקים) מר צבי טבצ'ניק

ב''כ מדינת ישראל - עו''ד יאנה סימקין
ב''כ פאיק נאסר - עו"ד וליד זחאלקה, עו"ד ח'ליפה עבאסי
ב''כ מועצה מקומית זמר - עו''ד עופר שפיר, עו"ד ליאת מרקוביץ'

פסק דין

השופטת חני אופק גנדלר
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי תל אביב ( השופטת עידית איצקוביץ ונציגי הציבור מר יוסף לוין וגב' צביה דגני; סע"ש 16995-11-13), שבו נתקבלה חלקית תביעתו של מר פאיק נאסר אלמרג'ה ( להלן: העובד) נגד המועצה המקומית זמר ( להלן: המועצה). כמו-כן, חויבה המועצה לשלם לעובד סך של 7,000 ש"ח בגין הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.

(א) כללי
בקליפת האגוז, וכעולה מפירוט העובדות בפסק דינו של בית הדין האזורי, נציין כי העובד מועסק כרכז ספורט על ידי המועצה, במשרה חלקית, החל מחודש אוקטובר 1988 ועד היום ( למעט חופשה ללא תשלום מיום 30.7.03 ועד ליום 1.1.07 ולמעט התפטרותו לרגל כהונה כחבר מועצה בתקופה שמיום 1.10.06 ועד ליום 1.7.07). עם תום כהונתו כחבר מועצה שב העובד להיות מועסק על ידי המועצה בתפקידו כרכז ספורט. במקביל להעסקתו במועצה מועסק העובד עד היום כמורה במשרה מלאה על ידי משרד החינוך ברוב תקופת העבודה במועצה.
בין העובד לבין המועצה התנהלו ארבעה הליכים קודמים: הראשון, עסק בתשלום תוספות שכר למיניהן, ובמסגרתו הגיעו הצדדים להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין ביום 19.3.97 ( תב"ע נה/2-80). השני, עסק בשמירת זכויות של העובד בעת היותו בחופשה ללא תשלום, ובמסגרתו הגיעו הצדדים ביום 30.6.03 להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין בדבר יציאתו לחופשה כאמור תוך הקפאת זכויותיו ( ע"ב 3645/03). השלישי, עסק בתנאי חזרתו לעבודה לאחר סיום כהונתו במועצה, ובמסגרתו הגיעו הצדדים ביום 23.5.06 להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין לפיו אושרה מחדש העסקתו של העובד במועצה החל מיום 1.1.07 בתנאי שיתקבל אישור מוועדת חריגים. עוד הוסכם כי העובד יחזור לעבודתו במועצה באותם תנאים שהיו טרם יציאתו לחופשה ללא תשלום ביום 30.6.03, במשרה שהיקפה לא יפחת מ- 40%, "ובכפוף להוראות חוק שירות המדינה והתקשי"ר" (ע"ב 7063/05) ( להלן: פסק הדין משנת 2006 ). הרביעי, במסגרתו התקבלה תביעתו של העובד ובוטל המכרז שפרסמה המועצה לתפקיד רכז ספורט, ונפסק שהעובד זכאי לתשלום שכר כרכז ספורט ( תע"א 7555/09) (להלן: פסק הדין משנת 2012 ). הליך זה הוא ההתדיינות החמישית של העובד, אשר בגדרה תבע מספר זכויות הנובעות מיחסי העבודה, כפי שנפרט להלן, ובמקביל ביקשה המועצה להפעיל את זכות הקיזוז שלטענתה נתונה לה בשל היות תנאי העסקתו של העובד מנוגדים לסעיף 29 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה - 1985 ( להלן: חוק יסודות התקציב).

(ב) עיקרי פסק הדין
תביעת העובד נתקבלה בחלקה ונקבע כי על המועצה לשלם לו הפרשי שכר בגין שלושה רכיבים: היקף משרה – כך שזה יעמוד על 40% החל מיום 1.4.2008; שנות וותק – כך שאלה תעמודנה על 31.17 שנים; דרגת השכר – כך שדרגתו תעודכן מדרגת תואר ראשון לדרגת תואר שני. עוד נקבע בפסק הדין שעל המועצה לשלם לעובד את הפרשי השכר הנובעים מהרכיבים האמורים החל מיום 1.4.08, שכן ביחס לתקופה שקדמה למועד זה חל מעשה בית דין מכוח תביעות קודמות שהגיש העובד. יתר תביעות העובד לרבות תוספת ריכוז ותוספת משמרת שניה - נדחו. כמו כן, נדחתה טענת הקיזוז שהעלתה המועצה. להלן נפרט את הקביעות המצויות במוקד הערעורים השונים שהגישו הצדדים.
תחולת הסכם מרץ 99 על עובדי הוראה – העובד דורג על ידי המועצה, החל מתחילת העסקתו, בדירוג עובדי הוראה. בית הדין סקר את הוראות סעיפים 3 ו 4.1 להסכם הקיבוצי מיום 3.3.99 שנחתם בין הסתדרות העובדים הכללית החדשה - האגף לאיגוד מקצועי והסתדרות הפקידים עובדי המנהל והשירותים, לבין מרכז השלטון המקומי וצדדים נוספים, בהסכמת הממונה על השכר ( להלן –  הסכם מרץ 99 (. על יסוד סקירה זו קבע כי הסכם מרץ 99 חל על עובדי הוראה בכלל והעובד בפרט, וכלשונו " לפי הגדרת חלות ההסכם, כפי שהוזכרה לעיל, והפרשנות התכליתית של ההוראה, לא מצאנו ביסוס לטענה לפיה הסכם מרץ 99 אינו חל על עובדי הוראה, לפיכך אנו סבורים כי ההסכם חל גם על עובדי הוראה. אנו קובעים כי דין התוספות ששולמו במועד הקובע, לפי הסכם מרץ 99, להמשיך להיות משולמות לתובע ( הפירוט לגבי כל התוספות יובא בהמשך)".
דירוג העובד בראי הסכם מרץ 99 – בית הדין האזורי קבע כי העובד זכאי להמשיך ולהיות מדורג בדירוג עובדי הוראה מכוח הסכם מרץ 99, זאת אפילו אם דירוגו בדירוג עובדי הוראה בתפקידו כרכז ספורט אינו כדין. קביעה זו נומקה בכך ש"על אף שמבחינה מהותית ייתכן כי תפקידו של התובע מתאים לדירוג חינוך, נוער, חברה וקהילה, נוכח קביעתנו באשר לחלות הסכם מרץ 99, אשר הסדיר את הדירוג של התובע, אין אנו נדרשים להכרעה בנקודה זו. ... התובע מועסק בתפקיד רכז ספורט ומדורג בדירוג עובדי הוראה במשך כל תקופת העסקתו במועצה ( מחודש 10/1988 – לפני המועד הקובע שבהסכם מרץ 99) ומשולם לו שכר בהתאם לדירוג עובדי הוראה. כפי שעולה מעמדת הממונה על השכר, ייתכן כי מדובר בטעות ( כאמור, אנו לא נדרשים לשאלה זאת במסגרת הכרעתנו), ואולם הנתבעת פעלה שלא כדין בעת שהעסיקה את התובע בתפקיד רכז ספורט בדירוג הוראה ולא דאגה להעביר אותו לדירוג המתאים עד למועד הקובע שלפי הסכם מרץ 99. לאחר שהדירוג הוסדר לפי הסכם מרץ 99 לא ניתן להעבירו לדירוג אחר, אלא בהסכמתו. הפרשנות הראויה לטעמנו הינה כי התובע זכאי לכל התנאים והזכויות שהשתלמו לו לפני המועד הקובע, במסגרת ההסכם המקומי שחל עליו. כמו כן, אנו סבורים כי ניתן לכלול דירוג ב'תנאים ותניות בעניין השכר' (לפי סעיף 2 להסכם מרץ 99)" (סעיף 10 לפסק הדין).
היקף העסקה (40% משרה לפחות) – תחילה קבע בית הדין כי " מאז חזרתו מתקופת החופשה ללא תשלום, התובע מועסק בהיקף משרה של 30%" ( סעיף 5 לפסק הדין). בהמשך, בית הדין קבל את טענת המועצה והממונה כי לנוכח פסק הדין משנת 2012 שבו נפסקו לעובד הפרשי שכר עד ליום 1.4.08 חל מעשה בית דין על התקופה שקדמה ליום 1.4.08, וכלשונו " אנו מסכימים עם עמדת הממונה על השכר לפיה התביעה שבכותרת חופפת בחלקה למועדים ולסעדים שניתנו לתובע בפסק הדין בתיק תע"א 7555/09 מיום 22.5.12. שם נפסק כי התובע זכאי לתשלומי שכר בעבור משרתו כרכז ספורט מיום 1.7.07 ועד ליום 1.4.08 בסך של 15,030 ₪. לפיכך, קיים מעשה בית דין והתובע מנוע ומושתק מלהעלות טענות ודרישות כספיות ביחס לתקופה האמורה שעד ליום 1.4.08, ולכל הפחות מנוע ומושתק מלדרוש הפרשי שכר באשר להיקף משרתו והעסקתו עד ליום 1.4.08. לפיכך אנו סבורים כי התובע מיצה את דרישותיו עד ליום 1.4.08 " (סעיף 8 לפסק הדין). במאמר מוסגר נעיר כי כעולה מסעיף 13 לפסק הדין משנת 2012, המועד 1.4.08 נקבע לאור האמור בסעיף 13 לפסק הדין כי ביום 16.3.08 פנה ראש המועצה אל התובע במכתב שעניינו חידוש העסקת התובע כרכז ספורט במועצה בהיקף של 30% משרה החל מיום 1.4.08. בהמשך אותה פיסקה ובהתייחס לפסק הדין משנת 2006 ציין בית הדין האזורי כי "הנתבעת לא קיימה את פסק הדין בנוגע להעסקת הנתבע ( צ"ל התובע – תוספת שלנו) בהיקף 40% משרה, על אף סופיותו. מכל האמור לעיל, אנו סבורים כי לא ניתן להתעלם מפסק הדין בלי הכרעה שיפוטית - ביטול הסכם פשרה או ערעור על פסק הדין. אין בהסכם הפשרה או בפסק הדין המאשר אותו כל התניה באישור של הממונה על השכר. פסק הדין הפך לחלוט, לפיכך אנו קובעים כי מחובתה של המועצה להעסיק את התובע במשרה שהיקפה לא פחות מ- 40%, בכפוף להוראות חוק שירות המדינה והתקש"יר, לרבות אותם תנאי העסקה שעמדו לתובע עובר ליציאתו לתקופת חל"ת" ( סעיף 8 לפסק הדין). בהמשך עת נדרש להכריע לגופה של המחלוקת קבע בית הדין האזורי כך ( סעיף 13 לפסק הדין):

"אין ספק כי יש לכבד פסק דין חלוט. לפיכך חל מעשה בית דין על עניין היקף המשרה, קרי, על המועצה להעסיק את התובע בהיקף 40% משרה ( כאמור לעיל בפרק מעשה בית דין).
ואולם, עולה השאלה האם התובע עבד בפועל בהיקף של 40%, שכן במידה והתובע לא עבד כך הוא אינו יכול לתבוע את שכרו לפי אותו שיעור משרה".

בהמשך קבע בית הדין האזורי כי העובד זכאי להפרשי שכר בגין העבר וכי יש לעדכן את אחוז המשרה ל 40% ולשלם לעובד הפרשי שכר בגין כך החל מיום 1.4.08. זאת, כיוון ש"התובע הציג גרסה עובדתית לפיה, הוא עבד בהיקף של 40% משרה מדי חודש ואילו הנתבעת מנגד לא הציגה דוחות נוכחות או ראיה אחרת כדי לסתור את הצהרת התובע. אנו התרשמנו כי עדות התובע אמינה, ולפיכך אנו קובעים כי הוא אכן עבד בפועל בהיקף של 40% משרה וזכאי לשכר עבודה בהתאם".
תוספות שכר שתבע העובד – בית הדין הורה כאמור על עדכון תוספת הוותק וכן עדכון דרגת השכר של העובד מתואר ראשון לתואר שני וזאת החל מיום 1.4.08 בשים לב לתחולת מעשה בית דין ביחס לתקופה הקודמת לכך. בנוסף, נפסק כי יש להוסיף ולשלם לעובד " תוספת גמול ניהול בשיעור 25%, ששולמה בחודש 8/1998 ובחודש 2/1999; וכן כי תוספת גמול השתלמות ששולמה בחודש 8/1998 בשיעור 28.5% ובחודש 2/1999 עלתה לשיעור 30%, ימשיכו להשתלם לתובע. כמו כן, הוכשרה תוספת גביה בסך 17 ₪" (סעיף 17 לפסק הדין). המערער בערעורו ממקד את טענותיו כנגד דחיית תביעתו לשתי תוספות שבקש: תוספת ריכוז בשיעור 6% ותוספת משמרת שניה בפועל בשיעור 20%. בית הדין דחה את התביעה לתשלומן, שכן אלה " לא הוכשרו במסגרת הסכם מרץ 99, שכן לא שולמו במועד הקובע ... אמנם התוספות הללו מופיעות בתלוש השכר תחת הכותרת ' תאור התשלום/הניכוי' אך יובהר כי לא שולם בגינם תשלום בפועל ( לא מופיע הסכום לתשלום בטור ' התשלומים'), לכן לא חל התנאי השני לסעיף 4.1 להסכם מרץ 99. אנו סבורים כי תוספות שכר אשר לא הוכשרו במסגרת הסכם מרץ 99 מהוות תוספות שכר חריגות, להן התובע אינו זכאי". בית הדין דחה דרישה גם לתוספות נוספות, אך בהעדר ערעור עליהן אין צורך לפרטן.
היתר העסקה בעבודה פרטית נוספת – בית הדין קבע כי כיוון שבמהלך כל תקופת העסקתו של העובד במועצה הייתה האחרונה מודעת לכך שהוא עובד כמורה במשרה מלאה במשרד החינוך, וכיוון ש"האישורים האלה אכן קיימים, וחלק אף צורף לתצהיר התובע" - אזי " יש בטענה זו של הנתבעת, בדבר הדרישה להמצאת האישורים כמונעת כל תשלום, מידה מסוימת של חוסר תום לב. לפיכך דין הטענות בדבר אי הגשת אישורים על היתר לעבודה נוספת להידחות".
טענת הקיזוז של המועצה - המועצה בקשה לקזז כנגד חיובה מכוח פסק הדין תשלום רכיבי שכר חורגים המנוגדים לסעיף 29 לחוק יסודות התקציב. בית הדין קבל את טענת העובד " לפיה כל עוד לא נקט הממונה על השכר בהליך מנהלי להשבת התשלומים החורגים אין לבית הדין סמכות להתערב בעניין זה, לפיכך טענות הקיזוז של הנתבעת דינן להידחות. יצוין כי הממונה על השכר הודיע בעמדתו כי הוא שומר על זכותו לפעול להשבת התשלומים החורגים. מעבר לנדרש נציין כי יש לקחת בחשבון את מידת רשלנותה של המועצה, שבפרק זמן ארוך כל כך לא גילתה טעותה ( על אף חוות הדעת שערך מר נחמני). כמו כן, מבחינת התובע, בפני בית הדין לא הובאה כל ראיה בדבר חוסר תום לבו בקבלת התשלומים מהמועצה. מטבע הדברים במשך כל אותה תקופה ארוכה, התובע כלכל את צעדיו בהתאם לשיעור שכרו. בנסיבות אלה, בבקשה לקזז מהתובע כספים יש משום דרישה שעלולה להיות בלתי סבירה. מכל האמור לעיל, דין טענות הקיזוז להידחות".
בחלק האופרטיבי קבע בית הדין האזורי כי על המשיבה לערוך חישובים תוך 30 ימים וכי " החישוב להפרשי שכר יתבסס על שכר התובע, כאשר הדירוג הינו הוראה, הוותק הינו 31.17 שנים, הדרגה הינה מ.א, היקף המשרה הינו 40% ותוספות השכר משולמות בהתאם לאמור בפסק הדין". התחשיב יועבר לעובד, וככל שתהא התנגדות מצידו לתחשיב ימונה חשב שכר והצדדים יחויבו בתשלום שכרו. בשל הגשת הערעורים עוכב יישום הוראה זו.

(ג) טענות הצדדים
על פסק הדין הוגשו שלושה ערעורים: על ידי המועצה ( ע"ע 55491-12-17); על ידי המדינה באמצעות הממונה על השכר ( ע"ע 3081-01-18); ועל ידי העובד ( ע"ע
32346-02-18).
המועצה טענה בערעורה כי העובד ויתר בשתיקתו על תנאי פסק הדין משנת 2006 ובמהלך השנים הסכים לעבוד בהיקף משרה של 30% ולכן היא אינה מחויבת להעסיקו בהיקף של 40% משרה. המועצה מלינה כנגד קביעתו של בית הדין כי העובד הועסק לאורך השנים בהיקף של 40% משרה, שכן הטענה להיקף עיסוק כזה לא עמדה בחזית הטענות, ולאור הרחבת החזית מבקשת המועצה – כפי שנרחיב מיד - הגשתה של ראיה נוספת בערעור. עוד נטען כי שגה בית הדין בכך שקבע כי הסכם 99 חל על דירוג עובדי הוראה, ולכן אין בהסכם זה כדי להכשיר תוספות שכר חריגות ששולמו לעובד ערב חתימת ההסכם; המועצה אינה כבולה לדירוג השגוי של העובד כעובד הוראה, והיא רשאית להעבירו לדירוג ההולם את תפקידו בפועל, ומכל מקום הסכם מרץ 99 לא התכוון לכלוא אדם בדירוג לא נכון ולא מכשיר טעויות בשיבוץ עובדים ובסוג הדירוג שלהם. עוד טענה המועצה כי היא זכאית לקזז את סכומי התוספות החריגות ששולמו לעובד מהסכומים אותם פסק לטובתו בית הדין. 
כאמור, בגדרי ערעורה הגישה המועצה בקשה לצרף ראיה הנוגעת להיקף העסקתו בפועל של העובד - דו"חות הנוכחות של העובד בשנים 2010- 2013. על פי נימוקי הבקשה ראיה זו נדרשת נוכח הקביעה בפסק הדין שהעובד עבד בפועל בהיקף משרה של 40% ולא בהיקף משרה של 30%. לטענתה, בהתאם לפסיקה תותר הגשת ראיה חדשה מקום שהיא נדרשת למניעת עיוות דין, אף אם ראיה זו לא הוגשה מלכתחילה לערכאה הדיונית לנוכח מחדלו של בעל הדין המבקש כיום להגישה. הדברים יפים מכוח קל וחומר שעה שהמועצה כלל לא נדרשה להוכחת עבודתו בפועל של העובד, וקביעת בית הדין קמא בעניין זה מהווה חריגה מחזית טענות הצדדים. העובד התנגד לבקשה זו וטען כי אין להתיר הגשת ראיה שהיתה בשליטתו של המבקש, בית הדין קמא הביע עמדה ברורה והאמין לעובד כי עבד יותר משליש משרה ואין בכוחה של ראיה לבטל אמון זה, הדו"חות שמבקשת המועצה לצרף הינם חלקיים ואינם משקפים את המצב נאמנה. בשים לב להכרעה להלן התייתר הצורך להכריע בבקשה זו.
המדינה באמצעות הממונה על השכר טענה בערעורה כי שגה בית הדין בכך שקבע כי הסכם מרץ 99 חל על דירוג עובדי הוראה, שכן ארגוני המורים אינם צד להסכם זה. הסכם 99 כוחו יפה אך ורק לתוספות ותנאי שכר שקיבל העובד בפועל במועדים הקבועים בהסכם, ולא כלפי מנגנוני הצמדה עתידיים. כמו כן, לאור קביעת פסק הדין כי העובד אינו זכאי לשורה של תוספות שכר, בהיותן חריגות שכר אסורות, יש לקזז את הסכומים ששולמו לעובד ביתר מהסכומים המשתלמים מכוחו של פסק הדין. העסקתו של העובד בתפקיד רכז ספורט במועצה הינה בכפוף להמצאת היתר העסקה כנדרש, אולם העובד לא המציא אישורים כדין לכך.
העובד בערעור מטעמו, טען כי שגויה הקביעה לפיה אינו זכאי להמשך תשלום תוספות בגין משמרת שניה בשיעור 20% וגמול ריכוז מקצוע בשיעור 6%, שכן תוספות אלו שולמו לו גם קודם להסכם מרץ 99, מה גם שהן מגיעות לו לאור מהות העסקתו ודירוגו. עבודתו במועצה מעצם טיבה וטבעה מוגדרת כמשרה במשמרת שניה, שכן הינה מתחילה באופן קבוע לאחר השעה 14:00. גם פסקי הדין בהליכים הקודמים מחייבים את המועצה לשלם לעובד את כל הזכויות ששולמו לו בעבר.

(ד) דיון והכרעה
לאחר שבחנו את טענות הצדדים החלטנו כי יש לדחות את ערעור העובד מנימוקיו המפורטים של בית הדין האזורי, וכי יש לקבל את ערעורי המועצה והמדינה בחלקם. בטרם נפרט את נימוקינו לתוצאה זו נתייחס בקצרה להוראות הסכם מרץ 99, המצויות במרכז הערעורים.

(ד)(1) כללי - הסכם מרץ 99
כידוע, וכפי שעמד בית דין זה בשורה ארוכה של פסקי דין, "ככלל, נועד הסכם 99  להסדיר כדין ובמסגרת הדין את חריגות השכר שפשו בקרב המעסיקים ובהם הרשויות המקומיות. הסכמות הצדדים קיבלו אישורו של הממונה על השכר, כחלק בלתי נפרד מן ההסכם גופו. על רקע הוראותיו של חוק יסודות התקציב וההלכה הפסוקה בדבר דרכי יישומו, נקבע בהסכם מנגנון לאישור הטבות שכר חורגות. זאת, כחלק  מ"עסקת חבילה כוללת" בעלת תחולת רוחב על השלטון המקומי ועובדיו ועל כל ההסכמים שנכרתו במגזר זה, כמו גם בקרב הגופים האחרים הכלולים בהסכם ( להלן גם: המנגנון לאישור ההטבות). בתוך כך, נקבעו האסור והמותר בחריגות השכר, תוך שנקבעו הוראות מפורשות בדבר אישרור חריגות העבר ואיסור חריגות ממועד חתימת ההסכם ואילך. במסגרת זו, נעשתה הבחנה בין עובדים ותיקים לעובדים חדשים, כש"קו פרשת המים" הוא המצב שקדם לחתימת ההסכם ולאחריו. ... לפי שנקבע בהסכם 99, החל ממועד החתימה על ההסכם ואילך, הסכמים ארציים ומקומיים הכוללים חריגות שכר, יחולו על "עובדים חדשים" רק אם ניתן לחריגות השכר באותם הסכמים, אישורו של הממונה על השכר, מראש, במפורש ובכתב, כנדרש בסעיפים 29 ו 29 א ו – 29 ב לחוק יסודות התקציב. מנגד, הסכמים ארציים ומקומיים שלא ניתן להם אישור הממונה בעת חתימתם ובמהלך יישומם, ושמכוחם שולמו תשלומים חורגים, ימשיכו לחול, בכפוף לתנאי ההסכם, על "עובדים וותיקים" בלבד. תשלומים חורגים, כאמור, ששולמו ל"עובדים הותיקים", קיבלו תוקף חוקי בדיעבד באישורו של הממונה לפי הסכם 99, בתוקף סמכותו בסעיף 29( א) לחוק יסודות התקציב, ולפיה" (מתוך ע"ע ( ארצי) 98/06   מדינת ישראל הממונה על השכר והסכמי עבודה במשרד האוצר - שלמה אקווה ואח'" (19.3.07) (להלן: ענין אקווה). מנגנון זה משתקף בסעיף 4.1 להסכם מרץ 99 שבו נקבע כך:

"כל ההסכמים המקומיים שנחתמו, שהוסכמו, שנקבעו או שהונהגו
מ - 1.4.1982 ועד למועד הקובע (31.8.98 – תוספת שלנו), אשר לא אושרו ע"י הממונה וכפי שהם מיושמים על כל עובד ועובד ערב חתימת ההסכם, ימשיכו לחול על עובדים ותיקים, ככל שאין בהם כדי לגרום לשכרו של עובד ותיק להיות שכר גבוה כהגדרתו בהסכם זה (משכורת העולה על 82.5% משכר מנכ"ל הרשות המקומית בה מועסק העובד – תוספת שלנו), אלא אם תוקנו או בוטלו ע"י הוראה מהוראות הסכם זה, ויהיו מאושרים לפי סעיף 29( א) לחוק כמפורט באישור הממונה על השכר בסיפא להסכם זה".

אשר לעדכון השכר נקבע בסעיף 5.2 להסכם מרץ 99 כך:
  "מוסכם בין הצדדים כי בכל מקרה משכורתו של עובד ותיק לא תעלה, בכל עת, על שכר גבוה כהגדרתו בהסכם זה אלא אם כולה נובעת מסעיפים קטנים א' – ג' בסעיף 5.1 ו/או מהסכמים מקומיים בכתב שנחתמו לפני 1.4.82 כפי שהם מיושמים על כל עובד ועובד ערב חתימת ההסכם והממונה יפעל בהתאם להוראות סעיפים 29א – 29 ב לחוק, כך שמשכורתו של עובד ותיק לא תעלה, בכל עת, על שכר גבוה כאמור. מובהר בזאת כי תלוש שכר מלפני 1.4.1982, אשר נכללה בו תמורה מסויימת, יהווה ראיה בענין קיומו של הסכם מלפני 1.4.1982 לגבי אותה תמורה."

עוד נציין כי בית דין זה בשורה של פסקי דין פירש את הסכם מרץ 99 תוך מתן תוקף לעקרון הריסון התקציבי כך שהסייג בסעיף 5.2 להסכם חל רק לגבי הסכמים ומרכיבים שיושמו בפועל עד למועד הקובע (ראו ענין אקווה; ע"ע ( ארצי) 1516/04‏  ‏ מדינת ישראל - הממונה על השכר והסכמי עבודה במשרד האוצר - פרידה גוסמן ואח'‏ (16.11.05) ( להלן: ענין גוסמן); ע"ע ( ארצי) 1420-04 מדינת ישראל – הממונה על השכר - אורון(2.1.06) ( להלן: ענין אורון); בג"צ 2802/06 אורון נ' בית הדין הארצי לעבודה (12.2.08) (להלן: בג"צ אורון)). ברוח זו הודגש בבג"צ אורון כי ההסכם נועד " להבטיח לעובד הותיק כי ימשיך להשתלם לו אותו חלק בשכרו שהיה זכאי לו עוד לפני המועד הקובע. אולם אין בכך כדי להכשיר רכיבי משכורת שהוגדלו במרוצת השנים. לענין זה אין כל הבדל בין רכיב בשכר שהוגדל לאחר המועד הקובע לבין רכיב " חדש", אשר החלו בתשלומו לאחר מועד זה. מקובלת עלינו פרשנות הממונה לפיה במילים " כפי שהם מיושמים… ערב חתימת ההסכם" הכוונה היא להבטיח כי הסייג שבסעיף 5.2 להסכם 99 יחול רק לגבי הסכמים ומרכיבים שיושמו בפועל עד למועד הקובע".

מצוידים באלה נפנה לבחון את הערעורים על הרכיבים השונים.

(ד)(2) תחולת הסכם מרץ 99 על עובדי הוראה – בכלל, ודירוג העובד – בפרט
בהתאם לסעיף 16 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז – 1957 היקף תחולתו של הסכם קיבוצי נקבע על ידי הצדדים לו בהסכם גופו, וכלשון החוק " כל העובדים מהסוגים הכלולים בהסכם" (כאמור בסעיף 16(3) לחוק הסכמים קיבוציים). בסעיף 3 להסכם מרץ 99 נקבע היקף תחולתו כך ( ההדגשה שלנו):

"הסכם זה יחול, החל מהמועד הקובע, על כל העובדים בשירות המעסיקים הכלולים בהסכם זה, המיוצגים על ידי הסתדרות העובדים הכללית החדשה, בדירוגים השונים, למעט עובדים שתנאי עבודתם מוסדרים בחוזים אישיים".

הסכם מרץ 99 אינו חל על עובדי הוראה בשירות המעסיקים המיוצגים בידי ארגון המורים או הסתדרות המורים. מסקנה זו עולה משילובם של סעיף 16 לחוק הסכמים קיבוציים ביחד עם סעיף 3 להסכם, אשר בו הוגדרה תחולת ההסכם בזיקה לייצוג הארגוני, קרי ייצוג בידי ההסתדרות. לעובדי הוראה קיימת התאגדות ענפית נפרדת ( הסתדרות המורים או ארגון המורים) ולכן הסכם מרץ 99 אינו חל על אלה.
האם הסכם מרץ 99 עשוי לחול על מי שאינו עובד הוראה, וחריגת השכר מתבטאת בשיבוצו לדירוג עובדי ההוראה? בית הדין האזורי השיב על שאלה זו בחיוב, ובענין זה דעתנו כדעתו. אין בידינו לקבל את טענת המועצה לפיה את הסכם מרץ 99 יש להחיל אך על התוספות לשכר, ולא על דירוג השכר. טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם לשונו המרחיבה של סעיף 3 להסכם מרץ 99, שצוטטה לעיל. ויודגש, גם לאחר השיבוץ השגוי ממשיך העובד להיות מיוצג בידי ההסתדרות, והוא אינו מיוצג בידי הסתדרות המורים או ארגון המורים, משאין הוא ממלא בפועל תפקיד הוראה. לאור האמור הסכם מרץ 99 עשוי – בכפוף להתקיימות התנאים שבסעיף 4.1 - לחול גם כאשר חריגת השכר מתבטאת בשיבוץ לדירוג שגוי.
בית הדין נמנע מלקבוע כי שיבוץ העובד בדירוג עובדי ההוראה היה חריגת שכר, והסתפק בקביעה – מבלי להכריע - כי קיימת אפשרות שדירוגו הנאות של העובד הינו דירוג חינוך, נוער, חברה וקהילה. לטעמינו, גם אם שיבוץ עובד מסוים לדירוג שגוי חוסה בצלו של הסכם מרץ 99 ( בכפוף להתקיימות התנאים בסעיף 4.1) – אין בכך לייתר בהכרח את הצורך בבחינת דירוגו הנכון של העובד, שכן קביעה זו עשויה להשליך על המענה לשאלה אם, ובאיזו מידה ואופן, עתיד שכרו לגדול עם ההתפתחויות והשינויים שחלו בדירוג השכר הרלבנטי במרוצת הזמן.
לטעמינו, דירוגו הנכון של המערער הוא דירוג חינוך, נוער, חברה וקהילה, שעד 1995 כונה החינוך המשלים, ולא דרוג עובדי ההוראה. כעולה מחוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות, מפעלי החינוך המשלים כוללים " מפעלי החינוך המשלים הצמודים לבתי הספר, מפעלי חינוך ותרבות קהילתיים, שכונתיים או אזוריים, בתי נוער, מועדונים שכונתיים וקהילתיים, חוגים אומנותיים או מקצועיים, קורסים להשתלמות מדריכים, תערוכות, אירועים מרכזיים, כינוסים, מפגשי נוער, מפעלי חינוך עונתיים, קייטנות ומחנות נופש וכל פעילות נוספת הנקבעת על ידי הרשות המקומית" (סעיף 101.111). דרוג זה מבטא את מהות תפקידו ועיסוקו של העובד כרכז ספורט, משאין הוא עוסק בהוראה במוסד חינוך פורמלי כהגדרתו בחקיקת החינוך, אלא בחינוך משלים לא פורמלי. למקרא הנמקתו של בית הדין האזורי עולה כי אף הוא נטה למסקנה זו הגם שלא מיצה את ההכרעה בכך. לפיכך, מתבקשת המסקנה כי בנסיבות הענין שיבוץ העובד לדירוג עובדי ההוראה מהווה חריגת שכר, וחריגה זו הוכשרה מכוח הסכם מרץ 99, שכן מתקיימת לגביו הוראת סעיף 4.1 להסכם מרץ 99.
הנה כי כן, שיבוץ העובד לדירוג עובדי ההוראה הוא בגדר חריגת שכר, שהוכשרה מכוח הסכם מרץ 99 באופן שחריגה זו אושרה אך בכפוף למגבלות ההסכם. משמעותה המעשית של קביעה זו היא כי בידי העובד נתונה הברירה בין להיוותר בדירוג עובדי ההוראה כחריגת שכר שהוכשרה מכוח הסכם מרץ 99, לרבות שתי התוספות שהוכשרו מכוח פסק דינו של בית הדין האזורי אך בכפוף למגבלות ההסכם, או לעבור לדירוג חינוך, נוער, חברה וקהילה ובמקרה כזה יוכל שכרו להתעדכן ולעלות ללא מגבלה בהתאם להוראות ההסכמים הקיבוציים החלים על דירוג זה, עת בהתאם לעמדת המדינה יוסיף להיות זכאי לתוספות " גמול ניהול" ו"גמול השתלמות". ערים אנו לכך כי לצורך מימוש הבחירה האמורה עשויות להתעורר שאלות יישומיות. משלא נטען בהקשר להיבטים היישומים האפשריים בצורה סדורה בבית הדין האזורי או בפנינו, ומשבית הדין האזורי ממילא לא נדרש להכרעה בכך – הרי שאם וככל שתתגלענה מחלוקות יישומיות בית הדין האזורי ידון בהן, לאחר שתינתן לצדדים הזדמנות להשמיע טענותיהם.

(ד)(3) היקף המשרה
בפסק הדין שניתן בהסכמה בשנת 2006 נקבע כך:
"אנו מסכימים שהתובע יחזור לעבודה מיום 1.1.07 באותם התנאים שהיו לו לפני שיצא ביום 30.7.03 לחל"ת, במשרה שלא פחות מ- 40%, בכפוף להוראות חוק שירות המדינה והתקש"יר, לרבות אותם תנאי העסקה, וותק, זכויות פנסיה, תנאי שכר וכל שאר הזכויות הסוציאליות שלו וכל הזכויות שעמדו לו עובר ליציאתו לחל"ת יחזרו לעמוד במלואם לזכותו של התובע בכפוף להוראות כל חוק, תקופת החל"ת לא תבוא במניין".
כעולה מפסק דינו של בית הדין האזורי לאחר התחייבות זו בשנת 2009 פנה העובד לבית הדין לעבודה ובקש ביטולו של מכרז שפרסמה המועצה לתפקיד רכז ספורט ( תע"א 7555/09). כעולה מתיאור העובדות בפסק הדין שניתן בשנת 2012 " ביום 16.3.08 פנה ראש המועצה אל התובע במכתב שעניינו חידוש העסקת התובע כרכז ספורט במועצה בהיקף של 30% משרה החל מיום 1.4.08 ( נספח י' לכתב ההגנה)" (סעיף 13 לפסק הדין משנת 2012). באותו ענין טענה המועצה כי אף מינוי זה יסודו בטעות. בית הדין האזורי קבע בפסק דינו משנת 2012 כי " מתקבלת תביעתו של התובע לביטול המכרז שפרסמה המועצה. המכרז שפורסם במהלך חודש יוני 2009 מבוטל והתובע הוא שמחזיק במשרת רכז ספורט במעמד של עובד קבוע במועצה. בנוסף התובע זכאי לתשלומי שכר בעבור משרתו כרכז ספורט מיום 1.7.07 ועד למינויו בפועל ביום 1.4.08" (סעיף 55 לפסק הדין משנת 2012). בהמשך נפסק סעד כספי על יסוד תחשיבי העובד, ובהעדר תחשיב נגדי מטעם המועצה.
זמן קצר לאחר מתן פסק הדין משנת 2012 הגיש העובד את תביעתו זו ובה טען כי הינו זכאי להפרשי שכר לעבר ולעתיד על בסיס היקף של 40% משרה. העובד השתית את טענותיו על פסק הדין משנת 2006 וביקש אכיפתו. העובד לא טען בכתב התביעה או בתצהיר עדות ראשית מטעמו כי עבד בפועל 40% משרה. נהפוך הוא, העובד טען בכתבי טענותיו כי הועסק בהיקף של 30% משרה. כך למשל, בכתב התביעה טען העובד כי הוסכם עימו שיועסק בהיקף של 40% משרה אך " מאז חזרתו לעבודה המשיך לעבוד כרכז ספורט עד היום הזה, אך לצערו המועצה העסיקה אותו במשרה חלקית (30%), ולא כפי שהובא בהסכמה בין הצדדים אשר קיבלה תוקף של פסק דין" (סעיף 8 לכתב התביעה). הסעד שהתבקש היה איפוא " עדכון אחוז משרה, הרי לפי הסכם הפשרה בין הצדדים אשר לא נאכף ע"י הנתבעת, התובע היה אמור לקבל משכורת חודשית מאז חזרתו לעבודה, 1.7.07 לפי חלקיות משרה של 40% ממשרת רכז ספורט ולא כפי ששילמו עד היום לפי 30% ממשרת רכז ספורט, וזאת בהתאם להסכמות ופסקי הדין לפי ההליכים המסומנים בסעיף 4" ( סעיף 11( ד) בכתב התביעה). בתצהיר עדות ראשית מטעמו שב העובד על טענתו כי " המועצה העסיקה אותי במשרה חלקית של (30%), ולא כפי שהובא בהסכמה בין הצדדים אשר קבלה תוקף של פסק דין" (סעיף 10). לתצהיר צירף שלושה מכתבים בהם הלין על כך שההסכמה מכוח פסק הדין לא מומשה והיקף משרתו לא עודכן ( ראו המכתבים מיום 11.9.09, 2.10.09 ו- 6.9.12). רק בחקירה נגדית ( עמ' 7 לפרוטוקול), כשנשאל " בפועל אתה לא עובד 40% משרה", השיב " אני בפועל כן עובד, אפילו יותר". בסיכומים מטעמו ( סעיפים 38- 41) שב לטענתו המקורית, כי הועסק בפועל ב30% משרה, וזנח את הטענה להעסקתו בפועל בהיקף של 40% משרה.
המועצה בכתב ההגנה טענה לקיומו של השתק עילה ביחס לתקופה שעד 1.4.08, שכן יש חפיפה בתקופות הנתבעות. עוד טענה לשיהוי בהגשת תובענה זו וכי ניסיון ההסתמכות על פסק הדין משנת 2006 לאחר שלא בוצע כל השנים נגוע בחוסר תום לב. לגוף הענין טענה כי " עם שובו של התובע מתקופת החל"ת הנ"ל, הוא מועסק ע"י המועצה ב 30% משרה..." (סעיף 3 לכתב ההגנה) וכי ממילא ההסכמה בפסק הדין ל40% היתה כפופה להוראות הדין ואלו מצריכות את אישור משרד החינוך להעסקתו בעבודה נוספת מעבר למשרה בה הוא מועסק במשרד החינוך. ומשאישור זה לא ניתן הרי שהמועצה לא היתה מחויבת ל40% (סעיף 51 לכתב ההגנה). מזכיר המועצה בתצהיר עדות ראשית מטעמו טען כי העובד הועסק בהיקף של 30% וכי " שעות העבודה של מר פאיק בפועל הינן 12 שעות ואלו נגזרות מתוך היקף משרה מלאה של רכז ספורט" (סעיף 9 לתצהיר עדות ראשית של מר עבד אלחמיד חליל). הוא הוסיף וטען כי במסגרת הסכם הפשרה נקבע כי הוא כפוף להוראות חוק שירות המדינה והתקשי"ר. לטענת המועצה, משהעובד לא טרח להמציא אישורים בדבר היקף העסקה חריג הרי שהמועצה אינה חייבת ואף לא רשאית להעסיקו ללא אישור זה. עוד נטען כי רק סמוך להגשת התביעה שלח מכתבים בהם הלין על היקף העסקתו וכי במכתבים מוקדמים יותר, בהם הלין על תנאי העסקה אחרים, לא הלין על היקף העסקתו ( סעיף 13 לתצהיר). בסיכומים מטעמה ( סעיף 51) שבה המועצה על טענתה כי הועסק בהיקף 30% משרה וכי אינו זכאי, לשיטתה, לתשלום הפרשי שכר לפי היקף של 40% משרה, היות ולא התקבל אישור ממשרד החינוך, כאמור.
הממונה על השכר טען כי חל מעשה בית דין עד לתקופה של 1.4.08 וכי לכל הפחות מושתק ומנוע העובד מלתבוע הפרשי שכר עד מועד זה. עוד נטען כי בהעדר אישור על עבודה נוספת עבודתו היא לכאורה בניגוד לדין. הממונה הפנה לעדותו של מר חליל מהמועצה כי בזמן אמת לא הציג העובד אישורים להיתר עבודה נוספת והוסיף וטען כי גם האישורים שצירף העובד לתביעה אינם מהווים אישור לעבודה נוספת, שכן חלק ג', הוא אישור הלשכה המשפטית לא הושלם. משכך, אין ליתן לעובד כל פיצוי ביחס לעבר וכי לכל היותר יש לשלם את שכרו בהתאם לעבודתו בפועל ככל שעבודתו אושרה כדין על ידי המועצה ובכפוף ליתר ההוראות הרלבנטיות ככל שלא נעשה כן.
כאמור לעיל, בית הדין האזורי קיבל את תביעתו של העובד ביחס לתקופה שמאז 1.4.08 וזאת כיוון שיש לכבד את פסק הדין משנת 2006 לגביו קם השתק עילה בהיבט החובה להעסיק את העובד כרכז ספורט לפי פסק הדין משנת 2012; בשל ההשתק העובד מנוע מלתבוע הפרשי שכר ביחס לתקופה נשוא התובענה הקודמת; ולבסוף, קבע בית הדין כי שוכנע שהעובד הועסק בפועל בהיקף של 40% משרה. בענין זה דעתנו שונה.
נקדים ונציין כי שאלת משמעותו של פסק הדין משנת 2006 שנויה במחלוקת בין הצדדים, כשהמועצה מבקשת להיבנות מהסייג הגלום במילים "בכפוף להוראות חוק שירות המדינה והתקשי"ר", אשר אף להן ניתן תוקף של פסק דין. לטענתה, עבודה נוספת במגזר הציבורי טעונה היתרים והעובד לא הציג את ההיתר כנדרש. העובד לא העמיד בכתבי טענותיו פרשנות חלופית לסייג זה. עוד נציין כי במכתבו מיום 11.9.09 – אותו צירף כנספח לתצהיר עדות ראשית מטעמו – כרך במידה מסוימת בין העסקתו ב 40% על ידי המועצה ובין היתר העבודה הנוספת, וכלשונו בסיפת המכתב " על כן, אני פונה ומבקש להוציא את פסק הדין הנ"ל אל הפועל ולהשלים את משרתי ל 40% משרה, מצ"ב אישור היתר עבודה נוספת בהתאם". זאת ועוד. במכתב מאוחר מיום 4.7.10 – שצורף כנספח ח' לתצהיר המנכ"ל – מסר לוועדת המכרזים ( שלימים המכרז בוטל) כך ( ההדגשה שלנו):

"ראיתי לנכון להעיר לך ולחברי ועדת המכרז, למרות שכעת אני עובד 22/24 ש"ש בבית הספר שאני מלמד בו (92% משרה) במידה וזכיתי במכרז רכז ספורט במועצה בהיקף של 50% אני מוכן להוריד את היקף אחוז משרתי בבי"ס בהתאם למותר בחוק בשתי מקומות עבודה".

ואולם, שאלת פרשנותו של פסק הדין משנת 2006, כשלעצמה, אינה המכרעת, שכן אף אם נניח לטובת העובד – מבלי להכריע – כי משמעות הסייג לא הובררה ואין לזקוף לחובת העובד את מחדלו מהצגת פרשנות לה הרי שדין התביעה להידחות לאור השתלשלות האירועים מאז שנת 2006.
כאמור, העובד הגיש כבר בשנת 2009 תובענה לאכיפתו של הסכם הפשרה ובגדרה אף בקש סעד כספי של הפרשי שכר. מתוך קריאת פסק הדין משנת 2012, ובמיוחד סעיף 13 שצוטט לעיל, נראה כי הפרשי השכר שנתבעו היו על בסיס 30% משרה. גם העובדה שבתביעתו הנוכחית כלל סעד של תשלום הפרשי שכר בגין 40% משרה ביחס לתקופה נשוא התובענה הקודמת מתיישבת עם מסקנה זו. המסקנה המסתברת יותר היא איפוא כי התבקש סעד אכיפה על יסוד 30% משרה, ולאור פסק הדין משנת 2012 אכן קם השתק עילה ביחס לתקופה מושא התובענה הקודמת, כפי שקבע בית הדין האזורי. ואולם, בית הדין האזורי לא ייחס כל משקל בפסק דינו להיקף המשרה שנתבע בתובענה הקודמת. כאמור, לטעמינו, המסקנה המסתברת יותר היא שהעובד העמיד בתביעתו הקודמת את התביעה שהתבססה על פסק הדין המוסכם משנת 2006 על היקף של 30% משרה. בהעדר טעם ראוי ומבורר להתנהלות זו יש קושי של ממש לטעון בתובענה חדשה שהגיש בחלוף שנים כי היקף המשרה על פי פסק הדין משנת 2006 אמור להיות שונה מזה שהוא עצמו תבע בשנת 2009, עת עמד על מימוש פסק הדין משנת 2006. איננו נדרשים לשאלה אם עסקינן בהשתק פלוגתא או השתק מסוג אחר, משלא נטען כך בידי הצדדים, ואולם לטעמינו המחדל מתביעה כאמור מהווה לכל הפחות ראיה כבדת משקל ועוגן משמעותי למסקנה בדבר זניחת ההסכמה המסויגת משנת 2006 בנוגע להיקף המשרה בה יועסק. אמנם, הסכמה זו קיבלה של תוקף פסק דין, אך בהתאם להלכה הפסוקה העובדה שהסכם קיבל תוקף של פסק דין אינה מונעת יישום ההלכות בדבר זניחתו בידי הצדדים עצמם. בענין זה נאמר בע"א 10148/05 חברת תדי ירושלים בע"מ נ' ברכה כץ-שיבאן (15.3.10) כך ( פיסקה 22 ההדגשה שלי):

"פסק דין המעניק תוקף להסכם בין בעלי הדין שתי פנים לו: פן חוזי ופן שיפוטי והוא יונק את חיותו משני מקורות אלה ... משכך, כאשר צד מבקש לבטל את פסק הדין המאשר את הסכם הפשרה בשל פגם שנפל לטענתו בהליכי המשפט, עליו לנקוט הליכי ערעור רגילים ואילו אם מבקש צד לעתור לביטולו של הסכם הפשרה בשל פגם שנפל בכריתתו, עליו להגיש בעניין זה תביעה לבית המשפט שנתן את פסק הדין וככל שתתקבל טענתו יתבטל בעקבות כך גם פסק הדין ... במקרה דנן, העלתה כץ-שיבאן בתביעתה טענות הנוגעות לפן החוזי של ההסכם ומשאימץ אותן בית המשפט וקבע כי ההסכם נזנח וחדל להתקיים, ממילא מתבטל בעקבות כך גם פסק הדין שנתן לו תוקף " בבחינת הלך החבל אחר הדלי", ובכך דומה ענייננו לאותם המקרים שבהם עותר צד לביטול הסכם הפשרה מחמת פגם בכריתתו כאמור לעיל".

ברוח זו גם נאמר בע"מ 2943/18 פלונית נ' פלוני (6.12.18), כי " מימים ימימה הכירה ההלכה הפסוקה בכך שייתכנו נסיבות בהן התנהגות הצדדים מלמדת באופן משתמע על זניחת הסכם ופקיעתו, ללא צורך בהודעת ביטול. בית משפט זה חזר על הלכה זו שוב ושוב לאורך השנים.. הלכה זו חלה גם מקום שמדובר בהסכם שעניינו התחייבות לבצע עסקה במקרקעין ( ענין תדי, שם). כן נפסק כי העובדה שההסכם בו מדובר קיבל תוקף של פסק דין אינה שוללת אפשרות של בטלות הסכם בשל זניחתו.." (פסקאות 12-13 לפסק הדין).
ונחדד, משעסקינן בשירות ציבורי הרי שהיקף המשרה הוא ענין של תקינה, ולגבי התקן ניתנה לעובד הודעה מראש, כעולה מסעיף 13 לפסק הדין משנת 2012, כי זה עתיד להיות בהיקף של 30% משרה. בנוסף, היקף המשרה השתקף גם בתלושי השכר השוטפים. אם חפץ העובד לטעון כנגד חוקיות תקינה זו היה עליו לעשות כן מבעוד מועד ובסמוך לאחר שיבוצו למשרה שהיקפה 30%. תחת זאת, בתובענה שהגיש בשנת 2009 לא בקש סעד אופרטיבי לעתיד בדבר שיבוצו למשרה שהיקפה 40% וככל הנראה אף לא סעד כלכלי לעבר על יסוד היקף משרה זה.
אמנם, אין לשלול כי במישור הפרשני יינתן משקל גם לאופן יישומו של ההסדר בפועל, ואולם בנסיבותיו המיוחדות של הענין איננו סבורים כי העובד יוכל להיבנות מכך, וזאת משני טעמים:
ראשית, מצופה היה שהעובד יפרוש טענה זו בכתבי טענותיו, וכך לא עשה. ונחדד, הטענה בדבר העסקה בפועל בהיקף של 40% נכבשה בכתבי טענותיו, נטענה על ידי העובד רק במענה לשאלה מצד המועצה בחקירה הנגדית, ולבסוף נזנחה בסיכומיו. די בכך כדי לדחות את טענותיו בהיבט זה. בהקשר זה נחדד כי משהעובד לא התייחס למימד זה בכתבי הטענות מטעמו – ולו ככלי עזר פרשני - איננו סבורים כי היה מקום לזקוף לחובת המועצה את הימנעותה מהגשת דוחות הנוכחות בתצהיר העדות הראשית מטעמה, שכן הגשתם לא התחייבה לאור מיקודה של עילת התביעה בהפרת פסק הדין משנת 2006.
שנית, אפילו היתה נטענת הטענה הרי שבנסיבות הענין המיוחדות לא היה די בהעלאתה באופן כללי וכוללני, אלא נדרשה גרסה מפורטת בדבר תדירות ההעסקה בהיקף כזה שיאצור את הכוח להוות כלי עזר בפרשנות הסכמת הצדדים. הצורך בטענה מפורטת מושתת בנסיבות הענין על שלושה טעמים: הטעם הראשון, בשלושת מכתביו " בזמן אמת" בקש העובד מהמועצה לפעול למימוש ההסכמה מכוח פסק הדין משנת 2006, ולא טען להלנת שכרו שכן בפועל הוא עובד 40% משרה. הטעם השני, שיבוץ העובד למשרה שהתקן לה היה 30%, היה ידוע ואף השתקף בתלוש. המבקש לסתור את האמור על יסוד העבודה בפועל נדרש, לכל הפחות, לפרט טענותיו, ולא יכול להסתפק בטענה כוללנית. ונחדד: היקפה של המשרה אליה שובץ העובד לא נעלמה מעיניו אלא הדבר הודע. בנסיבות אלה על מנת לבסס מסקנה פרשנית על יסוד היישום בפועל נדרשת מובהקות, ולא די בהיעדר צירוף דוחות נוכחות. נציין כי העובד לא תבע גמול שעות נוספות ( או ליתר דיוק שעות עודפות), אלא שינוי היקף המשרה אליה שובץ, ולכן ההיזקקות לחזקות שנקבעו בתיקון 24 לחוק הגנת השכר בנסיבות הענין אינה מובנית מאליה. הטעם השלישי, העובד הגיש את תביעתו על סיפה של תקופת ההתיישנות, שכן פסק הדין משנת 2006 אמור היה לחול מיום 1.1.07 והתובענה הוגשה בנובמבר 2013. אף אם התובענה לא התיישנה, הרי שהמדובר בשיהוי של שנים אשר הוא בעל משמעות ראייתית, והוא מצדיק – לכל הפחות - פירוט הטענה כדבעי.
בנסיבות הענין המיוחדות סבורים אנו כי העובד לא הניח תשתית המצדיקה חיוב המועצה להעסיקו בהיקף משרה של 40%. זאת, נוכח הספקות האופפים את משמעות ההתחייבות בשל הסייג הגלום בה בדבר כפיפותה להוראות חוק שירות המדינה והתקשי"ר, כשהעובד לא העמיד פרשנות לסייג זה; משלא בקש העובד לממש היבט זה במסגרת התובענה שהגיש בשנת 2009 על יסוד פסק הדין משנת 2006; העובד כבש את טענותיו בהיבט זה עד לסיפה של תום תקופת ההתיישנות אף כי ידע מראש ששובץ למשרה שהיקפה 30% והדבר השתקף בתלוש השכר; העובד לא טען בכתבי טענותיו כי הועסק בפועל במשרה בהיקפה 40% ( אלא רק במענה לשאלה בחקירה הנגדית), ולא העמיד את הפירוט הנדרש לטענה זו. לאור מכלול הנסיבות איננו מוצאים הצדקה כיום לקבוע כי זכאי הוא מאז שנת 2006 או 2008, וכן בעתיד, להיות משובץ במשרה שהיקפה 40%.
לפיכך, לטעמינו דין הערעור ברכיב זה להתקבל, ודינו של חיוב המועצה להעסיק את העובד בהיקף משרה של 40% להתבטל.

(ד)(4) תוספות ריכוז ותוספת משמרת שניה
לאור נוסחו של סעיף 4.1 להסכם מרץ 99 ולאור תכליתו הרי שהמשך תשלום תוספת חורגת מכוחו מותנה בכך שתוספת זו שולמה לעובד בפועל בתאריך הקובע (31.8.98) וכן בערב חתימת ההסכם ( פברואר 1999). יודגש, כי מבחן התשלום בפועל מעצם טיבו נבחן באופן פרטני לכל עובד ועובד, וכלשונו של בית דין זה בעסק ( ארצי) 75/05‏ ‏הסתדרות המעו"ף - עיריית רחובות (15.11.05) (להלן: ענין הסתדרות המעוף) " אישור הממונה לא ניתן להסכמים המקומיים מכוחם ניתנו הטבות השכר החריגות, אלא לתשלום החורג מכוח יישומו של הסכם מקומי, כפי ששולם בפועל לעובד הספציפי ערב חתימת ההסכם. לתשלום שכזה בלבד, שנמצא להיות תשלום חורג כמשמעותו בסעיף 29 לחוק יסודות התקציב, ניתן אישור הממונה בדיעבד  על פי סעיף 4.1 להסכם ומתוקפו בלבד". בהמשך פסק הדין בענין הסתדרות המעוף הובהר כי " אין נכללת בגדר ' הגנתו' של סעיף זה זכות לתשלום נדחה כל עוד לא התגבשה לכדי תשלום בפועל לעובד הספציפי, ערב חתימת הסכם מרץ 99. בהעדר יישום בפועל ' נופלת' הזכות אל מחוץ לגבולות ההסדר שבהסכם. זה אחד מביטוייה של הפשרה אליה הגיעו הצדדים להסכם מרץ 99. מששולמו הטבות השכר לעובדים לאחר הסכם יוני 99 ומכוחו אין הן ' חסינות' מפני בחינת הממונה ומפני החלטתו על חריגותן ודרישתו להפחתתן ולהחזר, כפי שנקבע". למעשה חריג יחיד שנקבע לעקרון זה עד כה בפסיקה נקבע על בסיס עקרון שוויון ההזדמנויות בין המינים, אשר עוגן גם בהוראתו המפורשת של חוק שכר שווה לעובד ולעובדת, תשנ"ו – 1996 ( ראו עע ( ארצי) 1842-05-14‏ עיריית ירושלים - גלית קידר (28.12.16)). חריג מוגבל זה אינו חל בענייננו, אלא חל הכלל המתואר לעיל בדבר היות אישור תשלום התוספת החורגת מותנה בתשלומה בפועל.
בהתאם לקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי, וכעולה מעיון בתלושי שכרו של העובד לחודשים אוגוסט 98 ופברואר 99, הרי שבמועד הקובע ניתן לשתי התוספות האמורות ביטוי מילולי בתלוש, אך לא ביטוי כלכלי, שכן לא ניתן תשלום בפועל בגין רכיב זה. בהעדר תשלום בפועל מכוח רכיבים אלה הרי שלא די בביטוין המילולי בתלוש השכר כדי להחיל על התוספות הנטענות את הוראת סעיף 4.1 להסכם מרץ 99. ונזכיר, בהתאם להלכה הפסוקה, כפי שבאה לידי ביטוי בענין הסתדרות המעוף " בהעדר יישום בפועל ' נופלת' הזכות אל מחוץ לגבולות ההסדר שבהסכם". לאור האמור לא מצאנו מקום להתערב בקביעתו של בית הדין האזורי לפיה תוספות אלה לא הוכשרו מכוח הסכם מרץ 99, וטענות העובד בהקשר לכך נדחות.
טענה נוספת שטען העובד בפנינו היא לזכאותו לתוספת משמרת שניה בשיעור 20%, וזאת לא כחריגת שכר, אלא על פי חוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות, שכן ביצע את עבודתו בטווח השעות של המשמרת השניה. נקדים ונציין כי העובד לא ביקש בכתב התביעה או בתצהיר העדות הראשית שהגיש להשתית את טיעוניו לענין זכאותו לגמול זה על חוקת העבודה. רק בסיכומים מטעמו בבית הדין האזורי טען כי קיבל את התוספת לאורך השנים, ואף זאת על מנת להמחיש כי קיבל כדין ולא באופן בלתי חוקי ובהקשר זה הפנה לחוקת העבודה, וכלשונו " הבאנו את חוקת העבודה לעובדי הרשויות על מנת למנוע את הרושם של ניצול או חריגה... זה מגיע כדין ועובדה שהתוספת שולמה מיום עבודתו הראשון של התובע ועד היום". המועצה טענה בסיכומיה בבית הדין האזורי כי זכאותו של העובד לתשלומים חורגים לפי הסכם 99 חלה רק לגבי גמול הניהול, ולאור זאת לא קמה לו זכאות לתוספת משמרת שניה מכוח העובדה שעבד בשעות אחר הצהריים. המדינה לא התייחסה לטענה זו בסיכומיה, ואף בית הדין האזורי לא הכריע בטענה זו.
אף אנו סבורים כי לא היה מקום שבית הדין יכריע בטענה אשר הועלתה בשפה רפה בשלב הסיכומים בלבד, וזאת נוכח כך שהיא מעוררת שאלות פרשניות, שעל פני הדברים טענת העובד בהקשרן מעוררת קושי של ממש, כפי שנפרט להלן, ובמסגרת הדיונית הנוכחית לא הונח מסד מספיק לדון בהן. על פני הדברים לצורך מיצוי ההכרעה בשאלות המורכבות, היה מקום לשקול קבלת עמדתם של הצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים על מנת שתינתן להם ההזדמנות להביע עמדתם בשאלת פרשנות ההסכמה הקיבוצית.
למעלה מן הצורך, ועל מנת להמחיש את השאלות הכרוכות בהכרעה, ומבלי למצות, . שכן לא הונח מסד מספיק, ואף לא נשמעה עמדת הצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים, נציין כי בסעיפים 27.91 ו 27.92 לחוקת העבודה מוגדרת " עבודה במשמרות" ו"תחום העבודה במשמרות" כך ( ההדגשה שלנו):

29.91 עבודה במשמרות – הגדרה
"עבודה במשמרות" משמעה עבודה שבה מועסק העובד, המבוצעת ביחידתו לפחות בשתי משמרות קבועות ומלאות ליום, והעובדים מועסקים בהן לחילופין.

27.92  תחום שעות העבודה במשמרות:
(א)    משמרת ראשונה משעה 06:00 עד שעה 14:00 ( משמרת יום);
(ב)     משמרת שניה משעה 14:00 עד שעה 22:00 ( משמרת ערב);
(ג)     משמרת שלישית משעה 22:00 עד שעה 06:00 ( משמרת לילה);
שעה שמינית במשמרת לילה תחשב כשעה נוספת".

למעשה אין בפי העובד טענה ממשית כי תפקידו כרכז ספורט הינו מסוג התפקידים הבאים בהגדרת " עבודה במשמרות". במילים אחרות, העובד לא טען כי תפקיד הרכז מבוצע " לפחות בשתי משמרות קבועות ומלאות ליום, והעובדים מועסקים בהן לחילופין". ממילא גם לא הצביע העובד על אדם זולתו המבצע את תפקיד זה במשמרת קודמת ( קרי במשמרת ראשונה) או עוקבת ( קרי במשמרת שלישית). משכך, הנחת המוצא היא כי תפקיד רכז הספורט אינו כזה הכרוך במשמרות.
טענתו המרכזית של העובד היא כי עצם העובדה שביצע את העבודה בטווח השעות של המשמרת השניה דרך קבע מצמיחה לו זכות לקבלת תוספת המשמרת השניה, ובמנותק מהשאלה אם התפקיד כרוך בעבודה במשמרות. את טענתו זו משתית העובד על סעיף 27.93 לחוקת העבודה, שענינו " שיעור התשלום במשמרות". וכך נאמר ( ההדגשות שלנו):

27.93  שיעור התשלום במשמרות
עובד, לרבות עובד זמני הממלא תפקיד הכרוך במשמרות, זכאי לתשלום כלהלן:
עבודה בתחום משמרת ראשונה – עובד כנ"ל המועסק במשמרת ראשונה ( משמרת יום) אינו זכאי לכל תוספת תמורת עבודתו במשמרת זו ויקבל את משכורתו הכוללת בלבד.

(ב)   עבודה בתחום משמרת שניה – על אף האמור בהגדרת עבודה במשמרות, נקבע כי עובד כנ"ל המועסק דרך קבע או לסרוגין בתחום המשמרת השניה ( בין השעות 14:00 ו-22:00) , זכאי בעד עבודתו באותו תחום, לתוספת של 20% ממשכורתו הכוללת ובלבד שהוא מועסק בתחום המשמרת השניה לפחות 3 שעות.

(ג)   עבודה במשמרת שלישית ודין השעה השמינית בה-
מספר שעות העבודה במשמרת שלישית נקבע בחוק שעות עבודה ומנוחה
ל-7 שעות, הנחשבות כיום עבודה בתחום זה. עובד המועסק בתחום המשמרת השלישית לא יותר מ-7 שעות, זכאי בעד זמן עבודתו באותו תחום לתוספת של 50% ממשכורתו הכוללת.
עבד עובד שעה שמינית במשמרת שלישית, תיחשב שעה זו כשעה נוספת, והעובד יהיה זכאי, בעד שעה זו לסכום המשולם לשעה במשמרת שלישית 150% כשהוא מוכפל ב-125% (דהיינו סה"כ 187.5%).

לטענת העובד משסעיף 27.93( ב) לחוקת העבודה קובע כי הוראה מיוחדת לענין עבודה במשמרת שניה חלה " על אף האמור בהגדרת עבודה במשמרות", ומשהתגמול ניתן אף לעובד המועסק דרך קבע לפחות שלוש שעות בתחום המשמרת השניה – זכאי הוא לתוספת זו מכוח חוקת העבודה. את ההחרגה בסעיף 27.93( ב) מהגדרת עבודה במשמרות טוען העובד כי יש לפרש בהרחבה כך שלא נדרש עוד שהתפקיד יהא כרוך בעבודת משמרות כאמור בסעיף 27.91. זוהי הפרשנות הרחבה בה אוחז העובד. אפשרות פרשנית אחרת היא כי את ההחרגה בסעיף 27.93( ב) לחוקת העבודה יש לפרש כך שהתפקיד עצמו עודנו כרוך במשמרות כאמור בסעיף 27.93 רישא ( הדורש כי העובד ימלא " תפקיד הכרוך במשמרות"). על פי הילך טענה זו ההחרגה מוגבלת לדרך ביצוע המשמרת השניה בהיבט התדירות ( לחילופין אל מול דרך קבע) או היקף העבודה בטווח השעות של המשמרת השניה ( מלוא השעות או שלוש שעות). זוהי הפרשנות הצרה.
בטענת העובד בדבר הפרשנות הרחבה טמון קושי של ממש. לכאורה, ומבלי למצות, היא אינה עולה בקנה אחד עם לשון סעיף 27.93( א), בו מופיעה הדרישה להיות התפקיד כרוך במשמרות, ועם היות סעיף 27.93 עוסק בעיקרו בשיעור התגמול ולא באיפיון מהות העבודה ככרוכה במשמרות. בנוסף, באופן תיאורטי קבלת טענתו הפרשנית של העובד תביא לכך שלצורך קבלת תוספת של 20% די בביצוע שלוש שעות עבודה בין השעה 14:00 ל 17:00, אף אם התפקיד אינו כרוך במשמרות. משמעות הדבר כי עובדים רבים המועסקים במשרה מלאה רגילה ( בתפקיד שאינו כרוך במשמרות) - יהיו זכאים לתוספת זו בהנחה ומתוך תשע שעות העבודה היומיות שלוש מהן תהיינה בין השעות 14:00-17:00. על פני הדברים תוצאה זו מעוררת קושי, הנובע מכך שלפיה הדרישה להיות התפקיד עצמו כרוך במשמרות מתבטלת. קשה להלום כי באמצעות ריכוך הדרישות לקבלת התגמול המיוחד בגין עבודה במשמרות יהיו זכאים עובדים רבים במשרה מלאה במשך חמישה ימים בשבוע לתוספת של 20% משכרם. נוכח הקשיים הלשוניים והתכליתיים בפרשנות המוצעת אנו סבורים כי השתתת טיעון עליה צריכה היתה להיות מפורטת יותר תוך התמודדות עם הקשיים לכאוריים בפרשנות הרחבה. משכך, ומבלי להידרש למיצוי הפרשנות – אנו סבורים כי בדין לא ניתן סעד למערער על יסוד טענתו זו וכי צדק בית הדין קמא בכך שלא נזקק לטענה בדבר הזכאות מכוח חוקת העבודה ( להבדיל מחריגת שכר). זאת, משזו לא עמדה בחזית המחלוקת בבית הדין האזורי, אלא נטענה תוך הרחבת חזית בשלב הסיכומים בלבד, והקשיים הפרשניים הכרוכים בה לא זכו למענה מצד העובד.
לאור כל האמור – דין טענת העובד בהקשר זה להידחות. זאת, משזו לא נטענה בפירוט הנדרש ולא ניתן מענה לקשיים פוטנציאליים הכרוכים בטענתו. יחד עם זאת, אין בכך משום הכרעה לגוף הענין, כשמיצוי הדיון ייערך אם וככל שבעתיד תעלה הסוגיה לבחינה נוספת על בסיס מסד מספיק וקבלת עמדת הצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים.

(ד)(5) היתר עבודה פרטית
המועצה טוענת כי בהתאם לחוזר מנכ"ל משרד החינוך עבודת העובד אצלה מצריכה היתר לעבודה פרטית נוספת, וזאת בהיות העבודה אצלה עבודה נוספת לעבודת העובד כמורה.
הקשרה של טענה זו לא ברור, וככל שהוא מכוון לסייג הקבוע בהסכם 2006 הרי שכבר התייחסנו לכך לעיל. ככל שיש לטענה הקשר נוסף הרי שזה לא חודד בפנינו.
המדינה בטיעוניה שבה וציינה בהיבט הכללי כי העסקת עובד הוראה בעבודה נוספת טעונה אישור בהתאם להוראות חוזר מנכ"ל תשע/12(א) מיום 17.8.15. עוד ציינה המדינה כי האישורים שהוצגו בהליך הינם הבקשות להיתר, אך לא היתרי ההעסקה כנדרש. עמדת המדינה לפיה העסקת העובד כרכז ספורט במועצה מעבר להעסקתו כעובד הוראה במדינה טעונה היתר לעבודה נוספת מקובלת עלינו. מעבר להבהרה נורמטיבית זו תכליתה האופרטיבית של הטענה אינה ברורה, ולכן לא נושיט סעד על יסודה מעבר להבהרה זו ( ומעבר להשלכה דלעיל על פרשנות פסק הדין משנת 2006).

(ד)(6) קיזוז על ידי המועצה בגדרי הליך שיפוטי
המועצה והממונה על השכר ( להלן: הממונה) טענו כי העובד קיבל לאורך השנים הטבות שכר חריגות, שאינן באות בגדר הסכם מרץ 99, וכי אלה בנות קיזוז מהזכויות שנפסקו לעובד בתובענה. ואילו, העובד טוען כי הסמכות בחוק יסודות התקציב יוחדה לשר האוצר ( שהאצילן לממונה על השכר) בהליך מנהלי. משכך, טען העובד כי אין בידי המועצה להעלות את טענת הקיזוז בהליך משפטי.
ככלל, הסכם עבודה החורג מתנאי השירות המקובלים ללא אישור שר האוצר לחריגה זו – בטל ( סעיפים 29( א) ו 29( ב) לחוק יסודות התקציב). תוצאותיו של הסכם חורג נקבעו במסגרת תיקון 24 משנת 1998 לחוק יסודות התקציב, בו הוספו סעיף 29 א וסעיף 29 ב לחוק. בסעיף 29 א הוסמך הממונה לקיים תהליך מנהלי של בדיקת קיומו של הסכם חורג. בכלל זה ניתנו לממונה סמכויות ביצוע דיוניות לבדיקת ההסכם החורג, לרבות קיומם של הליכי שימוע לצדדים להסכם, והחלטות ביניים בתקופת הבדיקה. בסעיף 29 ב נקבעו תוצאותיו של הסכם חורג. וכך נאמר:

"29ב תוצאות בטלות ההסכם החורג
(א') הסכם או הסדר ששר האוצר ראה לגביו כי הוא נוגד את הוראות סעיף 29 ( א) וכי חלות עליו הוראות סעיף 29 ( ב), לא יחולו עליו הוראות סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973.
(ב') שר האוצר רשאי לפעול לגבי הסכם או הסדר כאמור בסעיף קטן ( א') גם לפי כל אחד מאלה:
(1)   להודיע לצדדים להסכם על בטלות ההסכם או ההסדר כאמור בסעיף 29 ( ב) (להלן – ההסכם הנוגד), ועל החובה של הגוף המתוקצב או הגוף הנתמך להפסיק לאלתר כל הטבה כספית הקשורה לעבודה שמקורה בהסכם הנוגד;
(2)   בהתחשב במדיניות השכר הכוללת במגזר הציבורי, במידת החריגה של ההסכם הנוגד מן הנהוג לגבי כלל עובדי המדינה, ומטעמים שבצדק –
(א') לקבוע מהו ההסכם או ההסדר אשר יכול לחול על הצדדים במקום ההסכם הנוגד, לרבות בדרך של אישור הוראה מהוראות ההסכם הנוגד;
(ב)  לקבוע הוראות אשר יחולו על הגוף המתוקצב או הנתמך אשר הינו צד להסכם הנוגד, בדבר חובתו לתבוע השבה של הטבה שהוענקה על פי ההסכם הנוגד, היקפה של ההשבה ומועדיה; פעולה לפי פסקה זו תינקט לאחר שניתנה לצדדים להסכם הנוגד הזדמנות להשמיע את טענותיהם, ואולם אם צד הביא את טענותיו לפי סעיף 29 א ( א) (2) תינתן לו הזדמנות להוסיף עליהן בלבד;
(3)  להורות על העברת הכספים שהופקדו לפי סעיף
29א(ב) (3) לגוף המתוקצב או הנתמך, או לעובד, לפי העניין, ובהתאם להודעתו."
כאמור, במסגרת תיקון 24 משנת 1998 הוספו סעיפים 29 א ו 29 ב לחוק יסודות התקציב. סעיף 29 ב לחוק קובע את תוצאות הבטלות של הסכם חורג, קרי הסכם שנמצא שהוא " נוגד את הוראות סעיף 29( א) לחוק", ולגביו נשללה אפשרות יישום סעיף 31 לחוק החוזים בגדרי הליך שיפוטי – מזה, והוענקה סמכות מנהלית לממונה לקבוע את תוצאות ההסכם החורג-מזה. על שתי השלכות אלה, ובעיקר מה שביניהן נרחיב להלן.
סעיף 29 ב(א) שולל את תחולת הוראת סעיף 31 לחוק החוזים ( חלק כללי), תשל"ג-1973 (לעיל ולהלן: חוק החוזים), אשר מכוחו היה בית הדין מוסמך – אם ראה שמן הצדק לעשות כן – לפטור צד ( בענייננו עובד) מחובת השבה או לחייב צד ( בענייננו מעסיק) בקיום החיוב המוטל עליו.
לצד זאת, מכוח סעיף 29 ב(ב) הוענקה לממונה על השכר הסמכות לקבוע את תוצאות החוזה הבלתי חוקי בהליך מנהלי. בהקשר לסמכויות אלה כבר נאמר כי הן " סמכויות חריפות ומרחיקות לכת, אלא שסמכויות אלה נולדו על רקע מציאות מצערת של אנרכיה ברשויות השלטון המקומי, של איש הישר בעיניו יעשה ושל חריגות שלא ניתן להצדיקן המשפיעות על כלל עובדי השלטון המקומי ועל כלל המשק" (מתוך ע"ע 1445/02 אמריק יהודה פרידמן – עירית מגדל העמק (19.12.04) ( להלן: ענין פרידמן)). חשוב להדגיש כי שלילת תחולת סעיף 31 לחוק החוזים מכוח הוראת סעיף 29 ב(א) לחוק אינה מאיינת את הפעלתה של בקורת שיפוטית על החלטת הממונה מכוח המשפט המנהלי עת הוא מפעיל את סמכותו מכוח סעיף 29 ב(ב) לחוק. בענין זה יפים הדברים שנאמרו בעע ( ארצי) 1381/01‏ זאב אורפז נ' עיריית בת-ים (26.12.04). וכך נאמר:

"טוענים המערערים, כי בהוראותיו של סעיף 29 ב(ב) הקנה המחוקק לשר האוצר סמכויות המוקנות לבית המשפט מתוקף הוראתו של סעיף 31  לחוק החוזים, "לפיו רשאי בית המשפט" להורות על קיומו החלקי של חוזה בטל. ולא היא. הביקורת השיפוטית לעולם עומדת. כשם שהוראת הבטלות של הסכם חורג, כפי שנקבעה בסעיף 29( ב) לחוק, הועמדה בביקורת שיפוטית של בית דין זה ושל בג"ץ, בין היתר בפרשת זגורי, כך תיתכן ביקורת שיפוטית על החלטת הממונה ושיקוליו, לביטולו של הסכם חורג, כולו או מקצתו, בהתאם להוראותיו של סעיף 29 ב(ב) לחוק".

העולה מן האמור הוא כי בסעיף 29 ב(א) נשללה תחולת סעיף 31 לחוק החוזים במסגרת הליך דיוני מקורי בפני בית הדין. יחד עם זאת, נשתמרה סמכות בית הדין להפעיל בקורת שיפוטית על החלטת הממונה מכוח סעיף 29 ב(ב) לחוק ( להבחנה בין סמכות דיונית מקורית לבין בקרה שיפוטית על החלטה מנהלית ראו בע"ע ( ארצי) 4477-11-15‏ ‏ידידיה חיימוביץ' - עיריית תל אביב-יפו (3.4.17) (להלן: ענין חיימוביץ)). בענין חיימוביץ עמדנו על כך שכאשר מקים החוק הליך מנהלי שתוצאותיו נתונות לביקורת שיפוטית יש להיזהר  - מטעמי תקינות - מפני  ניהול הליך הביקורת השיפוטית כהליך מקורי-ראשוני, קרי ללא החלטה מינהלית קודמת ( ובענין זה ראו גם בר"ם 5327/05  משרד הפנים נ' טוביאס קרלטון (25.4.06)). עוד הדגשנו בענין חיימוביץ כי " הגיונם של דברים אלה, הנעוץ בעיקרו בתקינות ההליך,  יפה גם כאשר הוגשה לרשות המינהלית בקשה בעילה אחת, ואגב הליכי בקורת שיפוטית עליה מבקש האדם לראשונה להשתית את זכאותו על עילה אחרת, השונה מהותית ביסודותיה המשפטיים, בתנאיה ובתוצאותיה הכלכליות מהעילה הראשונה" (ההדגשה שלנו).
בגדרי ערעור זה מתחדדת השאלה - האם ובאילו נסיבות רשאי בית הדין להיזקק לטענת קיזוז שמעלה מעסיק מתוקצב מקופת המדינה או נתמך ממנה כהגדרתו בחוק יסודות התקציב, כשהחוב הנטען מושא הקיזוז הוא תשלום חורג עליו חלה הוראת סעיף 29 לחוק יסודות התקציב? בחינה של סוגיה זו תיעשה בשני רבדים: האחד, היקפו הפנימי של מוסד הקיזוז. השני, בחינת קיומה של מגבלה חיצונית – מפורשת או משתמעת – להיזקקות לטענת הקיזוז לאור הוראות חוק יסודות התקציב, ובמיוחד תיקון 24 לחוק.
אשר לרובד הראשון, הוא היקפו הפנימי של מוסד הקיזוז, נקודת המוצא היא כי " לקיזוז בחקיקה האזרחית הכללית היבט דיוני והיבט מהותי. בהיבט הדיוני, הוא משמש טענת הגנה דיונית שבאמצעותה הנתבע מתגונן כנגד תביעת חוב נגדו. לעומת זאת, ההיבט המהותי מביא לפקיעת החיובים ההדדיים של שני הצדדים בהתקיים תנאים מסוימים. שורשו של כלל הקיזוז נעוץ בתודעה כי אין זה הגיוני לדרוש מאדם לשלם לאחר סכום כסף, אותו יוכל לגבות בחזרה מיד לאחר מכן. כן אין זה צודק לדרוש ממנו לשלם לאחר, כאשר זה משתמט מתשלום חובו ..." ( ע"א 2146/06 אריה ברק נ עו"ד ברוך אבוקרט – מפרק (18.11.10)). בנוסף, העלאת טענת קיזוז תורמת " למניעת תביעות הדדיות מיותרות. עריכת חשבון של החובות ההדדיים מראה את היתרה שפלוני חב לאלמוני, ועם תשלום היתרה שנתבררה חוסלו כל החובות ההדדיים" (מתוך ע"א 41/68 קופלמו נ' הנאמן בפשיטת רגל של מאיר גרבר, פ"ד כב(2) 19, 22 (1969)). בהיבט המהותי מעוגנת זכות הקיזוז כסעד עצמי בסעיף 53 לחוק החוזים ( וכן בסעיף 20 לחוק החוזים ( תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970). תכליותיו הכלליות של מוסד הקיזוז חלות גם כאשר הזכות המקוזזת נובעת מהוראות חוק יסודות התקציב. שלילת אפשרות העלאת טענת הקיזוז עלולה להביא לכפל וריבוי הליכים, ואילו פתיחת פתח לבחינת טענת הקיזוז – בכפוף להתאמות הנובעות מחוק יסודות התקציב עליהן נעמוד להלן - מביאה לחסכון באלה, ומכך יצא נשכר האינטרס הציבורי נוכח היות הזמן השיפוטי מוגבל. בנוסף העלאת טענת קיזוז עושה צדק עם הנתבע שאינו נדרש לשלם סכום לתובע ובד בבד לתבוע אותו בנפרד על תשלום סכום זהה, כשבכך טמונים מבחינתו טרחה וסיכון כלכלי. כאשר המדובר ברשות ציבורית שיקול זה מקבל משמעות נוספת, שכן כבר נאמר כי " קופת הרשות המקומית היא קופה ציבורית לכל דבר והיא נועדה לצרכי הציבור הזכאי לקבל שירותים במימונה. הקופה הציבורית אינה נחלתו הפרטית של אדם או נושא משרה או חבר נבחרים. הקופה היא של הציבור וככזו עליה להתנהל במקצועיות, באחריות, בשקיפות ובכפיפות למנגנוני בקרה..." (מתוך ענין פרידמן, פיסקה 25). התרת זכות הקיזוז תורמת להגנה על קופת הציבור, שכן נמנעים הסיכון והטרחה הכרוכים בהוצאת משאבים ממנה תוך חיובה להגיש תביעה נפרדת כנגד העובד בגין חובו אליה. מבחינת התובע הקיזוז מביא לפיחות כללי במצבת נכסיו, ואולם אינו כרוך בהרעת מצבו, שכן הקיזוז מבטל את זכאותו לתוספת תשלומים אך לא כרוך בגריעה מאלה שכבר באמתחתו. עד כאן לענין היקפו הפנימי של מוסד הקיזוז, המתיישב עם העלאת טענת קיזוז בין החובות ההדדיים של העובד ושל המועצה.
לאור היקפו הפנימי הרחב של מוסד הקיזוז נפנה לבחון את הרובד השני, היינו האם מהוראות תיקון 24 לחוק יסודות התקציב משתמעת כוונה אחרת, מפורשת או משתמעת, השוללת את אפשרות העלאת טענת הקיזוז. לטעמינו, התשובה לכך שלילית, וזאת בכפוף לשמירה על העקרונות המתחייבים מתיקון 24 לחוק יסודות התקציב, היינו תוך צירוף הממונה על השכר כצד להליכים, שמיעת עמדתו, מתן אפשרות לעובד למצות את זכות השימוע בפני הממונה טרם קבלת החלטתו ובכפוף להפעלת בקורת שיפוטית עליה.
על תכליתו של תיקון 24 נאמר בענין פרידמן כי "לא יכול להיות ספק שהוראת חוק היוצרת כלי מינהלי  יעיל בידי גורם ממשלתי מוסמך כדי לסייע באכיפת הוראות חוק יסודות התקציב – חוק שהוא עצמו נועד להבטיח יעדים לאומיים ראויים של שמירה על מסגרת תקציב ויציבות המשק ... אין אפוא כל פסול בהוראת חוק היוצרת כלים אשר נועדו להתערב בהסדרי שכר חריגים ולשמור בכך על מסגרת התקציב ועל יציבות המשק, אף אם יש בכך פגיעה מסויימת בזכות הקניין המוגנת בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו". עוד הובהר בענין פרידמן – בהקשר לתחולתו על תשלומים שבוצעו טרם חקיקתו - כי המדובר בתיקון "אשר נועד להוסיף סמכות מינהלית על הוראות קיימות בדבר בטלות הסכמים החורגים מן הנורמות המקובלות בשרות המדינה ( סעיף 29( א))". תכליתו של תיקון 24 עשויה להישמר, ולא להיפגע, אם בהלימה לעקרונות תיקון 24 תוכר זכות הקיזוז של המעסיק, בכפוף לצירוף הממונה, שמיעת עמדתו ובחינה ביקורתית של עמדה זו. ונבהיר, המחוקק נתן בתיקון 24 עדיפות להליך המינהלי, ומבנה זה נשמר בהתקיים הנסיבות להלן, שכן מימוש זכות הקיזוז מותנה בהתייצבות הממונה בהליך התובענה ושמיעת עמדתו בנוגע לקיומו של חוב הטעון השבה. בנוסף, יש לזכור כי תכלית תיקון 24 היתה להקל על פעולת האכיפה. החיזוק שהעניק המחוקק להליכי האכיפה, על ידי קביעת הליך מינהלי כאמור, אינו צריך להפוך לחסרון, קרי לגרוע מאפשרות קיזוז, שהוא מוסד הנשען על תכליות ציבוריות משמעותיות, כל עוד עקרונות תיקון 24 נשמרים לרבות מעמדו של בית הדין כמפעיל בקורת שיפוטית על החלטה מינהלית של הממונה, ובלבד שהוא צד להתדיינות. זאת ועוד. הפעלת זכות הקיזוז – בכפוף לשמירה על עקרונות תיקון 24 – מביאה, ככל שתותר, בדרך יעילה לתוצאה הכלכלית המתבקשת מערכי שלטון החוק, ובמובן זה היא מקדמת את הערכים שעמדו ביסודו של תיקון 24 לחוק. שמירה על העקרונות הנובעים מתיקון 24 שומרת גם על העיקרון בדבר הפעלת בקורת שיפוטית על החלטת הממונה, להבדיל מהפעלת סמכות דיונית-מקורית. כיוון שכך נמנעת ההתנגשות האפשרית בין הפעלת מוסד הקיזוז לבין הוראת סעיף 29 ב(א) לחוק יסודות התקציב. אמנם, הביקורת השיפוטית עת נטענת טענת הקיזוז היא עקיפה, ולא ישירה, ואולם אין בתכלית של תיקון 24 לחייב כי הביקורת השיפוטית תהא ישירה בלבד. מכאן כי מבחינת תכליתו של תיקון 24 אין מניעה שבית הדין יידרש לטענת הקיזוז המועלית בידי המועצה, ואולם זאת בכפוף לשמירה על העקרונות הקבועים בתיקון 24, שיפורטו להלן, ואלה הם:
צירוף הממונה וקבלת עמדתו - על פי תיקון 24 ההחלטה אם תשלום יתר של גוף מתוקצב או נתמך לעובד טעון השבה, מלאה או חלקית, ואם חלקית מה שיעורה - מסורה לממונה. יש לזכור כי לממונה נתונה הסמכות על אף אי החוקיות " לאשר הוראה מהוראות ההסכם הנוגד" (סעיף 29 ב(ב)(2)(א) לחוק) וכן לחייב את המעסיק ליזום תביעת השבה " של הטבה שהוענקה על פי ההסכם הנוגד, היקפה של ההשבה ומועדיה" (סעיף 29 ב(ב)(2)(ב) לחוק). מכאן כי על מנת שבית הדין יידרש לטענת הקיזוז כסוג של תקיפה עקיפה נדרש הממונה לגבש עמדתו ביחס למידת ההשבה הנדרשת, אם בכלל, בהתחשב בכלל הנסיבות, ונדרש כי הוא יבקש להצטרף להליך השיפוטי ובכך יעמיד החלטתו לביקורת. זה המקום לציין כי הממונה רשאי לסרב להצטרף להליך התובענה, ובמקרה כזה המבנה של סעיף 24 לא יאפשר הפעלתה של זכות הקיזוז. זאת, כיוון שהסכום המקוזז הוא הסכום הטעון השבה, והגדרתו של סכום זה צריכה להיעשות תחילה בידי הממונה, ובהמשך היא נתונה לביקורת שיפוטית, ולו עקיפה, ככל שהממונה צד להליך.
שמירה על זכויותיו הדיוניות של העובד - היבט נוסף הנדרש מעקרונות תיקון 24 הוא כי לעובד תינתן ההזדמנות - ככל שיחפוץ בכך – להשמיע את טענותיו בהליך המנהלי. אמנם, דרך המלך היא כי ההחלטה המנהלית קדמה להכרעה השיפוטית, ואולם אין לשלול לצורך הגשמת התכליות הראויות הגלומות במוסד הקיזוז כי מיצוי הזכות הדיונית ייעשה לאחר הגשת התובענה. באופן תיאורטי, ובהתאם למיטב שיקול דעתה של הערכאה הדיונית, אין לשלול כי ככל שיעלה הצורך ניתן יהא להשהות את בירור התובענה לפרק זמן קצוב לצורך מיצוי ההליך המנהלי ( ראו בהקשר שונה קמעה בר"ע ( ארצי) 25571-06-18‏ ‏ אבנר שוויצר נ' מועצה אזורית מרום הגליל (3.7.18)).
הפעלת בקורת שיפוטית במסגרת תקיפה עקיפה – בזכות הקיזוז הנטענת מקופלת קביעה כי תשלום יתר שנעשה הוא בר השבה. בהתאם להלכה הפסוקה הסמכות המנהלית של הממונה לקבוע כי תשלום יתר הוא בר השבה כפופה לביקורת שיפוטית, ותקיפה עקיפה זו מופעלת אגב בחינת טענת הקיזוז. משכך, בית הדין במסגרת הביקורת השיפוטית, הגם שהיא בתקיפה עקיפה, יבחן אם נשמר האיזון הפנימי בהחלטת הממונה, בין כלל השיקולים הרלוונטיים.
לטעמינו, ככל שדרישות אלה, הנובעות מתיקון 24, נתקיימו הרי שאין מניעה כי בית הדין אגב טענת הקיזוז יבחן בתקיפה עקיפה את החלטת הממונה בדבר היקף ההשבה הראוי בנסיבות הענין. ודוק, הכרעה בטענת הקיזוז בנסיבות אלה אינה בגדר הפעלת סמכות דיונית מקורית של בית הדין ( שנשללה מכוח סעיף 29 ב(ב) לחוק יסודות התקציב) אלא בגדר הפעלת בקורת שיפוטית בתקיפה עקיפה על החלטה מינהלית של הממונה בדבר קיום חוב הטעון השבה ( שנותרה גם לאחר תיקון 24). משכך, בנסיבות אלה הידרשות לטענת הקיזוז אינה מנוגדת להוראות חוק יסודות התקציב, אלא עולה בקנה אחד עמו, ובלבד שהממונה צד לתובענה, הביע עמדתו בנוגע לסכום הטעון השבה, ונשמרו זכויותיו הדיוניות של העובד. למותר לציין כי הממונה – בהיותו צד להליך - יהא כבול לתוצאות ההתדיינות, לטוב ולרע.
לטעמינו, בכפוף לכל אלה, תוצאה המאפשרת הפעלתה של זכות הקיזוז – בהתאמות האמורות המתחייבות מתיקון 24 לחוק יסודות התקציב – עולה בקנה אחד עם תכליותיו החברתיות של מוסד הקיזוז, חוק יסודות התקציב והתכלית החברתית המונחת ביסודו, והכל תוך שמירה על זכויותיו הדיוניות של העובד. משמעותם המעשית של דברים אלה עת נטענת על ידי מעסיק טענת קיזוז ביחס לתשלום חורג שאינו חוסה בצילו של הסכם מרץ 99 היא כדלקמן:
ראשית, בהיבט הדיוני על המעסיק המבקש להפעיל זכות הקיזוז לבקש לצרף את הממונה כצד לתובענה.
שנית, מכוח הוראות תיקון 24 עומדת לעובד זכות דיונית להשמיע עמדתו בפני הממונה בטרם תינתן על ידו החלטה בדבר קיומו של הסדר חורג ותוצאותיו. ככל שיעלה הצורך, רשאי בית הדין להשהות את בירור התובענה.
שלישית, משתתקבל לתיק בית הדין עמדת הממונה ביחס לתוצאות ההסדר החורג, וככל שייקבע כי יש מקום להשבה מלאה או חלקית ( שתמומש במלואה או בחלקה על דרך הקיזוז), כי אז שמורה לעובד הזכות לטעון כנגד כך ובית הדין יכריע במחלוקת.
ומכאן לענייננו, בית הדין דחה את טענת הקיזוז בראש ובראשונה מאחר וקיבל את טענת העובד כי בית הדין משולל סמכות להידרש לטענת הקיזוז כל עוד לא נקט הממונה על השכר בהליך מנהלי להשבת התשלומים החורגים, ובענין זה עמדתנו כאמור לעיל - שונה. אין לטעמינו מניעה שבית הדין ידרש לטענת הקיזוז, כשבגדרו תעמוד לבחינה במסגרת תקיפה עקיפה עמדת הממונה, אשר יצורף להליך ויביא עמדתו, וזאת במסגרת התקיפה העקיפה. בית הדין בהפעילו בקורת שיפוטית מוסמך לקבל את עמדת הממונה או להתערב בה, והחלטתו תשפיע מטבע הדברים על היקף הקיזוז. במקרה דנן צורף הממונה ותמך בעמדת המועצה בדבר הפעלת זכות הקיזוז. יחד עם זאת, לעובד לא ניתנה זכות שימוע בהליך המנהלי בפני הממונה טרם החליט כי ניתן להפעיל את זכות הקיזוז במלואה.
משכך, העובד יהא רשאי להעלות טענותיו בפני הממונה, אשר ישקול אותן בנפש פתוחה וחפצה, ולאחר אלה תינתן עמדתו העדכנית. בית הדין האזורי יקבע הוראות מתאימות בנוגע למימוש זכות דיונית זו. לאחר קבלת עמדתו העדכנית של הממונה תינתן לעובד זכות תגובה, ובית הדין ייתן החלטתו בסוגיה זו.
למעלה מן הצורך, נעיר כי הנמקתו החלופית של בית הדין לפיה אין מקום להורות על הפעלת קיזוז כיוון שלאורך כל השנים כלכל התובע צעדיו בהתאם לשיעור שכרו וכי לא הובאה ראיה בדבר חוסר תום ליבו בקבלת התשלום - מעוררת לטעמינו קושי. לטענת ההסתמכות פן עובדתי ופן נורמטיבי, היינו אם הציפיות שסוכלו היו לגיטימיות. לענין הפן הנורמטיבי של טענת ההסתמכות נאמר בע"ע ( ארצי) 1381/01‏ ‏ זאב אורפז - עיריית בת-ים (26.12.04) כך:
"את טענת השיהוי ביקשו המערערים לחזק בטענה, לפיה נוכח חלוף הזמן ממועד פרישתם ועד להחלטת הממונה בעניינם, התבסס בקרבם אינטרס הסתמכות.  דינה של טענה זו להידחות מטעמים אלה: הסתמכות על הסדר בלתי חוקי מדעיקרא, הנוגד את הוראות חוק יסודות התקציב לאו הסתמכות היא, מה גם שאין להתעלם מכך שהמערערים נהגו בעצימת עיניים ובהיתממות בהתייחס לתנאי השכר שהוענקו להם...".
לכך נוסיף כי כאשר ההחלטה בדבר השבה ממומשת, באופן מלא או חלקי, בגדרי הליך שיפוטי בו נטענת טענת קיזוז – מקבלת טענת ההסתמכות בגבולות שיעור הקיזוז הנטען משמעות שונה. הטעם לכך הוא שבטענת קיזוז, להבדיל מהשבה, חל פיחות ביחס ללגיטימיות טענת ההסתמכות, שכן מידת הפגיעה בעובד ( שהיא פחותה יותר בעת קיזוז בהשוואה להשבה) הינה נתון רלבנטי במסגרת הפעלת שיקול הדעת המינהלי המקרין על סבירות הפעלת שיקול הדעת. יחד עם זאת, אף במסגרת קיזוז, והגם שהפגיעה בעובד נמוכה יותר, עדין נדרש בית הדין להפעיל בקורת שיפוטית במסגרת התקיפה העקיפה על החלטת הממונה, וכן לתת משקל לטיבן של הזכויות שנתבעו וכלל נסיבות העניין. לפיכך, אין באמור לעיל משום הכרעה בסוגיה לגופה או אף הבעת עמדה, שכן לעובד עומדת זכות הטיעון, הן לפני הממונה והן לפני בית הדין, שרק לאחר מימושן תוכרע טענת הקיזוז של המועצה.

(ה) סוף דבר
לאור כל האמור החלטנו לדחות את ערעור העובד ולקבל את ערעורי המדינה והמועצה בחלקם, בהיבטים הבאים:
שיבוץ בדירוג עובדי הוראה – דירוגו הנאות של העובד הוא דירוג חינוך, נוער, חברה וקהילה , ואולם בידו – אם יבחר בכך – להיוותר בדירוג עובדי ההוראה כחריגת שכר עליה המוכשרת מכוח הסכם מרץ 1999. לעובד נתונה הבחירה בין שתי האפשרויות, וככל שתתעוררנה אגב הבחירה מחלוקות יישומיות יחליט בהן בית הדין האזורי לאחר שתינתן לצדדים הזדמנות להשמיע טענותיהם.
היקף משרה – ערעור המועצה מתקבל במובן זה שחיובה להעסיק את העובד בהיקף משרה של 40% כמו גם הפרשי השכר שנפסקו לעבר בזיקה להיקף המשרה – מתבטלים.
קיזוז – ערעור המועצה והממונה מתקבל במובן זה שבית הדין האזורי מוסמך לדון בטענת הקיזוז שהעלתה המועצה, וזאת שעה שהממונה על השכר התייצב בהליך והביע עמדתו. יחד עם זאת, יש לאפשר לעובד מיצוי זכות הטיעון בפני הממונה, ובית הדין האזורי ייתן הוראות בנוגע לכך. משתתקבל לתיק בית הדין עמדת הממונה ביחס לתוצאות ההסדר החורג, וככל שייקבע כי יש מקום להשבה מלאה או חלקית ( שתמומש במלואה או בחלקה על דרך הקיזוז) כי אז שמורה לעובד הזכות לטעון כנגד כך ובית הדין יכריע במחלוקת.
יתר הטענות המועלות בערעורים נדחות בזאת. בשלב זה החלטנו שלא לפסוק הוצאות, ובית הדין האזורי יקח גם את הליך הערעור בחשבון בפסיקת ההוצאות בסוף הדרך.
ניתן היום, ד' אב תשע"ט (05 אוגוסט 2019) בהעדר הצדדים ו יישלח אליהם.

לאה גליקסמן,
שופטת, אב"ד

סיגל דוידוב-מוטולה, שופטת

חני אופק גנדלר,
שופטת

מר שלמה כפיר,
נציג ציבור (עובדים)

מר צבי טבצ'ניק,
נציג ציבור (מעסיקים)