הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה ע"ע 48392-01-18

ניתן ביום 15 אפריל 2019

מדינת ישראל
המערערת והמשיבה שכנגד
-

1. יוסף אביאני

2. מועצה דתית רעננה
המשיב והמערער שכנגד

המשיבה 2

בפני: הנשיאה ורדה וירט ליבנה, השופטת לאה גליקסמן, השופטת חני אופק גנדלר
נציג ציבור (עובדים) מר יוסי רחמים, נציג ציבור (מעסיקים) מר דן חן

ב''כ המערערת - עו''ד סיגל ברגר, עו''ד תמר שריאל
ב''כ משיב 1 - עו''ד גאוין חנן
ב''כ משיבה 2 - עו''ד דליה בן נון, עו''ד שלומית משיח-שי

פסק דין

השופטת חני אופק גנדלר
לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית הדין האזורי תל אביב- יפו ( השופטת מיכל לויט ונציגי הציבור מר יגאל כוחאלני ומר אבי ענתבי; סע"ש
1340-11-14) בגדרו התקבלה חלקית תביעתו של הרב יוסף אביאני ( להלן: המשיב או הרב) נגד המועצה הדתית רעננה ( להלן: המועצה הדתית או המועצה) והמערערת. רכיבי הערעורים סבים על חיוב המועצה בתשלום פדיון ימי מחלה, מענק שנים עודפות ותוספת פיצויי פיטורים, ובאלה נתמקד בהקשר להצגת הרקע העובדתי.

הרקע העובדתי
המשיב הועסק כרב שכונה במועצה הדתית החל מיום 1.8.75 ועד יום 1.3.13 (37 שנים ותשעה חודשים), ומעת פרישתו בגיל 74 שנה ו 4 חודשים מקבל הוא גמלה מהמועצה. בנוסף, הועסק המשיב במשרד החינוך בשתי תקופות קודמות: האחת, מיום 1.4.73 ועד יום 31.3.74 ( שנה) והשנייה מיום 1.4.80 ועד יום 31.8.81 ( שנה וחמישה חודשים, ובתקופה זו כבר עבד במועצה). לאחר סיום העסקתו הגיש המשיב תובענה בגין מספר רכיבים, והרלבנטיים לענייננו הם פדיון ימי מחלה, מענק שנים עודפות והשלמת פיצוי פיטורים.

במהלך כל תקופת העסקתו לא הציג המשיב אישורי מחלה. בנוסף, המועצה לא ניהלה כרטסת ימי מחלה. בתלוש השכר האחרון של המשיב צוין כי יתרת ימי מחלה הצבורים לזכותו היא 1,130 ימים. במאמר מוסגר נעיר כי המכסה הכוללת של ימי המחלה לא היתה שנויה במחלוקת בין הצדדים, ולכן לא נדרש להיבט זה. יחד עם זאת, נדגיש כי המדובר במכסת הצבירה המרבית ללא ניכוי ימי מחלה בכלל, במשך כל עשרות שנות עבודתו של המשיב במועצה.

המשיב תבע את פדיונם של 1,130 ימי מחלה בהתאם לאמור בתלוש השכר. במהלך התובענה הסכים המשיב לגילוי תיקו הרפואי ובמסגרת זו הוגשו שני אישורים רפואיים של ד"ר אולמן, המטפלת בו, המתייחסים לשנת 2003 ואילך. באישור הראשון מיום 28.11.12, שמטעמי צנעת פרט יושמט בפסק דיננו תיאור המחלות מהן סבל, נאמר כך ( ההדגשה שלנו):

"סבל מ XXXX ב 6.11.2003, היה זקוק למנוחה למשך שבוע.
פנה למרפאה ב 16.11.2003 עם תלונה של XXXX.
בהמשך נמצאו XXXX. עקב כך היה זקוק למנוחה למשך שבועיים.
ב 13.8.2007 עבר XXXX. היה זקוק למנוחה למשך שבועיים.
ב 11.1.2008 סבל מ XXXX. היה זקוק למנוחה למשך 10 ימים.
ב 13.9.2009 פנה למיון עקב XXXX . היה זקוק ל XXXX למשך 40 יום. לא היה מסוגל לעבוד באותה תקופה.
בנוסף במהלך השנים סבל מהתקפי XXXX ועקב כך היה זקוק למנוחה למשך מספר ימים בכל התקף".

ביום 7.2.13 ניתן למשיב 1 אישור מחלה נוסף בגין שבעה ימים נוספים, וזאת החל מיום 31.1.13 ועד ליום 6.2.13. מאישורים אלה עולה כי מיום 6.11.03 ועד לתום תקופת העסקתו ב 1.3.13 נדרש המשיב למנוחה מפאת מחלה במשך 92 ימים. כמו כן, עולה כי היעדרויות אלה אינן ממצות את הצורך בהיעדרות מטעמי בריאות, ולו מן הטעם שבסיפא של המכתב מיום 28.11.12, נאמר שבמהלך השנים נדרש להעדר מספר פעמים למשך מספר ימים.

זה המקום לציין כי ביוני 2001 פורסם חוזר מנכ"ל סא/2 ובו נאמר כי " חופשת מחלה:... עובד הנעדר מעבודתו לרגל מחלה חייב להודיע על כך לממונה, ולהמציא תעודת מחלה מרופא... פדיון ימי מחלה:... חובה על כל מוע"ד [ מועצה דתית] לנהל כרטסת בה יפורטו ניצול ימי המחלה של עובד. חובה זו חלה גם לגבי רבנים ובכללם רבני ערים".

למען שלמות התמונה, נציין המדינה הפנתה בטיעוניה ל"חוזר המנהל הכללי להעסקת רבנים במועצות האזוריות" שפורסם בינואר 2014, בו נאמר כי " רבני ישובים ורבנים אזוריים יחויבו... בהגשת דיווח חודשי אודות ימי חופשה ומחלה למעסיק כתנאי לזכאות למיצוי זכויות עם פרישתם. דיווח כאמור הינו תנאי לזכאות למיצוי זכויות הקשורות בתשלום שכר העבודה ובמענקים בגין סיום העבודה כגון: פיצוי בעד ימי מחלה שלא נוצלו... דיווח על ימי מחלה יהיה אך ורק בכפוף להמצאת אישור רפואי". נקדים את המאוחר ונציין כי לא מצאנו להדרש לחוזר זה הן מאחר שפורסם לאחר סיום יחסי ההעסקה ( כשהמחלוקת נוגעת לחובת דיווח של הרב במהלך תקופת ההעסקה) והן מאחר והיקף תחולתו הפרסונלי לא ברור ( קרי אם הוא חל גם על רבני שכונות).

כפי העולה ממכתבי הפרישה לגמלאות, המשיב הועסק עד גיל 74. בתביעתו למענק שנים עודפות כלל בתחשיב בהיקף הזכאות גם את 29 חודשי עבודתו בעבר במשרד החינוך וגם שנות עבודה מעבר לגיל 70. המועצה חלקה על דרך תחשיב זו הן בשל העדר הסכם רציפות עם משרד החינוך והן בשל טענתה שיש להגביל את השנים הבאות במנין השנים העודפות בראי גיל הפרישה.

פסק דינו של בית הדין האזורי
אשר לפדיון ימי המחלה, קבע בית הדין האזורי כי המשיב זכאי לפדות את מלוא 1,130 ימי המחלה, שכן הזכאות לפדיון ימי מחלה קמה מכוח הסכמים קיבוציים ואין לשלול באופן חד צדדי ובדיעבד זכויות הקבועות בהסכם קיבוצי, כשבכך כיוון בית הדין האזורי לחוזר מנכ"ל משרד הדתות משנת 2014, וכלשונו ( פסקאות 20-21):

"כפי שנקבע בעניין קנפו, הגם שמקובלת גם עלינו טענת המדינה, כי יש מקום להסדיר את הדיווח לו נדרשים עובדי המועצות הדתיות, ובכללם הרבנים, הרי שלא ניתן להחיל נורמות חדשות, שנקבעו בחוזר מנכ"ל משרד הדתות בשנת 2014, על מי שהחלו את עבודתם שנים רבות עוד טרם נקבעו נורמות אלה, וכפועל יוצא לשלול מהם באופן חד צדדי זכויות הקבועות בהסכם קיבוצי, רטרואקטיבית.
בעניינו של התובע לפנינו, הנורמות החדשות אף נקבעו לאחר פרישתו.
הדבר נוגד מושכלות יסוד במשפט העבודה, ובכלל זה את ההלכה המנחה שנקבעה עוד בבג"ץ 239/83 מילפלדר המוזכר בפסק הדין בעניין קנפו.
יתירה מכך, לעמדת המדינה והמועצה, התובע היה עובד בתפקיד אמון שלא ניתן לפקח עליו וכפועל יוצא, לא העביר כרטיס נוכחות ולא נדרש להעביר כרטיס נוכחות. טענה זו של הנתבעות אך מחזקת את טענת התובע, כי לא מוטלת היתה עליו חובת דיווח  נוכחות, וכפועל יוצא גם חובת דיווח העדרות.
ברי כי אין הדבר בגדר הרצוי, בכל היבט שהוא, הן בהיבט משפט העבודה המגן והן בהיבט הציבורי. עם זאת, כך נהגו הצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים משך שנים ארוכות, ושינוי חד צדדי שהונהג בדיעבד ( ואף לאחר פרישתו של התובע במקרה זה), בוודאי אינו יכול לשלול זכויות מכוח חוקת העבודה והסכמים קיבוציים".

עוד ציין בית הדין האזורי בפסק דינו כי " נכונה גם טענת התובע כי המדינה והמועצה אוחזות בעניין זה במקל משתי קצותיו. מחד, נטען כי תפקידו של המשרת בקודש הוא תפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי ותנאי עבודתו אינם מאפשרים פיקוח על שעות עבודתו, ומכאן אינם זכאים ואף לא שולם להם גמול שעות נוספות על פי החוק ומאידך, כי עקב חוסר הדיווח, אינם זכאים לפדיון ימי מחלה וחופשה" (פסקה 24) .

בית הדין ציין כי מהאישורים הרפואיים האמורים עולה כי המשיב נעדר לכל היותר במשך 92 ימים. יחד עם זאת, בעת עריכת התחשיב פסק לרב את מלוא הסכום שנתבע קרי 175,557 ש"ח, ללא הפחתת 92 ימים בהם מפאת מחלה נדרש להיעדר מהעבודה לצורך מנוחה.

אשר למענק השנים העודפות, בית הדין האזורי קבע כי במניין התקופה יש להתחשב גם בשנים שבהן עבד הרב במשרד החינוך טרם עבודתו במועצה הדתית. בהקשר זה נדחו טענות המועצה והמדינה, שכן " הטענה המופנית כלפי התובע על ידי הנתבעות כי לא התקיים בו התנאי הנדרש של חתימה על טופס החלת הסדר רציפות, טופס שהונהג לאחר שהחל התובע את עבודתו במועצה, ואשר מעולם לא הוסבר או הובהר לו כי עליו לחתום על טופס בקשה כאמור על מנת לשמור על רצף זכויותיו,  גם לאחר שהונהג הטופס. מכל מקום, התובע הועסק עוד מעבר לגיל הפרישה, ויש לבחון את זכאותו למענק על פי מצב הדברים  במועד הפרישה בפועל, כפי שהוארך בהסכמה על ידי המועצה הדתית.".

בנוסף, קבע בית הדין כי יש להתחשב בשנים בהן עבד מעבר לגיל הפרישה על פי דין שכן " יש לבחון את זכאותו למענק על פי מצב הדברים  במועד הפרישה בפועל, כפי שהוארך בהסכמה על ידי המועצה הדתית" ( פסקה 29).

אשר לתוספת פיצויי הפיטורים, קבע בית הדין האזורי כי " בעניין זה עולה מסיכומי המדינה כי בבדיקה חוזרת ואף מול הממונה על השכר והחשב המלווה, נמצא כי התובע זכאי לקבל סך של 145,061 ש"ח בגין השלמת פיצויי פיטורים. וכי סכום זה כבר שולם בפועל ב 10 תשלומים החל מיוני 15 ועד מרץ 16, כולל.  לא מצאנו להורות על הוראה אופרטיבית מעבר לכך" ( פסקה 30).

טענות הצדדים
לטענת המערערת, שגויה הקביעה בפסק הדין שהמשיב זכאי לפדיון ימי מחלה בגין יתרת ימי המחלה שעמדו לזכותו בעת פרישתו, מאחר שלפי חוק דמי מחלה, תשל"ו-1976, והתקנות מכוחו, כמו גם חוקת העבודה החלה על המשיב מכוח הסכם קיבוצי, מוטלת על העובד חובה של דיווח אקטיבי למעסיק על ימי מחלה- דבר אשר לא נעשה במקרה זה, ויש לזקוף זאת לחובתו של המשיב . קביעה זו של פסק הדין עומדת לשיטתה גם בניגוד לסעיף 29 לחוק יסודות התקציב, תשמ"ה-1985 (להלן: חוק יסודות התקציב), לפיו "(א) גוף מתוקצב או גוף נתמך לא יסכים על שינויים בשכר, בתנאי פרישה או בגימלאות, או על הטבות כספיות אחרות הקשורות לעבודה, ולא ינהיג שינויים או הטבות כאמור, אלא בהתאם למה שהוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה או באישורו של שר האוצר... (ב) על אף האמור בכל דין, כל הסכם או הסדר בטל במידה שהוא נוגד את הוראות סעיף קטן ( א)". כן טוענת המערערת כנגד הקביעה שמהוראת סעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה נובע כי לא ניתן לדרוש דיווח על ימי מחלה. לטענתה, לא ניתן משקל הולם לכך שתפקיד רב שכונה הינו משרת אמון ולכן לא ניתן לפקח עליו, ולו מטעם זה היה להטיל על המשיב " אשם תורם" בטווח של 33%- 50% מסכום הפיצוי. פסק הדין יצר מצב בו המשיב מקבל כפל תשלום, הן שכר עבודה בימים בהם חלה ולא עבד והן פיצוי בגין ימי מחלה " כאילו לא נוצלו".

לעניין מענק שנים עודפות, טוענת המערערת כי שגויה הקביעה בפסק הדין לפיה זכאי המשיב לפיצוי הכולל התייחסות הן לשנות עבודתו לאחר גיל 70 והן ל-29 חודשי עבודתו בעבר במשרד החינוך. אין למשיב 1 זכאות לרציפות זכויות לגמלה, שכן אין לו הסכם רציפות חתום כדין לפי חוקת העבודה וההסכם הקיבוצי. לחילופין, שגוי פסק הדין בכך שלא נתן משקל הולם למחדלו של המשיב , אשר לא בחן את הסדרת רצף זכויותיו בזמן אמת והעלה טענתו בדבר רצף זכויות באיחור ניכר של 29 שנים. כמו כן, המשיב איננו זכאי לצבור כפל גמלה בתקופה בה עבד הן במשרד החינוך והן במועצה. בנוסף, לא ניתן משקל הולם בפסק הדין לסעיף 39( ו) לחוק שירות המדינה ( גימלאות) [נוסח משולב], תש"ל-1970, הקובע את אופן חישוב השנים המזכות והתנאים המצטברים לזכאות. כמו גם, שמענק בגין שנים עודפות מעבר לגיל 70, שהוא הגיל המירבי שבו, ככלל, ניתן להעסיק עובדים בשירות המדינה, הינו חריגת שכר המנוגדת לסעיף 29 לחוק יסודות התקציב.

המשיב סומך ידיו על קביעות פסק הדין בעניין דמי המחלה ומענק שנים עודפות.
בהקשר לדמי מחלה טוען המשיב , כי אין לשלול ממנו זכויות המגיעות לו לפי דין בטענה של היעדר דיווח נוכחות, שהינה " מדיניות חדשה" וחד- צדדית של המעסיק. בכובעו כמערער שכנגד, טוען המשיב כנגד הקביעה שלא להורות על תשלום פיצויי פיטורים מעבר לסכום ששולם לו וכי יש להעמיד את זכותו להשלמת פיצויי פיטורים החל מתחילת עבודתו ועד לפרישתו כפי הסכום שתבע. כמו כן, לטענתו שגוי פסק הדין בהתעלמותו מכך שבפועל שימש כשש עשרה שנים כממלא מקום של רב העיר מבלי שתוגמל בהתאם. כמו כן, טוען כי שגוי פסק הדין בכך שלא חייב את המדינה והמועצה בתשלום פיצויי הלנת פיצויי פיטורים, אשר לא שולמו במועדם וזאת מבלי שהיתה מחלוקת כנה בקשר לזכאותו לפיצויים אלו.

המערערת והמועצה, במענה לערעור שכנגד שהגיש המשיב , טוענות כטענה מקדמית כי אין להדרש לערעור שכנגד, שכן אינו עוסק בעניינים שהועלו בערעור המקורי. לגופו של עניין, טוענות כי פיצויי הפיטורים אשר שולמו למשיב חושבו כדין, וכי אין להביא בחשבון שעות נוספות ותוספת אחוזית אשר לא שולמה לו בפועל, כפי שמבקש המשיב. לטענת המערערת, התביעה לפיצויי הלנה הינה הרחבת חזית אסורה, שכן זו לא הועלתה בבית הדין האזורי. לטענת המועצה אין להסתמך על תעודת עובד ציבור של רב העיר שהגיש המשיב , שכן אינה עונה להגדרת " תעודת עובד ציבור" כמשמעותה בסעיף 23 לפקודת הראיות [ נוסח חדש], תשל"א-1971. לשיטתן, המשיב אינו זכאי לפיצויי הלנה, הן מחמת התיישנות הטענה והן בשל טעות כנה.

בתגובת המשיב לתשובות המערערת והמועצה לערעור שכנגד, הוא טוען כי קיימת זיקה בין הערעור והערעור שכנגד בהיותן " חלק מתלכיד הרכיבים הכלכליים". כמו כן, שב על טענותיו בדבר זכאותו להשלמת פיצויי פיטורים ופיצויי הלנה.

דיון והכרעה
נקודת המוצא לדיון היא כי " רבני השכונות הם עובדי המועצות הדתיות הפועלות בתחומן של רשויות מקומיות אלה ואחרות. המועצות הדתיות הן גוף משפטי עצמאי הפועל לפי חוק שירותי הדת היהודיים ( נוסח משולב), תשל"א-1971. המועצות הדתיות מוסמכות להעניק שירותי דת לאוכלוסיית הרשות המקומית ויש להן סמכות להתקשר בחוזים ולהחזיק רכוש. תקציביהן של המועצות הדתיות ממומנים מקופת המדינה ומקופת הרשות המקומית בחלוקה הקבועה באותו חוק ( סעיף 11  לחוק). בשל מעמדן זה, המועצות הדתיות מפוקחות על ידי משרד הדתות ובשל מעמדן כגוף מתוקצב, שכרם של עובדיהן נתון לפיקוח הממונה על השכר במשרד האוצר לפי סעיף 29 לחוק יסודות התקציב..." (מתוך סק ( ארצי) 56/09  הסתדרות המעו"ף - ההסתדרות הכללית החדשה - חבר המועצות הדתיות (4.4.12) ( להלן: הסתדרות המעוף)).

על העסקת המשיב חולשים מספר מקורות נורמטיביים: הוראות הדין, קרי חקיקת המגן, וזאת מתוקף מעמדו כעובד המועצה הדתית. בנוסף, חלות הוראות ההסכם הקיבוצי מיום 4.12.75 שנחתם בין חבר המועצות הדתיות לבין ארגון העובדים. הסכם זה החיל את הוראות חוקת העבודה ברשויות המקומיות ( להלן: חוקת העבודה) על עובדי המועצה הדתית לרבות רבני השכונות. חוקה זו, בין היתר, מחילה באופן הסכמי הסדרים מסוימים מחוק שירות המדינה ( גמלאות) [נוסח משולב]. תש"ל-1970 (להלן: חוק הגמלאות). בנוסף, ביום 6.9.88 נחתם הסכם קיבוצי נוסף, ובסעיף 5 להסכם נקבע כי תפקיד רב שכונה בא בגדר סעיפים ( א)30(5) ו (6) לחוק שעות עבודה ומנוחה. מכאן נפנה לבחינת שלושת רכיבי הערעור.

(ד)(1) פדיון ימי המחלה
חקיקת המגן מסדירה את זכותו של העובד להיעדר בתשלום מעבודתו בשל מחלה. הסדר זה, המאפשר היעדרות מטעמי בריאות תוך קבלת דמי מחלה בגין כך, ממזער את החשש שמא כורח כלכלי יביא עובדים לעבוד בתקופת מחלתם. הזכות להעדר בתשלום מפאת מחלה מעוגנת בחוק דמי מחלה, תשל"ו – 1976 ותקנות דמי מחלה ( נהלים לתשלום דמי מחלה), תשל"ז – 1976 ( להלן: התקנות) שהותקנו מכוחו. בסעיף 1 לחוק דמי מחלה מוגדר עובד כ"עובד שענין תשלום לתקופת מחלה אינו מוסדר לגביו על-פי הסכם קיבוצי". משכך, בענייננו, הוראות חוקת העבודה ההסכם הקיבוצי הן המקור המשפטי המחייב, ואילו הוראות חוק דמי מחלה תובאנה בשולי הדברים כמקור השראה.

הזכאות לפדיון ימי המחלה הצבורים שלא נוצלו הינה זכות חוזית, הקמה מכוח הסכמה קיבוצית או אישית, והיא אינה מעוגנת בחקיקת המגן ( ראו: ע"ע ( ארצי) 582-05 שלום שם טוב - אורט ישראל בע"מ (21.12.06); ע"ע ( ארצי) 126/09‏ ‏ מנחם צברי - מדינת ישראל (2.5.11); ע"ע ( ארצי) 105/05  נחמן אורון - מדינת ישראל-מנהל מקרעי ישראל (14.5.06)). על התכלית העומדת ביסוד תשלום זה עמד בית דין זה בדב"ע נה / 268 - 3 ‏ ‏ אליעזר צוררו נ' המועצה המקומית פרדס חנה - כרכור‏ (21.5.96) וכך נאמר:

"מטרת תשלום פיצוי בעד חופשת מחלה בלתי מנוצלת היא לעודד עובדים להימנע מהעדרויות בלתי מוצדקות ממקום עבודתם, תוך מתן כסות של " מחלה" לאותה העדרות, שעה שהעובדים יודעים כי יקבלו פיצוי בגין התמדתם זאת".

ברוח זו גם נאמר כי התשלום מהווה " בונוס שניתן לעובד פורש כ'פרס' על כך שלא תבע דמי מחלה בגין מחלה שלא הייתה קיימת" (מתוך עס"ק ( ארצי) 400090/97 ‏ ההסתדרות הכללית החדשה של העובדים בישראל – מגן דוד אדום בישראל‏ (5.9.03)).

סעיף 52 לחוקת העבודה, החלה על העסקת המשיב מכוח ההסכם הקיבוצי, מסדיר את הזכאות לפדיון יתרת ימי חופשת המחלה הצבורים ( וראו גם סעיף 33.273 לתקשי"ר). זכות זו קמה עם סיום יחסי ההעסקה, והיא מותנית במספר תנאים שמרביתם אינם שנויים במחלוקת במקרה דנן. במוקד הערעור מצויה חובת הדיווח של העובד וחובת ניהול כרטסת היעדרות של המועצה , המעסיקה, ותוצאת ההפרה ההדדית של חובות אלה, ובכך נתמקד להלן.

לטעמינו, בהיבט המהותי, הזכות לפדיון ימי המחלה במגזר הציבורי מותנית בכך שהעובד דיווח באופן שוטף על היעדרותו מטעמי בריאות והמעסיק בהתאמה ניהל כרטסת ימי היעדרות. בין היקף מימוש הזכות לדמי מחלה לבין היקף הזכות לפדיון היתרה שלא מומשה – קיימת זיקה הדוקה. אמנם, הזכות לפדיון ימי המחלה קמה אך עם סיום יחסי ההעסקה, אך היא " קשורה בטבורה אל הזכות לדמי מחלה" שהרי " עצם הפדיון ושיעור הפדיון נקבעים מעת לעת, במהלך השירות, בהתאם למידת ההיעדרות מן השירות של איש הקבע..." (מתוך בג"ץ 5060/96 ‏ קהלני נ' ראש-הממשלה (20.7.00) (להלן: ענין קהלני)). בענין קהלני הובעו דעות שונות אם המדובר בזכות הנרכשת במהלך העבודה או שהסממנים המקרבים את פדיון ימי מחלה לתנאי פרישה הם הדומיננטיים, ואולם בין כך ובין כך לא היה חולק על הזיקה ההדוקה שבין הזכות לפדיון ימי מחלה לבין מידת ההיעדרות מפאת מחלה במהלך תקופת ההעסקה. נוכח זיקה הדוקה זו הרי שחובת הדיווח של העובד על היעדרותו מחמת מחלה לצורך מימוש הזכאות כדין ( ובעניינו ההסכם הקיבוצי) משליכה על התנאים למימוש זכאותו לפדיון ימי המחלה מכוח ההסכמה הקיבוצית.

את חובת הדיווח על ניצול ימי מחלה " בזמן אמת" ניתן לגזור משני מקורות:

המקור הראשון, סעיף 46 לחוקת העבודה קובעכי " לכל עובד חודשי הזכות לחופשת מחלה בתשלום משכורת מלאה בשיעור של חודש לשנה בזכות צבירה של כל שנות העבודה בניכוי הימים שחלה בהם". בסעיף 47 לחוקת העבודה נקבע כך:
"תעודת רופא – על כל מקרה מחלה של שני ימים ומעלה על העובד להביא תעודת מחלה מרופא מוסכם. אין עובד יכול להנות מחופשה מחלה עד 2 ימים ללא תעודת רופא אלא פעמיים בשנה".

הנה כי כן, בסעיף 47 עוגן הצורך להמציא תעודת מחלה כתנאי לניצול המחלה " על כל מקרה מחלה", וזאת החל מהיום הראשון להיעדרות. זאת, למעט אפשרות להיעדר עד פעמיים בשנה ועד שני ימים בכל פעם ללא אישור רופא ( להלן: ימי הצהרה). מעבר לזאת, קרי לאחר מיצוי ימי ההצהרה, טעונה ההיעדרות בתשלום מהעבודה מפאת מחלה בהצגת תעודת רופא. מסקנה זו עולה מסעיף 47 לחוקת העבודה.

המקור השני, הוא עקרונות מינהל תקין החלים על הרשות הציבורית כארגון, ועובדיה מחויבים להם כאורגניה. במגזר הציבורי קופת הציבור היא שמממנת את תשלום פדיון ימי המחלה. תשלום פדיון ימי המחלה, מבלי שקדם לו דיווח שוטף מצד העובד אודות היקף היעדרויותיו, עלול להביא לחיוב יתר של קופת הציבור, קרי לפדיונם של ימי מחלה שנוצלו במהלך יחסי ההעסקה. תשלום שכזה לא רק שמביא להחמצת תכלית הפדיון, אלא שטמון בו הסיכון להתעשרות שלא כדין של העובד על חשבון הקופה הציבורית. עקרונות מינהל תקין מחייבים איפוא כי העובד ידווח " בזמן אמת" על היעדרויותיו מטעמים רפואיים וכי המעסיק ינהל כרטסת היעדרויות. בדרך זו מובטח כי תשלום פדיון ימי המחלה יהא תשלום אמת, המגשים את התכלית שעמדה ביסודו, ומופג החשש לתשלום יתר ללא הצדקה עניינית.

בנוסף, את חובת מסירת הודעה בדבר המחלה ומסירת אישור המחלה, ובפרט בהעדרות ממושכת, ניתן לגזור גם מחובת תום הלב. לענין זה נאמר בע"ע ( ארצי) 6294-01-14‏ ‏שלומי חמסי - בבילון בע"מ (25.5.17), כי זו נגזרת גם מחובת תום הלב כך ( ההדגשה שלנו):

"אכן, אי מסירת אישור המחלה בתוך פרק זמן סביר, במיוחד עת מדובר בתקופת מחלה ממושכת, כמו גם אי הודעה למעסיק על תקופת המחלה על פי אישור המחלה, יש בה משום הפרת חובת תום הלב, שכן בין היתר יש לאפשר למעסיק להיערך לביצוע העבודה בהיעדרו של העובד עקב  מחלה.  עוד נציין בהקשר זה כי על פי תקנה 1 לתקנות דמי מחלה על עובד הנעדר עקב מחלה למסור למעסיק הודעה על כך בתוך שלושה ימים מהיום הראשון להיעדרו ועל התקופה המשוערת שבה לא יהיה מסוגל לעבודה, "ובלבד שהמעביד הביא לידיעת העובד את חובתו לקיום הוראה זו". משהצדדים לא טענו בעניין זה, לא נכריע אם חמסי הפר בהתנהלותו את הוראת תקנה 1 .אולם, אין בהפרת חובותיו של העובד כדי להביא לתוצאה שלפיה אין תוקף לאישור המחלה והמעסיק רשאי להתעלם ממנו" ( הדגשות לא במקור).
במגזר הציבורי חובת תום הלב, ממנה נגזרת חובת הדיווח, מקבלת משמעות מיוחדת. זאת, על מנת שהרשות השלטונית תוכל ליתן שירות מיטבי לציבור וכן נוכח היות הדיווח משפיע על היקף הזכאות לפדיון ימי המחלה.
למען שלמות התמונה נציין כי הסדרים אלה תואמים גם את רוחו של חוק דמי מחלה והתקנות מכוחו, שאינו בעל תחולה ישירה בענייננו נוכח הגדרת " עובד" בסעיף 1 לו. תקנות דמי מחלה מטילות על העובד חובת הודעה על מחלה ( תקנה 1) וחובת המצאה תעודת מחלה ( תקנה 2). בתקנה 1 לתקנות נקבע כי:

"הודעה למעביד
עובד הנעדר מעבודתו עקב מחלה ימסור למעביד הודעה על כך תוך שלושה ימים מהיום הראשון להעדרו ועל התקופה המשוערת שבה לא יהיה מסוגל לעבודה; ההודעה תימסר על ידי העובד או מטעמו, ובלבד שהמעביד הביא לידיעת העובד את חובתו לקיום הוראות תקנה זו".

תקנה 1 מטילה אפוא על עובד חובת הודעה, ואולם חובה זו מותנית בכך " שהמעביד הביא לידיעת העובד את חובתו לקיום הוראות תקנה זו".

תקנה 2 שכותרת השוליים שלה היא " תעודת מחלה" קובעת כי:

"עובד הפונה למעביד לקבלת דמי מחלה בעד ימי העדרו עקב מחלה, ימציא תעודת מחלה מאת רופא חתומה ביד, שבה מצויינים הפרטים כדלקמן:
...
(3) התקופה שבה לא היה העובד מסוגל לעבודה עקב מחלה; ואם עדיין אינו מסוגל לחזור לעבודה, התקופה המשוערת שבה לא היה מסוגל לעבודה;".

המדינה טענה לתחולת ההסדרים מכוח התקנות, ובמיוחד תקנה 1 לתקנות. ואולם, מעבר לקושי האמור בדבר תחולתן הישירה של התקנות, נוכח הגדרת " עובד" בסעיף 1 לחוק דמי מחלה, הרי שלא הניחה המדינה תשתית עובדתית להתקיימות הסיפא לסעיף 1 טרם שנת 2001. יחד עם זאת, נציין כי מכוח תקנה 2 נקבע עקרון כללי לפיו הזכאות לדמי מחלה מותנית בהצגת תעודת מחלה החתומה בידי רופא. מכל מקום, לליבון מדויק של ההסדר מכוח תקנה 1 ו 2 איננו נדרשים כיוון שהחוק ממילא אינו חל במישרין על המשיב ואת חובת המצאת האישור הרפואי ניתן לגזור מסעיף 47 לחוקת העבודה החל מישרין עליו.

סיכומם של דברים: נוכח הזיקה בין פדיון ימי המחלה עם סיום ההעסקה ובין מימוש הזכאות לדמי מחלה - הרי גם מימוש הזכאות לפדיון ימי מחלה מותנה בקיום התנאים בהם מותנית הזכאות לדמי מחלה במהלך ההעסקה. בשלטון המקומי הזכאות לדמי מחלה הינה מהיום הראשון, והיא טעונה מכוח סעיף 47 לחוקת העבודה המצאת אישור רופא על היות ההיעדרות מטעמי בריאות ( ולמעט עד ארבעת ימי הצהרה). בנוסף, חובת הדיווח על ניצול הזכאות להיעדרות בתשלום מפאת מחלה, בשים לכך להשלכה שיש בין ניצול ימי המחלה לפידיונן – נגזרת גם מעקרון תום הלב ועקרונות מינהל תקין.

האם מהעובדה שעל העסקת המשיב לא חל חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א – 1951 נובע כי הוא גם פטור מניה וביה מן החובה לדווח על העדרותו מחמת מחלה לצורך מימוש הזכאות לדמי מחלה ובהמשך לצורך הזכאות לפדיון יתרת ימי המחלה? לטעמינו, התשובה לשאלה זו שלילית. לטעמינו, מי שחוק שעות עבודה ומנוחה לא חל עליו זכאי לשכר אך ורק בעד ימים שבהם הוא עובד, ובעד ימים שבהם הוא נעדר הוא זכאי לתשלום רק אם זו היעדרות המזכה בתשלום – חופשה או מחלה. העובדה שלעובד כזה אין שעות עבודה מוגדרות ביום העבודה, כשלעצמה, אינה מקנה זכאות לתשלום שכר בעד יום שבו העובד כלל לא עובד. מסקנה זו ניתן לעגן במספר טעמים:
ראשית, הפטור מתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה הקבוע בסעיף 30 לחוק האמור מוגבל מבחינת היקפו הפנימי לחוק שעות עבודה ומנוחה, וכלשון הרישא לסעיף 30 " חוק זה אינו חל על העסקתם של ..." ( ההדגשה שלנו). במילים אחרות, הפטור מכוח סעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה אינו משתרע על חקיקת מגן נוספת או הסכמים קיבוציים, והוא, כשלעצמו, אינו פוטר את העובד מחובות הכרוכות במימוש זכאות מכוח חקיקת מגן אחרת או הסכמים קיבוציים. הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר חובת הדיווח נחוצה לא רק לצורך תשלום דמי המחלה תוך כדי יחסי ההעסקה אלא גם לצורך קביעת הזכאות לפדיון יתרת ימי המחלה עם סיומם.
שנית, קיים קושי לייחס למועצה הסכמה לוויתור על הוראות חוקת העבודה לפיהן תשלום דמי המחלה יהא לאחר הצגת אישור רפואי מתאים או נכונות שתשלום פדיון ימי המחלה ייעשה אף ללא דיווח על ניצולם. טענה זו אינה מתיישבת עם תכלית פדיון ימי המחלה, עליה עמדנו לעיל. בענייננו, אין להסכמה שכזו עוגן ברור בחוקת העבודה או בחוזה העבודה, ואיננו סבורים כי ניתן לגוזרה מכללא. בהיבט זה ניתן להקיש מרוח הדברים שנאמרו לענין רב עיר שבאופן מובהק לא התייצב כהלכה לעבודתו, ועקב העדר תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה לא נרשמו לחובתו ימי היעדרות רשמיים. וכך נאמר בעע ( ארצי) 4020-10-14‏ ‏ הרב מאיר פרנקל - מדינת ישראל (30.4.18, ההדגשות שלנו):
"בהעדר " עבודה" או נכונות לעבודה מצד העובד, וכל עוד לא מדובר בהיעדרות כדין, אין זכות מוקנית ( ככלל, וכפוף למכלול הנסיבות) לקבלת " שכר עבודה". דברים אלו נכונים גם בהתייחס לרב עיר, שאינו עובד מן השורה אלא נבחר אך דיני העבודה הוחלו עליו בהתאמות הנדרשות ( וראו למשל בעניין פרנקל, בסעיף 48 והאסמכתאות שם).
המערער מסכים למעשה בטיעוניו לאמור לעיל, אך סבור כי לא ניתן להחילו עליו שכן אין לו שעות עבודה מוגדרות, ולכן לא ניתן לקבוע כי " נעדר" מעבודתו וממילא אין דרך לכמת את הניכוי משכרו לפי ימי ההיעדרות. דעתנו אינה כדעתו. לטעמנו בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, גם אם לא נרשמו לחובת המערער ימי היעדרות " רשמיים", אך כאשר עולה בבירור מחומר הראיות כי עשה דין לעצמו ולא הגיע כלל למשרדי המועצה ( או הגיע מעט מאוד) - המועצה אכן רשאית הייתה, וייתכן שאף מחויבת כמעסיק ציבורי, שלא להמשיך ולשלם לו שכר מלא כאשר באופן הפגנתי החליט חד צדדית שלא להגיע למקום עבודתו, משך תקופה ארוכה ובניגוד לכל ההנחיות החד-משמעיות שניתנו לו".
אמנם, המקרה הנדון שונה מהראיה, שכן אין מקום להטיל ספק בכך שהמשיב מילא את תפקידו כהלכה או במסירות, והטענות ממוקדות לענין היעדרות מפאת מחלה. ההיקש מוגבל לכך שכשם שאין להסיק מכוח ההחרגה מחוק שעות עבודה ומנוחה נכונות לשלם שכר ללא התייצבות לעבודה הרי שאין גם לייחס להחרגה האמורה נכונות לשלם דמי מחלה ללא גריעת הימים שנוצלו מהמכסה הנתונה לעובד. לו זה היה המצב הרי שלא היתה נדרשת המועצה להקצאה שנתית של ימי מחלה, שכן אלה ממילא נטולי מכסה. עצם ההקצאה השנתית של מכסת ימי מחלה משמעה כי יש משמעות למסגרת הכמותית, קרי המכסה, וממילא גם לדרך ניצולה. אמנם, העדר ניהול כרטסת העדרות על רקע מחלה מהווה פגם מצידו של המעסיק, ולכך נידרש בהמשך, ואולם אין בכוחו של פגם זה לבסס הסכמה לפדיון מלוא ימי המחלה בלי תלות בניצולם וגריעתם מהמכסה.

שלישית, אף אם באופן תיאורטי, ומבלי לקבוע שכך הם פני הדברים, ניתן היה לייחס למועצה כענין עובדתי הסכמה מכללא לפטור עובד מחובת הדיווח הקבועה בחוקת העבודה, שכן זו לא דרשה את אישורי המחלה, הרי שהיה מקום להמשיך ולבחון את חוקיותה. זאת, בהתחשב בעובדה שמדובר במגזר הציבורי, שבו קופת הציבור מממנת את ימי המחלה ופידיונם. איננו נדרשים למיצוי הדיון בחוקיות הסכמה שכזו ותוקפה, ולכן נסתפק בכך שנעיר כי תשלום ימי מחלה מבלי לדרוש אישור רפואי הוא בעל משמעות חורגת מהנוהג המקובל הן במהלך יחסי ההעסקה ( שכן עלול להיווצר מצב לתשלומם מעבר למכסה) ובעת פידיונם בסוף יחסי ההעסקה ( שכן קם הסיכון לפידונם של ימים שנוצלו). בענייננו, רלבנטי הסיכון האחרון, ונציין כי סיכון זה ( פידון ימי מחלה שנוצלו) מנוגד לעקרונות מינהל תקין, ומהווה תשלום יתר לעובד ללא הצדקה עניינית, תוך פגיעה בשיוויון בין עובדי השירות הציבורי. משכך, עננה כבדה מטילה צל על חוקיותה של הסכמה כזו, לו בוססה, משאין זהו ההסדר הנוהג במגזר הציבורי, ונוכח הוראת סעיף 29 לחוק יסודות התקציב.

בטרם נבחן את משמעותו של העדר רישום גורף נקדים ונציין כי נסיבות המקרה מיוחדות וחריגות שכן לאורך השנים המועצה לא ניהלה עבור הרב כרטסת נוכחות, והרב בהתאמה לאורך השנים לא דיווח על העדרויותיו. אף אם יש יסוד להנחה כי מחדל המועצה הזין את מחדל העובד, הרי שבסופו של יום ניצב בפנינו עובד אשר כלל לא נערך עבורו תיעוד בגין היעדרויותיו. מצב דברים זה הינו חריג ומיוחד כיוון שלעובדי המגזר הציבורי נערכת דרך כלל כרטסת נוכחות והעובד מדווח על העדרויותיו. ויודגש, עסקינן בהימנעות גורפת מדיווח, כשהעובד הגיש את תביעתו על כלל התקופה ( בהתאם לרישום בתלוש) משל ולא נעדר ולו יום אחד מסיבות רפואיות. תביעה בהיקף זה התבררה כמשוללת יסוד בתשתית העובדתית. נזכיר כי במסגרת ניהול ההליך נשוא ערעור זה גולה בדיעבד התיק הרפואי ביחס לשנת 2003 ואילך ( וזאת באמצעות מכתבה של רופאת המשפחה), ואו אז התברר כי המשיב נעדר לאורך השנים הללו וכי " ב 13.9.2009 פנה למיון עקב XXXX . היה זקוק ל XXXX למשך 40 יום. לא היה מסוגל לעבוד באותה תקופה". להיעדרות זו חרף מובהקותה לא היה כל ביטוי רישומי. משמע, במקרה דנן יש יסוד לסברה כי העדר הרישום הוא תולדה של העדר עריכת כרטסת הנוכחות מצד המעסיקה והעדר דיוווח כמתחייב מהמקורות דלעיל מצד הרב. משכך, נבקש כבר עתה להבהיר כי האמור להלן מוגבל לנסיבות חריגות אלה, בהן כלל לא נערכה כרטסת נוכחות בידי המעסיק והרב נמנע באופן גורף מלדווח על העדרויותיו תוך העמדת אישור רפואי מתאים על העדרויותיו מטעם זה, ואין לגזור ממקרה זה גזירה שווה למקרים אחרים בהם נוהלה כרטסת נוכחות עבור עובד.

כאמור, בענייננו, לא נוהל " בזמן אמת" רישום בכרטסת הנוכחות, וממילא לא נערך דיווח לכרטסת שכזו. מה דינו של מחדל גורף זה, ובאילו נסיבות וכיצד יש לערוך את הבחינה בדיעבד לצורך פדיון ימי המחלה? נקדים ונציין כי בניסיון להתחקות בדיעבד אחר העדרות מטעמים רפואיים טבועים מספר חסרונות. ראשית, בהיבט הראייתי לא תמיד נשמרות הרשומות הרפואיות בתיק הרפואי, ולכן בדיקה בדיעבד של התיק הרפואי חשופה לחסר בתיעוד רפואי. שנית, אף אם קיימות רשומות רפואיות אין הכרח שישתקפו בהן מלוא ימי ההיעדרות מטעמים רפואיים. כך למשל, ייתכן שעובד נעדר מעבודתו מפאת מחלה אשר על פי טיבה אינה מצריכה טיפול תרופתי או פעולות איבחון מיוחדות. דיווח בזמן אמת נותן מענה לחשש זה, שכן הוא מבוסס על ההיעדרות, ולא על השתקפותה ברשומות הרפואיות. משכך, דרך המלך אמורה להיות דיווח בזמן אמת ואת הנסיון להתחקות בדיעבד – בשל מגבלות ההתחקות בדיעבד – יש לצמצם ככל הניתן. באלו מקרים וכיצד לא יהיה מנוס מעריכת הבחינה בדיעבד על אף חסרונותיה?

סעיף 53 לחוקת העבודה ( בדומה לסעיף 33.275 לתקשי"ר) קובע כך:

"תיעוד רישום מפורט על ניצול ימי מחלה בחלק מהתקופה

במקרים בהם, מסיבות שונות ובמשך תקופה מסוימת, לא קיימים רישומים בדבר ניצול ימי מחלה, תנהג הרשות המקומית : -
(א) במקרים כאלה על הממונה על הנושא ברשות המקומית, בשיתוף הממונה על המועמד לפרישה לגמלאות, והעובד עצמו לעשות מאמץ מרבי לאיתור רישומים בדבר ניצול ימי המחלה על ידי העובד.
(ב) רק לאחר שיתברר ללא ספק, כי לא קיימים כל רישומים הנוגעים לנ"ל, תפעל הרשות המקומית לחישוב ימי המחלה לפי הניצול הממוצע בשנים לגביהם יש רישום.

השיחזור יתבצע לפי חישובי הממוצעים ובהתאם לדוגמה:
עובד החל לעבוד ברשות המקומית כקבוע או זמני ביום 1.11.55 ופרש לגימלאות ביום 31.10.90, בסה"כ עבד 35 שנים.
אין כל פרטים על ימי המחלה שניצל מ-1.11.55 ועד 31.10.64 שהם 9 שנים, להלן: "התקופה החסרה".
הרישום על ניצול ימי המחלה מצוי רק לגבי התקופה מ-1.11.64 ועד למועד פרישתו ב-31.10.90 שהם 26 שנים. להלן: "התקופה הידועה".
בתקופה זו ניצל בהתאם לרישומים 402 ימי מחלה.
בממוצע הוא ניצל בשנה 402 חלקי 26 = 15.46 להלן: "הממוצע השנתי המנוצל".
החישוב יעשה כך:
מספר ימי המחלה שצבר בתקופה הידועה:26 כפול 30 = 780
מספר ימי מחלה שנוצלו בתקופה הידועה: = 402
הממוצע השנתי המנוצל בתקופה הידועה: 402 חלקי 26 = 15.46
יתרת ימי חופשת מחלה בתקופה הידועה: 780 פחות 402 = 378
מספר ימי מחלה שצבר בתקופה החסרה: 9 כפול 30 = 270
מספר ימי המחלה שנוצלו (על-פי הממוצעים)
בתקופה החסרה (במעוגל) 9 כפול 15.46 = 139
יתרת ימי חופשת מחלה בתקופה החסרה 270 פחות 139 = 131
יתרת ימי חופשת מחלה בשתי התקופות 378 ועוד 131 = 509
בהתאם לכך תקבע זכאותו לפיצוי ימי חופשת המחלה הבלתי מנוצלת וחישובי התשלום המגיע".

הוראה זו אינה בעלת תחולה ישירה בענייננו. זאת, כיוון שהיא מיוסדת על ההנחה בדבר קיום רישום מפורט אצל המעסיק " בזמן אמת" על ניצול ימי מחלה בחלק מהתקופה ועל חסר בתקופה מסוימת. במילים אחרות, וכעולה מהדוגמא המובאת בהמשך סעיף 53 לחוקת העבודה, הנחתו היא שקיימת " תקופה חסרה" ו"תקופה ידועה". שאלה היא אימתי נחשבת תקופה כחסרה, כשהיעדר רישום בכרטסת, כלשעצמו, אינו מלמד על כך שהתקופה חסרה, ולא מן הנמנע כי העובד כלל לא נדרש להעדר, ואולם שאלה זו כלל לא עומדת להכרעה בפנינו. בענייננו, מבחינת המועצה עובר להגשת התובענה כלל תקופת ההעסקה היא בגדר " תקופה חסרה", שכן לא נוהלה כרטסת העדרות לרב והוא באופן גורף לא דיווח על היעדרות בהתאם לחובתו על פי דין. לא למצב דברים זה נועד סעיף 53, ולכן אין הוא חל בענייננו במישרין.

נוכח היעדר תחולתו הישירה של סעיף 53 לחוקת העבודה חוזרת השאלה מהו הדין החל על מקרה בו העובד נמנע באופן גורף ( היינו על פני כלל התקופה) מקיום חובת הדיווח המוטלת עליו מכוח סעיף 47 לחוקת העבודת ומכוח עקרונות מינהל תקין. האם מחדל זה יגרום בהכרח לאובדן הזכות לפדיון ימי המחלה או שיש במקרים מתאימים לאפשר בחינה בדיעבד של ימי ההעידרות מפאת מחלה על אף מגבלותיה. אנו סבורים כי אין מענה אחיד לשאלה זו, אלא הוא תלוי בנסיבות הענין, ומבלי להתיימר למצות נציין כי מרכז הכובד בדיון הוא בשאלה האם קיימת הצדקה עניינית לחלוקת האחריות בין העובד למעסיק להעדר רישום ב"זמן אמת"? בהקשר זה יש לבחון, למשל, האם המחדל היה אך ורק של העובד או שמחדלו של האחרון הצטרף למחדל המעסיק בניהול כרטסת העדרות מפאת מחלה, כשבפועל מחדל המעסיק מעריכת כרטסת ימי מחלה עשוי להזין את מחדל העובד מדיווח על מימוש ימי המחלה " בזמן אמת". לטעמינו, במקרה כזה, האחריות להעדר רישום מפורט של ניצול ימי המחלה משותפת לעובד ולמעסיק, כיוון שהמעסיק לא ניהל את הכרטסת, והעובד לא דיווח. למחדל המשותף יש ליתן ביטוי באמצעות חלוקת האחריות בין המעסיק לעובד, ואין לפטור את המעסיק ממחדליו בגין מחדלי העובד כשם שאין לפטור את העובד ממחדליו בשל מחדלי המעסיק. לטעמינו, כאשר האחריות למחדל הרישומי משותפת אזי ניתן לשקול חלוקת תוצאותיו הכלכליות בין המעסיק והעובד, וזאת ברוח דוקטרינת האשם התורם בחוזים. בהקשר זה ציין פרופ' פורת בחיבורו " הגנת אשם תורם בדיני חוזים" (תשנ"ז), עמודים 13- 14, כך:

"הגנת האשם התורם הינה הגנה העומדת למפר חוזה כנגד הנפגע כאשר זה האחרון תרם באשמו לנזקיו. תוצאת תחולתה היא חלוקת נטל הנשיאה בנזקיו של הנפגע בין שני הצדדים לחוזה. הגנת האשם התורם מביאה לידי חלוקת אחריות אופקית הנובעת מאחריות משותפת לאותם נזקים, להבדיל מחלוקת אחריות אנכית, הנובעת מאחריות נפרדת לנזקים או לחלקי נזק שונים".

בענייננו, התקיימו הנסיבות המצדיקות חלוקת האחריות בין המשיב למועצה, שכן כאמור במקרה זה חדלה המועצה מניהול כרטסת ימי המחלה וחדל המשיב ממסירת הודעה אודות כך. עסקינן במחדל משותף, ולכן קמה הצדקה עניינית לנשיאה משותפת באחריות לו, תוך חלוקת תוצאותיו הכלכליות.

משקיימת הצדקה עניינית לחלוקת האחריות מכוח דוקטרינת האשם התורם בחוזים קם הצורך לתור אחר עוגנים המאפשרים קביעה רציונלית בדיעבד – ולו מקורבת ולא מדויקת – של היקף ההיעדרות מפאת מחלה, וזאת בשים לב לצורך בהתאמות המתחייבות מחסרונות בהן לוקה בחינה בדיעבד. אנו סבורים כי רוחה של הוראת סעיף 53 לחוקת העבודה – אשר אינה חלה במישרין במקרה בו כל התקופה חסרה – מספקת עוגנים לדרך הבחינה הראויה בדיעבד. במילים אחרות, העקרונות הגלומים בסעיף 53 ( תוך התאמות הנובעות מכך שכלל התקופה חסרה) יכולים לשמש מקור השראה באיתור עוגנים שיאפשרו חלוקת האחריות בדיעבד.

לטעמינו, בעת שקילת חלוקת האחריות בראש ובראשונה יש לבחון את תיקו הרפואי של העובד, כשעל דרך הבחינה איננו מוצאים מקום להרחיב, משסוגיה זו לא היתה בחזית המחלוקת בין הצדדים. יחד עם זאת, נעיר כי גם הגילוי בדיעבד כפוף לעקרון המידתיות, ואין מקום להרחיבו לפרטי פרטים שלא היו נדרשים מלכתחילה. יש לזכור כי המיקוד הוא בהיקף ימי העדרות מטעמים רפואיים, ולא פרטי טיפול כזה או אחר שניתן. נדגיש כי כאשר עובד מסרב לשתף פעולה עם הצגת תיקו הרפואי, בדגש על היקף היעדרויותיו - ייזקף המחדל לחובתו, ותביעתו לפדיון ימי המחלה עשויה להידחות מטעם זה בלבד. בשלב הבא, לאחר עיון בתיק הרפואי יש לבחון אם קיים מסד נתונים – ולו חלקי ומדגמי – היכול להוות אחד העוגנים החיוניים לחלוקת האחריות. בהנחה שקיים מסד כזה הרי שהוא יהא העוגן לחלוקת האחריות בכפוף לצורך בהתאמות הנובעות ממגבלות הבדיקה בדיעבד, ולכך נדרש בהמשך. משבענייננו קיים מסד כזה הרי שלא נדרש לשאלה מה היה הדין אלמלא היה מסד כזה, ונתמקד בבחינה של דרך חלוקת האחריות בראי המסד החלקי והמדגמי הקיים.

אשר לדרך חלוקת האחריות, הרי שהמשיב הסכים למתן צו לקופת החולים לגילוי מלוא תיקו הרפואי, וגילוי זה לטענתו העלה כי נעדר 92 ימים מיום 6.11.03 ועד לתום העסקתו ביום 1.3.13. האם ראוי שימים אלה ימצו את חלוקת האחריות בין המשיב למועצה. לטעמינו, התשובה לכך שלילית, וזאת ממספר טעמים:

ראשית, מהסיפא של אישורה של ד"ר אולמן מיום 28.11.12 עולה כי בתיקו הרפואי של העובד משתקפים צרכים רפואיים קונקרטיים המצדיקים היעדרות מפאת מחלה, ולגבי אלה אין תיעוד. ימי היעדרות אלה לא הובאו בחשבון במנין 92 הימים ( וכלשונה של ד"ר אולמן " בנוסף במהלך השנים סבל מהתקפי XXXX ועקב כך היה זקוק למנוחה למשך מספר ימים בכל התקף"). היום בדיעבד אין דרך לדעת מה היתה תדירות ההתקפים של המחלה ממנה סבל וכמה ימי היעדרות הצריכו אלה. יחד עם זאת, בשים לב לשיעור הפחתה בגין הטעם השני (2 ימים מדי שנה) ובגין הטעם השלישי להלן (10 ימים מדי שנה) - לא מצאנו בנסיבותיו המיוחדות של המקרה להורות על עריכת הפחתה נוספת בגין טעם זה. ההפחתה הכוללת לטעמינו מגלמת גם הפחתה מטעמים אלה.

שנית, באופן טבעי בתיק הרפואי לא ניתן ביטוי להעדרויות רפואיות קצרות טווח שמעצם טיבן אינן מצריכות פניה לרופא לצורך קבלת טיפול תרופתי. את היקפן הקונקרטי של היעדרויות אלה קשה לאמוד בדיעבד, ואולם בחוקת העבודה אמדו הצדדים את שיעורה הסביר תוך שקבעו מכסת ימי הצהרה המיועדים לצורך זה ( עד ארבעה ימים לכל שנת תקציב). מכסת ימי ההצהרה הינה עוגן נורמטיבי סביר להערכה בדיעבד של שיעור היעדרויות הנובע מצרכים רפואיים שאינם מחייבים פניה לרופא, וגם אותו יש לחלק בין הצדדים מכוח דוקטרינת האשם החוזי. יש איפוא להפחית ממכסת ימי ההיעדרות 2 ימי היעדרות בגין כל שנת תקציב.

שלישית, אישורה של ד"ר אולמן מתייחס לשנת 2003 ואילך. המשיב טען כי הדבר נובע מכך שכלל לא נעדר וכי הגילוי חבק גם מחלות מילדותו. אנו סבורים כי טענה זו אינה נותנת משקל מספיק למגבלותיה של בחינה בדיעבד של תיק רפואי ובפרט כשזו נוגעת לעבר הרחוק, ולא זה מקרוב. יש לזכור כי התיעוד במאה הקודמת היה בעיקרו ידני, ולא ברור עד כמה השתמר, ואף כאשר החל תהליך המיחשוב לא ברור אם שמירת המידע ( בהינתן תחלופת תוכנות המחשב) היתה מספקת. המשיב לא ביסס בראיות או עדויות את הטענה כי המידע האגור ברשומות הרפואיות, בשים לב למגבלות הטבועות בבחינה בדיעבד, מבטא העדר ניצול של ימי מחלה ( להבדיל מחלל רישומי שנוצר נוכח חלוף הזמן). במצב דברים זה סברנו כי ראוי שחלוקת האחריות תיעשה בהיקש מהסיפא של סעיף 53 לחוקת העבודה. היינו, בגין התקופה בה לא הופג החשש לחסר ברישום ( עד 6.11.03) תופחת מכסת ימי המחלה בהתאם לניצול הממוצע מיום 6.11.03 ועד לתום העסקתו ביום 1.3.13. המשיב נעדר 92 ימים במשך 9 שנים, 3 חודשים ו-22 ימים, היינו כ 10 ימי העדרות מדי שנה בטווח שנים זה. בהקשר זה נחדד כי אין מקום לביצוע התחשיב הממוצע בין השנים הבודדות בהן נעדר בין השנים 2002-2013, כפי שטענה המדינה, שכן צורת תחשיב זו מתעלמת משנים בהן כלל לא נעדר בתוך רצף שנים זה. שיטת התחשיב שהציעה המדינה אינה עולה בקנה אחד עם הנוסחא המתמטית הבסיסית ל"ממוצע", ולכן יש לדחותה מכל וכל. לטעמינו, תחשיב הממוצע צריך להיות על בסיס כלל ימי ההיעדרות בחלוקה לכלל השנים המצויות בטווח שבין 2003-2013.

העולה מן האמור הוא כי ממכסת ימי המחלה השנתית של המשיב , העומדת על 30 ימי מחלה, יש להפחית מדי שנה 12 ימי מחלה ( המהווים 40% מהם). יודגש, כי הפחתת 12 ימים אינם פרי תחשיב אריטמטי, אלא תולדה של הצורך בעריכת תחשיב מקורב בדיעבד על פי עוגנים קיימים, ובהתחשב במגבלות התחשיב בדיעבד, ובהיקש מסוים מסעיף 53 לחוקת העבודה שמתווה אמות מידה לביצוע השחזור במקרה בו חלק מהתקופה ידועה. תוספת ימי ההצהרה נועדה לתת ביטוי להיעדרויות שמטבען לא הצריכו מבחינה רפואית פנייה לרופא, ומשלא נוהלה כרטסת ימי מחלה גם לא הצריכו פניה לרופא לצורך קבלת אישור מחלה. המדובר בהיעדרויות מהסוג המנוי בסיפא של מכתבה של ד"ר אולמן, ואשר אינן מנויות בו. הנה כי כן, המדובר בסכום ימי היעדרות שחושבו על דרך הקירוב על פי ממוצע ההיעדרויות בין השנים 2003- 2013 (10 ימים) ביחד עם מחצית שיעור ימי ההצהרה בחוקת העבודה (2 ימים), ומתוך הנחה כי שיעור היעדרות שנתי כזה נותן מענה גם להיעדרות נוספת שהתחייבה כאמור בסיפא למכתבה של ד"ר אולמן. משמע, אם המכסה הכוללת של ימי המחלה הבלתי מנוצלים עמדה על 1130 ימים הרי שהימים שיבואו במנין לצורך פדיון ימי המחלה הינם 678 ימים (60% של 1130 ימים). אחוז ניצול ימי המחלה מכוח התחשיב המקורב האמור עולה על שליש ונמוך משני שליש, ולכן בהתאם לסעיף 52.23( ב) הפיצוי יהיה בשיעור של 6 ימים עבור כל 30 ימי מחלה ביתרת ימי המחלה. משמע, המשיב זכאי לפיצוי בסך כ 136 ימים. ערך יום המחלה שקבע בית הדין האיזורי הוא 582 ₪, והוא אינו שנוי במחלוקת, כך שפדיון ימי המחלה יעמוד על 78,919 ש"ח, והוא ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.3.13.

סוף דבר – ערעור המדינה מתקבל בחלקו, כך שפדיון ימי המחלה יעמוד על 78,919 ש"ח והוא ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.3.13.

(ד)(2) מענק שנים עודפות
הזכות למענק שנים עודפות מעוגנת ביחס לעובדי מדינה המבוטחים בפנסיה תקציבית בסעיף 39 לחוק הגמלאות, ובמיוחד סעיפים 39( ו) ו ( ז) לחוק זה, וביטוי לכך מצוי גם בסעיף 79.1 לחוקת העבודה. בסעיפים 39( ו) ו ( ז) לחוק הגמלאות נאמר כך:

"(ו) עובד שנתקיימו בו שלושה אלה:
(1) פרש מהשירות לאחר שהגיע לגיל 60;
(2) תקופת שירותו בפועל היתה 35 שנים לפחות;
(3) הוא זכאי לקצבת פרישה בשיעור המרבי, או היה זכאי לה לולא נסתיים שירותו בפטירתו, יהיו הוא או שאירו, לפי הענין, זכאים לפיצויי פיטורים, אף אם פרש מהשירות מרצון, בשל תקופת השירות העודפת על תקופת השירות המזכה אותו בקצבה בשיעור המרבי, או שהיתה מזכה אותו כך לולא נסתיים שירותו בפטירתו, או על 35 שנים של שירות בפועל, הכל לפי הארוכה שביניהן.
(ז) עובד שנתקיימו בו ארבעה אלה:
(1) פרש מהשירות לאחר שהגיע לגיל 60;
(2) הוא זכאי לגמלאות כפל לפי סעיף 32( א)(3) או (4), או לקצבת פרישה בנסיבות שחלים עליהן סעיפים 85 או 86, או היה זכאי להן לולא נסתיים שירותו בפטירתו;
(3) תקופת שירותו בפועל מטעם המדינה, בין שחוק זה חל עליו ובין שחוק זה איננו חל עליו אך תקופת השירות מובאת בחשבון על פי סעיף 85, ותקופת עבודתו אצל מעסיק אחר שחל עליה סעיף 86, וכן תקופת עבודתו שעליה העובד איננו זכאי לקצבה לפי חוק זה אלא לקצבה או לתשלום כיוצא בה כאמור בסעיף 32( א)(3) או (4), מצטרפות ביחד לתקופה של 35 שנים לפחות:
(4) הוא זכאי לקצבה בשיעור המרבי בשל הקבוע בסעיפים 85 או 86 או על פיהם, או בשל האמור בסעיף 32( ב), או שהיה זכאי לה לולא נסתיים שירותו בפטירתו, יהיו הוא או שאיריו, לפי הענין, זכאים לפיצויי פיטורים, אף אם פרש מהשירות מרצון, בשל תקופת השירות העודפת על תקופות השירות המזכות אותו בקצבה בשיעור המרבי, או שהיו מזכות אותו כך לולא נסתיים שירותו בפטירתו, או על 35 שנים של שירות ועבודה כאמור בפסקה (3), הכל לפי הארוכה שביניהן ( להלן – תקופת השירות העודפת)".

בסעיף 79.1 לחוקת העבודה נאמר כך:

"פיצוי כספי מיוחד למי ששלים יותר מ-35 שנות שירות –
החל מ-1.4.1980 עובד הממשיך לשרות ברשות המקומית תקופת שירות נוספת לאחר שהשלים 35 שנות שירות הנושאות זכות לגימלאות, יהיה זכאי לקבל עבור תקופת שירותו הנוספת, פיצוי כספי מיוחד בגובה של משכורת חודשית אחת עבור כל שנת שירות נוספת כאמור לעיל.
"משכורת" לעניין זה – רכיבי השכר עליהם משתלמים פיצויי פיטורים.
החלת רציפות זכויות על הפיצוי הכספי המיוחד – בתחולה מ-1.1.1997 עובד שצבר במסגרת ההסכם העיקרי לרציפות זכויות פנסיה מיום 22.7.76 ( להלן " ההסכם") מעל 35 שנות שרות בפועל בבעלויות, והוא זכאי לקבצה מרבית (70% מהמשכורת הקובעת המלאה), ובמועד פרישתו היה בגיל 60 או יותר ( לגבי גננת ותיקה, גיל 57 או יותר) ישולם לו הפיצוי הכספי המיוחד ע"י הבעלות האחרונה ממנה פרש לקצבה, בגין שנים עודפות שבהן עבד בפועל יותר מ-35 שנה במשרה מלאה או תקופה ארוכה יותר בחלקיות משרה.
כל בעלות מעבירה תחזיר לבעלות האחרונה את חלקה בפיצוי כשיחס חלקה לסך כל סכום הפיצויים יהיה שווה, ליחס שבין שנות עבודתו בבעלות המעבירה ( בפועל) כל זאת בכפוף לחלקיות המשרות על בסיס ההשתתפות כאמור בסעיף 7( ג)(2)".

מטרת מענק השנים העודפות ( או " הפיצוי המיוחד" כלשון חוקת העבודה) היא ליתן לעובד עם צאתו לגמלאות פיצוי בגין " תקופת עבודה שאינה מניבה קצבה..." מאחר שהגיע לשיעור הקצבה המכסימלי ( מתוך דב"ע ( ארצי) מט/2-7 חיים קארו - הממונה על תשלום גמלאות (15.8.89)). על הפיצוי ניתן להשקיף גם כעל תמריץ כלכלי לעובד ותיק להמשיך בעבודתו לאחר צבירת שיעור הגמלה המירבית.

הצדדים לא טענו לדרך תחשיב הזכאות למענק, אלא מיקדו טענותיהם בשאלה באלו נסיבות יש להביא במניין השנים שנות עבודה אצל מעסיק קודם ( להלן: השנים המוקדמות) וכן שנות עבודה אצל המעסיק האחרון שהן לאחר הגיע העובד לגיל פרישה ( להלן: השנים המאוחרות).

אשר לשנים המוקדמות, בענייננו, נשאלת השאלה באילו נסיבות יש מקום לצרף את תקופת ההעסקה המוקדמת אצל מעסיק אחר לתקופת העסקה מאוחרת יותר אצל המעסיק האחרון. המדינה טענה בהיבט הנורמטיבי כי צירוף תקופות טעון הסכם רציפות בין המעסיקים השונים מכוח סעיף 86 לחוק הגמלאות וכי בהיבט העובדתי הסכם רציפות שכזה לא נערך בין המדינה למועצות הדתיות. ואילו, המשיב סמך ידיו על פסק הדין וטען כי לא שגה בית הדין האזורי בכך שדחה את טענת המועצה שיש לשלול את המענק בשל אי מילוי טופס החלת הסדר רציפות, שכן הטופס נוצר שנה לאחר תחילת כהונתו ולכן לא ידע אודות נחיצות מילויו. כן טען שמאחר ובוטח בפנסיה תקציבית מחודש ספטמבר 1974 ועד שפרש לפנסיה ביום 31.4.2013, חלה רציפות זכויות על הפיצוי הכספי.

אשר לטענה הנורמטיבית, נקדים ונציין כי סעיף 86 לחוק הגמלאות עוסק בצירוף תקופות העסקה שונות בין מעסיקים שונים לצורך זכאות לגמלאות, ולפיו צירוף תקופות הוא ענין הסכמי בין המעסיקים או בין מעסיק לבין קרן פנסיה/ קרן תגמולים אשר איתה קשורים עובדי המעסיק האחר. ההיגיון המונח מאחורי סעיף זה הוא שלהכרה ברציפות ההעסקה באמצעות צירוף התקופות השלכות כלכליות משמעותיות על המעסיק האחרון, ולכן השלכות אלה טעונות הסדרה בין המעסיקים השונים בהסכמה. גדר הספק הוא אם צירוף תקופות לצורך מענק שנים עודפות טעון אף הוא קיומו של הסכם רציפות בין המעסיקים. כאמור, בשאלה נורמטיבית זו המשיב לא הרחיב את הטיעון. לטעמינו, לא הרים המשיב את הנטל לשכנע באפשרות צירוף תקופות העסקה שונות בין מעסיקים שונים לצורך מענק שנים עודפות במנותק מקיומו של הסכם רציפות, וזאת משלושה טעמים: ראשית, על פני הדברים הדרישה להסכם רציפות לצורך זיהוי השנים הבאות במניין השנים למענק שנים עודפות – בעלת היגיון פנימי. הטעם לכך הוא שתכלית המענק היא פיצוי עבור שנים שבאופן רעיוני היו עשויות להניב גמלה אלמלא הגיע העובד לשיעור הגמלה המירבי, ולכן קיים היגיון בין הכרה בשנים לצורך מנין השנים העודפות לבין קיומו של פוטנציאל בשנים הללו להנבת גמלה לעובד ( אלמלא הגיע העובד למיצוי הזכאות לגמלה). פוטנציאל הכרה זה משמעו קיום הסכם רציפות בין מעסיקים שונים. משכך, כאשר תקופת העסקה קודמת אצל מעסיק קודם ממילא לא אוצרת את הכוח להניב גמלה לעובד אצל המעסיק האחרון ( במנותק ממיצוי הזכאות לגמלאות מפאת הוותק) הרי שאין היגיון בהבאתה בחשבון לצורך מנין השנים העודפות. לא הונחה סיבה המצדיקה סטייה מההיגיון האמור. שנית, הכרה בתקופת העסקה קודמת עשויה להצריך התחשבנות בין המעסיקים בחלקים היחסיים, כאמור בסעיף 79.1 לסיפא חוקת העבודה, והתחשבנות כזו מטבעה מצריכה הסכם בין הצדדים. שלישית, עוגן מסוים לכך שהסכם בין המעסיקים או עם קרן הפנסיה מכוח סעיף 86 לחוק הגמלאות נדרש לצורך צירוף תקופות לשם קבלת מענק שנים עודפות מצוי בסעיף 39( ז) ובסעיף 79.1 לחוק העבודה, המפנים לסעיף 86 לחוק. נציין כי לא נעלם מעיננו כי הצדדים מיקדו טענותיהם בסעיף 39( ו) לחוק ( העוסק בתקופות העסקה שונות במדינה כמעסיק), וכמעט ולא טענו לעניין סעיף 39( ז) לחוק ( שעל פניו עוסק בצירוף תקופת העסקה קודמת אצל מעסיק שונה לתקופת העסקה מאוחרת במדינה), ואולם לצורך הכרעה בשאלת נחיצות הסכם הרציפות אין מניעה לבחון את הסוגיה בהיבט הרחב. לטעמינו, בהיבט הנורמטיבי, הסכם רציפות בהיבט המוסדי ( קרי, בין המעסיק הנוכחי לקודמו) הוא תנאי להבאתן בחשבון של שנות עבודה מוקדמות במנין השנים לחישוב הזכאות למענק שנים עודפות.

אשר לטענה העובדתית, היינו שאלת קיומו של הסכם רציפות מכוח סעיף 86 לחוק, טענה המדינה כי בין מדינת ישראל לבין המועצות הדתיות לא נחתם הסכם רציפות זכויות, ולכן שנים אלה אינן יכולות לבוא במניין השנים לצורך גמלאות. המשיב לא חלק על טענה עובדתית זו, היינו לא טען לקיומו של הסכם רציפות בין המדינה למועצות הדתיות מכוח סעיף 86 לחוק הגמלאות. לפיכך, לאור ההיבט הנורמטיבי וההיבט העובדתי, דין ערעור המדינה להתקבל, ואין מקום להכללת השנים המוקדמות בתחשיב מענק השנים העודפות. לאור האמור איננו נדרשים להכריע בטענה הנוספת לפיה לא מולאו במועד הטפסים להכרה ברציפות. טענה זו היתה עשויה להיות בעלת משמעות לו היה הסכם רציפות תקף בין המדינה למועצה הדתית, ואולם נוכח הנימוקים מתייתר הצורך להדרש לטענה זו.

אשר לשנים המאוחרות, לצורך בחינת השאלה אם ובאלו נסיבות תקופת העסקה שלאחר גיל הפרישה באות במנין השנים לחישוב מענק השנים העודפות נעמוד תחילה על המעטפת הנורמטיבית האופפת את הסוגיה שבפנינו בנוגע להעסקת רבני השכונות בתקופה שלאחר גיל הפרישה.

בסעיף 4 לחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004 (להלן: חוק גיל פרישה) נקבע הגיל שבו ניתן לחייב עובד לפרוש מעבודתו בשל גילו, כשגיל פרישת החובה הוא 67 לגבר ולאשה (להלן: גיל פרישת חובה). מכוח סעיף 10(ב)(1) לחוק האמור רשאים עובד ומעסיק להסכים כי גיל הפרישה של עובד יהא גבוה מגיל פרישת החובה (בהקשר זה ראו: ע"ע (ארצי) 209/10 וינברגר –   אוניברסיטת בר אילן (6.12.12) (להלן: ענין וינברגר) וכן בג"צ 9134/12 משה גביש – כנסת ישראל (21.4.16)) (להלן: ענין גביש).

בשירות המדינה, בהתאם לסעיף 18 לחוק הגמלאות חייב נציב שירות המדינה להוציא לקצבה עובד שהגיע לגיל פרישת חובה, ואולם נציב השירות רשאי, באישור ועדת השירות ובהסכמת העובד, להרשות את המשך העסקתו של עובד מעבר לגיל פרישה חובה אם הוכח להנחת דעתה של ועדת השירות שהעובד מסוגל להמשיך בעבודה במשרתו. מכוח סעיף 18 הותקנו תקנות שירות המדינה (גימלאות) (המשך העסקתו של עובד מעבר לגיל 65), תשכ"ט-1968, ובתקנה 2(א) נקבע כי הארכת השירות מכוח הסכמה אינדיבידואלית הינה, ככלל, אפשרית עד הגיע העובד לגיל 70. בענין זה ראו גם הוראות סעיף 82.54 ואילך בתקש"יר. נציין כי הסדרים אלה – המגבילים את תקופת ההארכה לגיל 70 - נקבעו טרם נחקק חוק גיל פרישה וטרם מתן פסקי הדין בענין וינברגר וענין גביש. הצדדים לא העמידו בחזית המחלוקת את שאלת חוקיות קביעת תקרה לתקופת ההארכה, והעמדתה על גיל 70 שנים, וזאת בראי איסור ההפליה מחמת גיל, ולכן לא נדרש ולא נכריע בסוגיה זו בהליך דנן.

לענין רבני השכונות, הרי שבמציאות ששררה בפועל עובר למתן פסק הדין בענין הסתדרות המעוף נמנעה הוצאתם לגמלאות עם הגיעם לגיל הפרישה. נוכח הכוונה ליישם את הוראותיו של חוק גיל פרישה על רבני השכונות הגישו הסתדרות המעוף, ההסתדרות הכללית  וארגון רבני השכונות בקשת צד למתן סעד זמני להקפיא את הוצאתם לגמלה של רבני השכונות ולמתן צו הצהרתי קבוע לפיו חל על רבני השכונות ההסכם הקיבוצי מיום 6.9.88 כהסדר ייחודי ומכוחו אין לכפות על רבני השכונות פרישה מאולצת לגמלאות על פי הגיל הקבוע בסעיף 18 לחוק הגמלאות. בענין הסתדרות המעוף עמדה לדיון, בין היתר, השאלה האם לרבני שכונות עומדת זכות להיות מועסקים מעבר לגיל הפרישה הקבוע, וזאת שלא מכוח הסכמה אינדיבידואלית, אלא בשים לב לנוסח ההסכם הקיבוצי משנת 1988 . ביום 4.4.12 ניתן פסק הדין הדוחה את בקשת הצד תוך שנקבע בו כי גיל הפרישה המחייב לגבי רבני שכונות הוא גיל הפרישה הקבוע בחוק הגמלאות ובחוק גיל פרישה (כיום גיל 67) וכי מי מבין רבני השכונות שהגיע לגיל 67 במועד מתן פסק הדין יפרוש תוך 6 חודשים. כמו כן, הובהר כי אין בדחיית הבקשה כדי למנוע מהצדדים להגיע להסדר מוסכם וחוקי בדבר הארכה מסויימת של גיל הפרישה לרבני השכונות וכי אין בפסק הדין כדי לגרוע " מסמכותו של נציב שירות המדינה או הגורם המוסמך המקביל לו במועצות הדתיות, לאשר המשך שרות של רב שכונות, כהסדר אינדיוידואלי, מכוח סמכותו לפי סעיף 18( א) לחוק הגמלאות ובתנאים הקבועים בו" (סעיף 46 לפסק הדין). בפסק הדין ביקר בית דין זה את המציאות שקדמה לנתינתו. וכך נאמר בפסק הדין ( סעיף 44 לפסק הדין, ההדגשה שלנו):
"מן העדויות שהובאו בפנינו עולה תמונת מצב לפיה, משך שנים, נמנעו המועצות הדתיות מלהוציא לפנסיה את הרבנים שהגיעו לגיל פרישה. דבר זה נעשה בניגוד לחוק שלא לדבר על כללי מינהל תקינים. מציאות זו נתמכה, ככל הנראה, על ידי משרד הדתות עצמו, דבר שהוא כשלעצמו בלתי תקין ונוגד את תקנת הציבור (ההדגשה שלנו). דברים אלה מקבלים משנה של חומרה לאור העובדה שגורמים מוסמכים במשרד הדתות - היועץ המשפטי למשרד ומנהל המחלקה למועצות דתיות - קבעו במפורש, עוד בשנת 1980, שגיל הפרישה לרבני השכונות הוא 65 שנה והמועצות הדתיות נדרשו במפורש להוציא את עובדיהן לגמלאות בגיל זה, כולל רבני השכונות  (ההדגשה במקור) (מכתבים מיום 18.3.80 ומיום 9.4.80; נספחים מש/1 ומש/2 לסיכומי המדינה). ניתן לתמוה הכיצד מנכ"ל המשרד בשנים 1986 - 1990 לא היה מודע להוראות אלה שניתנו על ידי עובדי משרדו".
לאחר שפרשנו את הרקע הכללי נפנה לבחון את הטענות שבפנינו בהקשר של השנים המאוחרות לגיל הפרישה.

נקודת המוצא היא כי בסעיפים 39( ו) או ( ז) לחוק הגמלאות, כמו גם בסעיף 79.1 לחוקת העבודה – אין עוגן לשוני להגבלת השנים הבאות במניין השנים העודפות ביחס לגיל הפרישה. בהעדר הוראה מפורשת נשאלת השאלה אם פרשנות המדינה משתמעת מהמעטפת הנורמטיבית שנסקרה לעיל.

את המענה לשאלה אם השנים לאחר הגיע העובד לגיל פרישה באות במניין השנים למענק שנים עודפות יש לבחון בראש ובראשונה בראי קיומה של הסכמה ברורה ומפורשת להעסקת העובד בשנים הללו, וזאת מכוח סעיף 10 לחוק גיל פרישה או מכוח הליך ברוח סעיף 18 לחוק הגמלאות.

בהתאם להבחנה זו, כאשר קיימת הסכמה מפורשת להעסקה לאחר גיל הפרישה, ראוי לטעמינו כי שנות העסקה אלה תבואנה במנין השנים למענק שנים עודפות. במצב דברים זה ניתן לראות בהסכמת הצדדים להעסיק את העובד לאחר הגיעו לגיל פרישה כמקפלת גם הסכמה כי העובד יהא זכאי בגין העסקתו לכלל ההטבות והתמריצים הנילווים לכך, וכי תנאי העסקתו לא ייגרעו או יישחקו עקב כך. מכל מקום, תוצאה אחרת תביא ליצירת פער בלתי מוצדק בין עובדים המבוטחים בפנסיה תקציבית לבין עמיתיהם המבוטחים בקרן פנסיה ותיקה או בקרן פנסיה צוברת חדשה, ואשר העסקתם נמשכת לאחר גיל הפרישה. בהקשר זה נציין כי עובדים המבוטחים בקרן פנסיה ותיקה, המבוססת זכויות, בעלי דימיון רב לעובדי המדינה המבוטחים בפנסיה תקציבית, שכן אלה ואלה צוברים מדי שנה אחוזי פנסיה עד הגיעם לשיעורם המירבי, שהוא 70%. על פני הדברים ההפקדות הפנסיוניות לעובדים אלה ממשיכות גם לאחר הגיעם לגיל פרישה וגם לאחר צבירת שיעור הקצבה המירבי. בהתאם לכך, זכאי העובד עם סיום העסקתו לצבירה העודפת, כשצורתה ( מענק שנים עודפות או דמי תגמולים או הגדלת שיעור הפנסיה) ודרך חישובה עשויים להשתנות בהתאם למועד הצבירה ביחס לגיל פרישת חובה. אולם – וזה העיקר – מבחינת העיקרון גם שנות עבודה אלו למבוטחים בקרן ותיקה מניבות תשלום פנסיוני, לרבות ברכיב הפיצויים, ללא מגבלת גיל. עקרון המשך ההפקדה חל גם על עובדים המבוטחים בקרן פנסיה צוברת-חדשה, שהיא מלכתחילה מבוססת הפקדות. העקרון אף עוגן בסעיף 4( א) לצו ההרחבה לפנסיה ( נוסח משולב) 2011 החל " על כל עובד המועסק או שיועסק בכל מקום עבודה". אמנם, בסעיף 4( א)(6) נקבע סייג לחובת ההפקדה וזאת ביחס למי " שפרש מעבודתו בגיל פרישת חובה ומקבל קצבה; "קצבה" בסעיף זה – למעט קצבאות וגמלאות מהמוסד לביטוח לאומי". משמע, ביחס לעובד שהגיע לגיל פרישה, אך לא פרש, אלא ממשיך בעבודתו אצל אותו המעסיק - חלה חובת ההפקדה, על רכיביה השונים, ללא מגבלת גיל. לטעמי, קיים קושי לקרוא את סעיף 39 לחוק הגמלאות כאילו משתמעת ממנו פרשנות לפיה קיימת מגבלת גיל למנין השנים העודפות אף אם קיימת הסכמה קונקרטית להעסקה בשנים העודפות, ולכן במצב זה כלל השנים ראויות לבוא בחשבון במנין השנים העודפות.

בענייננו מדובר במצב דברים שונה. מחד, רבני השכונות המשיכו בעבודתם בפועל, ויש טעם בטענה כי משהועסקו בפועל אין מקום לצמצם את זכותם למענק שנים עודפות. מאידך, המשך העסקתם של רבני השכונות לא היתה מכוח הסכמה קונקרטית, אלא מכוח עקרון התמדה ובניגוד להנחיות שנתן הרגולטור ( משרד לשירותי דת) למעסיקה ( המועצה), כעולה מתיאור השתלשלות העניינים בענין הסתדרות המעוף. העסקה זו היתה נרחבת יחסית, ולא בגדר מקרה בודד או פרטני, ולכן אף הוגשה בקשת הצד בסכסוך קיבוצי בענין הסתדרות המעוף. בפסק הדין בענין הסתדרות המעוף נמתחה על ידי בית הדין ביקורת על המציאות האמורה של המשך העסקה כמצוטט לעיל. מבחינת ההשלכות שיש לדבר הרי שאלה עשויות להיות ניכרות, שכן במציאות האמורה רבנים רבים המשיכו בתפקידם לעיתים שנים רבות מאד לאחר הגיעם לגיל הפרישה, ושורש הענין נעוץ היה במחלוקת לגבי פרשנותו של הסכם 1988. נוכח זאת, יש לטעמינו קושי בהבאתן בחשבון של מלוא השנים בהן הועסק רב השכונה לאחר הגיעו לגיל הפרישה במנותק מהרקע להן - מזה, אך יש גם קושי בהתעלמות מוחלטת מההעסקה בשנים הללו שהיתה לעיתים על דעת המועצה ותוך שהמשרד לשירותי דת לא פועל לאורך זמן באופן נמרץ לאכיפת הנחיותיו – מזה. משכך, סבורים אנו כי יש מקום להתחשבות חלקית בשנות ההעסקה, וזאת בכפוף לקיומו של עוגן אובייקטיבי סביר בדין לגבי משך תקופת ההתחשבות.

מצאנו טעם בטענות המדינה כי יש לאמץ מודל של התחשבות חלקית בתקופת ההעסקה מעבר לגיל הפרישה וכי ההתחשבות החלקית צריכה להיות עד הגיע רב השכונה לגיל 70. לטעמינו, סבירותה של מידת ההתחשבות החלקית נובעת מכך שזהו מועד שיש לו עוגן בדין ביחס למשך הארכה שהוא, לכל הפחות, שכיח בשירות המדינה (ולטענת המדינה, שלא נדרשנו לה, המדובר בתקרת ההארכה אפשרית). נציין כי הגבלה שכזו עולה בקנה אחד גם עם תקנה 19(א)(1) רישא ביחס למשך העסקתם של רבני הערים, הממונים על רבני השכונות, כשהארכה מעבר לגיל זה מצריכה אישור של מועצת הרבנות. המדובר בהסדר ביניים כמענה למציאות מורכבת בעלת פנים לכאן ולכאן, וככזה מצוי הוא במתחם הסבירות. נזכיר כי בטווח הארוך, ומעבר לרבנים שפרשו מכוח פסק הדין בהסתדרות המעוף, ממילא לא צפוי פער בין רבני השכונות השונים בהתאם למסגרת הביטוח הפנסיוני, שכן על אלה ועל אלה יחולו באופן ברור הוראות חוק גיל פרישה ואפשרויות ההארכה מכוחו.

בענייננו, העסקת המשיב מעבר לגיל פרישה לא היתה פרי הסכמה קונקרטית מכוח הליך התואם את סעיף 18 לחוק הגמלאות. מעיון בתצהיר המועצה בבית הדין האיזורי עולה כי בשנת 2009 נערכה פניה להסדרת המשך העסקתו של המשיב , ואולם הסדרה שכזו לא נערכה. זאת ועוד. מסעיף 48 לתצהיר המועצה עולה כי בין השנים 2010-2012 נערכו ארבע פניות ליו"ר המועצה על מנת שיסדיר את פרישת המשיב . בנסיבות אלה, מתבקשת המסקנה כי המשך ההעסקה היה מכוח עקרון ההתמדה נוכח המציאות ששררה דאז, ולא פרי הסכמה קונקרטית בהליך התואם את רוח סעיף 18 לחוק הגמלאות. בנסיבות אלה סברנו כי בהקשר למענק השנים העודפות יש ליתן תוקף חלקי לשנות ההעסקה בפועל כך שבמניין השנים העודפות תובאנה בחשבון 3 שנים, קרי עד גיל 70. למען הסר ספק נבקש להבהיר כי באופן תיאורטי אין באמור למנוע הכרה במספר שנים גדול יותר לצורך מענק השנים העודפות, וזאת אם וככל שההעסקה בתקופה שלאחר הגיע העובד לגיל פרישה היתה פרי הסכמה קונקרטית בדין. ואולם, משלא זהו המקרה שבפנינו, שכן לא היתה הסכמה קונקרטית שניתנה מכוח הליך ברוח סעיף 18 לחוק הגמלאות – לא מצאנו מקום לקחת בחשבון את מלוא שנות ההעסקה במנין השנים לחישוב מענק השנים העודפות.

העולה מן האמור הוא כי ערעור המדינה מתקבל במובן זה שלא היה מקום לקחת בחשבון במנין השנים העודפות את שנות ההעסקה במשרד החינוך, וזאת משלא שוכנענו שניתן להכיר בשנים הללו ללא הסכם רציפות בין המועצות הדתיות למדינה ולא שוכנענו בקיומו של הסכם כאמור.

בנוסף, אין מקום לקחת בחשבון את השנים המאוחרות, היינו לאחר הגיע המשיב לגיל 70 שנים. זאת, מאחר ובנסיבות הענין, העסקת המשיב היתה מכוח עקרון ההתמדה, ולא פרי הסכמה קונקרטית כאמור בסעיף 10 לחוק גיל פרישה התואמת את רוח סעיף 18 לחוק הגמלאות. על פי עמדת המדינה והמועצה על פי תחשיב זה ממנו מנוכות השנים המוקדמות והמאוחרות – לא זכאי המשיב למענק השנים העודפות. המשיב ביסס תביעתו ברכיב זה על חשבון השנים המוקדמות בהן עבד משרד החינוך (1.42 שנים) וחשבון השנים המאוחרות בהן המשיך בעבודתו במועצה (2.58 שנים), ולא טען לחלופין לזכאותו אף אם לא יובאו שנים אלו במנין השנים העודפות. משדחינו את הטענה בדבר הכללת שנים אלו במניין השנים העודפות, ובהעדר טענה נוספת מצד המשיב בהקשר זה, הרי שאין עילה להתערב בהחלטה שלא לשלם לו מענק זה. משכך, אין מנוס בנסיבות הענין מביטול חיוב המועצה במענק השנים העודפות.

סוף דבר – ערעור המדינה בנוגע לזכאות המשיב למענק שנים עודפות – מתקבל, וחיוב המועצה בתשלום זה בנסיבותיו המיוחדות של המקרה מתבטל.

(ד)(3) ערעור שכנגד- תוספת פיצויי פיטורים
המשיב הגיש ערעור שכנגד, בגדרו טוען כי יש להעמיד את זכותו להשלמת פיצויי פיטורים החל מתחילת עבודתו ועד לפרישתו כפי הסכום שתבע וכן כי יש לפסוק לזכותו פיצויי הלנת פיצויי פיטורים. המערערת והמועצה טענו כטענה מקדמית כי אין להדרש לערעור שכנגד, שכן אינו עוסק בעניינים שהועלו בערעור המקורי. על כך השיב המשיב כי קיימת זיקה בין הערעור והערעור שכנגד בהיותם " חלק מתלכיד הרכיבים הכלכליים".

תקנה 99 לתקנות בית הדין לעבודה מקנה, בדומה לתקנה המקבילה בתקנות סדר הדין האזרחי, הארכת מועד למשיב להגשת ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי, אף שבחר בשלב ראשון שלא לעשות זאת, הואיל שהעניין ממילא מובא בפני ערכאת הערעור. מטעם זה, "ערעור שכנגד דינו כדין ערעור רק לצורך אותו עניין שהוא נושא הערעור, ורק כלפי המערער עצמו, אך לא לצורך עניין אחר ושונה הימנו, שנידון אף הוא בדרגה הראשונה" (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, בעמ' 798; כפי שצוטט בבש"א 4691/91 מדינת ישראל נ' שמעון אוזן (24.11.91), להלן: עניין אוזן).

באשר לשאלה מה ייחשב כ"אותו עניין" – נקבע כי "שאלת התקיימותה של הזיקה המהותית בין הערעור שכנגד לבין העניין המועלה בערעור עשויה ללבוש צורות שונות, אשר לא ניתן לחזותן מראש, ודומה, כי מוטב לא לתחום קווים נוקשים בנושא זה וכי ראוי לבחון כל מקרה לגופו" (עניין אוזן). אמות המידה בקשר לכך הן:

"התיבה 'אותו עניין' מתפרשת, לצורך זה, על דרך ההרחבה, ועל מנת לעמוד בדרישת המבחן המקופל בה, אין צורך שהערעור שכנגד יוגבל לנושאים המועלים בהודעת הערעור... שאלת הזיקה היא שאלה של דרגה, ואינה חייבת להתבטא בחפיפה מלאה של השאלות אליהן מופנים הערעורים" (ע"א 2124/00 עזבון חיננזון ואח' – עזבון טמיר (30.10.00)).
עם זאת,
"בין ערעור עיקרי ובין ערעור-שכנגד חייבת להיות זיקה כלשהי, ולו מצומצמת בהיקפה. ערעור-שכנגד, מעצם טיבו וטבעו מוגש על-ידי צד, לאחר שהוגש כנגדו ערעור, וכתגובה לו. מכאן, שעליו לנבוע מאותו ערעור עיקרי שהוגש, ולעסוק באותם עניינים שהובאו לבחינה נוספת בפני ערכאת הערעור, או למצער, בעניינים הקשורים להם" (רע"א 6947/99 קו לו עבודות בניין ופיתוח בע"מ נ' תעשיות קיסריה פולימרים (1992) בע"מ (7.12.99)).

בית הדין הארצי לעבודה אימץ אמות מידה אלה בקבעו:

"בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה נקבע, איפוא בעניין זה, בעקבות פסיקת בית המשפט העליון, הכלל כי ערעור שכנגד יוגש רק בעניין שהוא נשוא הערעור העיקרי. הווה אומר שרק אותם נושאים, ואותם עניינים, אשר הוכרעו בפסק הדין של בית הדין קמא ואשר נכללו בערעור העיקרי, רשאי המערער לערער עליהם במסגרת ערעור שכנגד... בכל מקרה אחר, על משיב המבקש לטעון לשינוי פסק הדין שבערעור, להגיש מצידו ערעור, שאם לא יעשה כן – לא ידון בית הדין הדן בערעור הראשי בטענות שהעלה בערעור שכנגד.

דרוש איפוא קשר ישיר בין הנטען בערעור העיקרי לטענות שניתן להעלותן בערעור שכנגד" (דב"ע (ארצי) נה/72 - 3 מיכאל בן טובים – אביק בע"מ (24.8.95).

ראו גם ע"ר (ארצי) 30827-01-17 אבנשטיין – עיריית חיפה (17.10.17)).

בנדון לפנינו, בכתב הערעור משיגה המערערת על קביעותיו של בית הדין האזורי בעניין פדיון ימי מחלה ובעניין מענק שנים עודפות, ואילו בכתב הערעור שכנגד מבקש המשיב להשיג כנגד קביעת שיעור פיצויי הפיטורים ואי פסיקת פיצוי הלנת פיצויי פיטורים. עניינים אלה אינם בעלי זיקה "כלשהי ולו מצומצמת בהיקפה" לערעור העיקרי, ומשכך לא ניתן לדון בהם במסגרת של ערעור שכנגד. בהקשר זה ייאמר, כי אין בידינו לקבל את טענת המשיב כי עניינים אלו בעלי זיקה לערעור העיקרי בהיותם " חלק מתלכיד הרכיבים הכלכליים", שכן הגדרה זו כוללנית ורחבה מדי, באופן שאימוצה יעקר את מהותו של הליך הערעור שכנגד. לאור האמור, לוּ חפץ המשיב להביא עניינים אלה לדיון בפני ערכאת הערעור, היה עליו להגישם במסגרת ערעור עצמאי, ולא ניתן לקיים את הדיון בהם במסגרת של ערעור שכנגד, באופן אשר יצריך את בית הדין שלערעור להדרש לעניינים נוספים ונפרדים מאלה העומדים לדיון בערעור העיקרי. משכך, דין הערעור שכנגד שהגיש המשיב - להימחק על הסף.

סוף דבר
ערעור המדינה מתקבל בחלקו:
לענין פדיון ימי המחלה – זכאי המשיב לסכום של 78,919 ש"ח, אשר יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.3.13.
לענין מענק השנים העודפות – בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, חיוב המועצה בתשלום זה מתבטל.
ערעור שכנגד שהגיש המשיב – נמחק.

בהתחשב בכך, שהערעורים עוררו שאלות הראויות לליבון, ומשמחדלי המועצה היוו תרומה לצורך בהכרעות נשוא הערעור – לא מצאנו מקום לחייב את המשיב בהוצאות בגין ערעור זה.
ניתן היום, י' ניסן תשע"ט (15 אפריל 2019) בהעדר הצדדים ו יישלח אליהם.

ורדה וירט-ליבנה,
נשיאה, אב"ד

לאה גליקסמן,
שופטת

חני אופק גנדלר,
שופטת

מר יוסי רחמים,
נציג ציבור (עובדים)

מר דן חן,
נציג ציבור (מעסיקים)