הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה ע"ע 48726-11-18

ניתן ביום 06 ינואר 2020

שלום ( שולי) רוזנברג
המערער
-

גיוון אימג'ינג בע"מ

נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות
המשיבה

מתייצבת בהליך

לפני: השופטת לאה גליקסמן, השופטת חני אופק גנדלר, השופט מיכאל שפיצר
נ"צ ( עובדים), מר שלמה כפיר, נ"צ ( מעסיקים), הגברת יודפת הראל בוכריס

ב"כ המערער - עו"ד יצחק ריינפלד, עו"ד יובל ריינפלד
ב"כ המשיבה - עו"ד ליאת בהר כהן, עו"ד שמרית רוזן
ב"כ המתייצבת בהליך - עו"ד סיגלית פור, עו"ד תומר ישראל

פסק דין

השופטת חני אופק גנדלר
לפנינו ערעור על החלטת בית הדין האזורי נצרת (השופטת אורית יעקבס; סע"ש 318121-02-18) בגדרו נדחתה תביעת המערער כנגד ההחלטה לפטרו מעבודתו במשיבה.

רקע עובדתי
המשיבה (להלן גם – החברה) עוסקת בפיתוח יצור ושיווק גלולה שבאמצעותה ניתן לצלם את מערכת העיכול ולבצע בדיקה אנדוסקופית מבלי להשתמש בהליך פולשני. המשיבה נרכשה בשנת 2014 על ידי חברת "קובידיאן" העולמית, ובשנת 2015 נרכשה חברת קובידיאן על ידי חברת "מדטרוניק" העולמית, כשגם לאחר הרכישות נותרה המשיבה חברה רשומה בישראל.
כעולה מסעיף 12 לפסק הדין, המערער נפצע קשה בתאונת דרכים בשנת 1987. לאחר תהליך שיקום ממושך החל לעבוד בשנת 2000 כחוקר פרטי ופתח עסק עצמאי. במשך כשנתיים (2004- 2006) הועסק המערער כנותן שירותים למשיבה, ובהמשך במשך כשתיים-עשרה שנה (2006- 2018) הועסק כעובד בתפקיד קב"ט וכן מילא תפקידים נוספים. במועד בו התקבל לעבודה היתה נכותו הרפאית בשיעור 75%, ובמהלך העסקתו זו הוחמרה ל 90%. דבר מוגבלותו של המערער היה ידוע למשיבה. בשנת 2014, בהתאם לצו ההרחבה לעידוד ולהגברת התעסוקה של אנשים עם מוגבלות, מונתה גב' בנימיני, ממחלקת משאבי אנוש לאחראית במשיבה, על תעסוקת אנשים עם מוגבלויות, וכחלק מתפקידה פנתה לכלל עובדי המשיבה בשאלון. המערער מילא את השאלון והבהיר כי מוגבלותו קבועה והיא עומדת על שיעור של 90%, וכי ההתאמות הנדרשות לו הינן חניית נכה (חניה, שבה חנה הלכה למעשה מאז תחילת עבודתו במשיבה) וכן ציין כי תיתכן מוגבלות בפעילות ארגונית או חוץ ארגונית, לפי המאמץ שיידרש. מעבר לכך לא ניתן ביטוי בעבודתו למוגבלות המערער חרף אחוזי הנכות הגבוהים שנקבעו לו.
מר שקלרש הועסק החל משנת 2006 בתפקידים בכירים באשכול החברות הקשורות למשיבה. בחודש נובמבר 2017 מונה מר שקלרש לדירקטור בכיר לתפעול בחטיבת GIH ובחטיבת HI&M ובמסגרת תפקידו הינו מנהל תפעול בשישה אתרים של חברת מדטרוניק בעולם, לרבות האתר ביוקנעם בו הועסק המערער. עם כניסתו לתפקידו החדש, בחודש 11/17, בדק מר שקלרש את תחום הביטחון ואף שוחח עם המערער (עמ' 43 שורות 1-2 לפרוטוקול). כעולה מסעיף 10(יג) לפסק הדין, בדיקה זו העלתה כי משרת הקב"ט אינה נחוצה וכי התפקידים והמטלות שביצע המערער מגיעים להיקף של 20% משרה בלבד. ביום 24.12.17 קיים מר שקלרש פגישת עבודה עם הגב' לורנס קסלברנר, מנהלת האתר ביוקנעם; גב' שדה, דירקטור משאבי אנוש בחברת מדטרוניק ישראל; גב' גלי בנימיני, עובדת במחלקת משאבי אנוש ומאז שנת 2015 משמשת כממונה על תחום שוויון אנשים עם מוגבלויות במשיבה (להלן: ממונה תחום שוויון או גב' בנימיני); גב' טלי יפה, מנהלת משאבי אנוש במשיבה; ועו"ד רומן קרופניק, יועמ"ש המשיבה. בתום הפגישה הוחלט לבטל את תקן הקב"ט באתר ביוקנעם, ולכן בדקה הממונה על תחום השוויון אפשרות להציע למערער תפקיד אחר במשיבה, אלא שבאותה עת המשרות היחידות שהיו פנויות היו משרות של מהנדסים, שאינן רלוונטיות למערער. ביום 25.12.17 זימנה המשיבה את המערער לשימוע שאמור היה להיערך ביום 28.12.17, כאשר במסגרת הזמנה זו צוין, בין היתר כי "הננו להודיעך כי החברה החליטה לבטל את התקן אותו הנך ממלא, בעקבות החלטת החברה על שינוים ארגוניים ותוכניות התייעלות, במסגרתן יבוטל תקן קצין הביטחון והעברת רכיבי התפקיד לפונקציות אחרות בחברה. הנך מוזמן לישיבת שימוע בה יישקל סיום העסקתך". לבקשת המערער נדחה השימוע ליום 14.1.18. בקשת המערער כי יישמע על ידי הנהלת כוח אדם נתקבלה, ובשימוע נכחה גב' שדה. יחד עם זאת, בקשתו כי מנהלו הישיר, מר שקלרש, לא ינכח בשימוע עקב היותו המנהל הישיר - סורבה. נוכח השתתפותו הצפויה של מר שקלרש בשימוע הודיע בא כוח המערער כי הרכב הועדה נגוע במשוא פנים ואינו אפקטיבי ולכן תחת השמעת טיעונים בעל פה יוגשו טענותיו בכתב, ואלה הוגשו ביום במכתב מפורט 17.1.18 המחזיק 92 סעיפים בו הלין על נטיל משרתו כקב"ט, הליך קבלת ההחלטה, ועל כך שלא נעשו מאמצים לבחון היתכנות השארתו בחברה וזאת לאור נכותו הקשה. ביום 30.1.18 ניתנה החלטת המשיבה בשימוע, במסגרתה התייחסה לטענות המערער בתגובתו למכתב השימוע, ונדחו טענות המערער לרבות לעניין הפרת חוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלויות, תשנ"ח – 1998 (להלן – חוק השוויון או החוק). במקביל, נשלח למערער מכתב סיום העסקה, לפיו בתאריך 1.3.18 יסתיימו יחסי ההעסקה בין הצדדים. בעקבות פיטורי המערער הועבר חלק לא מבוטל מתפקידיו למר מישל אדרי, והוא מבצעם בנוסף לתפקידים אותם ביצע בעבר. על פי קביעתו העובדתית של בית הדין האזורי נפח התפקידים שהוא מבצע במקום המערער, גוזלים זמן קצר מאוד מסדר יומו השבועי/החודשי.
למען שלמות התמונה נציין כי סמוך לכניסתו, של מר שקלרש לתפקידו החדש, ציין המערער בפניו את חשדו באשר למעשה שחיתות ומעילה של מי מעובדי המשיבה (טענה שהסתבר כי הועלתה על ידו בעבר ונבדקה). מר שקלרש העביר את הענין לטיפול הגב' בנימיני, אשר זימנה את המערער לשיחה, (שהוקלטה כפי שציינה בתחילתה), אשר אותה הוא תיאר כ"שיחת הבהרה/השתקה", ובמסגרתה אף העיר "אני מרגיש שאני הנחקר, כאילו הבעיה זה אני".

פסק דינו של בית הדין האזורי
המערער הגיש תובענה כנגד פיטוריו ובגדרה בקש צו מניעה זמני נגד אלה. ביום 28.2.18 נדחתה הבקשה לסעד זמני, ובמסגרת בקשת רשות ערעור (בר"ע
38121-02-18) שהגיש המערער ניתן תוקף של החלטה להסכמת הצדדים לפיה בקשת רשות הערעור והבקשה לסעד זמני תימחקנה כנגד קבלה בדיעבד של הצעת בית הדין האזורי לפיה התובענה תידון בסד זמנים קצר עד כמה שניתן כאילו לא התקיים דיון בסעד הזמני, ותוך שמירת טענות הדדיות. בעקבות ההסכמה הדיונית, ולאחר שמיעת העדויות, ניתן פסק דינו של בית הדין האזורי, מושא ערער זה.
בית הדין האזורי נתן אמון בעדותו של מר אדרי, שאליו הועברו תפקידי המערער לאחר פיטוריו, ובעדותו של מר שקלרש. בית הדין קבע על יסוד עדותו של מר אדרי, אותה הגדיר "מהימנה מאד", כי "בניגוד לטענת התובע, ... תקן הקב"ט אכן בוטל, כאשר העובדה שחלק גדול מהתפקידים שמילא התובע הועברו למר אדרי, אינה מצביעה על כך שהיה אסור או לא מוצדק לבטל את תקן הקב"ט או שעל ביה"ד להתערב בפררוגטיבה הניהולית של הנתבעת שהחליטה שאין הצדקה להותיר על כנו תקן זה. עוד ניתן לקבוע מהדברים הנ"ל ומהרושם המהימן שהותירה עדותו של מר אדרי על בית הדין כי הערכתו של מר שקלרש באשר להיקף המשרה הנדרש לשם מילוי התפקידים שמילא התובע, היתה נכונה" . בנוסף, בית דין קמא קבל את טענת המשיבה – על יסוד עדותו מר שקלרש אשר כלשונו "הותירה, על בית הדין רושם מהימן" – לפיה "ההחלטה על ביטול תקן הקב"ט לא נעשתה כלאחר יד ובוודאי שלא משיקולים בלתי ענייניים"
הגם שההחלטה על ביטול תקן הקב"ט ופיטורי המערער נעשו משיקולים עניינים מצא בית הדין כי נפל פגם בכך שהמשיבה לא נתנה משקל להיות המערער בעל מוגבלות, ואולם פגם זה לא פגע בהוגנות ההליך, ובית בית הדין השתכנע כי בנסיבות הענין גם אם היה ניתן לכך משקל לא היתה התוצאה משתנה. וכך נקבע (הדגשות במקור):
"אחר שהוחלט על ביטול התקן, בדקה גלי, כפי שהצהירה בסעיפים 10-12 לתצהירה, אפשרויות העסקה אחרות לתובע וזאת למרות הצהרתה כי "..שולי מעולם לא פנה אליי בנושא מתוקף היותי ממונה על אנשים עם מוגבלות, אף לא לאחר שקיבל הזמנה לשימוע" (סעיף 13 לתצהירה) - הצהרה שלא נסתרה, כאשר גרסת גלי לענין הבדיקות הנ"ל, קיבלו חיזוק בעדותה של גב' שדה (עמ' 37 שורה 2 לפרוטוקול) וכאשר עדויות השתיים באשר לכך שבאותה עת המשרות היחידות שהיו פנויות היו משרות של מהנדסים, שאינן רלוונטיות לתובע, אף היא לא נסתרה.
בשלב זה יצויין כי למרות שעמדת הנתבעת לפיה ההחלטה בנוגע לתקן הקב"ט, היתה החלטה לא פרסונלית, מובנת לבית הדין, הרי שהוא מוצא טעם מסויים לפגם בכך שענין נכותו של התובע, לא עלה, כבר בשלב בו נשקלה אפשרות ביטול התקן וזאת למרות שמבחן התוצאה מלמד שגם לו היה נשקל ענין זה, לא היתה הנתבעת מגיעה למסקנה שונה וזאת כפי שהדבר עלה מהעדויות שנשמעו ומהבדיקות שערכו גלי וגב' שדה, כמו גם מהגיונם של דברים - לפיהם אותו חלק מתפקיד הקב"ט שעניינו הרשאת עובדים, הינו תפקיד שמחייב המצאות קבועה של אדם שיוכל לבצע את המשימה, למרות שמדובר במשימה שגוזלת מספר מצומצם של שעות בחודש ולפיהם, כלל משימות התובע אכן לא גזלו זמן המצדיק משרה מלאה ו/או העסקת אדם בחצי משרה, שהרי את תפקידיו ממלא, כיום, מר אדרי וכן ממלאה גב' ליזה וזאת מבלי שהדבר שינה את היקף משרתם".

בית הדין דחה את הטענה כי נפל פגם בהליך השימוע וקבע כי זה התקיים "בצורה הגונה ביותר ותוך שניתנה לתובע מלוא האפשרות להעלות טיעוניו וכן תוך שהנתבעת נענתה כמעט לכל דרישותיו". עוד קבע בית הדין האזורי כי "העובדה שהתובע בחר שלא להתייחס, במסגרת טיעוניו המפורטים, לנקודה החשובה ביותר שעמדה על הפרק - היא שאלת היקף משרתו, הינה תקלה חמורה, אלא שמדובר בתקלה שאין להאשים בה את הנתבעת, שהרי היא לא הגבילה את התובע בהיקף תשובתו לשימוע, כאשר ניתן היה לצפות שהוא, במסגרת 11 עמודי נימוקיו לשימוע (ו/או בעמודים נוספים לו היה רוצה) יתמודד עם הטענה כאילו בפועל תפקידו הצטמצם ל - 20%, למשל בדרך של תיאור יום עבודתו השגרתי, ציון הנושאים בהם הוא מטפל, כמה זמן נמשך הטיפול בכל תחום, אך משלא עשה כל אלה, אין לו להלין אלא על עצמו ...".
אשר לתפקודה של הממונה על אנשים עם מוגבלויות בחברה קבע בית הדין האזורי כי "התרשם כי גלי מודעת לחשיבות תפקידה כממונה על אנשים עם מוגבלויות בנתבעת וכי היא עשתה ככל יכולתה כדי לסייע לתובע (לרבות ניסיון למצוא לו תפקיד אחר בנתבעת ולרבות פנייה לגב' שדה שתבחן אפשרות שכזאת)  אלא שכפי שנאמר לעיל, נפל פגם מסויים בכך, שנושא מוגבלותו של התובע לא עלה מיד כשעלה על הפרק הרעיון לבטל את תקן הקב"ט. מדובר בפגם שבחינת מכלול הראיות והעדויות הובילה את ביה"ד למסקנה, כי גם לו היה מועלה,  קרי - לו לא היה נופל הפגם המסויים הנ"ל, היתה הנתבעת מגיעה לאותה תוצאה של ביטול תקן הקב"ט ובהמשך של פיטורי התובע וזאת בשל כל הטעמים שהובהרו על ידה".
בהמשך עמד בית הדין האזורי על הוראות חוק השוויון וכן ההלכות שנקבעו בהקשר ליישומו וקבע כי הוראות החוק לא הופרו. וכך נאמר ( הדגשות במקור):
"... קשה להשוות בין הדברים שנקבעו בפסק דינו הנ"ל של בית הדין הארצי לעניינו של התובע, אשר כפי שכבר צויין, לא התנהל כנכה ולא ביקש שום התאמות מיוחדות למצבו, מצב אשר לא מנע ממנו לבצע, את תפקידו, לאורך השנים.
הנתבעת כן היתה ערה לנושא אנשים עם מוגבלויות ולחוק ולכן פעלה לשם הכשרת ממונה בתחומיה.
כאשר גם בנקודה זו ראוי להדגיש כי נכותו של התובע, לא פעלה לרעתו ולא היותה שיקול ואף לא חלק מהשיקול של הנתבעת לפטרו.
הנתבעת, באמצעותה של גלי וגם בעזרתה של גב' שדה, עשו מאמץ לנסות ולמצוא לתובע תפקיד חלופי ובכך קיימו גם את אותו חלק בפסה"ד של ביה"ד הארצי שקבע: "נקבע בפסיקה כי מעסיק מחויב לנסות ולאתר לעובד תפקיד חלופי התואם את מגבלותיו הרפואיות, בכפוף לכך שתפקיד כאמור תואם את כישוריו ויכולותיו של העובד, כמו גם את צרכיו ואפשרויותיו של המעסיק. זאת מכוח חובת תום הלב, שאף ניתן לפרשה באופן רחב בהתבסס על רוחו ותכליתו של החוק ..."
בנקודה זו ראוי לשים לב כי התובע לא טען להעדר ייצוג הולם, בנתבעת, לאנשים עם מוגבלויות.
לנוכח האמור לעיל ובשים לב לטעם שמצאתי בטענות הנתבעת, הרינו קובעת כי התובע לא הוכיח כי הנתבעת פעלה בניגוד לחוק".

בית הדין דחה את התובענה, ונוכח הפגם שנפל בכך שעובדת מוגבלותו לא נשקלה על ידי המשיבה טרם ביטול משרת הקב"ט ( הגם שפגם זה לא השליך על התוצאה) – לא חייב את המערער בהוצאות.

טענות הצדדים בערעור
המערער טוען בערעורו כי שגה בית הדין האזורי בפרשנות המצומצמת של חוק השוויון ביחס לפררוגטיבה הניהולית של החברה. כך למשל, כשאישר העברת המשרה מאדם עם מוגבלות לאדם ללא מוגבלות, מבלי שנעשו מאמצים כנים להמשך העסקתו לאור כלל ההעדפה המתקנת. בית הדין האזורי יישם את ההלכה שנפסקה בע"ע ( ארצי) 34784-10-16 תרכובות ברום בע"מ – בורוכוב (15.10.18) ( להלן - הלכת בורוכוב) על דרך הצמצום וקבע כי אין ליישמו במקרה זה שכן המערער " לא התנהל כנכה ולא ביקש שום התאמות מיוחדות". אולם, לשיטת המערער, זהו נימוק שלא ממין העניין, שכן נכותו מדברת בעד עצמה. כמו כן, החברה לא ענתה לשאלה כמה אנשים עם מוגבלויות מועסקים בחברה ובכך לא ניתן ביטוי לייצוג ההולם והעדפה מתקנת המנויים בסעיף 9 לחוק השוויון. כן טוען כי חלק מקביעות בית הדין האזורי נתקבלו על בסיס עובדתי שגוי, כך למשל, הוכח שמשרת הקב"ט אותה אייש המערער לא בוטלה אלא הועברה לעובד מישל אדרי, תוך שרכיבי משרתו של מר אדרי הועברו לעובד שלישי, ומר אדרי מקבל שכר נוסף בגין המשרה שהועברה אליו. כמו כן, ניתנה פרשנות שגויה לחלק מהקביעות העובדתיות. כך למשל הקביעה כי החלטה לא פרסונלית היא לגיטימית, בעוד שההפך הוא הנכון- ההחלטה היתה חייבת להיות פרסונלית, ולקחת בחשבון את נכותו של המערער. כך גם לגבי " ביטול התקן", בעוד המשרה עצמה ממשיכה להתקיים. עוד טוען המערער שבית הדין האזורי צידד בעדויות המשיבה מבלי להישען על ראיות בעניין ותוך משקל בחסר לראיות ממוסמכות ומובהקות שהמערער הניח כנגד, כגון היעדר תיעוד לשקילת נכות המערער לפני פיטוריו, העברת תפקידו למר אדרי ועוד.
המשיבה השיבה לכך כי השיקול לפיטורים היה ביטול התקן אותו אייש המערער, כפי שנמסר לו במכתב ההזמנה לשימוע. זאת, תוך שהחברה בחנה פרסונלית את נסיבותיו של המערער ועשתה מאמצים כנים למצוא עבורו משרה אחרת המתאימה לכישוריו, אך לצערה ללא הצלחה. בנוסף, הציעה לו החברה הסדר מיטיב בו יקבל המערער הודעה מוקדמת מורחבת וכן סיוע במציאת עבודה באמצעות יועצת חיצונית, אולם המערער סירב לכך. כן טוענת המשיבה כי המערער, הן בנימוקיו לשימוע והן בהליך בבית הדין, לא הציג ניתוח של היקף משימותיו החודשית כדי להוכיח כי תפקידיו אכן הגיעו לכדי משרה או חלקיות משרה, להפרכת הטענה כי תקן משרתו התייתר. המשיבה, מאידך, הוכיחה כי היקף משימותיו הינו פחות מ-20 שעות חודשיות,. וכי תקן הקב"ט בוטל, ולא אויש, כאשר מעט המשימות הועברו לעובדים קיימים. לעניין חוק השוויון טוענת המשיבה כי המערער הועסק משך 13 שנים ללא כל טענה באשר ליחס אי שוויוני מצדה. גם בסיום העסקתו בדקה המשיבה באמצעות גב' בנימיני, הממונה על אנשים עם מוגבלויות בחברה, אפשרות שילובו של המערער במשרות חלופיות בחברה, אך ללא הצלחה – ואף המערער עצמו לא חלק על טענה זו של המשיבה, בדבר אי התאמתו לתפקיד אחר בחברה. לאור האמור, אין לומר כי בית הדין האזורי ייחס משקל עודף לפררוגטיבה הניהולית של המשיבה על פני חוק השוויון, היות שהתנהלות המשיבה היתה כדין.
לדיון התייצבה גם נציבות שוויון לאנשים עם מוגבלויות אשר טענה כי מעבר לטענה כללית של המשיבה כי עשתה מאמץ לאתר תפקיד חלופי למערער, לא הוצגו ראיות מטעמה כי היא אכן עמדה בדרישות החוק. היינו, גם אם המשיבה הציגה טיעונים עניינים אשר הצדיקו את ביטול תקן הקב"ט, הרי שלא הציגה כי בחנה בצורה יסודית את האפשרות לשילובו של המערער בתפקיד חלופי מכוח הייצוג ההולם, וכי פיטוריו היו רק בלית ברירה וכמוצא אחרון. לראיה, הסמיכות בין ההחלטה על ביטול התקן לבין הזימון לשימוע. כך גם, מעיון בטיעוני המשיבה בהליך המשפטי לא ניכר כי היתה התייחסות עניינית להעדפה מתקנת וייצוג הולם, ועיקר הדיון נסב סביב היקף המשרה. לשיטת הנציבות, על בית הדין האזורי היה ליישם את הלכת בורוכוב. כמו כן, הסתייגה הנציבות מאמירתו של בית הדין האזורי לפיה " התובע מעולם, לא התנהל בעבודתו כנכה וזאת חרף אחוזי הנכות הגבוהים שלו". לשיטתה, נראה שכוונת בית הדין היתה לכך שהמערער לא ביקש התאמות, אולם הניסוח כפי שהובא לעיל עלול ליצור רושם מוטעה שאין המדובר בזכאות מכוח חוק כי אם בבקשה להקלות ו"הנחות". לשיטתה, יש להבהיר כי גם אם עובד עם מוגבלות לא מבקש התאמות במהלך עבודתו, עדיין אין זה מוציא אותו מהגנות החוק.
במהלך הדיון בפנינו נשמעו טענות הצדדים ובסיומו הוצע לצדדים שהמערער יפנה לרופא תעסוקתי, ולאחר שיומצא האישור יפעלו הצדדים ביחד עם יועץ תעסוקתי מתאים לבחון את האפשרות שהמערער ישתלב בתפקיד במשיבה, בהתחשב בכישוריו, יכולותיו ומגבלותיו, והתפקיד המעמד והשכר שהיו לו בעבר. הצדדים הסכימו להצעה זו, והמערער נבדק במרפאה התעסוקתית במרכז הרפואי רמב"ם.
על פי האמור בטופס הכשירות מיום 30.6.19, המערער " כשיר לעבודה במשרה מלאה באופי משרדי בלבד ללא צורך למאמצים גופניים וללא צורך לכל שימוש מאומץ ביד שמאל. לסיכום: מתאים להמשיך בעבודתו". בהמשך לכך, פנו הצדדים ליועץ ארגוני, מר אלכס וידרה, אשר בחן את התאמתו של המערער לתפקידים חלופיים במשיבה. זאת לאור האישור הרפואי, ההסמכות המקצועיות של המערער ושיחות עם הצדדים. היועץ הארגוני בחן את התפקידים אותם פירטה המשיבה במסגרת עיסוקיה, אולם מצא שלמערער " אין את ההשכלה הנדרשת כתנאי סף למילוי המשרות המצוינות", ומאידך בחן את התפקידים שהציע המערער ( קב"ט, מנהל הסעדה, מנהל תחום הדברה, מנהל משק ומנהל תחום הרכב), אולם הגיע למסקנה כי " אין בכל התפקידים האמורים לעיל יחדיו כדי להגיע אף להיקף של רבע משרה". לאור זאת סיכם מסקנתו, כי " על אף שבוצע ניסיון כנה לאתר עבור שלום משרה התואמת את כישוריו... בהתחשב במגבלות הפיזיות ובשכרו לפני סיום העסקתו, לא נמצאה משרה אשר יכולה להתאים לשלום כיום".
בעקבות כך ביקשה המשיבה ליתן פסק דין בערעור. המערער טען מאידך, כי המדובר בהמצאת ראיה שהוגשה שלא ברשות ומבלי שניתנה לו ההזדמנות לחקור את עורכי המסמכים. המערער טוען כי המדובר ביועץ תעסוקתי " מטעם" המשיבה, וכי לא היה הליך משותף וכנה למציאת תפקיד חלופי. כן טוען, כי המשיבה מתעלמת מן האמור באישור הרפואי, לפיו הוא " מתאים להמשיך בעבודתו". ולבסוף, מעלה טענות לגופו של עניין כנגד מסקנותיו של היועץ הארגוני, וטוען כי יש להתייחס למסמך בראי סעיף 8 לחוק השוויון.
גם הנציבות התנגדה לאמור בדו"ח. הן מכיוון שאין מקום לשיטתה להכשיר בדיעבד את פועלו של המעסיק בזמן אמת, והן כיוון שלא נמצא במסמך הצעה של תפקיד ריאלי שהוצע למערער. לטענתה, היה מקום לשלב בהליך החיפוש של התפקיד החלופי גם גורמים במשיבה שלא היו שותפים להליך הפיטורין. כן מתייחסת באופן ספציפי לאפשרות הקלדה ביד אחת, אשר נדחתה במסמך היועץ הארגוני.

דיון והכרעה
לאחר שבחנו את טענות הצדדים החלטנו לקבל את הערעור בחלקו בלבד. סעיף 8 לחוק קובע כך:

"(א) לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה:
]...]
(5) פיטורין או פיצויי פיטורין;
[...]
(ה) לענין סעיף זה –
[...]
"הפליה" - לרבות אי-ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו;
"התאמה", "התאמות" - לרבות התאמת מקום העבודה, הציוד שבו, דרישות התפקיד, שעות העבודה, מבדקי קבלה לעבודה, הכשרה והדרכה, נוהלי עבודה, והכל מבלי שהדבר יטיל על המעסיק נטל כבד מדי;
" נטל כבד מדי" - נטל בלתי סביר בנסיבות הענין, בהתחשב, בין היתר, בעלות ההתאמה וטיבה, בגודל העסק ובמבנהו, בהיקף הפעילות, במספר העובדים, בהרכב כוח האדם, ובקיומם של מקורות מימון חיצוניים או ממלכתיים לביצוע ההתאמה".

משילוב ההגדרות בסעיף 8( ה) לחוק עולה כי קיומה של " הפליה" כרוכה בשאלת קיומה של " התאמה", ושאלת קיומה של " התאמה" כרוכה בכך שאין בה להטיל " נטל כבד מדי" על המעסיק. בדרך זו נתן המחוקק ביטוי להשקפה כי " זכויות אדם עולות כסף" ולכן המעסיק מצופה לשאת בחלק מהעלויות הכרוכות ביישומו של עקרון שוויון ההזדמנויות בתעסוקה לאנשים עם מוגבלויות, ובלבד שאין המדובר בנטל כבד מדי. המושג " נטל כבד מדי" או " נטל בלתי סביר" הוא מונח נורמטיבי, ואין לו משמעות אחידה, אלא היקף הנטל הסביר משתנה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. המחוקק קבע רשימה שאינה סגורה של אמות מידה בהן יש להתחשב בעת ההכרעה בשאלת הגדרתה של התאמה ובשאלה אם הנטל הכרוך בהתאמה הינו כבד מדי ( ולכן ההימנעות מהתאמה אינה מהווה הפליה) או שאינו כבד מדי ( ולכן ההימנעות מהתאמה מהווה הפליה).
את ה"התאמה" הנדרשת לעובד עם מוגבלות עת נשקלת אפשרות פיטוריו ניתן לערוך באמצעות איתור תפקיד חלופי, ולא רק באמצעות הגמשת התפקיד שמילא העובד. התאמה בדרך של חיפוש תפקיד חלופי עשויה להידרש בין משום שהעובד אינו יכול עוד למלא את תפקידו המקורי מפאת מוגבלותו ובין משום שהתפקיד המקורי התייתר. מסקנה פרשנית זו מושתתת על כך שהמונח " התאמה" מוגדר על דרך הריבוי, ולכן רשימת ההתאמות אינה סגורה. מבחינה תכליתית החיוב לפעול לאיתור תפקיד חלופי מקדמת שילוב שוויוני בתעסוקה, שהוא אחד ממטרות החוק כעולה מסעיף 2 לחוק, לפיו מטרתו " להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו". זו התלם בה צעדה הפסיקה עד כה. כך למשל, בע"ע (ארצי) 141-10 ג'קי רבח - דן חברה ציבורית לתחבורה בע"מ (6.12.12) (להלן: ענין רבח), בהקשר לנהג אוטובוס שלא היה יכול עוד מטעמים רפואיים למלא את התפקיד כנהג אוטובוס מחמת פציעתו בתאונת דרכים, ציינה חברתי השופטת דוידוב-מוטולה, כדלקמן (ההדגשות שלנו):
"המערער הדגיש כי מצבו הרפואי מאפשר לו לבצע תפקידים אחרים, שאינם נהיגת אוטובוס. עם זאת, כבר נקבע כי "מגוון העבודות שלהן מכוונים היחסים החוזיים שבין עובד לבין מעבידו מוגבלים למתחייב מהמוסכם, מהנתונים שבעובד ומצורכי המפעל והאפשרויות להזדקק לעבודתו של העובד" (עניין הברמן). משמעות הדברים הינה כי המשיבה מחויבת הייתה - מכוח חובות תום הלב וההגינות - לעשות מאמץ כדי לאתר למערער תפקיד חלופי התואם את מגבלותיו הרפואיות, אך זאת בכפוף לכך שתפקיד כאמור תואם את כישוריו ויכולותיו, כמו גם את צרכיה ואפשרויותיה של המשיבה.
חובתה של המשיבה לעשות מאמץ באיתור תפקיד חלופי נובעת גם מדוקטרינת ה"ביצוע בקירוב", מכוחה מחויב צד לחוזה – "במקרים בהם הביצוע הפך בלתי אפשרי – לתחליף הקרוב ככל האפשר" למה שהובטח בחוזה ...".

הלכה דומה נפסקה גם בהקשר לטענת אפליה מחמת מוצא בע"ע (ארצי) 51583-02-13 מרכז להכשרה מקצועית תיכונית ותורנית, מיסודה של הסתדרות הנוער הדתי העובד ‏והלומד בישראל- דינה פישר (29.11.16). וכך נאמר (ההדגשה שלנו):
"מסקנתנו מכל האמור לעיל היא, כי הוכחה אפליה - אם כי בלתי מכוונת - בעת פיטוריה של המשיבה, מעצם כך שבית הספר "קיבע" בתודעתו את המשיבה כמורה לתלמידים יוצאי חבר המדינות בלבד, ולא נתן לה הזדמנות ללמד תלמידים נוספים - בין עולים אחרים (ככל שכשירותה הייתה ללמד תלמידים עולים בלבד) ובין תלמידים "רגילים" (ולשם כך מצופה היה שבית הספר יערוך בדיקה, בזמן אמת, מול משרד העבודה או משרד החינוך, לגבי האפשרויות הקיימות לשיבוץ המשיבה, ולא יסתפק באמירה כוללנית בדבר רמה גבוהה יותר של לימודים הומניים בכיתות ה"רגילות"). בנוסף, פיטוריה של המשיבה נגועים בחוסר תום לב, נוכח הציפייה ממנה שתהווה "אבן שואבת" לתלמידים יוצאי חבר המדינות וזקיפה לחובתה את ההרשמה המועטה של תלמידים אלה, על אף שלא היה לכך כל קשר לטיב עבודתה של המשיבה כמורה".

בהמשך לכך, בע"ע ( ארצי) 67949-09-16‏ ‏שמואל וגמן - י. ו. גליל הנדסה בע"מ (17.1.18) (להלן: ענין וגמן) נפסק כי מחובת תום הלב ביחסי עבודה ניתן לגזור חובה לפעול בשקידה ראויה לאיתור תפקיד חלופי לעובד, כשבנסיבות הענין שם היה מדובר בעובד וותיק מאד, המצוי על סף גיל פרישה, שהועסק בחברה עשרות שנים, והסיבה להעברתו מתפקידו הינה העדר התאמה לתפקיד ניהולי ולא חוסר שביעות ממקצועיותו.
יחד עם זאת, כפי שנקבע בענין רבח המדובר בניסיון " לעשות מאמץ כדי לאתר למערער תפקיד חלופי התואם את מגבלותיו הרפואיות, אך זאת בכפוף לכך שתפקיד כאמור תואם את כישוריו ויכולותיו, כמו גם את צרכיה ואפשרויותיה של המשיבה". ברוח זו ציינו בענין וגמן כי " אין המדובר בהכרח בחובה תוצאתית, היינו בחובה להעסיק את העובד במשרה חלופית במנותק משאלת קיומה של חלופה רלבנטית, אלא בחיוב השתדלות, היינו לנסות לחפש בשקידה ראויה תפקיד חלופי רלבנטי, כשהיקפו של המאמץ עשוי להשתנות ממקרה למקרה. חובת ההשתדלות צריכה להיות בגבולות המאמץ הסביר בנסיבות הענין". בהקשר ליישום חוק שוויון לאנשים עם מוגבלויות אופיה היחסי של החובה נובע מהכפפתה לסייג של " נטל כבד מדי". יחד עם זאת, ועוד בטרם נדרש למהות הסייג, נבקש לחדד כי חובת השקידה הראויה היא, כשלעצמה, מטילה על המעסיק חובות אקטיביות של לנקוט מאמץ סביר למציאת תפקיד חלופי. עמד על כך כב' השופט מלצר בבג"ץ 6069/10 רמי מחמלי נ' שרות בתי הסוהר (5.5.14) בקובעו ( סעיף 35):

"היעדר קיומה של הפליה בניגוד לחוק (לרבות אי-ביצוע התאמות) מחמת מוגבלותו של העובד; בכלל זה מוטל על המעסיק הנטל להראות ולשכנע כי הוא עשה מאמצים אקטיביים כנים וישרים, על מנת לאתר עבור העובד תפקיד מתאים ולבצע את ההתאמות הנדרשות לשם שילובו, או קידומו של האדם בעל המוגבלות בעבודה. לא די לשם הרמת הנטל האמור בנקיטה במדיניות סבילה, אלא נדרשת פעולה אקטיבית מצד המעסיק, ובלשונו הציורית של השופט מ' חשין בעניין קרוב:
"אין די בשב-ואל-תעשה. החובה היא חובה פוזיטיבית: לעלות על העץ, להיכנס אל-בין הענפים, לשלוח יד לפנים ולחפש אחר הפרי; לא אך לעמוד על הקרקע ולהמתין שהפרי יפול בשל אל חיקך" (ראו: עניין שדולת הנשים, בפיסקה 53).
במסגרת זו, על המעסיק גם לשתף את העובד בעל המוגבלות בתהליך איתורן של ההתאמות הנדרשות ובביצוען, ולהתרשם ממנו על יכולותיו, ועל האופן שבו הוא רואה את יכולתו להשתלב בעבודה חרף מוגבלותו".

וראו גם ע"ע (ארצי) 12264-10-13 יוסף כהן - עיריית תל אביב יפו (21.8.17), שם נפסק כי "במסגרת חובתו של המעסיק לבצע התאמות מחובתו של המעסיק לעשות ניסיון רציני, כן ואמיתי למצוא לעובד תפקיד חלופי, וזאת בהתחשב במכלול הנסיבות – הן נסיבותיו של העובד (כישוריו, מהות המוגבלות וכשירותו של העובד לבצע תפקידים שונים, ותק וכיו"ב) והן נסיבותיו של מקום העבודה – גודלו של מקום העבודה, מספר העובדים, הרכב כוח האדם, איתנותו הכלכלית של המעסיק ויכולתו לשאת בעלות הכרוכה בביצוע התאמה זו ועוד".
לבחינת קיומן של התאמות סבירות, לרבות תפקיד חלופי כדרך של התאמה, פן דיוני-תהליכי ופן מהותי. בפן הדיוני יש לבצע תהליך כן ורציני של בחינת קיומה של התאמה סבירה, ובפן המהותי נדרשת הכרעה אם התאמה נדרשת מצויה בתחום הסביר או חורגת בשל היותה כרוכה ב"נטל כבד מדי".
אשר לפן התהליכי, הודגש בע"ע ( ארצי) 61235-02-17 קופולק (1949) בע״מ - מיכאל חננשוילי (16.10.18) ( להלן: ענין קופולק) כי את תהליך שקילת ההתאמות יש לעשות בשיתוף עם העובד ( ברוח זו ראו גם ענין וגמן, פיסקה 16). מעבר לכך, על מנת להגשים את תכלית החוק באופן מיטבי לעיתים " מצופה מהמעסיק שלא להסתפק בכך, אלא לבדוק ולאתגר את הנחותיו באמצעות חוות דעת של גורם מקצועי מתאים, שיש לו מומחיות וניסיון בהשמת עובדים עם מוגבלויות ובביצוע התאמות.... לאחר קבלת חוות דעת כאמור, יש להעבירה לידי העובד ולאפשר לו להתייחס אליה, וזאת טרם שהמעסיק יקבל החלטה ניהולית לגבי המשך דרכו של העובד במקום העבודה" (ענין קופולק, פיסקה 69). עוד נאמר בענין קופולק כי הצורך בקבלת ייעוץ מקצועי נובע מכך שהמדובר " בתחום חדש וממילא מרבית המעסיקים עדיין אינם מנוסים בו; אינם מודעים לכל ההתאמות האפשריות; ואף עלולים להתקשות בפריצתן של דרכי המחשבה המקובלות. משכך, ומבלי לקבוע מסמרות שכן כל מקרה ייבחן לפי נסיבותיו, העדרה של חוות דעת מקצועית עשוי לפעול לחובת המעסיק בנסיבות המתאימות ...".
אשר לפן המהותי, הרי שחובת איתור תפקיד חלופי לעובד עם מוגבלות שתפקידו התייתר או שמחמת מוגבלותו אינו יכול למלא עוד את תפקידו המקורי אינה מוחלטת, אלא כפופה לסייג בדבר היות ההתאמה בגדר " נטל כבד מדי". על מהותו של סייג עמדה חברתי השופטת דוידוב בענין קופולק, באומרה:
"אין נוסחה חד משמעית או מתמטית באמצעותה ניתן להגדיר מה ייחשב כ"נטל כבד מדי", ומדובר באיזון עדין הלוקח בחשבון את כלל הנסיבות. בין היתר יש לבחון את עלות ההתאמה מבחינה כספית; האם מדובר בעלות חד פעמית או שוטפת/מתמשכת; מספר העובדים באותו מקום עבודה בכלל ובתפקיד הספציפי בפרט; משמעותה של עלות ההתאמה ביחס לגודלו של המעסיק והיקף פעילותו, לרבות מחזור ורווח ככל שרלוונטיים, ולרבות ביחס להיקף הוצאות כוח האדם של המעסיק בכלל וביחס לסוג המשרה הרלוונטי בפרט; האם מדובר במעסיק פרטי, ציבורי או דו מהותי; האם ההתאמה תסייע לעובד אחד או מספר עובדים ( קיימים או פוטנציאליים), ואולי גם ללקוחות או קבלני משנה או גורמים נוספים; והאם ההתאמה נדרשת לעובד ותיק באותו מקום עבודה שכבר השקיע ממרצו וכישוריו לטובת העסק, או שמא למועמד לעבודה שטרם החל עבודתו ויש לו אפשרות שוות ערך לעבוד במקומות עבודה אחרים.
עוד יש לקחת בחשבון את היקף משרתו של העובד והאם מדובר בהעסקה לפרק זמן קצוב או לתקופה בלתי מוגדרת; האם קיימות התאמות חלופיות שייתכן ואינן מובילות להתאמה מיטבית אך עלותן פחותה; השלכותיה של ההתאמה על מקום העבודה בכללותו, בהתחשב בין היתר במבנהו הפיזי ( ככל שרלוונטי להתאמה); אי הנוחות או ההכבדה הנגרמת לעובדים אחרים ( כולל מנהלים), ככל שקיימת, והיקפה; האם נעשתה פנייה למימון חיצוני או ממלכתי לצורך ביצוע ההתאמה, בין מכוח תקנות מימון ההתאמות ובין בדרך אחרת, והאם התקבל מימון כאמור; האם המעסיק כבר נדרש להשקיע כספים לצורך ביצוע התאמות לעובדים עם מוגבלות ובאיזה היקף; וכיו"ב. מיותר לציין שאין מדובר ברשימה סגורה וייתכנו גם שיקולים נוספים בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה.
לא כל המבחנים רלוונטיים בכל מקרה, ולא לכולם אותו משקל. המבחן הכללי הוא מבחן של סבירות ומידתיות, בהתחשב במכלול הנסיבות והמאפיינים של מקום העבודה, של העובד ושל ההתאמה הנדרשת, ונטל הוכחתו מוטל כאמור על המעסיק. בהקשר זה ראוי לזכור כי במקרים רבים ההתאמות אינן כרוכות בעלות כלשהי או שעלותן נמוכה ביותר ( אופיר ואורנשטיין, בעמ' 67), והאתגר העיקרי הוא לפיכך פתיחות מחשבתית לאיתורן".

לצד אלה הובהר בענין קופלנק כי בנסיבות הענין שם חיוב חברה " ליצור עבור העובד תפקיד שאינו נדרש... אכן חורג מגדר ' התאמה' סבירה".
ומכאן לענייננו. אשר לפן התהליכי לא עלה בידי המשיבה – גם למקרא סעיפים 10-12 לתצהירה של הממונה על תחום השוויון – כי התהליך שקוים עמד בדרישות הדין והחובות האקטיביות המוטלות מכוח החקיקה והפסיקה. נציין כי אין חולק שהמדובר באדם בעל מוגבלות קשה, שהועסק בחברה למעלה מעשור, ולכן המחויבות לפעול בשקידה ראויה לאיתור תפקיד חלופי בעלת משקל רב. מהשתלשלות העניינים עולה כי המשיבה אמנם ערכה בחינה יזומה, ואולם טיבה ועומקה של הבחינה לא פורט דיו, ועל כן אין בידינו לקבוע כי המשיבה יצאה ידי חובתה על בסיס זאת. זאת ועוד. ציינו כי לעיתים על מנת להבטיח כי הבחינה תהיה מתוך גישה יצירתית, במיוחד בתחום מתפתח זה, יש צורך בהסתייעות יועץ תעסוקתי חיצוני לארגון. זאת, לא נעשה מראש באופן יזום, ורק במסגרת הדיון בערעור הסכימה המשיבה למינוי יועץ ארגוני שייבחן אפשרות שיבוץ חלופי. לטעמינו, הליך זה – בהתחשב במוגבלותו הקשה של המערער ועבודתו רבת השנים במשיבה – היה מקום לערוך מראש, ולא בדיעבד.
יחד עם זאת, הגם שחלק משמעותי מהפגם רובץ לפתחה של המשיבה באשר עליה מוטלת חובת השקידה הראויה, סבורים אנו כי בהערכת עוצמתו, יש לתת משקל גם לעובדה שהמערער ביקש שלא לקיים שימוע בעל פה אלא בכתב, ואת טענותיו כיוון בעיקר לנחיצות משרתו המקורית, ולא ניסה להציע חלופות לה. משמע, המערער ויתר על הדיאלוג בעל פה שהחברה בקשה לקיים עמו, והסתפק בהעלאת טענות בכתב. מתכונת השימוע הביאה לכך שאופיו הדינמי של תהליך שקילת קיומה של התאמה סבירה, כמשמעותו בפסיקה, לא מוצה באופן מיטבי. נציין כי הטעם שהביא העובד לוויתורו על שימוע בעל פה – לפיו הרכב הועדה נגוע במשוא פנים בשל נוכחות מר שקלרש – אינו מקובל עלינו. ככלל, מנהל ישיר של עובד אמור להיות חלק מתהליך השימוע, ולכן השתתפותו בהליך זה אינה מהווה ניגוד עניינים או משוא פנים. לכך נוסיף, ומעבר לנדרש, כי קל וחומר שלא היה מקום להימנע מהשתתפות בשימוע בעל פה משנעתרה המשיבה לבקשת המערער כי הגב' שדה תיטול אף היא חלק בתהליך השימוע.
מכאן כי נפל לטעמינו פגם בהליך קבלת ההחלטה, ואולם גם לעובד היתה תרומה מסוימת לאופי ההליך שקוים, ולכן האשם אינו רובץ במלואו לפתחה של המשיבה. משכך, באיזון סבורים אנו כי יש לפסוק פיצוי בגין נזק שאינו ממוני וכי בקביעת שיעורו יש ליתן משקל, בין היתר, גם לכך שלעובד היתה תרומה לכך שההליך שקוים לא היה מיטבי.
יחד עם זאת, ובשים לאמור להלן, לא מצאנו מקום לפסוק סכום זה בהליך בפנינו, אלא זה ייפסק על ידי בית הדין האזורי במסגרת פסק הדין המשלים, לאחר שתיפרס בפניו התמונה הכוללת. בית הדין האזורי יביא בחשבון בעת קביעת שיעור הפיצוי, כי בחינת אפשרות השיבוץ החלופי נעשתה רק בדיעבד.
אשר לפן המהותי, וזאת בהקשר לסעד אכיפת יחסי ההעסקה, בית הדין האזורי קבע ממצא עובדתי לפיו נפח הפעילות של המערער כקב"ט עמד על 20% משרה בלבד וכי ביצוע התפקיד נעשה לסירוגין במהלך היום וככזה הוא מצריך שהות לאורך כל יום העבודה, ולא ניתן לגדור אותו לשעות עבודה מסוימות במהלך היום באופן שיבטאו 20% משרה. בממצאים עובדתיים אלה לא מצאנו מקום להתערב, שכן אלה נקבעו על יסוד מתן אמון בעדותם של מר אדרי ומר שקלרש. כידוע, ערכאת הערעור ממעטת להתערב בקביעותיה העובדתיות של הערכאה המבררת, ובפרט כאשר אלה מבוססות על התרשמות מן העדים שהעידו בפניה. לא שוכנענו כי מקרה זה בא בגדרם של אותם מקרים חריגים המצדיקים סטייה מן הכלל.
משמעות ממצאיו העובדתיים של בית הדין האזורי היא אין פסול בכך שהמשיבה החליטה שתפקיד הקב"ט לא ימולא בדרך של משרה עצמאית, אלא כתפקיד נילווה לתפקיד אחר המצדיק כשלעצמו נוכחות במשרה מלאה במשיבה. זאת, בשים לב לשילוב בין הנפח הקטן של המשרה הכוללת הנדרשת (20%) והעובדה שביצועה נעשה לסירוגין באופן שאינו מאפשר ריכוז זמן העבודה לפרק זמן תחום. מכאן כי השינוי הארגוני המתבטא בכך תפקיד הקב"ט יהא בדרך של תפקיד נילווה לתפקיד עיקרי אחר של עובד, הנדרש לשהות בחצרי המשיבה יום עבודה מלא מכוח תפקידו האחר – הינו חוקי ולא הורם הנטל לשכנע שההחלטה בדבר השינוי הארגוני מהווה הפרת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות. נדגיש כי התייעלות הינו שיקול רלבנטי אך זו אינה מילת קסם, שכן המחוקק כאמור הניח כי יישומו של חוק השוויון כרוך בעלויות, שאותן מצופה המעסיק לשאת, וזאת כל עוד אין המדובר בנטל כבד מדי כמשמעו בחוק. ואולם, בהתחשב בכך שנפח משרתו הקב"ט היא 20%, והוא דורש נוכחות מלאה, הרי שהנטל הכרוך בהגדרת התפקיד בהיקף זה כעיקרי ועצמאי ( להבדיל מנלווה) הוא בגדר " נטל כבד מדי", נוכח קיום פער של 80% משרה בין מידת הנוכחות הנדרשת לביצוע התפקיד (100%) לבין הנפח הממשי של התפקיד עצמו (20%). חיוב המעסיק לשאת פער זה הוא בבחינת " נטל כבד מדי".
יחד עם זאת, השינוי הארגוני החוקי - ביטול משרת הקב"ט כתפקיד עצמאי ( והפיכתו לתפקיד נלווה) - אינו מחייב, כשלעצמו, פיטורי העובד. הטעם לכך הוא שהשאלה הממוקדת היא אם ניתן למצוא למערער תפקיד/ים חלופי/ים, אשר בין אם כשלעצמם ובין אם בהצטברותם יחד עם תפקיד הקב"ט – יאפשרו העסקת העובד בתפקיד/ים התואמ/ים את מגבלותיו הרפואיות, כישוריו, ויכולותיו, כמו גם את צרכיה ואפשרויותיה של המשיבה. ככל שקיימת אפשרות כזו יש לאפשר לעובד לבוחנה והחליט אם הוא חפץ בתפקיד החלופי. נזכיר כי שאלת איתורו של תפקיד/ים חלופי/ים אלה צריך להיעשות מתוך פתיחות מחשבתית מירבית ויצירתיות ובלבד שאין בכך משום " נטל כבד מדי" בהתאם לאמות המידה שנקבעו בחוק. סוגיית עוצמת הנטל, היינו אם זה כבד מדי אם לאו, לא התחדדה, וממילא לא נידונה בהתאם לאמות המידה הקבועות בסעיף 8( ה) לחוק.
במסגרת הדיון בערעור נעשתה פנייה מוסכמת ליועץ תעסוקתי, אשר הגיש דו"ח משלים. המערער ביקש להוציא דו"ח זה מתוך התיק, ואולם לבקשה זו לא מצאנו מקום להיעתר, שכן משהוסכם שיש לקיים בחינה נוספת הרי שההסכמה מתפרשת גם על תוצרי הבחינה. עוד נציין כי לא מצאנו טעם לפגם בכך שהבחינה הנוספת נעשתה בידי אותם גורמים שקיבלו את ההחלטה המקורית, חלקם בכירים מאד, משאלה הגורמים הרלבנטיים להחלטה הנדרשת.
אשר לטענת הנציבות כי המדובר במקצה שיפורים הניתן למעסיק ולכן אין להתייחס לתוצאותיו – אנו סבורים שיש לדחותה ממספר טעמים: ראשית, הפניה נעשתה מכוח הסכמת הצדדים, והעיתוי להעלאת טענה זו היה במהלך הדיון טרם המינוי, ולא לאור תוצאותיו. שנית, יש לזכור כי הפגם בתהליך קבלת ההחלטה לפיו אופיו הדינמי של תהליך חיפוש התפקיד החלופי לא מוצה נבע בחלקו גם מהתנהלות המערער. המערער הסתפק בהעלאת טענותיו בכתב ולא הציע בגדרן תפקיד חלופי. שלישית, המענה לפגם התהליכי שנפל הוא בפסיקת פיצוי בגין נזק שאינו ממוני, וזאת כאמור לעיל, ובמנותק משאלת אכיפתם של יחסי העבודה. הושטת סעד בלתי ממוני שאינו תלוי באכיפת יחסי העבודה נותן ביטוי לפגיעה בעובד ויהווה תמריץ כלכלי שלילי להפרת החובה לפעול בשקידה ראויה. משכך, ערכים חברתיים אלו יקבלו מענה באמצעות פיצוי נזק שאינו ממוני. רביעית, אשר לסעד האכיפה המבוקש הרי שבהינתן קיומו של שינוי ארגוני חוקי שמכוחו התייתרה המשרה כמשרה עיקרית ועצמאית ( להבדיל מתפקיד נילווה) הרי שאין מקום לאכיפת יחסי העבודה כפי שהיו עובר לשינוי הארגוני. בנסיבות מיוחדות אלה שכלול המאמץ לחיפוש תפקיד חלופי – באמצעות יועץ תעסוקתי - יכול להיטיב עם העובד ולא להרע עימו.
לגוף הענין, וגם לאחר שהוגש הדו"ח המשלים, נותרו הצדדים חלוקים על משמעותו, ובאופן מממוקד יותר בשאלת קיומו/ם של תפקיד/ים חלופי/ים אשר ניתן לשבץ את העובד אליו/הם ההולמים את כישוריו, הכשרתו ומגבלתו הרפואית, מבלי שיהא בכך " נטל כבד מדי", בין היתר, בראי אמות המידה שבסעיף 8( ה) לחוק. משכך, אין לטעמינו מנוס מלהחזיר את הדיון למיצוי הדיון בסוגיה זו.
סוף דבר- מששאלת קיומה של התאמה בדמוי שיבוץ חלופי – לרבות מידת הנטל הכרוכה בזה - לא נבחנה בהתאם לאמות המידה שבסעיף 8( ה) לחוק, החלטנו לקבל את הערעור באופן חלקי במובן זה שהתיק מוחזר לבית הדין האזורי למתן פסק דין משלים, על מנת שיבחן שאלה זו, בין היתר, בראי אמות המידה שהתווה המחוקק בחוק. בית הדין האזורי ייקבע את סדרי הדיון בסוגיה זו. בנוסף, יפסוק בית הדין האזורי פיצוי בגין נזק שאינו ממוני, בהתאם לאמור בסעיף 29 לעיל. המשיבה תשא בהוצאות המערער בסך 5,000 ₪ בגין ההליך כאן.
ניתן היום, ט' טבת תש"פ (06 ינואר 2020) בהעדר הצדדים ו יישלח אליהם.

לאה גליקסמן,
שופטת, אב"ד

חני אופק-גנדלר, שופטת

מיכאל שפיצר,
שופט

מר שלמה כפיר,
נציג ציבור (עובדים)

גברת יודפת הראל בוכריס,
נציגת ציבור (מעסיקים)