הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה ע"ע 4477-11-15

ניתן ביום 03 אפריל 2017
ידידיה חיימוביץ'
המערערת
-

עיריית תל אביב-יפו
המשיבה

לפני: השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופט רועי פוליאק, השופטת חני אופק-גנדלר
נציג ציבור (עובדים) מר אמיר ירון, נציג ציבור (מעסיקים) מר צבי טבצ'ניק

ב"כ מערערים עו"ד עופר גרינפלד
ב"כ משיבים עו"ד אדם קרן, עו"ד גילי יוחננוף

פסק - דין
השופטת חני אופק-גנדלר
בפנינו ערעור על פסק הדין בפ"ה 23147-09-13 ( השופטת אורנית אגסי ונציגי הציבור מר עליזה הרפז ומר אפריים שלייפר), בו נדחתה תביעתה של הגב' ידידה חיימוביץ ( להלן: המערערת) לקבלת קצבת שאירים מאת עיריית תל אביב ( להלן: המשיבה).

הרקע העובדתי
כעולה מפסק דינו של בית הדין קמא המערערת ומר שמיל הרשקו חיימוביץ ז"ל ( להלן: המנוח) נשאו בשנת 1966, ומנישואים אלה נולדו להם ילדים, שהינם כיום בגירים. המנוח הועסק אצל המשיבה בתפקיד מנהל עבודה ראשי במנהל בנוי ותשתיות, וזאת עד ליום 1.10.96, עת פרש לגמלאות. הוא היה זכאי עד ליום פטירתו לפנסיה תקציבית לפי עקרונות חוק שירות המדינה ( גמלאות) (נוסח משולב), תש"ל – 1970 ( להלן: החוק או חוק הגמלאות). המנוח נפטר ביום 15.1.13.

ביום 7.2.13 הגיש מר ארז חיימוביץ ( להלן: הבן) טופס הודעה על פטירת המנוח ובקשה לקבלת זכויות במעמד של אלמנה עבור המערערת. ביום 18.3.13 התייצב הבן במשרד הממונה על תשלום גמלאות ( להלן: הממונה) חתם על הצהרת מיופה כוח עבור המערערת וקיבל טופס לגמלת שאיר. ביום 20.3.13 נערכה פגישה בין הממונה והבן, ובהיעדר המערערת, במסגרתה הוגש לממונה טופס התביעה לגמלת שאיר בה סימנה המערערת סימן וי על גבי הטופס לצד החלופה " אני אלמנה וגרתי עם הנפטר עד עת מותו" ( סעיף 7 לטופס) וכי " אני אלמנה של זכאי לקיצבה ( פנסיונר שנפטר אחרי פרישתו מהשירות) תאריך נישואין שנת 1966 " (סעיף 8 לטופס). נקדים את המאוחר ונציין כי על גבי הטופס הייתה קיימת גם חלופה " אשה גרושה ו/או אשה שנפרד ממנה פרידה של קבע, והיה חייב בתשלום מזונות על פי פסק דין / לפי הסכם בכתב" (סעיף 6 לטופס), ואולם ביחס לחלופה זו לא סומן דבר. המסקנה המתבקשת מכך היא כי המערערת השתיתה את עילת זכאותה על סעיף 4( א)(1) (בנוסחו דאז) ביחד עם סעיף 28 לחוק הקובע כך:

"4(א) אלה הם שאיריו של נפטר לעניין חוק זה:

מי שהייתה אשתו בשעת מותו, לרבות מי שהייתה ידועה בציבור כאשתו וגרה עמו אותה שעה".

בהתאם לסעיף 28( א) לחוק זכאית האלמנה ל"קצבה באחוזים מהקצבה שהייתה מגיעה לנפטר אילולא נפטר". עוד נציין כי סעיף 38( ג) לחוק ( בנוסחו בתקופה הרלוונטית) מסייג את זכות אשת הנפטר לגמלאות בקובעו כי " אדם שנפרד מאשתו פרידה של קבע, דינה לעניין חוק זה כדין גרושה, אף אם לא השאיר אחריו אישה אחרת". על רקע הסייג הקבוע בסעיף 38( ג) עלה הצורך בבירור מציאות החיים העובדתית טרם פטירת המנוח והאם המנוח והמערערת נפרדו פרידה של קבע.

כפי שעולה מסיכום פגישה מיום 20.3.13 בין הממונה לבין הבן הרי שהממונה מסר לבן כי הגיעה הודעה טלפונית מאחותו של המנוח, לפיה על אף שהמערערת והמנוח לא התגרשו הם חיו בנפרד, ולדבריה בילה המנוח בילה כמה שנים מחייו במחסן עירוני שם התגורר בעליבות. במאמר מוסגר נעיר כי לאחר מספר שנות מגורים במחסן העירוני עבר המנוח בשנותיו האחרונות להתגורר בחדר ששכר. הממונה הבהיר כי נוכח ההודעה שהגיעה אליו עליו לקיים בירור בנושא. יצויין כי המערערת לא נכחה בפגישה זו בשל טענתה לבעיות רפואיות.  ביום 23.5.13 – במענה לפניית ב"כ המערערת בה הלין על העדר תשלום הגמלאות – השיב הממונה לב"כ המערערת על מנת שיישקל מחדש סירובה להתייצב בפניו תוך שפתוחה בפניה האפשרות להיות מלווה בפגישה על ידי ילדיה או בא כוחה או כל מי שתחפוץ. ביום 10.6.13 הודיע הממונה למערערת כי בנסיבות בהן פניותיו לבא כוח המערערת לא נענו הוחלט, עד להשלמת הליכי בירור התביעה, לקבוע גמלת ביניים שתשולם למערערת למפרע ולמשך 60 יום בשוטף החל מיום 1.6.13 בשיעור 60% מקצבת המנוח. בהודעה זו הובהר למערערת שאם לא תחזור בה מסירובה לשתף פעולה עם הממונה, תשלום הגמלה יושעה עד הכרעה בערכאה המוסמכת. בהתאם לכך, שולמה למערערת גמלת ביניים עבור החודשים 2/13 – 7/13 בסך כולל של 29,563 ₪. במקביל, באותו היום נשלח למערערת זימון לבירור תביעתה לקצבת שאיר במשרד הממונה. ביום 24.7.13 שלח הממונה למערערת התראה לפני השעיית תשלום קצבה, מאחר שהאחרונה סירבה לשתף פעולה עם הליך בירור תביעתה על ידי הממונה. בהעדר שיתוף פעולה מצד המערערת הופסק הליך הבירור והושעה תשלום גמלת הביניים עבור חודש אוגוסט 2013 ואילך.

ביום 11.9.13 הגישה המערערת את התביעה, נשוא ערעור זה, לבית הדין קמא כנגד החלטת הממונה מיום 24.7.13 והפסקת תשלום קצבת שאיר עבור אוגוסט 2013 ואילך. המערערת השתיתה את עילת התביעה על סעיף 4 לחוק וטענה כי " מעם פטירתו זכאית התובעת להיות מוכרת כשאירה שלו על פי סעיף 4 לחוק שירות המדינה ( גמלאות נוסח משולב), תש"ל-1970, בהיותה אשתו בחייו ולאחר פטירתו" ( סעיף 6 לכתב התביעה).

ביום 26.5.14 נערך דיון בבית הדין קמא, ובעקבות הסכמת הצדדים, התייצבה המערערת ביום 8.7.14 במשרד הממונה לצורך בדיקת זכאותה לקצבת שאיר מלווה בבנה ובבא כוחה. ביום 31.8.14 הודיע הממונה למערערת על דחיית תביעתה לקצבת שאיר מהטעם שהמנוח היה במעמד של פרוד, וכן על חיובה בהשבת גמלאות הביניים ששולמו לה המסתכמות בצירוף הפרשי הצמדה לסך 30,622.18 ₪. כן התריע בפניה על כוונת העירייה לנקוט באמצעים לגביית החוב. הממונה פירט ונימק החלטתו על סמך ממצאים עובדתיים שהתגלו בפניו במסגרת בירור התביעה ולפיהם על אף שבני הזוג היו במועד פטירת המנוח נשואים הרי שבפועל ובמהות הייתה פרידה של קבע.

ביום 8.12.14 הגישה המערערת תביעה מתוקנת בעקבות החלטת העירייה לדחות תביעתה לקצבת שאיר במסגרתה עתרה לקבוע זכאותה לקצבת שאיר כאלמנת המנוח למפרע מאוגוסט 2013 ואילך, וזאת על סמך סעיף 4 לחוק ( סעיף 6 לכתב התביעה המתוקן). ביום 15.1.15 הגישה העירייה כתב תביעה שכנגד להשבת גמלת הביניים שקיבלה התובעת בסך 30,622.18 ₪ ( כולל הפרשי הצמדה). בשתי התובענות הוגשו כתבי הגנה וכן תצהירי עדות ראשית, כשלתצהיר העדות ראשית שהגישה המשיבה ביום 15.3.15 צורפו גם החלטות בית הדין הרבני הגדול משנת 2005 וכן פסק דין שניתן בעתירה שהגישה המערערת לבג"צ נגד בית הדין הרבני הגדול בשנת 2005 בהקשר להליכים בין המערערת למנוח.

ביום 18.3.15 הגישה המערערת " הודעה על צרוף מסמך מטעם התובעת", שהינו מסמך מבית המשפט לענייני משפחה בקשר עם ההליכים שנערכו בינה ובין המנוח. המסמך כלל פרוטוקול דיון בבית המשפט לענייני משפחה בו ניתן תוקף של פסק דין להסכם רכוש ויחסי ממון מיום 6.7.06 ( להלן: ההסכם). בגדרו של הסכם זה נאמר כי המנוח ישלם למערערת מדי חודש סך של 2,500 ₪ וכי תשלום זה הינו כדין חוב כספי לכל דבר וענין, ובכלל זה יחול חיובו גם על עזבונו של הבעל. כמו כן, נאמר בהסכם כי לצורך הבטחת התשלומים תהא המערערת זכאית להטיל עיקול על הפנסיה המשולמת למנוח מעיריית תל אביב וכי המערערת תהא זכאית לקבל סכום זה במישרין מהעירייה אם המנוח לא יעמוד בהתחייבותו. לצד זאת, התחייבו המנוח והמערערת שלא ליצור קשר האחד עם השני אלא בהסכמה, שלא לפגוע האחד בשמו של השני, ושלא לנקוט האחד כלפי השני פעולה שהיא במהותה הגבלת חירות, עצמאות הן בבית הדין והן בבית משפט והן בכל ערכאה אחרת. נציין כי הממונה התנגד להגשת מסמך זה בשל האיחור בהגשתו ובשל חוסר תום לב קיצוני. ביום 21.3.15 החליט בית הדין קמא כי " לאחר בחינת הבקשה והתגובה לה, אני מתירה הגשת המסמך לתיק אולם באשר לקבילותו כראיה והמשקל שיש ליתן לו יהיו רשאים הצדדים לטעון במסגרת הסיכומים. כמו כן, יהיה רשאי ב"כ הנתבעת לחקור את התובעת על מסמך זה ועל תוכנו ככל שימצא כי הדבר רלבנטי לתיק".

ביום 31.3.15 נשמעו העדויות בבית הדין קמא ובמסגרת זו העידו המערערת, הממונה, מר אלי רחמן בעל הנכס בו התגורר המנוח, מר אלון סלימן, ידידו של המנוח, הגב' לאה ( ז'אנה) כהן, אחותו של המנוח.

ביום 21.4.15 הגישה המערערת את סיכומיה, ובמסגרתם המשיכה המערערת לטעון כי חיה עם המנוח חיי זוגיות באותה דירה עד ליום פטירתו. עם זאת, המערערת טענה לראשונה טענה חלופית לפיה היא זכאית לקצבת שאיר מכוח סעיף 38( א) לחוק הגמלאות, שנוסחו באותה עת, היה כדלקמן:

"(א) אדם שנתגרש מאשתו ואגב כך נתחייב בתשלום מזונותיה, על פי פסק דין או על פי הסכם בכתב, רואים את האישה, בעניין זכויות הקשורות במותו לפי חוק זה, כאילו לא נתגרשה ממנו, ובלבד שאם תגיע לה קצבה, היא לא תעלה על סך המזונות שהאדם היה חייב בהם ערב פטירתו".

המשיבה בסיכומיה טענה לא נפלו כל פגם או טעות בהחלטת הממונה לעניין הזכאות מכוח סעיף 4 לחוק וכי המערערת מסרה, כך נטען, גרסה כוזבת וחסרה. אשר לטענה החלופית לזכאות מכוח סעיף 38( ג) לחוק טענה המשיבה שדין טענה זו להידחות על הסף בשל הרחבת חזית פסולה, שכן המדובר בטענה עובדתית שהועלתה לראשונה רק במסגרת סיכומי המערערת ואף לא בא זכרה בהליך התביעה בפניו. בנוסף, ציינה המשיבה כי טענה חלופית זו סותרת את הטענה המרכזית של המערערת בתביעה, ואין לאפשר העלאתן של טענות עובדתיות סותרות בגדרי אותו הליך. "מטעמי זהירות בלבד" טענה המשיבה כי המערערת ממילא לא הוכיחה כי המנוח התחייב כלפיה במזונות ואך מסיבה זו יש לדחות את הטענה ( סעיף 51 לסיכומים). הנימוק לכך היה שבית הדין הרבני ביטל בהחלטתו מיום 7.6.05 את חיוב המנוח במזונות המערערת וענייני הרכוש בין בני הזוג מוצו בהסכם הממון, שהחיובים על פיו אינם מהווים חיוב מזונות אלא הסדרת ענייני הרכוש בין בני הזוג. עוד נטען כי התשלום המוסכם החודשי בו התחייב המנוח, ואליו מכוונת המערערת בטיעוניה, הוא חוב כספי רגיל.

פסק הדין של בית הדין קמא

בית הדין קמא דחה, בפסק דין מנומק ומפורט, את תביעת המערערת לקבלת קצבת שאירים מכוח סעיף 4 לחוק. בית הדין קמא סקר את העדויות השונות שבאו בפניו, ומסקנתו הייתה שאין מקום לשנות מהחלטת הממונה לדחות את תביעתה של המערערת, שכן המערערת והמנוח נפרדו פרידה של קבע. מסקנה זו הושתתה על מסמכים והחלטות שיפוטיות שניתנו על ידי בית הדין הרבני בהקשר להליך גירושין שהגיש המנוח בשנת 2002, ולרבות החלטת בית הדין הרבני הגדול מיום 7.6.05 בה קבע כי בני הזוג חיים בנפרד משך 17 שנה, למעט מספר חודשים שהמנוח חזר לדירה בשנת 1999, וכי למעשה "אין כל תוחלת ואין כל תקוה לחיים משותפים, הבעל אינו חפץ באשתו, והעדיף לחיות חיי צער במשך השנים הללו, בכדי שלא יתגורר עמה" (סעיף 8 לפסק הדין) וכן החלטות שיפוטיות נוספות לרבות עתירה שהגישה המערערת לבג"צ. לצד אלה, ניתח בית הדין באופן מדוקדק ויסודי את הראיות והעדויות השונות שנשמעו בפניו. מאחר והמערערת לא ערערה על חלק זה של פסק הדין לא נרחיב עליו.

טענתה החלופית של המערערת לקצבה מכוח 38( א) לחוק – אשר היא מצויה במוקד ערעור זה – נדחתה על הסף שכן זו נטענה לראשונה בסיכומים. וכך נאמר ( סעיף 16 לפסק הדין):

"בטופס התביעה לגמלת שאיר שהוגש לעירייה התובעת תבעה גמלה מכוח היותה אשתו של המנוח. אף בכתבי התביעה ותצהיר התובעת שהוגשו לבית הדין התובעת טענה במפורש כי הייתה נשואה למנוח עד פטירתו ותביעתה לקצבת שאיר היא מכוח היותה אלמנת המנוח שהתגוררה עימו והייתה סמוכה על שולחנו. משכך, הטענה הנוכחית לפיה יש לקבוע זכותה לקצבת שאיר מכוח חוב  מזונות כגרושה, מהווה טענה עובדתית חדשה שאינה עולה בקנה אחד עם היותה אלמנת המנוח. כבר בהליך ההוכחות, הממונה התנגד להרחבת חזית בתביעה בהעלאת טענה לקיומו של חיוב במזונות ( ע' 18, ש' 24; ע' 19, ש' 23). התובעת לא בקשה לתקן תביעתה באף שלב של ההליך ואף לא הובא טעם מוצדק וראוי מדוע לא הועלתה הטענה במועד מוקדם של ההליך. מטעמים אלה, יש לדחות הטענה".

לצד אלה, ובבחינת למעלה מן הצורך, העיר בית הדין כי דין טענה זו להידחות
לגופה. וכך נאמר ( פיסקה 17 לפסק הדין):

"למעלה מהצריך מצאנו להעיר שעל פניו יש מקום, על פי הראיות הקיימות בתיק, אף לדחות הטענה לגופה. סעיף 38 ( א) כנוסחו טרם תיקון מס' 56 קבע כי אדם שהתגרש מאשתו ואגב כך חוייב בתשלום מזונותיה, על פי פסק דין או על פי הסכם בכתב, רואים את האישה, בעניין הזכויות הקשורות במותו לפי חוק הגמלאות כאילו לא התגרשה ממנו, כאשר זכות לקצבה לא תעלה על סך מזונותיה. אין חולק כי בתביעת הגירושין שהגיש המנוח לבית הדין הרבני בתל אביב בשנת 2002 נכרכו מזונות התובעת. אין חולק שמהמנוח חויב בתשלום מזונות האישה על ידי בית הדין הרבני אולם בית הדין הרבני הגדול בהחלטתו מיום 7.6.05 ביטל חיוב זה ותחת זו התאפשר למנוח להשליש גט ולהפקיד סך 100,000 ₪ ובכך להיפטר מכל חיובי הממון. המנוח קיים פסק דין זה והשליש הגט עם הסכום שנפסק אולם התובעת לא הסכימה לקבל גיטה.  ודוק, כי חיובי הממון מהם הופטר המנוח התייחסו לפיצויי הגירושין שהופקדו בקופת בית הדין בסך 100,000 ₪ וכן תשלום המזונות. הסכם הממון מיום 6.7.06 דן בענייני הרכוש ויחסי הממון בין הצדדים כפי העולה אף מכותרת ההסכם וכן מהצהרות הצדדים לפיהן הם מבקשים להסדיר ולהסכים במסגרתו על ענייני הרכוש בלבד. התשלום החודשי בסך 2,500 ₪ בו התחייב המנוח נקבע בהסכם זה " כדין חוב כספי לכל דבר ועניין" החל אף על עזבון המנוח, ולא הוכח על ידי התובעת בכל ראייה כי חוב זה הוא חוב מזונות".

בסוף פסק הדין נקבעו תוצאותיו, כשתביעת המערערת שנדחתה היא התביעה מכוח סעיף 4 לחוק. וכך נאמר ( סעיפים 20-22 לפסק הדין, ההדגשות שלנו):

"20. תביעת התובעת לקבוע זכאותה לקצבת שאיר כאלמנת המנוח לפי סעיף 4 לחוק הגמלאות - נדחית.

21.      התביעה שכנגד מתקבלת כאמור לעיל, ובהתאם לכך על התובעת להשיב לממונה את גמלת הביניים ששולמה לה בצירוף הפרשי הצמדה בסך כולל של 30,622.18 ₪, תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין, אחרת ישא סכום זה הפרשי הצמדה וריבית החל מיום הגשת התביעה ועד מועד התשלום בפועל.

22.       על אף שאין בית דין זה נוהג לפסוק הוצאות משפט בתביעות מתחום הביטחון הסוציאלי, הרי שנוכח הנסיבות החריגות בתיק זה, אנו סבורים כי יש מקום להשית על התובעת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 5,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל".

הטענות בערעור
המערערת הגבילה את ערעורה אך לזכאותה מכוח ההסכם, אשר לשיטתה הוא הסכם מזונות, ולא ערערה על ההחלטה לדחות את בקשתה מכוח סעיף 4 לחוק. המערערת טענה כי באה בגדר קבוצה שאינה מוסדרת במפורש בחוק – אשה נשואה, פרודה פרידה של קבע שיש לה הסכם מזונות מחייב עם הנפטר, אשר זכאית לפי רוח החוק לקצבה. עוד טענה המערערת כי אין המדובר בטענה עובדתית חדשה, ולכן יש לדון בה לגופה. בהמשך, פרטה המערערת את נימוקיה לכך שיש לראות בהסכם כהסכם מזונות כמשמעו בסעיף 38( א) לחוק. המשיבה טענה כי המדובר במקרה חמור של ניסיון להשיג כספים מהקופה הציבורית שלא כדין תוך מרמה והסתרת עובדות מהותיות וכי לנוכח הממצאים העובדתיים של בית הדין קמא דין הערעור להידחות. המשיבה הוסיפה וטענה כי המסגרת הדיונית היא ערעור על החלטת הממונה, ולכן יש להתעלם מכל טענה של המערערת החורגת מההליך שהיה ונותר ערעור על החלטת הממונה. כן נטען כי הטענה בדבר זכאות למזונות מהווה הרחבת חזית בדמוי טענה עובדתית חדשה והפוכה לנטען בכתב התביעה. המשיבה טענה כי לא היה כל צורך לדון בטענה לגופה משהועלתה רק בשלב הסיכומים. מטעמי זהירות בלבד הוסיפה וטענה המשיבה כי המדובר בחוב כספי ולא חיוב מזונות. בנוסף, טענה כי המערערת לא זימנה עדים כלשהם ולא העידה בעצמה על נסיבות חתימת ההסכם משנת 2006.

דיון והכרעה
חוק הגמלאות מבנה הליך מינהלי, הכולל הליך בקורת שיפוטית, לליבון והכרעה בשאלת זכאות אדם לגמלאות לרבות קצבת שאירים. ראשיתו של ההליך המינהלי בהגשת תביעה לממונה ( סעיף 41 לחוק); בהמשך, על הממונה לבחון את התביעה להכריע בה ולנמק החלטתו ( סעיף 42 לחוק); לבסוף, החלטת הממונה נתונה לביקורת שיפוטית באמצעות הגשת ערעור לבית הדין האזורי לעבודה ( סעיף 43 לחוק).

בענייננו, הטענה לזכאות מכוח סעיף 38( א) לחוק לא נטענה בפני הממונה, וממילא לא נערך בפניו בירור מינהלי בגדרו הייתה נאספת התשתית העובדתית הרלבנטית והיו נבחנים היבטיה הנורמטיביים של טענה זו. כך למשל, ומבלי להתיימר למצות, היה מקום לבחון מה היה הרקע להסכם? האם ההסכם בוצע, ובאיזה אופן – קרי משך הביצוע, מידת סדירות הביצוע ורציפותו? ככל שהתשובה שההסכם לא בוצע ברציפות האם פנתה המערערת למוסד לביטוח לאומי בבקשה שייפרע חוב כספי זה, ואם כן מה הייתה תוצאת הפניה? כמו כן, היה מקום לבחון אם האמור בהסכם – בהתאם לתשתית העובדתית שתיקבע – מהווה מבחינה נורמטיבית מזונות? ועוד ועוד. משלא נאספה כלל התשתית העובדתית הרלבנטית על ידי הממונה ביחס לעילה הנטענת מכוח סעיף 38( א), שכן עילה זו לא נטענה בפניו, אזי מתבקשת המסקנה כי עילה זו לא הייתה בשלה להכרעה לגופה בפסק הדין, ונקדים את המאוחר ונציין כי בענייננו אכן לא הוכרעה עילה זו לגופה.

ונחדד, במצב בו מבנה החוק הליך מנהלי שתוצאותיו נתונות לביקורת שיפוטית יש להיזהר - מטעמי תקינות - מפני ניהול הליך הביקורת השיפוטית כהליך מקורי-ראשוני. בבר"ם 5327/05 משרד הפנים נ' טוביאס קרלטון (להלן: ענין קרלטון) (25.4.06) ציינה השופטת פרוקצ'יה כי הליך בקורת שיפוטית, המנוהל בפני ערכאה שיפוטית כהליך ראשוני-מקורי, קרי ללא החלטה מינהלית קודמת, הוא " הליך פגום בבסיסו ולא ניתן להותירו בעינו". וכך נאמר ( פיסקה 8 לפסק הדין, ההדגשות שלנו):
"היה על המשיבים לפנות בראשונה בבקשה לרשות המוסמכת ולמצות בפניה את בקשתם קודם שפנו לבית המשפט המחוזי, אשר סמכותו היא סמכות ביקורת על החלטה מעין שיפוטית של הרשות המינהלית להבדיל מסמכות ראשונית-מקורית. זאת לא עשו. מקובלת עלינו, אפוא, עמדת המדינה באומרה כי היה על המשיבים לפנות בבקשה להחזרת הערבויות לרשות המינהלית המוסמכת, ורק אם תשובתה לא היתה מספקת אותם, היה בידם לפנות לבית המשפט המחוזי כערכאת ביקורת שיפוטית על החלטת הרשות המוסמכת. משלא נהגו כך, ההליך כפי שנוהל בפני בית המשפט המחוזי כהליך מקורי-ראשוני היה פגום בבסיסו ולא ניתן להותירו בעינו".

מבחינה עקרונית עמדה זו יפה אף במקרה בו בפני הערכאה השיפוטית טענו בעלי הדין – לרבות הרשות המינהלית המוסמכת לקיים את הליך הבחינה המינהלי – לעיצומם של דברים. וכך נאמר בענין קרלטון ( ההדגשות שלנו):

"יצויין בהקשר זה כי במסגרת הדיון בבית המשפט המחוזי טענה המדינה באמצעות נציגיה לגופה של הסוגיה של החזרת הערבות או חילוטה, ולא עמדה בבהירות על כך שההליך כפי שננקט אינו מתיישב עם המסגרת הדיונית הנדרשת, אף שהיה מקום כי תעשה כן. נראה, כי אילו עשתה כן, היה ההליך נדחה על הסף כבר בתחילת הדרך, והיה ניתן לצדדים לפעול במסלול הדיוני הנכון שהיתווה לכך החוק. חרף זאת, איננו רואות לראוי להכשיר את ההליך השיפוטי שהתנהל על יסוד טענת מניעות והשתק כלפי המדינה על כי לא העלתה את טיעוניה במלואם בזמן ובמקום הראויים לכך. הדיון כולו נוהל במשבצת דיונית לא נכונה, ולמעשה לא נתקבלה מעולם החלטת הרשות המוסמכת ( הממונה על ביקורת הגבולות) באשר לגורל הערבויות, החלטה אותה אמור בית המשפט לבחון. פגם זה משליך על תוצאות ההליך במישור המהותי, ועל כן אין מנוס מביטול ההליך הפגום כדי לאפשר את חידושו בערוצים המוכרים והמוגדרים לצורך כך בחוק.
.....
על יסוד הדברים האמורים, באנו לכלל מסקנה כי החלטת בית המשפט המחוזי אינה יכולה לעמוד. אי לכך, החלטת בית המשפט המחוזי תבוטל, ובעלי הדין יהיו רשאים לפתוח בהליך מחודש בפני הממונה, ובמידת הצורך, יהיו רשאים להשיג על ההחלטה שתתקבל על ידו בפני בית המשפט לעניינים מינהליים".

הגיונם של דברים אלה, הנעוץ בעיקרו בתקינות ההליך, יפה גם כאשר הוגשה לרשות המינהלית בקשה בעילה אחת, ואגב הליכי בקורת שיפוטית עליה מבקש האדם לראשונה להשתית את זכאותו על עילה אחרת, השונה מהותית ביסודותיה המשפטיים, בתנאיה ובתוצאותיה הכלכליות מהעילה הראשונה.

ומכאן נחזור לענייננו. כאמור, המערערת תבעה בכתב התביעה שהגישה קבלת קצבת השאירים מכוח סעיף 4 לחוק, ורק בשלב הסיכומים בקשה לטעון לזכאותה מכוח סעיף 38( א) לחוק. נציין כי העילה מכוח סעיף 4 והעילה מכוח סעיף 38( א) לא רק ששונות מהותית זו מזו, אלא הן מנוגדות בהנחות המוצא העובדתיות שבבסיסן. בעוד סעיף 4 לחוק מבוסס על מציאות חיים הכוללת תא משפחתי המתפקד ככזה, הרי שסעיף 38( א) מבוסס על מציאות חיים הכוללת פרידה של קבע. הממונה התנגד להרחבת חזית זו והוסיף מטעמי זהירות מספר נימוקים לגוף העניין. קריאה מדוקדקת של פסק הדין מעלה כי במסגרתו נדחתה לגופה אך טענת המערערת לזכאות מכוח סעיף 4 לחוק. הטענה לזכאות מכוח סעיף 38( א) לחוק נדחתה על הסף מחמת היותה בגדר הרחבת חזית וההתייחסות לגופה הייתה בבחינת " למעלה מן הצורך". מסקנה זו עולה מנוסח סעיף 16 לפסק הדין, בו נדחתה הטענה מכוח סעיף 38( א) מטעמים דיוניים הנעוצים בהרחבת חזית. ואילו, בסעיף 17 לפסק הדין בפתח ההתייחסות לגוף הטענה נאמר כי הדבר נעשה " למעלה מהצריך". בהתאם לכך, בסעיף 20 נאמר במפורש כי העילה מכוח סעיף 4 לחוק - נדחית, ואילו לזכאות הנטענת מכוח סעיף 38( א) לחוק הגמלאות אין התייחסות בסעיף 20 לפסק הדין.

מסיווג ההתייחסות בסעיף 17 לפסק הדין כ"למעלה מן הצורך", וכי המוקד לדחיית הטענה נעוץ היה בטעמים דיוניים, כאמור בסעיף 16 לפסק הדין - מתבקשת המסקנה כי אין מקום והצדקה להיזקק לערעורה של המערערת בנוגע לאופן יישום סעיף 38( א) בעניינה. תפיסה זו עולה בקנה אחד עם ההלכה שנקבעה בעניין קרלטון לפיה אין מקום שבית דין אגב הליכי בקורת שיפוטית על רשויות מינהליות יקיים הליך בירור " מקורי-ראשוני" ביחס לטענה, שכלל לא נטענה בפני הרשות המינהלית המוסמכת. הדברים מקבלים משנה תוקף בענייננו נוכח כך שהטענה – בהעדר החלטה מינהלית של הממונה - גם לא היתה בשלה להכרעה מלאה משכלל התשתית העובדתית והמשפטית, הרלבנטית לבחינתה, לא הייתה פרוסה בפני בית הדין קמא.

משמעות הדבר היא כי הערעור דנן – המופנה כלפי אי הכרה בזכאות המערערת מכוח סעיף 38( א) לחוק – נדחה. יחד עם זאת, על המערערת, ככל שתחפוץ בכך, לפנות לממונה בבקשה חדשה מתאימה מכוח סעיף 38( א) לחוק, וזאת בכפוף לשלוש ההערות הבאות:

ראשית, לא נעלם מעיננו כי ב"כ הממונה הצהיר בפנינו במהלך הדיון בערעור כי גם אם תוגש בקשה חדשה אזי הם " עומדים על כך שיש לדחות על הסף תביעה חדשה, ככל שתוגש, בין מחמת התיישנות ועוד יותר מכך מחמת חוסר תום לב בוטה, ניסיון להוציא כספים מהקופה הציבורית שלא כדין" ( עמ' 4 לפרוטוקול). לעניין טענת הממונה להתיישנות התביעה נציין כי סעיף 50 לחוק שעניינו התיישנות קובע כי – " הזכות להגיש תביעה לגמלה המגיעה לשאיר מתיישנת בתום שנתיים מיום שנולדה עילתה, אולם הממונה רשאי להאריך תקופה זו, אם האיחור בהגשת הבקשה חל עקב סיבות שלתובע לא הייתה שליטה עליהן". כמו כן, טען הממונה לחוסר תום לב נוכח כך שהמערערת ניסתה בתביעתה לפני הממונה ובית הדין קמא ליצור מצג של תא משפחתי, ועל יסודו לקבל את קצבת השאירים. לאחר תהליך בירור מקיף נקבע על ידי הממונה כי המנוח והמערערת היו למעשה פרודים פרידה של קבע, וקביעה זו אושרה על ידי בית הדין קמא. למעשה, כיום גם המערערת אינה חולקת עוד על כך, משערעורה לא נסב על מימצא עובדתי זה. בטענות אלה – הנוגעות להתיישנות ונפקות חוסר תום הלב - אין מקום להכריע בשלב זה משטרם ניתנה החלטה מינהלית ביחס אליהן, וממילא טרם עמדה החלטה מינהלית כאמור לביקורת שיפוטית בפני בית הדין האזורי. משכך, נבקש להבהיר כי אין בפסק דין זה משום הבעת עמדה כלשהי ביחס לטענות אלה, אשר תתלבנה במסגרת הדיונית שקבע המחוקק. טענות הצדדים ביחס לאלה שמורות להן. נבקש לציין כי במסגרת הדיון בערעור הצענו לצדדים כי מועד הפניה לממונה יהא המועד בו העלתה המערערת לראשונה בסיכומיה את הטענה בדבר זכאותה מכוח סעיף 38( א) לחוק, קרי ביום 21.5.15 ( ראו: עמ' 7 לפרוטוקול). משהצדדים לא נתנו הסכמתם לה, ומכיוון שגם במועד זה – על פני הדברים – כבר חלפו למעלה משנתיים ממועד פטירת המנוח לא מצאנו לנכון למצות את הדיון בנקודה זו.
שנית, אם וככל ותוגש תביעה חדשה לממונה וככל שזו תתברר לגופה - ומבלי לגרוע מההערה הראשונה לעיל בנוגע לאפשרות קיומה של עילת סף אשר בה לא הכרענו – אזי יהא על הממונה לבחון את התביעה בנפש פתוחה וחפצה. בהקשר זה נבקש לחדד כי בהתאם לקביעה בפסק דין זה הערת בית הדין קמא בסעיף 17 היא בגדר הערת אגב, שלמערערת לא עמדה אפשרות משפטית לערער עליה. משכך, מובהר בזאת שהממונה לא יוכל להשתית את החלטתו על עצם העובדה שבית הדין קמא קבל את עמדתו בסעיף 17 לפסק הדין.
שלישית, המערערת טענה בפנינו לקיומה של לאקונה ( חסר) בחוק הגמלאות ביחס לדין החל על אישה נשואה, הפרודה פרידה של קבע, ואשר בידה הסכם מזונות מחייב עם מנוח. לטעמינו, אין מקום לטענה בדבר חסר עקרוני בדין, מאחר ואין כלל מחלוקת כי גם אשה נשואה, הפרודה פרידה של קבע, תוכר כ"אלמנה" אם יוכח שבן זוגה " נתחייב בתשלום מזונותיה, על פי פסק דין או על פי הסכם בכתב..". ונבהיר, על פי הפסיקה פועלה של הוראת סעיף 38( ג) לחוק – המשווה את מעמד הפרודה פרידה של קבע לגרושה – כפול: מחד, היא מסייגת את זכותה של אשת הנפטר לגמלאות במקרה של פרידת קבע, שכן היא נחשבת לגרושה. מאידך, ההשוואה בין גרושה לאשה נשואה הפרודה פרידה של קבע פותחת את הפתח לכך שהאחרונה תהא זכאית לקצבה מכוח סעיף 38( א) לחוק, אם וככל שיעלה בידה להוכיח כי הייתה זכאית למזונות על פי פסק דין או הסכם בכתב ( ראו: ע"ע ( ארצי) 20819-03-13 ליזטה עליזה תמם נ' מדינת ישראל (24.2.15), פיסקה 5 וההפניות שם). משמעות הדבר היא כי אין מקום לטענה עקרונית בדבר חסר בדין החל על אשה נשואה הפרודה פרידה של קבע. סוגית זכאותה של אשה כאמור יש לבחון ברובד היישומי, בהתאם לנסיבות העניין, קרי אם עלה בידה להוכיח את התקיימות התנאי הקבוע בסעיף 38( א), קרי שהמנוח " נתחייב בתשלום מזונותיה, על פי פסק דין או על פי הסכם בכתב..". עוד נציין כי הקבלה זו בין הגרושה לאשה נשואה שהייתה פרודה מהמנוח פרידה של קבע מצאה את ביטויה בטופס שהמערערת עצמה מילאה, שם ניתנה בסעיף 6( ג) האפשרות להתייחס לחלופה " אשה גרושה ו/או אשה שנפרד ממנה פרידה של קבע, והיה חייב בתשלום מזונות על פי פסק דין / לפי הסכם בכתב" ( סעיף 6 לטופס).
16. סוף דבר - דין הערעור להידחות, תוך חיוב המערערת בהוצאות בסך 5,000 ₪, אשר ישולמו תוך 30 ימים מיום מתן פסק הדין, שאם לא יישאו הפרשי הצמדה וריבית כמתחייב על פי חוק. המערערת תהא רשאית – בשים לב לשלוש ההערות בסעיף 15 לפסק דין זה ובכפוף לכל דין - להגיש בקשה חדשה לממונה מכוח סעיף 38( א) לחוק, ובמידת הצורך, תהא רשאית להשיג על ההחלטה שתתקבל על ידו בפני בית הדין האזורי לעבודה. תוצאה זו אינה מכריעה במחלוקת לגופה לעניין סעיף 38( א) לחוק, אלא – מבלי לנקוט עמדה בסוגיית קיומה של עילת סף - מנתבת את הטענה למסגרת הדיונית הראויה לפי חוק הגמלאות. לעניין סעיף 4 לחוק הרי שבית הדין קמא דחה את התביעה לגופה בפסק דין מקיף ומנומק, ועל כך לא הוגש ערעור בפנינו, כך שקביעתו בדבר העדר זכאות מכוח סעיף 4 לחוק הפכה לחלוטה.
ניתן היום, ז' בניסן תשע"ז ( 3 באפריל 2017), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

סיגל דוידוב-מוטולה, שופטת, אב"ד

רועי פוליאק,
שופט

חני אופק גנדלר, שופטת

מר אמיר ירון,
נציג ציבור (עובדים)

מר צבי טבצ'ניק,
נציג ציבור (מעסיקים)