הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה ע"ע 48717-06-18

יהושע אלגאלי
המערער בע"ע 48717-06-18 המשיב בע"ע 49221-06-18
-

.1 עיריית צפת

.2 מדינת ישראל
המשיבה בשני התיקים

המשיבה בע"ע 48717-06-18 המערערת בע"ע 49221-06-18
בפני סגן הנשיאה אילן איטח, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופט רועי פוליאק
נציגת ציבור ( עובדים) גברת יעל רון, נציג ציבור ( מעסיקים) מר דורון קמפלר

בשם יהושע אלגאלי: עו"ד אהוד שילוני
בשם עיריית צפת: עו"ד יאיר ארן
בשם המדינה: עו"ד אודלי-ה גליק

פסק דין

השופטת סיגל דוידוב-מוטולה
לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית הדין האזורי נצרת ( השופטת הבכירה ורד שפר ונציגי הציבור מר אברהם אלוק ומר חנא עילוטי; סע"ש 51669-04-17), במסגרתו נדחתה בעיקרה תביעתו של מר יהושע אלגאלי ( להלן: המערער) כנגד מעסיקתו עיריית צפת ( להלן: העירייה) וכנגד משרד הפנים. המחלוקת העיקרית נוגעת להשלכותיו של גזר דין משמעתי, אשר ניתן בעניינו של המערער, על תפקידו ותנאי עבודתו של המערער הן במהלך תקופת העונש המשמעתי והן לאחריה.

רקע עובדתי
המערער מועסק בעירייה החל משנת 1995, וביום 17.12.02 מונה לתפקיד מנהל אגף משאבי אנוש. משלהי שנת 2005 קיבל שכר לפי דרגה 43+ בדירוג המח"ר. משנת 2007 הועמד לשימושו רכב צמוד. ביום 1.1.12 נחתם עמו ( באישור משרד הפנים) חוזה בכירים, ולפיו הועמד שכרו על 60% משכר מנכ"ל העירייה.

ביום 22.8.13 הוגשה לבית הדין למשמעת של עובדי המדינה בחיפה תובענה משמעתית כנגד המערער. התובענה הוגשה מכוח סעיף 39 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה - 1985 ( להלן: חוק יסודות התקציב), מכוחו הוקם בית דין למשמעת לשיפוט עובדי המדינה ועובדי גופים מתוקצבים ונתמכים בכל הנוגע להפרת חוק יסודות התקציב. עוד קובע הסעיף האמור את החלת חוק שירות המדינה ( משמעת), התשכ"ג - 1963 ( להלן: חוק המשמעת) והתקנות לפיו, בשים לב לתיאומים והשינויים שנקבעו בתקנות יסודות התקציב ( שיפוט משמעתי), התשמ"ט - 1988 ( להלן: התקנות).

ביום 10.8.15 הורשע המערער בעבירה לפי סעיף 36 לחוק יסודות התקציב ( אחריות ממונה), בגין כך ששולמה לו תוספת כפיים בשיעור של 10% בין השנים 2003-2010 הגם שלא היה זכאי לקבלה. כן הורשע באישום נוסף לפי הסעיפים 35(1), 35(5) ו - 36 לאותו חוק, בגין כך שהורה לחשבת השכר לשלם לו ולה תוספת של 35 שעות כוננות ( במקום תשלום שעות נוספות שקיבלו בשל טיפול בשכר עובדי המתנ"ס עד לאותו מועד).

ביום 15.12.15 גזר בית הדין למשמעת את דינו של המערער, והטיל עליו את אמצעי המשמעת הבאים: נזיפה; הפקעת משכורת קובעת אחת שתיפרע ב - 10 תשלומים; והורדה בדרגת שכר אחת למשך שנה וחצי ( תיק בד"מ 111/11). בית הדין למשמעת ציין כי החליט שלא להעביר את המערער מתפקידו, בשל " העדר אפשרויות שיבוץ חלופיות אמיתיות בתוך עיריית צפת, ומחמת מגבלות חוקיות על העברתו לעבודה ברשות מקומית אחרת". עוד לקח בחשבון את " חוות הדעת הטובות ששמענו אודות תפקודו של הנאשם כמנהל אגף משאבי אנוש בעירייה, ועל עמידתו בנטל לשביעות רצון ראש העירייה" (יצוין כי ראש העירייה העיד לטובת המערער, ומטעם העירייה הודגש כי " אינה רוצה לוותר על עובד דוגמת הנאשם... העברת הנאשם מתפקידו תגרום נזק לעירייה נוכח הידע העצום שצבר, וההתמקצעות בתחומו").

על פסק הדין של בית הדין למשמעת הוגשו ערעורים לבית המשפט המחוזי בחיפה הן מטעם המערער ( שערער גם על הכרעת הדין) והן מטעם נציבות שירות המדינה ( שערערה על גזר הדין).

ביום 29.3.16 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי ( השופט הבכיר יגאל גריל; עמש"מ 27604-01-16, עמש"מ 17399-01-16). ערעור המערער נדחה הן ביחס להכרעת הדין והן ביחס לגזר הדין, בעוד שערעור המדינה על קולת העונש התקבל בחלקו. וכך נקבע ( להלן: פסק הדין המשמעתי):

"נוכח השיקולים לחומרה שמניתי לעיל, וגם לאחר שהבאתי בחשבון את נסיבותיו האישיות של המערער, ונוכח חומרת העבירות בהן הורשע, מן הדין היה מקום להיעתר לערעורה של המדינה ולהורות על פיטוריו של המערער.
עם זאת, מקובלת עליי טענת המערער, לפיה המדובר בפסק דין ראשון בתחום זה הניתן לאחר ניהול הוכחות, ועל כן יש מקום לנקוט בזהירות המתבקשת, ולא למצות את הדין עד תומו עם המערער.

בנוסף, יש מקום ליתן משקל מסוים לעמדת עיריית צפת שנמסרה בפני בית הדין, ולפיה העירייה אינה רוצה לוותר על עובד דוגמת המערער, ומבקשת להימנע מהעברתו של המערער מתפקידו, נוכח התמקצעותו בתחומו, ולהסתפק באמצעי משמעת של נזיפה או התראה.

נוכח כל אלה... אני מורה שחלף אמצעי המשמעת של הורדה בדרגת שכר אחת למשך שנה וחצי, שקבע בית הדין למשמעת, יבואו אמצעי משמעת הבאים:
העברה למשרה אחרת בתחומי עיריית צפת למשך שנתיים. בהתאם להוראת תקנה 12 לתקנות יסודות התקציב ( שיפוט משמעתי), בסעיף קטן (5), ההעברה תתבצע בתיאום עם ראש העיר, או עם מי שהוא הסמיכו לכך.
פסילה מלמלא תפקיד ניהולי, או תפקיד בו ישמש המערער כאחראי בנושאי כספים, לתקופה של שנתיים. למניעת ספק, תקופת ההעברה למשרה אחרת חופפת לתקופת הפסילה.
שאר אמצעי המשמעת שהוטלו על המערער, נזיפה והפקעת משכורת קובעת אחת ( שתיפרע ב - 10 תשלומים חודשיים שווים ורצופים), יעמדו בעינם ללא שינוי" (ההדגשה במקור).

המערער הגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון על פסק הדין המשמעתי וזאת בהתייחס בעיקר לעצם הרשעתו ( בר"ש 4252/16), אך זו נדחתה ( החלטה מיום 5.7.16; המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין). בהחלטת בית המשפט העליון צוין, בין היתר, כי " ניתן משקל ראוי לשנות עבודתו הרבות של המערער ולתרומתו, והוא לא איבד את מקום עבודתו ופרנסתו...".

בעקבות פסק הדין המשמעתי, וככל הידוע החל מיום 1.5.16, הועבר המערער ממשרתו כמנהל אגף משאבי אנוש. הוא ביצע תפקידים שונים ( ששיבוצו בהם לא צלח), ונכון למועד מתן פסק דינו של בית הדין האזורי - הוצב כעוזר למנכ"ל העירייה. בהתאם לסיכומי העירייה בפנינו, ניסיונות שיבוצו של המערער " נדונו לכישלון לנוכח התנהגותו הקלוקלת", וכיום משובץ המערער " במוקד 106 של העירייה ובמערך הדיגיטלי של פחי האשפה בעירייה", תפקיד אותו הוא אינו מבצע כנדרש ( לטענת העירייה) ובגין כך זומן למספר שימועים משמעתיים. עוד ציין ב"כ העירייה, במהלך הדיון בפנינו, כי לא מונה עד היום מנהל אגף משאבי אנוש חלופי, אך מונתה מנהלת מחלקת משאבי אנוש.

לאחר העברת המערער מתפקידו לא פגעה העירייה בתנאי העסקתו, לרבות שכרו והרכב הצמוד שהועמד לרשותו, אך ביום 21.2.17 הבהיר משרד הפנים ( באמצעות עו"ד מרב אמיר מהלשכה המשפטית) לעירייה, בעקבות " שאלות שהופנו אלינו בנושא", כי " עם מתן פסק הדין פקע גם תוקף חוזה הבכירים שאושר לו... ויש לשלם לו שכר בהתאם לתפקיד אותו הוא ממלא בפועל בעירייה. המשך תשלום שכר הבכירים ללא חוזה תקף מהווה חריגת שכר על כל המשתמע ממנה".

עוד הובהר במכתב זה כי "בהתאם לפסיקה למר אלגלי אין זכות קנויה לשוב לתפקידו בסיום תקופת הפסילה [תוך הסתמכות על החלטה של בית הדין האזורי בירושלים בצו זמני: סע"ש ( אזורי י-ם) 53336-06-15 נחמה מונסונגו - נציבות שירות המדינה (5.7.15) - ס.ד.מ]... בשים לב לאמור, מדובר בתפקיד שהתפנה באורח קבע, על כל המשתמע מכך, לרבות משך התקופה בה ניתן לאיישו באופן זמני".

ביום 29.3.17 זומן המערער ללשכתו של מנכ"ל העירייה, ונמסרו לו הנחיות משרד הפנים שפורטו לעיל. במכתב מיום 30.3.17 הודיע המערער באמצעות בא כוחו על התנגדותו להפחתת שכרו, ודרש לכל הפחות כי ייערך לו שימוע. במכתב תשובה מיום 6.4.17 הובהר לו כי יישום הוראות פסק הדין המשמעתי על פי הנחיות משרד הפנים אינו מצריך שימוע. עם זאת תוקנה הנחיית משרד הפנים לגבי גובה השכר שיש לשלם למערער, ונקבע כי הוא זכאי " לשכר בהתאם לדירוג לו היה זכאי כנגד תפקידו כמנהל משאבי אנוש" (היינו בהתאם לדרגתו טרם המעבר לחוזה בכירים).

בגין חודש מרץ 2017 שולם למערער שכר לפי דרגה 43+ בדירוג המח"ר, ולא לפי הסכם הבכירים. בנוסף נדרש המערער, בתחילת חודש אפריל 2017, להשיב את הרכב הצמוד ( ועשה כן בתחילת חודש מאי 2017). לאור זאת הגיש, ביום 30.4.17, בקשה לבית הדין האזורי לקבלת סעד זמני כנגד הפגיעה בזכויותיו. בדיון מיום 8.5.17 סוכם על איחוד התיק הזמני והעיקרי.

פסק דינו של בית הדין האזורי
בית הדין האזורי קבע כי אין הצדקה להמשיך ולשלם למערער שכר לפי חוזה הבכירים גם לאחר העברתו למשרה אחרת. טעם ראשון לכך הוא העדר סמכות מפורשת בהוראות חוק המשמעת לקבוע כי לאחר ההעברה למשרה אחרת יישמרו תנאי ההעסקה של העובד, כאשר " משלא נקבעה סמכות כזו, ספק אם ניתן לקראה לתוך החוק". בנוסף, המשך תשלום שכר בכירים גם לאחר העברה לתפקיד שאינו ניהולי אינו עולה בקנה אחד עם תכלית דיני המשמעת ומעביר מסר בעייתי ( עש"מ 9433/07 מדינת ישראל נ' אבשלומוב (21.5.08); להלן: עניין אבשלומוב). גם מבחינת שיקול דעת הרשות המעסיקה והאינטרס הציבורי, קשה להצדיק המשך תשלום שכר בכירים לעובד שלא ניתן להעסיקו במשרה בכירה, כשבמקביל לכך יש לאייש את משרת מנהל האגף על ידי אדם אחר, תוך תשלום שכר בהתאם.

בית הדין הוסיף כי אין זה נכון שבית המשפט המחוזי ביטל את הפגיעה הכלכלית במערער. לא ניתן למצוא הוראה מפורשת כזו בפסק דינו המנומק, כאשר " אילו התכוון בית המשפט המחוזי ליתן הוראה משמעותית ממין זה, חזקה כי הייתה נזכרת בפירוש". גם בחינת הגיונו של פסק הדין אינה מאפשרת לקרוא הוראה כזו במשתמע, שהרי בית המשפט המחוזי ראה את התנהגות המערער בחומרה וקיבל את ערעור המדינה על קולת העונש. בית הדין הסיק כי " את ביטול ההורדה בדרגה יש לדעתנו לייחס לכך שבעת מתן פסק הדין המשמעתי התובע הועסק בחוזה בכירים, ובית המשפט המחוזי הניח שהמעסיקה תקבע את תוצאות ההעברה והפסילה בהתאם לדין". בית הדין שוכנע לפיכך שגורלו של חוזה הבכירים אינו תלוי בהליך המשמעתי, אלא במחויבויות המעסיקה מכוח דיני החוזים, דיני העבודה והמשפט המנהלי.

בית הדין בחן בהמשך לכך את התנאים לחתימה על חוזי בכירים בשלטון המקומי, וקבע כי חוזה הבכירים של המערער נכרת בזיקה לתפקיד הספציפי של מנהל אגף משאבי אנוש. משכך, וכיוון שפסק הדין המשמעתי אינו מאפשר למערער למלא את התפקיד האמור, החוזה הופר הפרה יסודית ( הגם שלא " פקע" כטענת המדינה) ומאפשר לעירייה לבטלו ככל שזהו רצונה. בפועל מימשה העירייה את זכות הביטול בהודעתה למערער מיום 29.3.17 ( המועד בו מסרה לו את הנחיות משרד הפנים בעניינו), ולכן ממועד זה ואילך " לא עמד החוזה בתוקפו". כתוצאה מכך נדחה רכיב התביעה שעניינו אכיפת חוזה הבכירים ותשלום השכר מכוחו בתקופה שלאחר מועד זה, וכך גם לגבי חודש מרץ 2017 ( שכן המערער לא ביצע את חלקו שלו בחוזה באותו חודש).

בית הדין הוסיף שקיימת שאלה אם המערער זכאי לתנאי השכר הרלוונטיים לתפקיד אליו הועבר, או שמא לתנאי השכר שהיו לו בתפקידו כמנהל אגף טרם המעבר לחוזה בכירים. כיוון שמשרד הפנים הנחה את העירייה לשלם לפי האופציה השנייה, אין צורך לדון בשאלה זו, והשאלה שנותרה היא " בהינתן כי חוזה הבכירים בוטל כדין, האם נפל פגם של חוסר סבירות או חוסר מידתיות" בהחלטה לשלם למערער את השכר לפי דרגה 43+ בדירוג המח"ר. בית הדין השיב לשאלה זו בשלילה, וקבע כי על אף ההפחתה המשמעותית בגובה השכר לעומת שכר הבכירים - " התובע לא הוכיח פגם אשר מצדיק התערבותנו בהחלטת העירייה, בעקבות הנחיית משרד הפנים, בדבר שכרו". זאת, נוכח הצורך לקחת בחשבון לא רק את הפגיעה במערער ( שנובעת מעצם הרשעתו המשמעתית ותוצאותיה), אלא גם את החובה לפעול בנאמנות כלפי הציבור. בהתחשב בכך שמשולם למערער שכר ללא זיקה לתפקידים אותם הוא מבצע בפועל - מדובר בהחלטה שאמנם פוגעת בו, אך " ממזערת את הפגיעה בו ככל שניתן".

בית הדין הוסיף וקבע שגם הרכב הצמוד ניתן למערער בצמידות לתפקידו כמנהל אגף משאבי אנוש, והמערער לא הוכיח כי ניתן לו כ"זכות אישית" (להבדיל מזכות צמודת תפקיד). לאור זאת, ובהתחשב בכך שהמערער מבצע כיום תפקידים שאינם ניהוליים, והואיל ולא הוכיח כי גם תפקידים אלה מזכים ברכב צמוד - נדחה רכיב התביעה העוסק ברכב הצמוד. כך גם התביעה להחזר הוצאות דלק, משלא פורט המקור הנורמטיבי העומד בבסיסה.

מחלוקת נוספת בה התבקש בית הדין להכריע נוגעת לזכויות המערער בתום תקופת ההעברה בת השנתיים שנקבעה בפסק הדין המשמעתי. בית הדין קבע בקשר לכך כי " לתובע אין זכות קנויה לשוב למשרה ממנה הועבר, ובהתאם לעירייה אין חובה למנותו לאותה המשרה". בית הדין מנה לכך שלושה טעמים: ראשית, המערער לא הצביע על מקור לזכותו הנטענת, והיא אינה נובעת מעצם החלופה הקיימת בחוק המשמעת להעברה/פסילה לצמיתות. זאת, שכן " במקרים של העברה/פסילה לצמיתות, פירוש הדבר הוא כי לא ניתן בשום שלב למנות את העובד למשרה ממנה הועבר, או למשרות שלגביהן נפסל. ואילו במקרים של העברה/פסילה לתקופה, פירוש הדבר הוא כי לאחר אותה תקופה אין מניעה משמעתית למנות את העובד למשרה ממנה הועבר, או למשרות שלגביהן נפסל".

שנית, קבלת עמדת המערער פירושה הגבלה מראש של שיקול דעת העירייה באיוש משרות, ללא הצדקה, הגם שהעירייה רשאית לבחון בזמן אמת אם השבת העובד למשרתו מתיישבת עם תפקוד תקין של השירות הציבורי, וכאשר זכות חזרה אוטומטית לתפקיד עלולה לשבש ולהפריע את פעילותה התקינה של הרשות ( ודאי כאשר מדובר בתקופות העברה/פסילה ממושכות). שלישית, עמדת המערער לא רק שאינה מתחייבת מפסק הדין המשמעתי שניתן בעניינו, אלא שאף אינה עולה בקנה אחד עם דיני המשמעת, שכן יהא בכך " מסר בעייתי לעובד שסרח ולעובדים אחרים", תוך פגיעה בתדמית השירות הציבורי ובאמון הציבור בו. בית הדין הוסיף כי לא ניתן להסיק מפסק הדין המשמעתי הוראה להשיב את המערער למשרה ממנה הועבר, וממילא ספק אם לבית הדין למשמעת סמכות לחייב את העירייה להשיב את המערער למשרתו - בהעדר סמכות מפורשת לעשות כן, ולאור " המתח בין חיוב כאמור לבין תכלית דיני המשמעת ודיני המינוי". לכל היותר רשאי בית הדין למשמעת " להמליץ" על השבת העובד לתפקידו, אך גם המלצה כזו לא ניתן למצוא בפסק הדין של בית המשפט המחוזי.

עם זאת, בית הדין לא קיבל את עמדת משרד הפנים שלפיה אין לעירייה סמכות להשיב את התובע למשרתו, אלא באמצעות מכרז. זאת, נוכח עמדתו העקרונית של משרד הפנים - כפי שבאה לידי ביטוי בהנחיות שפרסם בשנת 2017 ועניינן " ניוד עובדים ברשויות מקומיות" - לפיה במקרים חריגים עיריות רשאיות לנייד עובדים מתפקיד לתפקיד בתוך הרשות המקומית גם ללא פרסום מכרז. בית הדין קבע כי הנחיות אלו ישימות גם בעניינו של המערער, וסמכות העירייה לניוד לא נשללת רק משום שהמערער הועבר לתפקידו הנוכחי עקב הליך משמעתי.

בית הדין הוסיף כי העירייה לא רק רשאית לשקול את ניוד המערער למשרה ממנה הועבר בהתאם להנחיות הניוד האמורות, אלא אף מחויבת לעשות כן, בין מכוח בקשת המערער ובין לאור הצהרתה שנרשמה בפסק הדין המשמעתי, לפיה " העירייה מבקשת להימנע מהעברתו של המערער מתפקידו נוכח התמקצעותו בתחומו". בית הדין הורה לפיכך לעירייה " לשקול את שאלת ניוד העובד למשרת מנהל משאבי אנוש", אך הדגיש כי " הרשות איננה מחויבת לנייד את התובע, ועליה לשקול האפשרות האמורה. זאת, בין אם לשיטתה לא מתקיימים התנאים שנקבעו בהנחיות, ובין אם היא סבורה שאין לכך מקום מסיבות ניהוליות-מקצועיות". בית הדין הוסיף כי העירייה אינה רשאית לשקול שיקולים מתחום דיני המשמעת שכבר נשקלו במסגרת ההליך המשמעתי, אך בהחלטתה הניהולית אין מניעה כי תשקול, בין היתר ובנוסף לשאר השיקולים הרלוונטיים, "את המעשים שביצע העובד ושלגביהם התנהל הליך משמעתי - שכן הם נתונים רלבנטיים לשאלת התאמתו למשרה".

לסיום קיבל בית הדין את טענת המערער לפיה חלה חובה לשמוע את טיעוניו טרם קבלת ההחלטות השונות בעניינו ( הן על ידי העירייה והן על ידי משרד הפנים - באותם היבטים בהם סמכות ההכרעה בידיו), וכי בפועל הדבר לא נעשה על אף הפצרותיו. עם זאת יש לקחת בחשבון כי טיעוניו הועלו בהרחבה במסגרת מכתבי בא כוחו ( ובהמשך במסגרת ההליך המשפטי), ובדרך זו נשמעו - גם אם באיחור. על אף שמדובר בפגם, הוא אינו מצדיק את ביטול ההחלטות, והמערער לא עתר לפיצוי כספי בגין כך. בנסיבות אלה, נלקחו הפגמים בהתנהלות המשיבות בפסיקת הוצאות המשפט, והן חויבו לשלם למערער הוצאות משפט בסך של 4,000 ₪ כל אחת, על אף דחייתה של תביעתו.

טענות הצדדים בערעור
המערער טוען כי בית המשפט המחוזי קיבל הלכה למעשה את ערעורו בהתייחס לעונש הפחתת השכר שנגזר בבית הדין למשמעת, בכך שהמירו לעונש של העברה מתפקיד לתקופה קצובה. בכך נענה לבקשתו שלא לפגוע בו כלכלית, בהתחשב בכך שלא נהנה כלכלית מהעבירות שיוחסו לו ובהתאם אף לא נדרש על ידי הממונה על השכר להשבה כלשהי.

המערער סבור כי בית המשפט המחוזי יצא מנקודת הנחה כי העברה מתפקיד אינה נושאת בצידה שינוי כלשהו בתנאי ההעסקה. כך עלה במפורש מדבריה של נציגת המדינה, עו"ד איילה הוניגמן, במהלך הדיון בפניו, ולפיהם " אחד מאמצעי המשמעת שביה"ד רשאי להטיל הוא העברה לתפקיד... המשרד לא פעם מתמרמר ומביע הקושי בעיקר במשרדים קטנים, בייחוד כשמגיע מנהל בכיר, איתור תפקיד ומציאת התפקיד מוטלת על המשרד וביה"ד לא אמור להתחשב בה, בעיקר בעובדה שעובד שמועבר מתפקידו נשמרים לו תנאי שכרו. אפשר למצוא תפקיד הוא פחות מבחינת תקנים ועדיין העובד מועבר עם אותם תנאים" (עמ' 10-11 לפרוטוקול הדיון מיום 2.3.16). המערער מוסיף כי הדברים מוצאים ביטוים גם בתקשי"ר, הקובע זכאות לתוספות שימור שכר ( סעיף 25.022, אך יצוין כבר כעת כי לעמדת המדינה אין לתקשי"ר משקל כלשהו בענייננו כי אם לחוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות, וממילא גם לפי התקשי"ר - כללי שימור השכר לעובד העובר מתפקידו לכאורה אינם רלוונטיים להעברה מטעמי משמעת מכוח פסק דין).

המערער מדגיש כי משמעות פסק דינו של בית הדין האזורי היא תוספת מרחיקת לכת לעונשו על ידי הפחתה של כ - 50% מהשכר, שבית המשפט המחוזי כלל לא התכוון לה, מעצם ביטולו של חוזה הבכירים ושלילת הרכב הצמוד על כל המשתמע מכך. פגיעה זו נעשית " בניגוד להלכה הקובעת כי אין להוסיף על העונשים שנקבעו בפסק הדין המשמעתי, וניתן להעניש רק לפי גדר העונשים שנקבעו בחוק ונגזרו על ידי הגורם המוסמך", ואף בניגוד לחקיקה המדגישה כי אין מענישים פעמיים על אותה עבירה ( סעיף 62 לחוק המשמעת וסעיף 19 לחוק הרשויות המקומיות ( משמעת), התשל"ח - 1978, אך יצוין כבר כעת כי סעיפים אלו עוסקים בהעדר אפשרות לנקוט באמצעי משמעת על עבירת משמעת אחת יותר מפעם אחת כך שככל שאין מדובר ב"אמצעי משמעת" אין בהם לכאורה כדי לסייע למערער: בג"צ 7542/05 פורטמן נ' שטרית (11.2.07); להלן: עניין פורטמן).

המערער טוען עוד כי לאחר תום תקופת העונש מחויבת הייתה העירייה להשיבו לתפקידו כמנהל אגף משאבי אנוש אך היא בחרה שלא לעשות כן, למרות שהתפקיד נותר פנוי, ואף לא נעשה ניסיון לשבצו בתפקיד מקביל. כתוצאה מכך העירייה הגדילה על דעת עצמה את העונש המשמעתי שהוטל עליו, וזאת ללא הצדקה ושלא כדין. המערער מדגיש כי " יש לאבחן בין העברה מתפקיד לפרק זמן מסוים והעברה ללא הגבלת זמן", כאשר " העברה מוגבלת בזמן משמעה פינוי זמני של המשרה לפרק זמן ספציפי", תוך שבתום פרק הזמן הקצוב אמור העובד לחזור לתפקידו ( ככל שהתפקיד לא אויש בזמן זה, וישנה אפשרות לחזור). היה והמדינה סברה שאין להשיבו לתפקידו, היה עליה לערער על העונש שקבע בית המשפט המחוזי ולדרוש העברה מהתפקיד לצמיתות, אך היא לא עשתה כן.

הדברים נכונים מכוח קל וחומר, כאשר בית המשפט המחוזי הדגיש שתקופת הפסילה ותקופת ההעברה תהיינה חופפות, וכאשר בבחירת העונש ניתן על ידו משקל לעמדת העירייה להמשיך ולהעסיק את המערער במקצועו ובתפקידו. גם אם נניח כי יש ספק, כבר נפסק כי במקרה של ספק בפרשנותם של חוק או פסק דין משמעתי יש להכריע לטובת הנאשם ( עמש"מ ( מחוזי י-ם) 68973-11-16 מדינת ישראל נ' אמיתי (30.1.17); עב' (אזורי נצ') 1079/04 טאניה ראחוורגיר - המוסד לביטוח לאומי (16.1.05)).

המערער מוסיף כי הסכם הבכירים שנחתם עמו לא " פקע", והעירייה לא ביצעה כל פעולה אופרטיבית לביטולו ( לרבות הליך של הפסקת ההסכם מכוח הקבוע בהסכם עצמו, בכפוף לשימוע בפני מועצת הרשות). משמעות הדברים היא כי הסכם הבכירים ממשיך לעמוד על כנו גם לאחר ההעברה, ובוודאי בתום התקופה המוגבלת שנקבעה בפסק הדין המשמעתי להעברתו. כך מקובל גם בשירות המדינה, במקרים בהם עובד בחוזה אישי הועבר מתפקידו לפי פסק דין משמעתי.

המערער מדגיש כי מתן היתר לעירייה " לנייד" אותו לתפקיד אחר בסיטואציה כזו אינה נובעת מהפררוגטיבה הניהולית של המעסיק או מ"דיני המינויים בשירות הציבורי", שהרי אין מדובר בשיבוץ חדש אלא בפגיעה בתנאי העסקה קיימים. הפררוגטיבה הניהולית מוגבלת לשינויים אשר ניתן לומר כי קיימת לגביהם הסכמה מכללא במסגרת יחסי עבודה תקינים ( ע"ע ( ארצי) 674/05 אהרון ויזנר - מדינת ישראל (28.3.07); ע"ע ( ארצי) 1495/02 טרודי עאמר - מועצה מקומית חורפיש (14.2.06)), ולא ניתן לאפשר על בסיסה הדחה של המערער מתפקידו תוך פגיעה ניכרת בתנאי העסקתו ( ע"ע ( ארצי) 7549-12-13 אורט ישראל - מירי רז (10.9.15); להלן: עניין אורט).

המערער טוען עוד כי הרכב הצמוד הפך לחלק בלתי נפרד מתנאי העסקתו החל משנת 2007, מספר שנים לאחר שמונה לתפקידו, ועוד טרם שחתם על הסכם בכירים. מכאן שהתפקיד והרכב הצמוד לא היו כרוכים זה בזה, ורכבו לא היה צמוד לתפקיד ספציפי. כיוון שמדובר בזכות אישית שהיא חלק מתנאי עבודתו, הוא זכאי להמשיך ולקבלה גם אם תפקידו השתנה, והעירייה אינה יכולה להחליט חד צדדית על ביטולה ( בג"צ 239/83 מילפלדר נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(2) 210 (1987); עניין אורט).

אשר להחזר הוצאות הרכב טוען המערער כי העיד על החזקת הרכב שניתנה לו החל משנת 2001 מכוחה של ועדה פריטטית, ולא נסתר. בהעדר ראיות לסתור מצד העירייה, היה על בית הדין לקבל את תביעתו בקשר לכך.

העירייה תומכת בפסק דינו המנומק והמפורט של בית הדין האזורי, וסבורה שלא הובאה כל הצדקה להתערב בו. העירייה מדגישה כי היות ופסק הדין המשמעתי לא כלל הנחיות מפורשות לגבי תשלום שכרו של המערער, לא הפחיתה את שכרו עד להנחיות שהתקבלו בקשר לכך ממשרד הפנים. עם זאת לאחר קבלת ההנחיות זומן המערער לשיחה בלשכת מנכ"ל העירייה, והתאפשר לו לשטוח את טענותיו בקשר לכך ( כפי שאכן עשה באמצעות מכתבי בא כוחו). בהמשך לכך יושמו ההנחיות שהתקבלו מהרגולטור ובהתאם הופחת שכרו של המערער ( לדרגה 43+ בדירוג המח"ר ולצורך כך נפתחו משרה ותקן " במיוחד עבורו") וכן נלקח ממנו הרכב הצמוד ( אותו קיבל מתוקף תפקידו הקודם בלבד), כאשר מקובלת עליה מסקנת בית הדין האזורי לפיה ביטלה את הסכם הבכירים החל מאותו מועד ואילך. העירייה מדגישה כי היא כפופה להוראות משרד הפנים ואין לה שיקול דעת עצמאי בסוגיות שבמחלוקת, "ובהתאם מבחינת העירייה אך ברור הוא כי אין מדובר בכפל ענישה".

אשר להחזר הוצאות הדלק טוענת העירייה כי לא ברור המקור הנורמטיבי של דרישת המערער, והוא אף לא הציג כל ראשית ראיה בעניין הוצאות דלק אשר הושתו עליו לכאורה. על פני הדברים, הזכאות להחזר הוצאות נסיעה קבועה בצו ההרחבה הכללי בקשר לכך, ומכוחו מקבל המערער - מהמועד בו נלקח ממנו הרכב הצמוד - קצובת נסיעה כמקובל.

העירייה מוסיפה ותומכת בקביעת בית הדין האזורי לפיה אין למערער זכות קנויה לחזור לתפקידו בתום תקופת העונש, ובהתאם לא מוטלת עליה חובה למנותו למשרה. בית המשפט המחוזי התייחס בחומרה לעבירות המשמעתיות בהן הורשע המערער, ולא קבע כי יחזור לתפקיד מנהל אגף משאבי אנוש בעירייה בתום תקופת ההעברה/פסילה. העירייה מוסיפה כי קיימה את פסק הדין של בית הדין האזורי והמערער זומן לשימוע במסגרתו התאפשר לו להשמיע את דבריו טרם קבלת החלטת העירייה בנוגע לניודו לתפקידו הקודם כמנהל אגף משאבי אנוש. בהחלטה מנומקת מיום 11.6.18 ( שהתקבלה על ידי מנכ"ל העירייה, היועץ המשפטי שלה וגזברה) הוחלט שלא לנייד חזרה את המערער לתפקידו הקודם, שכן " אינו מתאים מבחינה מקצועית וניהולית לשמש בתפקיד זה".

בתום הדיון בפני המותב התבקשה העירייה לשקול מחדש את עמדתה, והודיעה כי " לנוכח המעשים שביצע המערער במסגרת עבודתו כמנהל אגף משאבי אנוש בעירייה ואשר לגביהם התנהל ההליך המשמעתי... אזי ברי כי המערער התנהל בחוסר מקצועיות ובחוסר אמינות משווע המלמד כי הוא אינו מתאים כלל לשמש בתפקיד מנהל אגף משאבי אנוש בעירייה, עניין המצדיק אי ניודו חזרה לתפקיד זה" (הודעה מיום 11.3.19). העירייה הוסיפה לכך טענות נוספות בדבר היעדרויות, איחורים, ביצוע עבירות משמעת, אי עמידה במשימות ( כל זאת במסגרת תפקידו הנוכחי של המערער) ומשבר אמון חריף מול מנכ"ל העירייה, וביקשה להדגיש כי " הדבר היחיד העומד לנגד עיניה הינו טובת העירייה, טובתם של תושבי העיר וטובת ציבור המשתמשים בשירותי העירייה, ובהתאם אין המדובר בהחלטה אשר באה להעניש את המערער באופן כלשהו".

המדינה תומכת בפסק דינו של בית הדין האזורי בעיקרו, אך הגישה ערעור מטעמה בהתייחס לשתיים מקביעותיו - על הקביעה הנוגעת לפגם שנפל באי מתן זכות שימוע למערער ( וכתוצאה מכך חיוב המדינה בתשלום הוצאותיו), ועל הקביעה לפיה ניתן לניידו חזרה לתפקיד מנהל האגף ללא מכרז כדין.

המדינה סבורה כי משרד הפנים לא מחויב היה לערוך שימוע למערער טרם יישום אמצעי המשמעת שהוטלו עליו בפסק הדין המשמעתי, "שכן ברי כי חובה על משרד הפנים ליישם את גזר הדין" ואין מדובר בהפעלת שיקול דעת או בחירה. הדברים נכונים מכוח קל וחומר בהתחשב בשאר קביעותיו של בית הדין האזורי, לפיהן המשך תשלום שכר בכירים למערער על חשבון כספי ציבור חורג ממתחם הסבירות, ולפיהן האופציה שנבחרה על ידי משרד הפנים ( תשלום שכר לפי דרגה 43+) היא סבירה ומידתית.

המדינה תומכת בקביעת בית הדין קמא לפיה אין למערער זכות קנויה לשוב למשרה ממנה הועבר, וסבורה כי כך נובע מההלכה הפסוקה ( עניין אבשלומוב); מתכליות דיני המשמעת; מפסק הדין המשמעתי; ומהרציונלים העומדים ביסוד אמצעי המשמעת של העברה מתפקיד. עם זאת לטעמה אין לעירייה אפשרות לנייד את המערער חזרה לתפקידו הקודם ללא מכרז, שכן משרתו הנוכחית - גם אם השכר שאושר לו הוא לפי דרגה 43+ בדירוג המח"ר - אינה משרה מקבילה למשרת מנהל אגף משאבי אנוש, ומשכך אינו נכלל בהנחיות הניוד מחודש ספטמבר 2017 עליהן נסמך בית הדין האזורי. לכך יש להוסיף כי ניתן לשקול ניוד רק אם מדובר במשרה פנויה, וכי הסיטואציה של העברת עובד מתפקידו בשל עבירת משמעת אינה בגדר אותם " מקרים חריגים" להם יועדו הנחיות הניוד.

המדינה מוסיפה כי אין לתת משקל להצהרת העירייה בפני בית המשפט המחוזי לפיה היא מעוניינת להשאיר את העובד בתפקידו, שכן " עובד שהעירייה חפצה ביקרו אינו צריך להיות בעל זכויות יתר אל מול עובד שהרשות איננה מעוניינת בו" ולכן רצונה של העירייה אינו אמור לשקול בעת קבלת ההחלטה אם נדרש מכרז אם לאו. לשיטת המדינה, בתום תקופת ההעברה בת השנתיים רשאי המערער, ככל עובד אחר, להציג מועמדות למשרה ( ככל שתהא פנויה) באמצעות מכרז, ואין לו עדיפות על פני כל מועמד אחר שיגיש מועמדותו כאמור.

המדינה מדגישה כי אין הצדקה לפרש את חוק המשמעת באופן המחייב את המעסיק " לשמור תפקיד לאדם שנתיים" (עמ' 2 לפרוטוקול), כל עוד אין בפסק הדין המשמעתי הנחיה ברורה המחייבת להשיב את האדם לתפקידו. משכך, מרגע שהעובד הועבר מתפקידו יש למנות ממלא מקום, ולאחר שלושה חודשים לצאת במכרז, ופסיקה אחרת תהווה נטל בלתי ישים שכן לא ניתן יהא לאייש משרות שהתפנו. ב"כ המדינה נשאלה אם נשקלה האפשרות לבקש הבהרה מבית המשפט המחוזי, והשיבה כי אינה מכירה הוראת חוק המאפשרת זאת.

המערער השיב, במענה לערעור המדינה, כי משרד הפנים הוציא מכתבים לקוניים שהביאו לפגיעה דרמטית בזכויותיו ואינם נובעים מפסק הדין המשמעתי ( הפחתת שכרו לכמחצית, ביטול זכאותו לרכב צמוד ואיון אפשרותו לחזור לתפקיד), תוך חיוב העירייה לקיים אחריהם ( לרבות באמצעות איום בחיוב אישי). בנסיבות אלה בוודאי שקמה חובה ליתן לו זכות טיעון טרם לכן. אשר לאפשרות לניידו חזרה לתפקיד ללא מכרז ( ככל שיידחה הערעור מטעמו בקשר לכך), טוען המערער כי לא חלה חובת מכרז בעת ניוד באותה רמת תפקיד או לתפקיד ברמה נמוכה יותר, וכך נכתב במפורש בהנחיות הניוד עליהן הסתמך ובצדק בית הדין האזורי.

דיון והכרעה
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים כפי שהובאו לפנינו בכתב ובעל פה ועיינו בכל חומר התיק, הגענו לכלל מסקנה כי דין ערעורו של המערער להתקבל בחלקו, ודין ערעור המדינה להידחות. טעמינו לכך יפורטו להלן.

כפי שעולה מתיאור טענות הצדדים לעיל, עיקר המחלוקות נוגעות לפרשנות שיש ליתן לפסק הדין המשמעתי, כפי שניתן בעניינו של המערער על ידי בית המשפט המחוזי. טרם כניסה לפרשנות פסק הדין והשלכותיו ראוי לאזכר את מדרג אמצעי המשמעת שנקבעו על ידי המחוקק ביחס לעבירות על חוק יסודות התקציב, ואלו הם ( סעיף 34 לחוק המשמעת, בנוסח המותאם לענייננו הקבוע בסעיף 12 לתקנות):

"(1) התראה;
(2) נזיפה;
(3) הורדה בדרגה או הקפאתה, במידה ולתקופה שיקבע;
(4) הפקעת משכורת בסכום שלא יעלה על החלק הששי ממשכורתו החדשית של העובד לתקופה שלא תעלה על ששה חדשים;
(5) העברה למשרה אחרת או למקום עבודה אחר, בתחומי המשרד או הגוף שבו עובד העובד, בהגבלת זמן או ללא הגבלה; העברת עובד על פי פסקה זו תיעשה -
(א) לגבי עובד המדינה - בתיאום עם המנהל הכללי של המשרד או מי שהוא הסמיך לכך...
(ד) לגבי עובד רשות מקומית - בתיאום עם ראש הרשות המקומית או מי שהוא הסמיך לכך...
(6) פסילה לאחר העברה למשרה אחרת, לתפקיד אחר או למקום עבודה אחר, למילוי תפקידים מסויימים, במידה ולתקופה שיקבע;
(7) פיטורים בתשלום פיצויי פיטורים, כולם או מקצתם, או ללא תשלום פיצויי פיטורים;
(8) פסילה לאחר פיטורים, או לאחר פרישה של עובד למילוי תפקידים מסויימים בשירות המדינה או בשירות בגוף המתוקצב שממנו פוטר, לצמיתות או לתקופה שיקבע;
(9) פסילה לאחר פיטורים או לאחר פרישה של עובד, למילוי תפקיד כלשהו בשירות המדינה או בשירות בגוף המתוקצב שממנו פוטר, לצמיתות או לתקופה שיקבע;
(10) בצירוף אמצעי משמעת אחר - פרסום החלטת בית הדין, כולה או מקצתה, באופן שיקבע בית הדין".

מחלוקת ראשונה בה עלינו להכריע נוגעת להשלכה הכספית של אמצעי המשמעת "העברה למשרה אחרת" (סעיף-קטן (5) לעיל), והאם עובד שהועבר למשרה אחרת אמור לשמור על שכרו ותנאי העסקתו כפי שהיו במשרתו הקודמת, או שמא אמור לקבל את השכר ותנאי העבודה כפי הצמודים למשרתו החדשה והזמנית. המדינה מדגישה בקשר לכך כי שכרו של עובד אמור להיקבע על פי התפקיד אותו הוא מבצע בפועל, למעט אם קיימות הצדקות לסטות מכך ואלו אינן קיימות כאשר ההעברה היא פרי ענישה משמעתית. המערער טוען כי מקובל בשירות המדינה לשמור על שכרו של עובד המועבר על כורחו גם אם ההעברה נעשתה כתוצאה מגזר דין משמעתי, ובהתאם כך הצהירה נציגת נציבות שירות המדינה בפני בית המשפט המחוזי טרם מתן פסק הדין בעניינו ( ראו את ציטוט דבריה בסעיף 19 לעיל).

מדובר בשאלה עם השלכות רוחב משמעותיות, ולטעמנו לא הוצגה בפנינו תשתית עובדתית ומשפטית מספקת על מנת לפסוק בה. אף אחד מהצדדים לא הציג ראיות לגבי הדרך בה מיושמת הסנקציה המשמעתית הלכה למעשה בין בשירות המדינה ובין ברשויות המקומיות. כלל היסוד הוא אמנם כי שכרו של עובד נקבע על פי התפקיד אותו הוא מבצע בפועל, אך לעיתים קיימות הצדקות לחרוג מכך ( וראו למשל בעניין אורט ואת סעיף 25.022 לתקשי"ר) ואלו לא הובררו דיין בטיעון לפנינו. המדינה אף לא סיפקה הסבר מספק להצהרה המפורשת שנאמרה מפי גורם מוסמך מטעמה בפני בית המשפט המחוזי, ולפיה "... עובד שמועבר מתפקידו נשמרים לו תנאי שכרו. אפשר למצוא תפקיד הוא פחות מבחינת תקנים ועדיין העובד מועבר עם אותם תנאים". לכך יש להוסיף כי גם אם מגיעים היינו למסקנה כי דרך כלל יש לשמור על תנאי השכר הקודמים ( ואיננו קובעים כך) - שאלה נפרדת היא אם יש לעשות כן כאשר מדובר בחוזה בכירים, על כל משמעויותיו.

בעניינו של המערער המשיך שכרו הרגיל להיות משולם לו ( בהתאם לחוזה הבכירים) לאורך חודשיה הראשונים של תקופת ההעברה, עד לחודש פברואר 2017 ( כולל). לאחר מכן הופחת שכרו אך לא לשכרו של עוזר מנכ"ל ( או עובד במוקד 106) אלא לשכר ששולם לו עבור תפקיד מנהל אגף משאבי אנוש טרם העברתו לחוזה בכירים ( לפי דרגה 43+ בדירוג המח"ר וככל הנראה שאר התנאים שנלוו לכך). היינו, גם המדינה עצמה חרגה בהנחיותיה בעניינו של המערער מהכלל לו טענה כמפורט לעיל, והסתפקה בפתרון ביניים. המדינה והעירייה אף לא דרשו מהמערער במסגרת ההליך המשפטי החזר בגין אותם חודשים מתוך תקופת ההעברה במהלכם קיבל שכר לפי חוזה הבכירים, ולא ערערו על קביעת בית הדין האזורי לפיה הסכם הבכירים בוטל ביום 29.3.17 ולא טרם לכן.

מצדו השני של המטבע, איננו מקבלים את טענת המערער לפיה בית המשפט המחוזי החליט פוזיטיבית שלא להענישו כלכלית. בית המשפט המחוזי אמנם ביטל את הסנקציה של " הורדה בדרגת שכר אחת למשך שנה וחצי" ( שממילא לא הייתה ישימה בהתחשב בכך שהמערער הועסק לפי חוזה בכירים) אך החליף אותה בשתי סנקציות אחרות - העברה מהתפקיד לשנתיים וכן פסילה מתפקידים מסוימים למשך שנתיים ( מבלי לציין כי ההעברה תהא למשרה " מקבילה", והשוו לער"מ 4/81 עיריית תל אביב נ' פלד, פ"ד לו(1) 718 (1982); להלן: עניין פלד). בית המשפט המחוזי אף הדגיש כי אינו מקבל את ערעור המערער על גזר הדין, כי אם את ערעור המדינה על קולת העונש.

מקובלת עלינו לפיכך קביעת בית הדין האזורי כי מפסק הדין המשמעתי לא נובע כי שכרו של המערער אמור להיוותר על כנו, ואף לא נובע כי עונש ההעברה שהוטל עליו אמור להיות ללא השלכה כלכלית. שוכנענו כאמור על אף הצהרתה של עו"ד הוניגמן לפרוטוקול בית המשפט המחוזי כמפורט לעיל, שלא נחזה שהיוותה בסיס לגזירת העונש. על פני הדברים אף יש היגיון רב בקביעת בית הדין לפיה תכליות דיני המשמעת והאינטרס הציבורי אינם תומכים בתשלום שכר בכירים לעובד שמנוע מלבצע את תפקידו הבכיר ( על האחריות ושעות העבודה הכרוכות בו) בשל עבירת משמעת, ואף יש היגיון רב בנקודת המוצא לפיה העונש של " העברה מתפקיד" יכול, ואולי אף אמור, לכלול בחובו גם השלכות כלכליות ( והשוו: ס"ע ( אזורי י-ם) 58969-11-12 רפאל משה וקראט - חברת דואר ישראל בע"מ (10.8.15)). יתר על כן, יש יסוד לסברה כי העברת עובד מתפקידו לתפקיד בדרגה נמוכה יותר תוך שמירה על תנאי שכרו עלולה להתפרש כ"מתן הטבה" (קבלת שכר גבוה מזה שיוחד לתפקיד).

עם זאת, איננו מקבלים את קביעת בית הדין האזורי כי הסכם הבכירים בוטל על ידי העירייה, ומשכך אין לו עוד תוקף לאחר יום 29.3.17. לטעמנו בנסיבות העניין לא ניתן לראות בהעברתו של המערער מהתפקיד כתוצאה של עונש משמעתי שהוטל עליו כ"הפרה" מטעמו של הסכם הבכירים, ואף לא שוכנענו כי העירייה "ביטלה" את ההסכם (או רשאית הייתה לבטלו, להבדיל מנקיטה בצעדים לסיום עבודה או העברה מתפקיד בהתאם להוראות ההסכם וכל דין). אף לא נגרם לטעמנו סיכול של ההסכם, שכן ההעברה שנקבעה בפסק הדין המשמעתי היא זמנית בלבד (לדרישות לצורך הוכחת סיכול ראו למשל בע"ע (ארצי) 141/10 ג'קי רבח - דן חברה ציבורית לתחבורה בע"מ (6.12.12)). אנו סבורים לפיכך כי הסכם הבכירים נותר על כנו, משלא בוטל על ידי מי מהצדדים ואף לא הובא לידי סיום בהתאם להוראותיו. אמנם חלקים מהסכם הבכירים לא יכולים היו להתממש בתקופת ההעברה נוכח ענישתו המשמעתית של המערער, ובהתאם "הותאם" ההסכם בתקופה זו בהתאם להוראות פסק הדין המשמעתי (כמעין "ביצוע בקירוב" וכפי שיפורט להלן), אך לא שוכנענו כי יש בכך כדי לפגוע בתוקפו של החוזה, שנותר על כנו (ובהתאם יחזור למלוא תוקפו עם שובו של המערער לתפקידו, בלא צורך בחתימת הסכם חדש על כל המשתמע מכך).

אף איננו משוכנעים שניתן לבחון את סוגיית השכר, כפי שעשה בית הדין האזורי, כבחינה מנהלית של הנחיות משרד הפנים. על פני הדברים, מדובר בסוגיה שיש להכריע בה לפי דיני החוזים, דיני העבודה ודיני המשמעת, ולא ברור מהיכן נובעת סמכותו של משרד הפנים לקבוע את גובה השכר או ליתן לעירייה הוראות בקשר לכך. כיוון שגם סוגיה זו לא התלבנה בפנינו די צרכה, נשאיר גם אותה ב"צריך עיון".

כסיכום נקודה זו - מבלי לקבוע מסמרות לגבי הכלל המשפטי, שוכנענו כי המערער לא עמד בנטל להוכיח את זכאותו להפרשי שכר מעבר לשכר ששולם לו בפועל. שוכנענו כי בנסיבות המקרה ניתן לראות באותם חלקים של הסכם הבכירים העוסקים בתפקידו של המערער ובתנאים הכלכליים שהם תלויי תפקיד (השכר והרכב הצמוד) כמוקפאים בתקופת ההעברה, ומשכך המערער אינו זכאי להם. ערעורו של המערער נדחה לפיכך בסוגיה זו, תוך השארת ההיבטים העקרוניים הכרוכים בה לעת מצוא. מאותם טעמים אנו דוחים את ערעורו של המערער לגבי הרכב הצמוד (בתקופת ההעברה), שכן לא מצאנו הצדקה להתערב בקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי לפיה הרכב ניתן למערער לא כזכות אישית אלא באופן "תלוי תפקיד". אף לא מצאנו הצדקה להתערב בקביעת בית הדין כי לא הוכח מקור הדרישה להחזר הוצאות רכב/דלק מעבר לקצובת נסיעה מכוח צו ההרחבה.

הסוגיה השנייה שהועמדה להכרעתנו נוגעת למשמעות סיומה של תקופת ההעברה שנקבעה בפסק הדין המשמעתי, ומה אמור להתרחש - מבחינת תפקידו של המערער וזכויותיו - לאחר תום העונש שנגזר עליו. כפי שעולה מהפירוט לעיל, עמדת המדינה - שאומצה על ידי העירייה ובעיקרה גם על ידי בית הדין האזורי - היא כי המערער אינו זכאי לחזור לתפקידו כמנהל אגף משאבי האנוש בתום תקופת ההעברה המוגדרת, ולכל היותר רשאי הוא "לבקש" לשוב אליו ככל שהתפקיד פנוי, מבלי שיש לו יתרון כלשהו לעומת עובדים אחרים (לשיטת המדינה אף נדרש פרסום מכרז). זאת ועוד: בהתאם לפסק הדין הותר לעירייה לשקול, במסגרת "שיקול הדעת" שתפעיל במענה לבקשתו של המערער לחזור לתפקידו, גם את השאלה אם העבירות שבוצעו על ידו אינן מלמדות על אי התאמה לתפקידו.

עמדה זו של המדינה והעירייה אינה מקובלת עלינו כלל ועיקר, כפי שיוסבר להלן.

המדינה מסתמכת בטיעוניה בעיקר על עניין אבשלומוב, ולכן ראוי להתעכב על שנפסק בו. באותו עניין גזר בית הדין למשמעת על עובדת המדינה נזיפה חמורה, פיטורים לאלתר משירות המדינה, וכן פסילה מלמלא כל תפקיד במשרד הבריאות לפרק זמן של שנה מיום מתן גזר הדין. לצד זאת, הוסיף בית הדין למשמעת "המלצה" לפיה "בתום פרק הפסילה של שנה, אם הנאשמת תבקש זאת, המשרד ישיבה למקום עבודתה...".

בית המשפט העליון (מפי השופטת עדנה ארבל) קיבל את ערעור המדינה בהתייחס ל"המלצה" האמורה וזאת בין היתר על בסיס ההנמקה הבאה:

"ניתן לראות כי שורה ארוכה ומגוונת של אמצעי משמעת מצויים בסמכותו של בית הדין... מגוון זה של סנקציות עונשיות מלמד על שיקול-הדעת הרחב הנתון בידיו של בית הדין בבחירת אמצעי המשמעת המתאים והמידתי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה המובא להכרעתו. ואולם, דווקא לאור מגוון אמצעי המשמעת שהחוק מאפשר להטיל ודווקא לאור שיקול-הדעת המצוי בידי בית הדין בהטלתם, מתבקשת המסקנה כי את שהחוק אינו קובע, אין ליצור יש מאין.

כאמור, חוק שירות המדינה (משמעת) מכיר באמצעי של פיטורין משירות (סעיף 34(8) לחוק) ולצדו באמצעי של פסילה - לתקופה קצובה או לצמיתות - לאחר פיטורין... לעומת זאת, אין החוק מכיר באמצעי של פסילה לאחר פיטורין ולאחריה החזרה מחויבת לעבודה בשירות המדינה, כפי שהלכה למעשה קבע בית הדין בעניינה של המשיבה דנן. ודוק, לא בכדי כך הוא הדבר, שהרי דומה כי קביעה שפירושה חיוב המדינה להשיב את המשיבה (או כל עובד אחר בסיטואציה דומה) לשורותיה, לאחר שסטתה מדרך הישר, אינה יכולה לעלות בקנה אחד לא עם סנקציית הפיטורין ולא עם סנקציית הפסילה שהושתו עליה, ולמעשה יש בה במידה רבה כדי לעקר מתוכן את משמעותן של סנקציות אלו.

באשר לפיטורין כך הוא הדבר מאחר ואין זה מתקבל על הדעת כי עובד שעבר עבירות משמעת המצדיקות כי יחסי העבודה עמו יבואו על סיומם יושב באופן אוטומטי וללא כל בחינה והפעלה של שיקול-דעת לשורות שירות המדינה; ובאשר לסנקציית הפסילה כך הוא הדבר מאחר ובהינתן כי סנקציה זו פירושה כי רק בתום "תקופת צינון" כזו או אחרת יהיה העובד רשאי לשוב ולהתמודד על תפקידים בשירות המדינה, אין זה מתקבל על הדעת לומר שעובד זה לא רק שיוכל בתום תקופת הפסילה לשוב ולהציע את מועמדותו לתפקידים בשירות המדינה, אלא שעבודה כאמור תובטח לו מלכתחילה ומבלי שיהא עליו להוכיח את כישוריו ואת כשירותו לבצעה. עוד יש להוסיף כי עונש הפיטורין הוא מאמצעי המשמעת החמורים ביותר שבסמכות בית הדין להטיל ומכאן כי השימוש בו צריך להיות זהיר, מידתי וקפדני. ואולם, דווקא על-רקע זאת ברי כי מקום בו אמצעי זה נמצא מתאים והולם בנסיבות העניין, אין לעקרו מתוכן בדרך של הפיכת הפיטורין למעין השעיה זמנית, וזו היא בעצם משמעותה המעשית של החלטת בית הדין בענייננו.

מסקנה זו מתבקשת לטעמי אף מתכליותיו של הדין המשמעתי, כפי שעמדתי עליהן בדבריי לעיל. כאמור, דיני המשמעת בשירות הציבורי נושאים בחובם תכלית כפולה: האחת, מניעת פגיעה בתפקודו של השירות הציבורי, בתדמיתו ובאמון הציבור בו, והשנייה, הרתעת עובדים אחרים לבל יכשלו במעשים דומים. תכליות אלו תיפגענה לטעמי שתיהן אם נחייב את המדינה להשיב לעבודתו עובד שהורשע בביצוע עבירות משמעת ובגין כך פוטר ונפסל מלעבוד בשירות הציבורי למשך תקופה קצובה. זאת,  לאור המסר הבעייתי שיועבר בכך הן לאותו עובד, הן ליתר העובדים בשירות הציבורי והן לציבור בכללותו, ואשר לפיו גם ביצוע עבירות משמעת חמורות ביותר עשוי להסתיים בחזרה לעבודה מייד בסיומן, כאילו לא אירע דבר. מסר כזה אל לנו להעביר. אין בו כדי להרתיע די הצורך עובדי מדינה מפני ביצוען של עבירות משמעת והוא עלול להציג את השירות הציבורי כמי שמקל ראש בחריגה, בין קלה ובין חמורה, מנורמות ההתנהגות המחייבות בו.

יתר על כן, תכליתם של דיני המשמעת מחייבת כי החלטה על צירוף אדם לשורותיו של השירות הציבורי, כמו-גם החלטה על השבת עובד שסטה מדרך הישר לשורות אלו, תתקבלנה לאחר בחינת מכלול השיקולים הצריכים לעניין ולא כלאחר יד. בנוסף, ככל החלטה מנהלית, על החלטה מעין זו להתקבל על בסיס מכלול הנתונים העדכני והרלוונטי למועד ביצועה, ואין זה סביר שתתקבל זמן רב מראש מבלי שהדברים יבחנו לאור תמונת המצב העדכנית...".

המדינה לומדת מהפסיקה לעיל כי למערער אין " זכות קנויה" לשוב לתפקידו בתום תקופת ההעברה, מאותם נימוקים שעמדו בבסיס פסיקתה של השופטת ארבל בעניין אבשלומוב. אלא, שבכך מתעלמת המדינה מהעובדה כי בכל אחד מהמקרים נבחרו על ידי בית הדין למשמעת אמצעי משמעת שונים. בעניין אבשלומוב בחר בית הדין למשמעת באמצעי משמעת של פיטורים ( וכן פסילה לשנה), ולכן הבהיר בית המשפט העליון כי כאשר יחסי עובד-מעסיק מסתיימים כתוצאה מגזר דין משמעתי, וזו משמעותם של ה"פיטורים" שנגזרו באותו מקרה - אין זכות קנויה לעובד לחזור ולהתקבל לשירות המדינה בכלל ולתפקידו הקודם בפרט, ואף אין סמכות לבית הדין למשמעת לחייב את המדינה מראש לחזור ולקבל עובד שעבודתו כבר הסתיימה. שונים הדברים במקרה שלפנינו, בהם בית הדין למשמעת, וכן בית המשפט המחוזי, דחו את דרישת המדינה לפיטורי המערער, והסתפקו באמצעי ענישה קלים יותר.

כפי שעולה מפירוט אמצעי המשמעת לעיל, החוק מאפשר לבחור בין מדרג של אמצעי משמעת, וביניהם " העברה למשרה אחרת או למקום עבודה אחר, בתחומי המשרד או הגוף שבו עובד העובד, בהגבלת זמן או ללא הגבלה". גם בתוך אמצעי המשמעת של " העברה" קיים אם כן מדרג, ובמסגרת זו קיימת הבחנה ברורה בין העברה " בהגבלת זמן" לבין העברה " ללא הגבלה" (לחשיבות ההבחנה בין ענישה משמעתית קצובה בזמן וצמיתה ראו למשל בבג"צ 6301/18 פוזננסקי כץ נ' שרת המשפטים (27.12.18); לסקירה כללית של מדרג אמצעי הענישה המשמעתיים ראו אצל נחמיה בן-תור, דיני משמעת בשירות הציבורי (1992), בעמ' 139-168).

משמעות הדברים היא שכאשר נבחר אמצעי המשמעת של " העברה בהגבלת זמן" - ממילא נובע מכך באופן אוטומטי כי בתום אותה " הגבלת זמן" אמור המצב לחזור לקדמותו, ולא ניתן להשוות זאת למצב בו עובד פוטר בפיטורים סופיים ומבקש לאחר מכן לשוב ולהתקבל מחדש למקום עבודתו. במקרה של " העברה בהגבלת זמן" - החזרת המצב לקדמותו בתום העונש ובסיום תקופת הזמן שנקבעה היא חלק בלתי נפרד מאמצעי המשמעת עצמו, וזאת להבדיל מהמלצת בית הדין למשמעת שנדונה בעניין אבשלומוב וניסתה לחרוג מאמצעי המשמעת הנקובים בחוק.

ניתן להשוות זאת לאמצעי משמעת קצובים בזמן נוספים הנקובים בחוק, דוגמת הורדה בדרגה " לתקופה שיקבע". היעלה על הדעת שבתום תקופה קצובה - ככל שנקבעה כזו בגזר הדין המשמעתי - במהלכה הורדה דרגתו של העובד, לא תוחזר דרגתו הקודמת על כנה באופן אוטומטי, אלא העובד יידרש לעמוד מחדש בתנאים הנדרשים לצורך העלאה בדרגה, כולל שיקול הדעת הנלווה לכך מצד המעסיק?

המדינה מפנה בנוסף לעש"מ 4350/06 מדינת ישראל נ' רון (4.6.07), אך גם פסק דין זה אינו תומך לשיטתנו בטיעוניה. באותו עניין בית הדין למשמעת הטיל על העובד מושא הדיון עונש של העברה מתפקידו לתקופה קצובה, והתחשב בכך שכבר הועבר בפועל מהתפקיד טרם גזר הדין כך שהתקופה הקצובה למעשה כבר הסתיימה והוא יכול לחזור לתפקידו. בית המשפט העליון ( מפי השופטת איילה פרוקצ'יה) קיבל את ערעור המדינה על גזר הדין; קבע כי " תכליתו של הדין המשמעתי להגן על אמון הציבור בשירות המדינה, וליצור הרתעה אפקטיבית כלפי עובדי ציבור מפני מעשים שיש בהם מעילה באמון הציבור ובאמון הממונים עליהם - מחייבת ומצדיקה כי המשיב לא יוכל לחזור לתפקיד שבו כשל, ולא יחזור להפעיל את אותן סמכויות שבהפעלתן סטה מהכללים המחייבים"; ולאור זאת הורה כי העובד לא יוכל לחזור לתפקידו. בכך התערב למעשה בית המשפט העליון בעונש המשמעתי, במסגרת ערעור על גזר הדין של בית הדין למשמעת, והפך את העונש מ"העברה בהגבלת זמן" ל"העברה ללא הגבלה". פסיקה זו דווקא תומכת אם כך בקביעתנו לעיל, כי כל עוד גזר הדין קובע העברה קצובה בזמן - משמעות הדברים היא חזרה של העובד לתפקידו עם סיום התקופה שנקבעה.

בהקשר זה ייתכן ויש להותיר פתח מסוים למצבים חריגים בהם חזרה למשרה אינה מתאפשרת, אך טעמים כאמור לא נטענו במקרה שלפנינו וממילא אין צורך לקבוע בכך מסמרות.

לאמור לעיל יש להוסיף כי לא שוכנענו כי תכליות הדין המשמעתי תיפגענה כתוצאה מהשבת המערער לתפקידו. בפסיקה הובהר כי תכליות אלו הן "הגנה על דמותו ותפקודו של השירות הציבורי ושמירה על אמון הציבור בו ובעובדיו. תכלית זו מושגת בין היתר באמצעות קביעתן של נורמות ההתנהגות הראויות לעובדים בשירות הציבורי ובאמצעות ענישתם של עובדים שסטו מנורמות אלו, וזאת תוך יצירת הרתעה אפקטיבית מפני ביצוע מעשים שיש בהם סטייה כאמור ותוך העברת מסר ברור לציבור באשר לסטנדרטים שבהם מחויב השירות הציבורי" (עניין אבשלומוב, והאסמכתאות שם).

לכך יש להוסיף כי " מידתיות אמצעי המשמעת הננקטים נגזרת מנסיבותיו המיוחדות של המקרה, מעוצמת חומרתה של העבירה, וממשקל הנסיבות האישיות לנאשם. בשיקלול הערכים הרלבנטיים, יש להגיע לנקודת איזון עונשית ראויה אשר תשלב בין האינטרס הציבורי ביישום ראוי של נורמות המשמעת בשירות הציבורי, בד בבד עם דאגה לגורלו של הפרט באופן שהענישה תהיה מידתית ותהיה תואמת את מכלול האינטרסים הראויים לאיזון" (ער"ם 8372/05 גבריאלוב נ' עיריית תל אביב-יפו (14.3.06); עש"מ 5917/07 גרה נ' נציבות שירות המדינה (19.8.07); ההדגשות אינן במקור).

בעניין אבשלומוב הוסיפה והבהירה השופטת ארבל כי " תכליות אלו תיפגענה לטעמי... אם נחייב את המדינה להשיב לעבודתו עובד שהורשע בביצוע עבירות משמעת ובגין כך פוטר ונפסל מלעבוד בשירות הציבורי למשך תקופה קצובה" (ההדגשה אינה במקור). אלא, שקיים כאמור הבדל מהותי בין העובדת בעניין אבשלומוב, שבית הדין למשמעת הטיל עליה אמצעי משמעת של פיטורים מעבודתה בשירות המדינה, לבין המערער בענייננו, אשר בקשת המדינה להטיל עליו עונש של פיטורים נדחתה, ובמקום זאת הסתפק בית המשפט המחוזי בעונש אחר, של העברה מתפקיד ( וכן פסילה), וגם זאת רק לתקופה מוגדרת וקצובה.

תכליות הדין המשמעתי אמנם מצדיקות להעניש עובדים שסטו מהנורמות הראויות, אך זאת באופן מידתי ההולם את העבירה בה הורשעו ואת מכלול הנסיבות הרלוונטיות וכפי שנקבע לגביהם בגזר הדין המשמעתי של הגורם המוסמך, ולא מעבר לכך. לא מצאנו לפיכך כל הצדקה לשונית או תכליתית להרחיב כבקשת המדינה את גדר המשמעות הרגילה והמתבקשת של אמצעי המשמעת " העברה בהגבלת זמן", באופן המעקר כל הבחנה בין שני אמצעי המשמעת השונים שנקבעו על ידי המחוקק תוך מדרג - " העברה בהגבלת זמן" לעומת " העברה ללא הגבלה". הרחבה זו המבוקשת על ידי המדינה יוצרת שוני דרמטי בעונש שבחר בית המשפט המחוזי להטיל על המערער ( לאחר התחשבות במכלול השיקולים לרבות חומרת העבירות בהן הורשע), כך שכיום - על אף חלוף זמן רב לאחר תום תקופת ההעברה שנקצבה בפסק הדין המשמעתי - המערער עודנו מורחק מתפקידו, ללא מעמד, ללא האחריות והעניין המקצועי שמצא במשרתו הקודמת, ללא רכב צמוד, ועם שכר נמוך משמעותית מזה ששולם לו מכוח הסכם הבכירים. איננו סבורים כי תוצאה זו נובעת מפסק הדין המשמעתי, והלכה למעשה יש בה החמרה משמעותית של העונש שהוטל על המערער.

לא נשמט מעינינו כי על המערער הוטל גם עונש של פסילה מביצוע תפקידים מסוימים ( ניהוליים או הכוללים אחריות בענייני כספים) למשך שנתיים, ואכן מעונש זה לא נובע כי בתום תקופת השנתיים אמור המערער לחזור אוטומטית לתפקיד ניהולי. היינו, ככל שבית המשפט המחוזי בוחר היה להטיל על המערער עונש של " העברה ללא הגבלה" באופן שמשמעו העברה בלתי קצובה בזמן מתפקידו כמנהל אגף משאבי אנוש, ובמקביל מטיל עליו עונש של פסילה למשך שנתיים מביצוע תפקידים ניהוליים - לא היה נובע מכך כי בתום תקופת השנתיים אמור המערער לחזור באופן אוטומטי לתפקידו כמנהל אגף משאבי אנוש.

ככל שזו הייתה הסיטואציה, מקבלים היינו את עמדת המדינה כי המערער בתום תקופת השנתיים רשאי להציע את מועמדותו לתפקיד של מנהל אגף משאבי אנוש ( כמו גם תפקידים ניהוליים אחרים) ככל שהתפקיד פנוי, ולהתמודד עליו ככל מועמד אחר. אלא, שכאמור אין זהו מצב הדברים שבפנינו. בית המשפט המחוזי בחר להעביר את המערער מתפקידו למשך תקופת זמן מוגדרת וקצובה בת שנתיים, ואף הדגיש כי עונש הפסילה חופף בלוח הזמנים לעונש ההעברה. משמעות הדברים, כפי שעולה מהאמור לעיל, היא כי בתום תקופת העונש, ומעצם הגדרתו כעונש מוגבל בזמן, מסתיים העונש וכתוצאה מכך המערער חוזר לתפקיד ממנו הועבר, מבלי שיש צורך לצורך כך בפרסום מכרז או בהחלטת ניוד ואף לא בהפעלת שיקול דעת.

בית הדין האזורי הוסיף להכרעתו גם נימוק פרקטי, לפיו " קבלת עמדת המערער פירושה הגבלה מראש של שיקול דעת העירייה באיוש משרות... וכאשר זכות חזרה אוטומטית לתפקיד עלולה לשבש ולהפריע את פעילותה התקינה של הרשות ( ודאי כאשר מדובר בתקופות העברה/פסילה ממושכות)". גם המדינה בטיעוניה לפנינו הדגישה כי לא ניתן להותיר משרות לא מאוישות למשך תקופות ממושכות.

אשר ל"הגבלה מראש של שיקול דעת העירייה באיוש משרות" - איננו רואים עין בעין עם בית הדין האזורי, שהרי המערער כבר נבחר כדין לתפקידו זה מכבר ולכן משרתו מאוישת. גם אם הועבר ממנה לתקופה קצובה, זו עדיין משרתו. משכך, בדומה לכל עובד אחר - על העירייה להמשיך ולאפשר לו לבצע את עבודתו הרגילה לאחר תום תקופת העונש המוגדרת, ואין בכך פגיעה כלשהי ב"דיני איוש המשרות" בשירות הציבורי.

אשר לקושי הפרקטי הנובע מהצורך להותיר את המשרה פנויה עד שובו של בעל התפקיד - אכן קיים קושי, שעלול להחריף כאשר תקופות ההעברה הן ארוכות ( וראוי לציין כי קושי דומה קיים גם במצבים של השעיה לתקופה ממושכת). עם זאת, עצם קיומו של קושי למעסיק ביישומו של העונש אינו מצדיק להפוך את העונש של " העברה בהגבלת זמן" ל"העברה ללא מגבלה". המדינה רשאית להציף את הקושי האמור בפני בית הדין למשמעת על מנת שייקח אותו בחשבון טרם גזירת העונש המתאים, ולערער על העונש ככל שתסבור שהוא בלתי ניתן לביצוע מבחינה מעשית, אך אינה רשאית להחליט על דעת עצמה לשנות את העונש שהוטל ולהחמירו ( לכך שאפשרות הביצוע הפרקטית של גזר הדין אמורה להילקח בחשבון על ידי בית הדין למשמעת אך הוא אינו אמור לקבל אישור מגורם חיצוני כלשהו בקשר לכך, לרבות מהרשות המקומית, ראו בעניין פלד).

בהתחשב במסקנתנו לעיל בדבר זכאות המערער לשוב באופן אוטומטי לתפקידו בתום תקופת ההעברה שנקבעה בפסק הדין המשמעתי ( והסתיימה זה מכבר) - אין צורך כי נתייחס להנחיות שנתן בית הדין לעירייה לגבי אפשרותה ( וחובתה) לשקול את חזרת המערער לתפקיד מנהל האגף. עם זאת נעיר כי לטעמנו לא הייתה הצדקה לאפשר לעירייה, בתום תקופת העונש כפי שנקצבה במפורש על ידי בית המשפט המחוזי, להחליט על הגדלת העונש והארכת תקופה ה"העברה", בהתבסס על אותם מעשים בגינם הועמד המערער לדין משמעתי ובגינם נגזר עונשו על ידי ערכאה מוסמכת ( וזאת להבדיל מקבלת החלטה מושכלת חדשה ועצמאית ככל שיש הצדקה לכך, והשוו לעניין פורטמן). הדברים נכונים מכוח קל וחומר, כאשר בזמן אמת העירייה לא ראתה קושי כלשהו בהשארת המערער בתפקידו על אף המעשים מושא ההליך המשמעתי, שהרי עמדה בתוקף בפני בית הדין למשמעת ובפני בית המשפט המחוזי על הישארותו בתפקידו ועל התאמתו המלאה לתפקיד, גם לאחר הרשעתו במעשים שיוחסו לו.

בהתחשב במסקנתנו לעיל בדבר החזרת המערער לתפקידו, אף אין צורך כי נדון בערעור המדינה בהקשר זה, ובשאלה מתי ובאילו נסיבות ניתן לבצע ניוד פנימי שלא בדרך של מכרז.

אשר לערעור המדינה בסוגיית השימוע - לא מצאנו כל מקום להגשתו. כפי שעולה בבירור מהפירוט העובדתי לעיל, ההנחיות שניתנו על ידי משרד הפנים לעירייה בהתייחס לתפקידו של המערער, שכרו ותנאי עבודתו אינן נופלות בגדר יישום אוטומטי כביכול של פסק הדין המשמעתי, אלא פרשנות שלו ( ולטעמנו אף פרשנות מוטעית בחלקה). ה"הנחיות" אף נוסחו כמכתב דרישה חד-משמעי, לרבות הבהרה כי סטייה ממנו עלולה לגרום לחיוב אישי, ולא בכדי הבהירה העירייה כי ראתה עצמה מחויבת ליישם את הוראת ה"רגולטור" בלא להפעיל שיקול דעת עצמאי. בהתחשב בכך, אנו סבורים כי טרם הוצאת מכתב " הנחיה" לעירייה שתוצאתו המיידית היא הפחתה ניכרת בשכרו של עובד ועמה השלכות משמעותיות נוספות ( ביטול חוזה הבכירים, ביטול הזכאות לרכב צמוד, אובדן הזכאות לשוב למשרה בתום תקופת העונש) - מחויב היה משרד הפנים ( ככל שסבר כי ראוי שיתערב בדרך יישומו של פסק הדין ובמערכת היחסים שבין המערער למעסיקתו) לערוך למערער שימוע כדין ולאפשר לו להעלות את כל טענותיו בקשר לכך.

היקש לכך ניתן למצוא בסמכות הממונה על השכר מכוח סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, שכפופה בהתאם להוראות החוק לקיום שימוע לעובד טרם מתן החלטה שעלולה להביא להפחתת שכרו. הסעיף אמנם לא חל ישירות, אך מלמד גם הוא ( מעבר לפסיקה הכללית העוסקת בחובה ליתן זכות טיעון) כי כאשר רשות שלטונית נותנת הוראה ישירה ומחייבת הנוגעת לשכרו של עובד - עליה לשמעו טרם לכן.

לאור כל האמור לעיל, ערעור המדינה נדחה ( מבלי שבית דין זה מביע עמדה לגבי התנאים לביצוע ניוד פנימי במקום מכרז). ערעור המערער מתקבל בהתייחס לזכותו לחזור לתפקידו בתום תקופת ההעברה המוגדרת שנקבעה בפסק הדין המשמעתי, ונדחה ברכיביו האחרים. בדחיית ערעור המערער ברכיביו האחרים אין כדי לסגור את הגולל על טענה אפשרית של המערער בהתייחס להפרשי שכר מהמועד בו אמור היה לשוב לתפקידו ( תום תקופת ההעברה לפי פסק הדין המשמעתי) ועד המועד בו יחזור לתפקידו בפועל. כיוון שהצדדים לא התייחסו לשאלה זו, אין באפשרותנו להכריע בה וככל שהמערער יעמוד על טענה זו מומלץ לצדדים להידבר ולהגיע להסכמות. ככל שלא יצליחו בכך, אין בפסק דיננו כדי למנוע הגשת תביעה חדשה בקשר לכך.

אשר לשובו בפועל של המערער לתפקיד נדגיש כי מטיעוני המדינה והעירייה עולה כי לעמדתן העבירות המשמעתיות שביצע המערער אינן מאפשרות את החזרתו לתפקיד, אך ככל שסברו שהעונש שהוטל עליו אינו הולם את העבירות ( ואיננו קובעים כך), היה עליהן לנקוט בהליכים המתאימים לפי דין ואין באפשרותן להחליט על דעת עצמן כי יש להענישו פעם נוספת ( או בעונש חמור יותר). אשר לטענות העירייה בדבר התנהלותו הנוכחית של המערער - אין לכך קשר להליך שבפנינו ומובן כי העירייה רשאית לקבל כל החלטה עניינית ובתום לב מכוח כל דין ובכפוף לכל חבות המוטלת עליה. עוד נדגיש כי העירייה הבהירה כי תפקידו של המערער לא אויש עד היום; לא העלתה טענה כי לא ניתן להשיבו לתפקידו בהתחשב במינויה של מנהלת מחלקה ( שאינה מנהלת אגף); ואף לא ביקשה לצרף את מנהלת המחלקה להליך.

טרם סיום נעיר כי נוכח השאלות שהתעוררו בהליך זה, טוב יעשו הצדדים להליכים המשמעתיים אם יציפו בפני בתי הדין למשמעת טרם גזירת הדין על ידם את השלכותיהם המעשיות של אמצעי המשמעת השונים, באופן שיאפשר קבלת החלטה מושכלת ויצמצם את אי הבהירות שעלולה להתעורר.

סוף דבר - ערעור המדינה נדחה וערעורו של מר יהושע אלגאלי מתקבל בחלקו. מר אלגאלי יוחזר לאלתר לתפקידו כמנהל אגף משאבי אנוש בעירייה, בלוח זמנים שיתואם בינו לבין העירייה ולא יאוחר מיום 1.9.19. ממועד שובו לתפקיד יעמוד על כנו הסכם הבכירים שנחתם עם מר אלגאלי לרבות השכר ולרבות הרכב הצמוד. בהתחשב בתוצאה, העירייה והמדינה יישאו בהוצאות המערער בסך 7,500 ₪ כל אחת, לתשלום תוך 30 יום מהיום.

ניתן היום, כ"ה תמוז תשע"ט (28 יולי 2019), בהעדר הצדדים וישלח אליהם .

אילן איטח,
סגן נשיאה, אב"ד

סיגל דוידוב-מוטולה,
שופטת

רועי פוליאק,
שופט

גברת יעל רון,
נציגת ציבור (עובדים)

מר דורון קמפלר,
נציג ציבור (מעסיקים)