הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה ע"ע 43694-12-11

חברת אפי אבטחה בע"מ
המערערת בע"ע 43694-12-11 המשיבה בע"ע 53128-12-11
-
יעקוב (קובי) מרדכי
המשיב בע"ע 43694-12-11 המערער בע"ע 53128-12-11

לפני: השופט אילן איטח, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופטת נטע רות
נציג ציבור (עובדים) מר ישראל דורון, נציג ציבור (מעסיקים) מר מיכה ינון

בשם חברת אפי אבטחה בע"מ - עו"ד שלמה בכור
בשם מר יעקוב (קובי) מרדכי - עו"ד ערן גולן

פסק דין

השופטת נטע רות
לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב (תע"א 12119/08; השופטת אורנית אגסי ונציגי הציבור גב' רות קסטיאל ומר יואל שפרלינג) אשר קיבל בחלקה את תביעתו של המערער בתיק ע"ע 53128-12-11 והמשיב בתיק ע"ע 43694-12-11 (להלן - מרדכי) לתשלום פיצויי פיטורים ופיצויי הלנה בגינם, גמול בעבור עבודה בשעות נוספות בצירוף פיצויי הלנת שכר, פדיון חופשה שנתית, דמי חגים, פיצוי בגין העדר הפרשות לקרן הפנסיה, תוספת וותק ודמי נסיעות.

בין יתר השאלות שהתעוררו בהליך, עלתה גם השאלה האם יש לראות בטעמים להפחתת פיצויי ההלנה שבחוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958 הסדר שלילי או שמא מוסמך בית הדין להפחית את שיעורם גם מטעמים אחרים.

רקע כללי
מרדכי הועסק אצל המשיבה בתיק ע"ע 53128-12-11 והמערערת בתיק ע"ע 43694-12-11 (להלן - החברה), החל מחודש פברואר 1999 ועד ליום 22.10.08.

החברה עוסקת במתן שירותי אבטחה ושמירה וחל עליה צו ההרחבה בענף השמירה, אשר הרחיב את הוראות הסכם העבודה הקיבוצי הכללי, שנחתם ביום 12.7.72, בין הארגון הארצי של מפעלי השמירה לבין הסתדרות העובדים הכללית החדשה (להלן - צו ההרחבה).

ביום 21.11.02 שלח מרדכי, באמצעות קו לעובד, מכתב דרישה לחברה לתשלום סכומים שונים בעבור עבודה בשעות נוספות, עבודה בשעות נוספות במשמרות לילה, ביצוע הפרשות לקרן הפנסיה והחזר הוצאות בגין נסיעות בשבת.

ביום 8.12.02 השיבה החברה, באמצעות מנהלה, מר אפי עמרם, למכתבו של מרדכי כך:
"מבדיקה שבוצעה בחברתנו, התברר שאכן היו פגמים טכניים!! בלבד והם תוקנו... התיקון בוצע במשכורת 11/02.
לידיעתך שעות העבודה בשמירה הן 10 שעות על פי חוק... מרדכי עבד 8 שעות בלילה, עליהן אין שעות נוספות" .

ביום 21.9.08 שלח מרדכי לחברה מכתב התפטרות שבו כתב כך:
"אני מודיע על התפטרותי החל מיום 22.10.08 לאור אי תשלום זכויותיי במשך תקופת העסקתי בחברה (פנסיה, חופשה, חגים וכן דברים נוספים שלא שילמתם) ולאור חילופי הבעלים בחברה. לידיעתך על פי ייעוץ משפטי שקיבלתי, החברה צריכה לשלם לי פיצויי פיטורין".

ביום 11.10.08 השיבה החברה על מכתב ההתפטרות של מרדכי, אשר היה רצוף לטענתה "אי דיוקים". החברה כתבה כי מרדכי לא העלה כל טענה בנוגע לזכויותיו במהלך תקופת עבודתו וכי בבדיקה שנערכה, בהמשך לפנייתו מיום 21.11.02, נמצא כי במהלך תקופת העסקתו שולמו לו הזכויות המגיעות לו ובכלל כך: דמי חופשה, דמי הבראה וכן, הפרשות לקופת הגמל " לאחר תקופת ניסיון נדרשת". במסגרת מכתבה האמור הוסיפה החברה וכתבה כי "לא הייתה כל פגיעה בתשלום זכויותיך במהלך תקופת העסקתך בחברתנו וכל ניסיון מצדך לנסות ולקבל מהחברה פיצויי פיטורים מכוח טענתך זו, דינו להידחות על הסף".
אשר לנושא חילופי הבעלות, נכתב על ידי החברה כי מדובר ב"שינוי טכני בלבד, מבלי שהיו לכך השלכות כלשהן על עבודתך".

על רקע האמור טענה החברה כי התפטרותו של מרדכי איננה מזכה אותו בפיצויי פיטורים וכי "מכל מקום, ומבלי לגרוע מהאמור לעיל, חברתנו מעוניינת לערוך בדיקה ביחס לכלל טענותיך ואם במידה ולא שולם לך כטענתך תשלום כזה או אחר, חברתנו תדאג לתקן את הנדרש בהקדם... לצורך כך הנך מתבקש לסור למשרדנו על מנת שנבצע את הבדיקה הדרושה".

משהחברה לא שילמה למרדכי פיצויי פיטורים וכן את יתר הזכויות שלהן טען, הגיש מרדכי ביום 4.12.08 תביעה לבית הדין האזורי, במסגרתה עתר, בין היתר, לחיוב החברה בתשלום פיצויי פיטורים, פיצויי הלנת פיצויי פיטורים, גמול בעבור עבודה בשעות נוספות, בצירוף פיצויי הלנת שכר, פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה, תוספת וותק וזכויות נוספות.

על פי בקשת מרדכי ובהתאם להחלטה מיום 31.12.09 תוקן כתב התביעה, באופן שבו שונה סכום התביעה המתייחס לעילות מסוימות שנזכרו בכתב התביעה המקורי ובכלל כך, הועלה סכום התביעה הנוגע לרכיב השעות הנוספות ונוספה הטענה כי החברה שילמה למרדכי שכר חלקי בלבד בעבור עבודה בימי חג. זאת מעבר לטענות שהועלו בכתב התביעה המקורי שלפיהן, לא שולמה למרדכי התמורה המתחייבת על פי הדין בעבור עבודה מעבר ל-186 שעות חודשיות או בעבור עבודה לאחר השעה השביעית, בעת שעבד במשמרות לילה. זאת בהתבסס על דוחות נוכחות שאותם צירף מרדכי לכתב התביעה המתוקן.

פסק הדין של בית הדין האזורי
בית הדין האזורי קיבל כאמור את מרבית רכיבי התביעה, תוך שהוא מותח ביקורת קשה על התנהלות החברה. להלן נפרט את הקביעות שבפסק הדין, בהתייחס לרכיבי התביעה הרלוונטיים לערעורים:

אשר לתביעה לתשלום פיצויי פיטורים, על רקע נסיבות סיום יחסי העבודה, קבע בית הדין האזורי כי " התובע התפטר בדין מפוטר... ועל כן זכאי לפיצויי פיטורים על פי הדין"; כי יש לקבל את גרסתו של מרדכי, שלפיה הוא פנה לחברה בעניין אי תשלום זכויותיו כאמור, לרבות אי ביצוע ההפרשות לקרן הפנסיה, כבר בשנת 2002, אולם דבר לא נעשה; כי בתגובה לפנייתו, החברה אף ביטלה את העסקתו במשמרות ליל שישי וכי מטעם זה הוא נמנע מלפנות אליה בשנית, מחשש שתנאי עבודתו ייפגעו. בית הדין האזורי הוסיף וקבע בהקשר זה כי עדותו של מרדכי בנוגע לנסיבות שהביאו להתפטרותו לא נסתרה וכי חרף האמור במכתב החברה, מיום 8.12.02, הליקויים שעליהם הצביע מרדכי לא תוקנו, לא בשנת 2002, ולמעשה לאורך כל תקופת העסקתו ולכן "יש לקבל את טענת התובע [מרדכי] כי הנתבעת [החברה] לא תיקנה את הדרוש תיקון ואף לא התכוונה לעשות כן". בית הדין האזורי הוסיף והתייחס לעדותם של עדי החברה באשר לאופן ההתנהלות של החברה אשר הביא לסיום יחסי העבודה וכן, לדרך התנהלותה לאחר ההתפטרות וכך כתב:
"מעדותם [של עדי החברה] התרשמנו, כי אכן, זכויותיו של התובע לא שולמו לו במועד וניכר היה כי לנתבעת אין כל מידע לגבי הזכויות אשר הגיעו לתובע במהלך עבודתו. עוד התברר, כי גם לאחר שהתובע מסר את מכתב התפטרותו לא נערכה בדיקה מדויקת ולא שולמו הכספים המגיעים לתובע... תוכן מכתב התשובה של הנתבעת [למכתב ההתפטרות] כלל בתוכו נתונים שאינם נכונים. לא הופרשו לתובע הפרשות לפנסיה חצי שנה לאחר תחילת עבודתו בנתבעת. זאת ועוד, לא הופרשו כספים עד לשנת 2007, למעלה מ-8 שנים לאחר תחילת עבודתו בנתבעת. טענת הנתבעת במכתב כי מגיעים לתובע הפרשים אזי הוא מוזמן לסור למשרד היא טענה קנטרנית ומזלזלת, שכן אין מדובר בהפרשים אלא מדובר באי תשלום זכויות מתמשך. זאת ועוד, במכתב כאמור, לא נעשה כל חישוב באשר לסכומים המגיעים לתובע והדבר מעיד על חוסר רצינות של הנתבעת כלפי התובע והודעת התפטרותו. לו הייתה כוונה כלשהי של הנתבעת לשלם לתובע את המגיע לו על פי דין, הייתה זו מתכבדת ועורכת את החישובים הנדרשים ולא ממתינה לתובע על מנת לעשות כן".

עוד כתב בית הדין האזורי כי "הנתבעת התייחסה לטענות התובע בדבר אי תשלום זכויות סוציאליות כעניין טכני ולא כעניין מהותי שיש לברר ולתקן" ובהמשך ציין כי גם מעדותו של עד החברה מר בראל, עולה כי זכויותיו של מרדכי לא שולמו וכי החברה אף לא הביעה נכונות לשלמן במהלך תקופת עבודתו; כי עד החברה, מר בראל, אישר את העובדה שמגיעים למרדכי כספים, אולם טען כי מעולם לא עשה חישוב מהו הסכום המגיע לו. זאת למרות הודעת ההתפטרות וחרף הגשת התביעה לבית הדין.

בית הדין סיכם אפוא את התרשמותו ממכלול העדויות הנוגעות לנסיבות ההתפטרות אשר זיכו לדעתו את מרדכי בפיצויי פיטורים וכך כתב:
"התנהלות עד זה [מר בראל] המחישה באופן ברור את התנהלותה המזלזלת של הנתבעת כלפי התובע והיעדר כוונותיה לשלם לתובע כספים כלשהם... מצב דברים זה מהווה הרעת תנאים מתמשכת המזכה את התובע בפיצויי פיטורים על פי דין. התובע הוכיח כי לא הייתה כל כוונה אמיתית לתיקון המעוות בשלב כלשהו, במהלך תקופת עבודתו ואף לאחר שהגיש את מכתב התפטרותו. התובע הוכיח כי פנה מספר פעמים לנתבעת לתיקון המעוות אולם דבר לא נעשה. הנתבעת התייחסה לטענות התובע באופן לא רציני, היות ולשיטתה אי תשלום זכויות סוציאליות הינה חסרת משמעות והדברים באו לידי ביטוי היטב בעדותם של מנהלי הנתבעת".

לאור זאת, נקבע כי מרדכי זכאי לפיצויי פיטורים בסך של 39,167 ₪.

אשר לתביעה לביצוע הפרשות לקרן פנסיה, קיבל בית הדין כאמור את גרסתו של מרדכי שלפיה, לאורך כל תקופת עבודתו בחברה ועד לשנת 2007, לא הופרשו בגינו ההפרשות המתחייבות לקרן הפנסיה, בהתאם להוראות צו ההרחבה. גרסה אשר בסופו של יום לא היתה לגביה מחלוקת.

עם זאת ומנגד, קיבל בית הדין האזורי את טענת ההתיישנות של החברה לגבי חלק מרכיב תביעה זה ומשכך - פסק לזכות מרדכי פיצוי בגובה סכום ההפרשות שהיה על החברה להפריש על פי צו ההרחבה, לתקופה של 7 שנים בלבד לאחור ממועד הגשת כתב התביעה המקורי (4.12.08), בסך של 15,965 ₪.

אשר לתביעה לתשלום גמול בעבור עבודה בשעות נוספות, קבע בית הדין האזורי כי מרדכי עבד שעות נוספות, אולם לא קיבל את הגמול המתחייב בגינן; כי מעיון בדוחות הנוכחות, שאותם מילא מדי חודש בחודשו, עולה כי "קיימים פערים משמעותיים בין מספר השעות הנוספות שעבד לבין התשלום שקיבל על כך בפועל" לאורך כל תקופת העסקתו; כי רישומים אלה תואמים את הרישום ב-"סידורי העבודה" של החברה, החל משנת 2005, שבהם נרשמו המשמרות שאליהן שובץ מרדכי וכן את הנתונים המופיעים בתלושי השכר וכי רישומי הנוכחות הינם אמינים " אותנטיים ומפורטים באופן מדויק ומדוקדק. מדובר על רישומים שנעשו במשך כל תקופת עבודתו של התובע וברור מתוכנם כי מדובר ברישומים שערך התובע בזמן אמת, מדי חודש בחודשו ואין מדובר ברישומים שנעשו לצורך הגשת כתב התביעה".

עוד קבע בית הדין האזורי כי מרדכי הועסק במרבית תקופת עבודתו בחברה "בעבודת לילה", כהגדרתה בסעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן - חוק שעות עבודה), במשמרות אשר השתרעו על פני 8 שעות. זאת למרות שעל פי הוראות החוק העבודה במשמרות אלה אמורה להתבצע במשך 7 שעות בלבד ולכן, יש לזכות את מרדכי בגמול המתחייב בגין עבודה ב-"שעות נוספות", החל מהשעה השמינית.

בנוסף, נקבע כי מרדכי עבד בקביעות במשמרות לילה במוצאי שבת וכי החברה שילמה לו בעבור עבודה במשמרות אלה תמורה מוגדלת בשיעור של 150% לשעת עבודה. זאת, למרות שאין מדובר בעבודה שהתבצעה במסגרת תחום המנוחה השבועית ועל אף שהחברה לא הייתה מחויבת בתשלום התמורה כאמור. זאת משום שעל פי קביעתו העובדתית של בית הדין האזורי, העבודה במשמרות לילה במוצאי השבת התבצעה לאחר מנוחה שבועית בת 36 שעות רצופות לפחות.

בהמשך ועל רקע קביעותיו כאמור, ציין בית הדין האזורי כי יש להתחשב בסכומים ששילמה לשיטתו החברה למרדכי ביתר, בעבור עבודה במשמרות לילה במוצאי שבת (בשיעור של 150%), כך שהם ישמשו " כתחליף לגמול לו היה זכאי [מרדכי] בעבור עבודה בשעות נוספות".

עם זאת, חרף קביעותיו ומסקנותיו העובדתיות והמשפטיות כאמור, בנוגע לסכומים ששילמה לשיטתו החברה ביתר, אימץ בית הדין האזורי בסופו של יום את התחשיבים שערך מרדכי, תוך שהוא מעדיף אותם על פני תחשיביה של החברה. זאת למרות שהם התבססו על ההנחה שלפיה לעבודתו של מרדכי במשמרות הלילה במוצאי שבת לא קדמה מנוחה שבועית בת 36 שעות רצופות. משכך - החברה הייתה חייבת בתשלום תמורה מוגדלת בעבור העבודה בשעות אלה בשיעור הקבוע לעבודה במנוחה השבועית. על רקע זאת ובהתאם לכך, פסק בית הדין האזורי לזכות מרדכי סך של 35,578 ₪. סכום אשר הביא בחשבון גם את תקופת ההתיישנות של שבע שנים, החל ממועד הגשת כתב התביעה.

אשר לתביעה לתשלום פדיון חופשה, קיבל בית הדין האזורי את טענת ההתיישנות של החברה וערך חישוב המביא בחשבון את מספר ימי החופשה שלהם היה זכאי מרדכי בגין ארבע שנות עבודתו האחרונות, בקיזוז ימי החופשה שנוצלו במהלך תקופה זו (בשנים 2005-2008). חישוב שהראה כי מרדכי היה זכאי לתשלום בסך של 480 ₪.

אשר לתביעה לתשלום תוספת ותק, בהתאם להוראות צו ההרחבה, קיבל בית הדין את טענתו של מרדכי שלפיה, הוא היה זכאי לתוספת זו, תוך שהוא דוחה את טענת החברה, שלפיה מדובר "בזכות ארכאית", אשר "נבלעה" בחוק שכר מינימום "משלא הובא בסיס משפטי לטענה זו". כמו כן, קיבל בית הדין האזורי את הטענה הנוספת של מרדכי שלפיה, יש לחשב את שווי הזכות בהתבסס על החישוב העדכני של אג ף החשב הכללי במשרד האוצר (להלן - הוראות החשכ"ל שלפיהן מדובר בתוספת של 0.35 שקלים לשעת עבודה). בית הדין הוסיף וקבע בהקשר זה כי יש לזכות את מרדכי בתוספת זו ממועד פרסומן של הוראות החשכ"ל (ביום 7/07), משהוראות אלה אינן בעלות תחולה רטרואקטיבית. עם זאת, וחרף קביעה זו חישב בית הדין האזורי את הסכום שפסק לזכות מרדכי החל מיום 3/07 ועד 10/08 בלבד ופסק לזכותו סך של 10,139 ₪ בגין רכיב תביעה זה.

אשר לתביעה לתשלום פיצויי הלנת פיצויי פיטורים ופיצויי הלנת שכר (בגין התמורה המתחייבת בעבור עבודה בשעות נוספות), קבע בית הדין האזורי כי יש לדחותה " בשל טעות כנה והתיישנות".

ערעור החברה
ערעור החברה התייחס לשני רכיבים בלבד: תוספת הוותק ורכיב השעות הנוספות:

אשר לתוספת הוותק, שהייתה נקובה בצו ההרחבה בלירות נטען – כי מדובר בתוספת ש"נבלעה" בעדכוני שכר המינימום וכי הוראות צו ההרחבה בעניין זה הינן "אנכרוניסטיות". לחילופין נטען כי מרדכי לא הוכיח את שיעור התוספת; כי לא היה מקום להתבסס על הוראות החשכ"ל, הרלבנטיות אך ורק לעובדים המועסקים על ידי נותני שירות במוסדות המדינה. תנאי שלא התקיים במקרה של מרדכי. לחילופי חילופין נטען, כי הוראות החשכ"ל אינן בגדר ידיעה שיפוטית וכי משהוראות אלה לא הוגשו על ידי מרדכי בשלב הצגת הראיות הרי שבית הדין לא היה רשאי להסתמך עליהן. כן נטען כי בית הדין האזורי טעה באופן החישוב של תוספת הוותק, על בסיס הוראות החשכ"ל, וכי על פי החישוב "הנכון" הסכום שאמור היה להתקבל הסתכם בסך של 1,176.52 ₪ ולא בס ך של 10,132 ₪ שאותו פסק בית הדין האזורי בגין רכיב תביעה זה.

אשר לגמול בעבור עבודה בשעות נוספות, טענה החברה כי קביעתו העובדתית והמשפטית של בית הדין האזורי שלפיה, מרדכי לא היה זכאי לגמול בשיעור של 150%, בגין עבודה במוצאי שבת וכי היה מקום לראות בגמול ששולם לו ביתר בשיעור זה כתחליף לתמורה בעבור עבודה בשעות נוספות, אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שהוא מצא לנכון לאמץ, בסופו של יום, את תחשיביו של מרדכי. תחשיבים אשר התבססו על ההנחה כי מרדכי היה זכאי לגמול בשיעור של 150% בגין עבודה במשמרת הלילה במוצאי שבת. החברה הוסיפה וטענה כי לאור הנתונים שהוצגו על ידי מרדכי ועל פי עקרונות החישוב שנקבעו על ידי בית הדין האזורי, כאמור לעיל, מרדכי היה זכאי לסך של 11,038 ₪ בלבד בגין עבודה בשעות נוספות ולא לסך של 35,578 ₪ כפי שנקבע על ידי בית הדין.

טענות מרדכי בערעור החברה
אשר לרכיב תוספת הוותק, צידד מרדכי בקביעותיו של בית הדין האזורי, העולות לשיטתו בקנה אחד עם פסיקתו של בית דין זה שלפיה, מדובר בתוספת המהווה חלק משכר העבודה וכן עם הוראת סעיף 2 לחוק שכר מינימום, תשמ"ז-1987, שלפיה, אין מדובר בתוספת המהווה חלק משכר המינימום. בנוסף נטען כי החברה לא הגישה תחשיב ביחס לרכיב הוותק, לא ביקשה לזמן לעדות את עורך התחשיב מטעם החשב הכללי, או לבקש תעודת עובד ציבור באשר לאופן ביצוע התחשיב וכי הטענה שלפיה, הוראות החשכ"ל מתייחסות אך ורק לעובדים המוצבים בשירות המדינה הועלתה לראשונה בערעור.

אשר לרכיב השעות הנוספות טען מרדכי כי החברה צודקת בטענתה, שלפיה למרות שבית הדין האזורי לא קיבל את עמדתו כי הוא היה זכאי לגמול בעבור עבודה במשמרות לילה במוצאי שבת בשיעור של 150% (על יסוד הקביעה העובדתית המוטעית לשיטתו כי הוא שהה במנוחה שבועית בת 36 שעות ברציפות לפחות לפני כן) הוא מצא לאמץ את תחשיביו במלואם (בכפוף להתיישנות). אלא שלשיטתו, התוצאה של אימוץ התחשיב כאמור היא הנכונה מאחר ומדוחות הנוכחות, שאותם קיבל בית הדין האזורי כאמינים, עולה כי לעבודה במשמרות הלילה במוצאי שבת לא קדמה מנוחה שבועית כאמור, בת 36 שעות לפחות. משכך, לא היה מקום להתחשב בתמורה המוגדלת שקיבל מרדכי בעבור עבודה במשמרות אלה ולראות בה "תחליף" לגמול בעבור עבודה בשעות נוספות, כפי שסבר בית הדין האזורי. בהקשר זה התבסס מרדכי על פסיקתו של בית דין זה בע"ע (ארצי) 402/07 ניצנים - חברה לאבטחה וניהול פרויקטים בע"מ נ' יאיר חודאד (19.1.10) (להלן - עניין ניצנים) שם נקבע כי עובד המועסק במוצאי שבת בלא שקדמה לכך מנוחה שבועית בת 36 שעות לפחות זכאי לתמורה המוגדלת הקבועה בחוק בעבור עבודה במנוחה השבועית.

ערעורו של מרדכי
ערעורו של מרדכי התייחס למספר רכיבים ובכלל אלה: המועד שממנו והלאה נפסקו הפרשי הצמדה וריבית; תשלום חלקי של תוספת ותק ממרץ 2007 בלבד; קבלת טענת החברה בעניין ההתיישנות; אופן חישוב פדיון החופשה ודחיית התביעה לתשלום פיצויי הלנה.

אשר לנושא הפרשי ההצמדה והריבית - השיג מרדכי על כך שבית הדין האזורי חייב את החברה בתשלום הפרשי הצמדה וריבית, החל ממועד סיום העבודה. זאת, ללא אבחנה בין סכומים אשר הזכאות להם נובעת מסיום יחסי העבודה, כגון פיצויי פיטורים, לבין סכומים אשר הזכאות להם קמה במהלך תקופת העבודה ובכלל אלה: תשלום בעבור עבודה בשעות נוספות או תוספת ותק. לטענת מרדכי, היה על בית הדין האזורי להביא בחשבון את מועד היווצרות העילה ולפסוק, מטעמי נוחות , הפרשי הצמדה וריבית על זכויות שלא שולמו מדי חודש בחודשו, החל מאמצע התקופה הרלבנטית ועד למועד התשלום בפועל.

אשר לתוספת הוותק, טען מרדכי כי הוא היה זכאי לתשלום התוספת בשיעור שנפסק בעבור כל תקופת עבודתו, בהתאם להוראות צו ההרחבה. זאת, שעה שבית הדין האזורי פסק כי הוא היה זכאי לה רק בגין התקופה שממרץ 2007 ועד לסיום עבודתו בחודש אוקטובר 2008 בלבד, בהתחשב במועד פרסומן של הוראות החשכ"ל. זאת שעה שלשיטתו, הוא היה זכאי לתוספת, ללא כל קשר למועד פרסום ההוראות.

אשר לסוגיית ההתיישנות טען מרדכי כי לא היה מקום לקבל את טענת ההתיישנות של החברה, לאור התנהלותה חסרת תום הלב והמזלזלת; לאור ההליכים המשפטיים שהתנהלו במהלך תקופת עבודתו נגד החברה בסוגיות דומות, שבהם ניתנו פסקי דין לחובתה ולאור ההודאה של החברה באי ביצוע ההפרשות לקרן הפנסיה.

אשר לפדיון החופשה, השיג מרדכי על הנחת המוצא של בית הדין האזורי, אשר קבע את זכויותיו על פי בדיקת הצבירה והניצול ב-4 השנים האחרונות לעבודתו. זאת בהתעלם מנתוני הצבירה והניצול בשנים שקדמו להן.

אשר לנושא פיצויי הלנת פיצויי הפיטורים ופיצויי הלנת השכר, טען מרדכי כי לאור הקביעות החמורות של בית הדין האזורי, באשר להתנהלות החברה, לא היה מקום לדחות את התביעה לתשלום פיצויי הלנה בנימוק של "טעות כנה".

טענות החברה בערעור מרדכי
החברה טענה כי יש לדחות את ערעורו של מרדכי וזאת מהטעמים הבאים:

אשר לנושא פסיקת הפרשי הצמדה וריבית, טענה החברה כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בקביעות מסוג זה.

אשר לתשלום תוספת הוותק, חזרה החברה על טענותיה, כפי שהיו במסגרת הערעור שהגישה בנושא זה.

אשר לנושא ההתיישנות, הפנתה החברה להוראותיו של חוק ההתיישנות, התשי"ח 1958 (להלן - חוק ההתיישנות) וכן טענה כי יש למנות את תקופת ההתיישנות החל ממועד הגשת כתב התביעה המתוקן, ביום 31.12.09 ובהתאם לכך לקבוע כי חלה התיישנות על הסכומים המתייחסים לתקופה שקדמה למועד זה. לחילופין נטען כי אין לייחס לחברה חוסר תום לב, ודאי שלא קיצוני, ואין לשלול את זכותה לטעון להתיישנות על בסיס שיקולי תום לב.

אשר לרכיב פדיון החופשה, הפנתה החברה לסעיף 31 לחוק חופשה שנתית, התשי"א - 1951 (להלן - חוק חופשה שנתית) הקובע תקופת התיישנות של 3 שנים. עוד היא טענה כי לא הייתה מניעה לכך שמרדכי ינצל חופשה בפועל במהלך עבודתו; כי משמרדכי בחר שלא לעשות כן, הרי שאין לו להלין אלא על עצמו וכי מחקירתו הנגדית עלה כי הוא ניצל ימי חופשה בתשלום שאותם יש לקזז מתביעתו.

אשר לסוגיית פיצויי הלנת פיצויי הפיטורים ופיצויי הלנת השכר, טענה החברה כי מאחר וכתב התביעה המתוקן הוגש ביום 31.12.09 ואילו מועד סיום יחסי העבודה היה ביום 22.10.08 הרי שחלה התיישנות גם ביחס לרכיב התביעה שעניינו פיצויי הלנת פיצויי פיטורים או פיצויי הלנת שכר. לחילופין נטען כי לא היה מקום לחיוב בפיצויי הלנה נוכח המחלוקת הכנה שהייתה בין הצדדים, משהחברה פעלה בתום לב ובשים לב לכך שמרדכי לא פנה לחברה בדרישה במהלך כל תקופת העסקתו, למעט פנייה אחת משנת 2002.

הכרעה בערעור החברה
תוספת הוותק
בית דין זה שב ונדרש לסוגיה של תשלום תוספת הוותק לעובדי שמירה ואבטחה ולביסוס של שווי התוספת על הוראות החשכ"ל, במסגרת ע"ע (ארצי) 22606-10-13 סטניסלב (סלבה) שולמן נ' נוף ים ביטחון בע"מ (22.1.17) (להלן - עניין נוף ים). באותו עניין נקבע כי "לסעד המבוסס על חוזר החשכ"ל אין כל בסיס... [כי] חוזר החשכ"ל אינו מקור נורמטיבי מחייב לענף השמירה [וכי יש] בכוחו לחייב את המדינה בכל הנוגע לדרישות שהיא קובעת למשתתפים במכרזים למתן שירותי שמירה, אך אין בכוחו לחייב מקום ששירותי השמירה אינם ניתנים במסגרת שירותי המדינה כאמור".

לא למותר להוסיף, כי בעניין נוף ים הוסיף חברי השופט איטח וכתב כי "לא ברור שלתוספת הוותק, במיוחד בנוסח הקבוע בצו הענפי שהוא הרלבנטי עד לחודש דצמבר 2006, שווי שהוא מעבר לזניח" וכי לא ברור מהו שווי התוספת לפי הנוסח בהסכם הענפי הרלבנטי מחודש ינואר 2007. זאת לנוכח השאלות שהתעוררו ב -ע"ע (ארצי) 53083-10-10 אילן בוסקילה נ' סער ביטחון בע"מ (3.9.12) בנוגע לאופן חישוב התוספת שהינה בכל מקרה זניחה. לאור האמור, דחה בית דין זה בעניין נוף יום בקשה לאשר תובענה כייצוגית אשר התייחסה לתוספת הוותק בענף השמירה, בהתבסס על הוראות החשכ"ל. על כך יש להוסיף אף את הדברים שנכתבו זה מקרוב על ידי בית דין זה ב -ע"ע (ארצי) 57379-09-16 גשש (ז.א) בע"מ נ' ולד קונסטנטינובסקי ואח' (27.6.17) שם התקבלה טענ ת המערערת כי יש לבטל את פסק דינו של בית הדין האזורי אשר קיבל את בקשת המשיב שם לאשר תובענה לתשלום תוספת ותק כי יצוגית ולשלם למשיב את תוספת הותק לפי תחשיביו. באותו עניין נקבע כי נוסח ההסכם הקיבוצי שעליו הסתמך המשיב שם ובהמשך גם בית הדין האזורי - היה שגוי אולם, אין מקום להשיב את הדיון לבית הדין האזורי לשם בירור מחדש על יסוד ההסכם הנכון. זאת "בהתחשב בעמדת ההסתדרות כי מדובר בתוספת ארכאית, ששוויה מוערך ב-9 אג' ליום עבודה, וכי ההסתדרות, כארגון עובדים היציג בענף השמירה, ויתרה על אכיפתה הקיבוצית גם בגין העבר, בתמורה להטבות משמעותיות בהסכם הקיבוצי משנת 2008 שנכנס לתוקפו בשנת 2009"

על רקע דברים אלה, יש לקבל את ערעור החברה בנוגע לתוספת הוותק, בשים לב לכך שהסכום שפסק בית הדין האזורי (בסך של 10,139 ₪) התבסס על הוראות החשכ"ל, ועל תחשיב אשר על פני הדברים אף סטה מהוראות אלה, שאלמלא כן הסכום שהיה מתקבל היה נמוך בהרבה ואף זניח.

בנסיבות אלה, שעה שמדובר , בכל מקרה, במחלוקת הנוגעת לסכום זניח; שעה שלא הובאו ראיות לביסוס התחשיב הנכון של שווי הזכות, ומשלא הוצג תחשיב חלופי מטעמו של מרדכי בבית הדין האזורי ואף לא בבית דין זה - למקרה שבו תידחה הטענה כי יש להתבסס על הוראות החשכ"ל, או למקרה שבו תתקבל הטענה כי החישוב שערך בית הדין האזורי אינו עולה בקנה אחד עם הוראות אלה - הרי שאין מקום להוסיף ולהידרש לסוגיה זו או להשיב אותה לבירור עובדתי לבית הדין האזורי. זאת לצורך עריכת תחשיב חלופי. מה גם שכידוע, כניסה לעובי הקורה או לפרטי התחשיב החלופי במסגרת הליך הערעור, במקרה שבו התגלתה טעות חישובית זניחה בפסק הדין של הערכאה הראשונה מצריכה התחשבות בשיקולים הנוגעים לניצול יעיל של המשאב השיפוטי. זאת באופן המטיב עם כלל המתדיינים ועם הציבור בכללותו (ר' והשוו ע"א 1411/11 שירותי בריאות כללית נ' מאיר אברמוביץ' (6.5.13)) .

שעות נוספות
החברה טענה כאמור כי בית הדין האזורי טעה עת שקיבל את תחשיבו של מרדכי, על אף שהוא לא עלה בקנה אחד עם עקרונות החישוב שנקבעו בפסק דינו שלפיהם, שולמו למרדכי תשלומים ביתר כתמורה מוגדלת בעבור עבודה במשמרות לילה במוצאי שבת. זאת מאחר וקדמה לעבודה זו מנוחה שבועית שעלתה על 36 שעות ומאחר ויש לראות בתשלומים האמורים, תחליף לתמורה לה היה זכאי בעבור עבודה בשעות נוספות.

תחילה יאמר כי ההנחה המשפטית של בית הדין האזורי שלפיה, אין קמה זכאות לתמורה מוגדלת בשיעור של 150% בעבור עבודה במשמרות לילה במוצאי שבת, ככל שהעובד שהה קודם לכן במנוחה שבועית בת 36 שעות לפחות , עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית דין זה בעניין ניצנים (ר' גם דב"ע (ארצי) מג/3-20 יהושע מילפלדר - איגוד ערים אזור נתניה (שירותי כבאות) פד"ע יד, 197, 209, (27.2.83) וכן ר' מאמרו של יצחק אליאסוף "עבודה במנוחה שבועית", ספר גולדברג, הוצאת סדן (התשס"ב-2001) 116, בעמ' 125)).

עם זאת, הקביעה העובדתית של בית הדין האזורי שלפיה, בכל אותם מקרים שבהם עבד מרדכי במשמרת הלילה במוצאי שבת, קדמה לעבודה זו מנוחה שבועית בת 36 שעות לפחות - אינה עולה בקנה אחד עם הרישומים בדוחות הנוכחות שאותם קיבל בית הדין האזורי כראיה מהימנה. מכאן שדי בשגגה זו כדי לדחות את השגות החברה בנוגע לאימוץ התחשיב שערך מרדכי בהתבסס על דוחות הנוכחות כאמור.

ערעורו של מרדכי
פסיקת הפרשי הצמדה וריבית ממועד היווצרות העילה
מרדכי השיג כאמור על כך שבית הדין האזורי קבע, ללא נימוק, כי על החברה לשלם הפרשי הצמדה וריבית ביחס לכל הסכומים שנפסקו לזכותו החל ממועד סיום העבודה, לרבות סכומים שהיה על החברה לשלם לו במהלך תקופת העבודה כגון: גמול בעבור עבודה בשעות נוספות והפרשות לקופת הגמל.

אנו סבורים כי יש לקבל את טענתו של מרדכי, העולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית דין זה, אשר קבע כי מטרתם של הפרשי הצמדה וריבית הינה לשמר את הערך הריאלי של הסכומים שנפסקו על ידי בית הדין ולכן, יש לפסוק אותם החל מיום היווצרותה של עילת התביעה. זאת כפי לשונו של סעיף 5 לחוק פסיקת ריבית והצמדה , התשכ"א -1961 (להלן - חוק פסיקת ריבית). עם זאת, נקבע כי מטעמי נוחות ובמקרים שבהם נפסקות בדיעבד זכויות שלא שולמו מדי חודש בחודשו, אזי שהפרשי ההצמדה והריבית יתווספו ממחצית התקופה הרלבנטית (ר' ע"ע (ארצי) 543/08 יעקב גולדאזק - מפעלי מתכת קדמני בע"מ (2.9.10); ע"ע (ארצי) 1454/01 משה אבו-דרהאם - מבטחים בע"מ (12.12.02) ; ע"ע (ארצי) 184/03 עין בר מפעלי אפיה בעינת בע"מ - דוד יוסף (8.6.06); ע"א 499/89 רמת אביבים בע"מ נ' מירון, בן ציון ופריבס פ"ד מ"ו (4) 586 (1992)).

לאור האמור, אנו קובעים כי על המשיבה לשלם למרדכי הפרשי הצמדה וריבית על רכיב השעות הנוספות וכן על הרכיב שעניינו פיצוי בגין אי הפרשה לקופת הגמל החל מאמצע תקופת הזכאות קרי, החל מיום 14.5.05 (בגין רכיב השעות הנוספות) והחל מיום 17.7.04 (בגין ההפרשות לגמל).

תוספת הוותק
משהתקבל ערעורה של החברה בעניין תוספת הוותק מן הטעמים כמפורט לעיל, הרי שדין ערעורו של מרדכי בעניין זה להידחות.

התיישנות
מרדכי השיג כאמור על כך שבית הדין האזורי קיבל את טענת ההתיישנות שהעלתה החברה ביחס לרכיבי השעות נוספות וההפרשות לפנסיה. זאת, מחמת העובדה שהחברה שבה והפרה את חובותיה ופגעה בזכויותיו וכן בזכויותיהם של עובדים אחרים וכן, נוכח העובדה שהחברה הודתה, לטענתו, באי ביצוע הפרשות לקרן הפנסיה, כפי המתחייב על פי הדין.

המסגרת הנורמטיבית המתווה את עקרונות ההתיישנות מעוגנת בחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן - החוק או חוק ההתיישנות) כאשר ההוראות הרלוונטיות לענייננו הן אלה:
סעיף 2 לחוק קובע את עיקרון ההתיישנות הדיונית לאמור:
"תביעה לקיום זכות כלשהי נתונה להתיישנות, ואם הוגשה תובענה על תביעה שהתיישנה וטען הנתבע טענת התיישנות, לא יזקק בית המשפט לתובענה, אך אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה".

סעיף 3 לחוק ההתיישנות קובע מגבלה באשר להעלאת הטענה שלפיה:
"אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה".

סעיף 5 לחוק, התוחם את תקופת ההתיישנות קובע כך:
"התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן - תקופת ההתיישנות) היא –

(1) בשאינו מקרקעין - שבע שנים;
(2) במקרקעין - חמש-עשרה שנה ..."

סעיף 6 לחוק, העוסק במועד תחילת מרוץ ההתיישנות קובע כי:
"תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה".

סעיף 9 לחוק שכותרתו "הודאה בקיום זכות" קובע כי:
"הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה.

בסעיף זה, 'הודאה' - למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות".

על הטעמים השונים המצויים בבסיס הקציבה של תקופת ההתיישנות עמד בית דין זה לאחרונה ב-ע"ע (ארצי) 36058-12-13 יעקב וקסלר נ' +י. אדרי ובניו מפעל מתכת והנדסה אזרחית בע"מ (20.6.17)) (להלן - עניין וקסלר). זאת תוך שהוא מתייחס לטעמים ראייתיים - הקשורים בקושי של הנתבע לשמור את ראיותיו לאורך זמן; לטעמים הקשורים באינטרס ההסתמכות של הנתבע "ולשאיפה להגן על הצורך שלו בוודאות בנוגע לזכויותיו וחובותיו בכל עת נתונה, כך שיתאפשר לו לכלכל את ענייניו בלא שיידרש להקצות ממשאביו עתודות כספיות למקרה שהוא ייתבע בגין עילות שמקורן בעבר הרחוק" ; לטעמים הקשורים בהנחה המשלימה , העומדת לצד אינטרס ההסתמכות של הנתבע , הקשורה להתנהלות התובע שלפיה ם, "תובע אשר 'ישן על זכויותיו' תקופה ארוכה, זנח או ויתר או מחל על תביעתו, באופן המבסס את הציפיה של הנתבע כי הוא לא ייתבע על ידו"; לטעמים הקשורים לאינטרס הציבורי ולתפקידה של המערכת המשפטית, שמשאביה מוגבלים, הנדרשת למקד משאבים אלה בעניינים שבהווה ולא באלה "שאבד עליהם הכלח". "זאת מעבר לעובדה שהתדיינויות אלה, הצופות פני עבר רחוק, דורשות, מעצם טיבן, הקדשה של זמן ומאמץ שיפוטי ניכרים, על חשבון הזמן שניתן להקדיש לעיסוק בעניינים אקטואליים של מתדיינים אחרים."
מעבר לכך, נפסק כי "לקצבתה של תקופת ההתיישנות ישנה גם משמעות כלכלית, המשליכה על הציבור בכללותו. שכן, בהארכת תקופת ההתיישנות יש כדי להגדיל את העלויות שבהן יידרשו לשאת המדינה, היצרנים, ספקי שירותים והמבטחים. עלויות אשר בסופו של יום עשויות 'להתגלגל' לפתחו של הציבור (ר' עניין וקסלר והאסמ כתאות שם).

ברוח זו נקבע גם כי "דיני ההתיישנות נועדו להשיג איזון אינטרסים בין בעלי הדין והאינטרס הציבורי; כאשר בהתאם לאיזון זה, יש להניח לבעל דין המבקש לתבוע את זכויותיו בערכאה שיפוטית שהות מספקת להיערך לכך, בשים לב לקשיים, לעלויות ולאילוצים."

מנגד, יש לקצוב מראש תקופת זמן סבירה לצורך הגשת התביעה אשר מעבר לה תוסר אימת התביעה המשפטית מהנתבע והוא לא יחויב עוד בשמירת ראיות וכן, יוסר ממנו הסיכון כי הראיות שהיו זמינות בידיו בעבר, שוב לא תהיינה בהישג ידו. זאת, באופן שיכביד על יכולתו להתגונן בפני התביעה ( ר' עניין וקסלר; ע"ע (ארצי) 300431/97 פרופסור רות נויברגר - גלעד גמלאות לעובדים דתיים בע"מ (17.7.02) וכן, ע"ע (ארצי) 533/09 עופרה אילן - שירותי בריאות כללית (15.6.11) (להלן – עניין אילן).

מן הכלל אל הפרט
במקרה הנוכחי, לא ראינו מקום לקבל את טענתו של מרדכי שלפיה, יש להחיל את סעיף 9 לחוק ההתיישנות בדבר "הודאה בקיום זכות" על רכיב התביעה שעניינו אי הפרשה לקרן הפנסיה, המתייחס לתקופה שקדמה ליום 7.12.01 זאת, נוכח "ההודאה" שהוא מייחס לעדי המשיבה, בחקירתם הנגדית , באי ביצוע ההפרשות לקרן הפנסיה עד לשנת 2007, בלא ששבו והעלו לשיטתו את טענת ההתיישנות אשר הופיעה בכתב ההגנה.

נקדים ונציין כי אף לו היה בידינו לקבל את העמדה המשפטית שלפיה, טענת התיישנות שהועלתה בכתב ההגנה איננה מתפרשת גם על "הודאה" מאוחרת בזכות, בשלב החקירה הנגדית ואף לו היינו מקבלים את הטענה כי יש לראות בדברים המעורפלים שהעידו עדי המשיבה במהלך חקירתם הנגדית כ -"הודאה" באי ביצוע ההפרשות לקרן הפנסיה - הרי שלא היה בכך כדי לסייע למרדכי. זאת מן הטעם ש "הודאה" כאמור ובלשון ברורה יותר, ניתן לקרוא כבר מתוך כתב ההגנה שבו הועלתה , לצד "ההודאה", טענת התיישנות כללית הנוגעת גם לרכיב תביעה זה (לעניין המשמעות של "הודאה" מאוחרת בלא שנטען בסמוך לה להתיישנות ר' והשוו ע"ע (ארצי) 294/09 כראם אבו לפח - מועצה מקומית כפר קרע (20.1.11)).

להלן נבאר דברים אלה ולמען הנוחות, נשוב ונעמיד לנגד עיננו את נוסחו של סעיף 9 לחוק ההתיישנות בדבר "הודאה בקיום זכות" לאמור:

"הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה.

בסעיף זה, 'הודאה' - למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות".

אשר למשמעות "ההודאה" שאליה מכוון סעיף 9 לחוק ההתיישנות נפסק כי " הנתבע אינו חייב להודות בזכותו הקונקרטית של התובע לסעד מסוים לצורך סעיף 9 לחוק ההתיישנות, ודי לו שיודה בעובדות המבססות את זכותו הקונקרטית של התובע." משמע – "כאשר נתבע מודה כי הפר את חוזהו עם התובע, הריהו מודה מניה וביה בזכותו הקונקרטית של התובע לקבל את הסעד בו הוא חפץ, וממילא מודה הוא בעובדות המבססות אותה" (ר' ע"א 8438/09 ‏ ‏ רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ , פ''ד סה(2) 635 (19.4.12)). עמדה פרשנית זו אומצה גם על ידי בית דין זה ב-ע"ע (ארצי) 1611-06-11 שרה בלו נ' מדינת ישראל משרד האוצר (19.8.13) וכן, ב-ע"ע (ארצי) 201/09 ג'ורג' טורעני נ' חנא ראשד ז"ל (19.12.13) ).

במקרה הנוכחי, ה חברה טענה בכתב ההגנה כי אי בצוע ההפרשות בתקופה מושא המחלוקת היה נעוץ בסירובו של מרדכי לביצוע הניכויים המתבקשים משכרו. בכך היא הודתה למעשה בעובדה שמרדכי היה זכאי לביצוע ההפרשות כאמור, אולם הוסיפה וטענה להגנתה כי הטעם לכך שהן לא הופרשו רובץ לפתחו של מרדכי , שהתנגד לביצוע ניכויים משכרו. טענה אשר כידוע אין לה כל נפקות משפטית, היות ומדובר בזכות קוגנטית שאין העובד יכול לוותר עליה (ר' ע"ע (ארצי) 52949-05-10 ליליה וולצ'ק נ' ש. אלברט עבודות ציבוריות (28.3.12)). אי לכך, משהתאיינה טענת ההגנה של החברה כאמור - הרי שנותרה על מכונ ה אך ורק "ההודאה" בזכות של מרדכי לביצוע ההפרשות מחד ו באי ביצוע ההפרשות על ידי החברה מאידך. "הודאה" אשר התלווה לה "טיעון של התיישנות" במסגרת כתב ההגנה. משכך, אין ב -"הודאה" המאוחרת המיוחסת לעדי המשיבה במהלך חקיר תם הנגדית, וככל שאכן מדובר ב-"הודאה" - כדי להועיל למרדכי בהיבט של דיני ההתיישנות.

טענת ההתיישנות והתביעה לתשלום תמורה בעבור עבודה בשעות נוספות
אשר לטענת ההתיישנות הנוגעת לתביעה לתשלום תמורה בעבור עבודה בשעות נוספות, הרי שלא הייתה "הודאה" מצד החברה בהיקף השעות שעבד מרדכי , משהחברה אף הכחישה את טענותיו של מרדכי בנוגע להיקף העבודה הנטען. משכך, לא ניתן להחיל לגבי רכיב השעות הנוספות את הוראות סעיף 9 לחוק ההתיישנות.

כמו כן, לא ניתן לקבל את הטענה הנוספת של מרדכי שלפיה, יש להאריך את תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק בשל הפרה של עקרונות תום הלב על ידי החברה. שכן, כידוע, השימוש בעקרונות אלה, כדרך להתגבר על טענת ההתיישנות ובהתבסס על כללים של מניעות דיונית, הינו חריג ואין בו לשקף את הכלל. כך למשל נפסק בהקשר זה בעניין אילן לאמור :

"הדרך המאוזנת היא לפיכך לקבוע כי שימוש בעקרון תום הלב לצורך מניעות מהעלאת טענת התיישנות ייעשה בזהירות המרבית, ובמקרים חריגים בלבד. כפי שהובהר בעניין פלונית – 'החשיבות הרבה של הוודאות והיעילות הדיונית, שאותם מנסים לקדם בעזרת כללי סדר הדין, ומערכת היחסים המורכבת בין בעלי הדין בהליכים משפטיים, מובילים אל המסקנה כי השימוש בעקרון תום הלב, שמטבעו הוא עקרון גמיש המיושם על ידי בית המשפט תוך הפעלת שיקול דעת בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה, צריך להיעשות בזהירות, ובאותם מקרים שבהם חוסר תום הלב גובר על הצורך לשמור על נוקשות הכללים'"

יוער כי בית דין זה דחה את טענת ההתיישנות בעניין אילן מטעמים של מניעות דיונית וחוסר תום לב קיצוני, משהיא הועלתה על ידי גוף דו מהותי, בהליכים בעלי השלכות רוחב שעילתם שוויון בין המינים ובעקבות הצגת מצג מוקדם ומטעה בנוגע להעדר כוונה לטעון להתיישנות בעתיד. נסיבות שלא התקיימו במקרה כאן.

חופשה שנתית
אשר לטענותיו של מרדכי בנוגע לאופן החישוב של פדיון החופשה - הרי שלא מצאנו כי נפלה טעות בחישוביו של בית הדין האזורי המצדיקה התערבות של בית דין זה (ר' לעניין אופן החישוב לפי חוק חופשה שנתית, ע"ע (ארצי) 42510-06-15‏ ‏ אלכסנדר פינדיורין נ' בן ציון זיסמן (3.5.17)).

פיצויי הלנת שכר ופיצויי הלנת פיצויי פיטורים
נקדים ונציין כי מצאנו קושי בקביעתו של בית הדין האזורי אשר לא ראה לנכון לחייב את החברה בתשלום פיצויי הלנת שכר או פיצויי הלנת פיצויי פיטורים בשל "טעות כנה" שהוא ייחס לחברה וזאת, לנוכח יתר הקביעות שבפסק הדין. עם זאת, טרם שניכנס לעומק הדיון הנוגע לקושי זה נבקש להסיר את אי הבהירות באשר לנושא ההתיישנות:

סעיף 17א(א) לחוק הגנת השכר התשי"ח-1958 (להלן - חוק הגנת השכר) קובע כי הזכות לפיצויי הלנת שכר, בגין שכר שלא שולם כלל, תתיישן אם לא הוגשה תובענה לבית דין אזורי "תוך שנה מהיום שבו רואים את השכר כמולן". הוראה זו חלה, בשינויים המחויבים, מכוח סעיף 20(ד) לחוק הגנת השכר, גם ביחס לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים. אי לכך, משהתביעה המקורית של מרדכי לתשלום הפרשי שכר, בעבור עבודה בשעות נוספות, הוגשה ביום 4.12.08 ושעה שיחסי העבודה הסתיימו ביום 22.10.08 - הרי שלא חלה התיישנות על רכיב פיצויי ההלנה המתייחס לסכום התביעה המקורי (בגין תקופת העבודה שהחל מיום 4.12.07 ועד ליום 22.10.08) בסך של 5,288 ₪. כמו כן, לא חלה התיישנות על רכיב התביעה שעניינו פיצויי הלנת פיצויי פיטורים.

מכאן, שנותר לנו לדון בקושי העולה מפסיקתו של בית הדין האזורי אשר לא ראה מקום לחייב את החברה בתשלום פיצויי הלנה (מעבר להפרשי הצמדה וריבית כאמור לעיל) , חרף קביעותיו החמורות בנוגע לדרך התנהלותה לאורך שנים. לצורך הדיון בסוגיה זו נתייחס תחילה לתכלית ההוראות שמכוחן מוסמך בית הדין לחייב מעסיק בתשלום פיצויי הלנה מופחתים; לשאלה האם יש לראות בהן הסדר שלילי, על רקע אותן תכליות ובהתאם לשיטה הפרשנית המקובלת, השמה את הדגש על תכלית הנורמה מושא הפירוש; לשיקולים שניתן וראוי להביא בחשבון לצורך קביעת שיעור פיצויי ההלנה על רקע אותן תכליות ולבסוף - נתייחס לנסיבות המקרה ולשיעור פיצויי ההלנה שהיה מקום לפסוק לאורן.

תכליתם של פיצויי ההלנה וההצדקות לקביעת שיעורם
כפי הידוע, שיעור הפיצוי שנקבע בחוק בגין הלנת שכר או הלנת פיצויי פיטורים הינו גבוה יחסית, בהשוואה לזה הקבוע בחוק פסיקת ריבית או בהשוואה לריבית הפיגורים שאותה מפרסם החשב הכללי.
כך למשל, קובע סעיף 17 (א) לחוק הגנת השכר כי "לשכר מולן יוסף הסכום הגבוה מבין אלה (להלן - פיצוי הלנת שכר):
(1) בעד השבוע הראשון שלאחר המועד לתשלום שכר העבודה -החלק העשרים מהשכר המולן, ובעד כל שבוע או חלק משבוע שלאחריו - החלק העשירי מהשכר המולן;

(2) הפרשי הצמדה לתקופה שמן המועד לתשלום שכר העבודה עד יום תשלומו, בתוספת 20% על הסכום הכולל של השכר המולן והפרשי ההצמדה כאמור בעד כל חודש שבתקופה האמורה; בעד חלק מחודש תשולם התוספת של 20% האמורה באופן יחסי".

סעיף 20(ב) לחוק הגנת השכר קובע לעניין שיעור פיצויי הלנת פיצויי פיטורים כי
"ב) יראו פיצויי פיטורים כמולנים אם לא שולמו תוך 15 ימים מהמועד לתשלומם; פיצוי הלנת פיצויי פיטורים יהיה כדלקמן:

(1) שולמו פיצויי הפיטורים בתקופה שבין היום הששה עשר לבין היום השלושים שלאחר המועד לתשלומם - הפרשי הצמדה לתקופה שמן המועד לתשלומם עד ליום שבו שולמו;

(2) שולמו פיצויי הפיטורים לאחר היום השלושים שלאחר המועד לתשלומם - הפרשי הצמדה לתקופה שמן המועד לתשלומם עד ליום שבו שולמו, בתוספת 20% על הסכום הכולל של פיצויי הפיטורים והפרשי ההצמדה כאמור בעד כל חודש שבו לא שולמו פיצויי הפיטורים; בעד חלק מחודש תשולם התוספת של 20% האמורה באופן יחסי."

בפסיקה נקבע כי פיצויי ההלנה נועדו מחד ליצור הרתעה ומאידך - לפצות את העובד על הנזק שנגרם לו בשל אי תשלום זכויותיו במועד (ר' ע"ע (ארצי) 1242/04 עיריית לוד נ' אבלין דהן יו"ר ארגון עובדי לוד (28.7.05)).

השיעור המשמעותי של פיצויי ההלנה - על רקע תכליתם ההרתעתית והמפצה כאמור - מקפל בחובו הסתייגות חברתית חריפה מהלנת שכר או מהלנת תשלומים אחרים המגיעים לעובד בתמורה לעבודתו, במהלך עבודתו או בסיומה. עוצמת הסתייגות, כפי שהיא מצאה ביטוי בשיעור הפיצוי, נסמכת על מספר הצדקות תועלתניות ומוסריות כאחד ובכלל אלה : הצדקות שעניינן טיבו המיוחד של חוזה העבודה "כחוזה יחס", המקפל בתוכו ציפייה מוגברת להוגנות ואף לערבות הדדית; הכרה בפערי הכוחות שבין הצדדים ליחסי העבודה; מעמדו של הערך החברתי העלול להיפגע בשל הלנת השכר, הנוגע לזכותו של העובד לקיום בכבוד אנושי וכן, עוצמת הפגיעה הצפויה בערך זה והסיכוי הגבוה להתממשותה. במיוחד, שעה שמדובר באוכלוסיות עובדים מוחלשות. כל אלה, הביאו אפוא את המחוקק לקבוע פיצוי סטטוטורי משמעותי אשר ייתן ביטוי להיבטים מפצים, עונשיים ומרתיעים, החורגים מעבר להיקף הנזק הכלכלי הישיר והעקיף של העובד כתוצאה מן ההלנה. בשל החשיבות הנודעת להבנתן של הצדקות אלה לקביעת שיעור הפיצוי, בנסיבות השונות , ומכאן גם להבנת הכללים שיש להסתמך עליהם לצורך יישום ההוראות שעניינן פסיקת פיצויי הלנה - נוסיף ונעמוד עליהן בקצרה להלן:

אשר להצדקה הנוגעת לטיבו של חוזה העבודה "כחוזה יחס" יאמר - כי המקור להגדרה זו של חוזה העבודה הינו בתפיסה שלפיה, חוזים מסוגים מסוימים אינם משקפים עסקה בדידה ( discrete transaction) הנוצרת ונשלמת ברגע כריתת החוזה אלא - כתחילתה של מערכת יחסים דינמית ארוכת טווח. מערכת אשר לאור אופייה, ארוך הטווח, מושם בה דגש, גם אם לא באופן פורמלי, על נורמות חברתיות של הגינות, הדדיות, גמישות, שותפות וערבות הדדית. נורמות אשר הצדדים לחוזה מניחים, כנקודת מוצא, את רמת השפעתן הגבוהה על דרך התנהגותם בעתיד , לאורך כל חיי היחסים ביניהם. זאת לא פחות ואולי אף יותר " מאשר התשתית המשפטית הפורמלית שעוצבה ברגע הכריתה או הכללים הקלסיים של דיני החוזים החולשים על מערכת היחסים החוזית... שכן, כאמור, התנהגות הצדדים מושפעת בעיקר מתמריצים לבר-משפטיים, ולא מהחשש מסנקציות משפטיות" (ר' יהודה אדר, התשלום העונשי כסנקציה בדיני החוזים, שער רביעי: התשלום העונשי כסנקציה בדיני החוזים: הערכה ביקורתית, עמ' 354 וכן ר' הע"ש 193 שם (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור במשפטים, (האוניברסיטה העברית בירושלים) (2004)) (להלן - אדר). לדיון נוסף בנורמות החולשות על יחסי הצדדים לפי תורת "חוזי היחס" הנזכר אצל אדר ר':
I.R. Macneil, Relational Theory of Contract, 78 Va. L. Rev. (1992) 1175; I.R. Macneil, Contracts: Adjustment of Long-Term Economic Relations under Classical Neoclassical, and Relational Contract Law, 72 Nw. U. L. Rev (1978) 854; I.R. Macneil, The new social contract: An inquiry into modern contractual relations. Yale University Press, 1980.‏

הפיצוי העונשי בחוזי יחס נותן אפוא ביטוי, בלשונו של אדר, לממד "הלא-פורמלי של היחסים החוזיים. הוא נותן ביטוי מוחשי לעובדה שהאינטרסים החוזיים אינם אינטרסים כלכליים גרידא, אלא גם נפשיים ולא-ממוניים, שחישוב אריתמטי שלהם אינו אפשרי ואינו ראוי. הוא מוסיף כוח רטורי וגיבוי מעשי לתפיסה שלפיה, חוזים ראוי לקיים ולא רק לשלם פיצויים בגין הפרתם. הוא מדגיש את המחויבות המוסרית של צדדים לחוזה לנהוג זה בזה כבני אנוש, ולא רק כפועלים רציונליים ואגואיסטים מקדמי רווחה עצמית. באופן זה, כמו עקרונות ערכיים אחרים כדוגמת תום לב, סבירות, פרשנות תכליתית, וכיו"ב, מוסד התשלומים העונשיים מאשש את האידאולוגיה והערכים שביסוד תפיסת חוזי היחס. במובן זה ההכרה בתשלום העונשי עולה בקנה אחד עם תיאוריית חוזי היחס ומחזקת אותה" (אדר, עמ' 354-355).

אשר להצדקה לקביעת פיצויי הלנה עונשיים שמקורה בתוכן ובמעמד של האינטרס המוגן הנפגע בשל ההלנה - הרי שההנחה היא כי הלנת שכר פוגעת במידה משמעותית ברווחת העובד או ברווחת האנשים התלויים בו והיא עשויה לפגוע קשות ובוודאות קרובה אף בזכות לקיום בכבוד. הדבר נכון במיוחד ביחס לאוכלוסיות עובדים מוחלשות אשר שכרם מנוצל ברובו לצריכה שוטפת. לא למותר לציין כי הנחה ערכית זו, המסתייגת חריפות מהלנת השכר, יונקת גם מתפיסה תרבותית מושרשת, כפי שהיא מצאה ביטוי במקורות ובמסורת ישראל לאמור: "לֹא תַעֲשֹׁק אֶת רֵעֲךָ וְלֹא תִגְזֹל לֹא תָלִין פְּעֻלַּת שָׂכִיר אִתְּךָ עַד בֹּקֶר." (ויקרא, פרק י"ט, פס' י"ג) וכן, "לֹא תַעֲשֹׁק שָׂכִיר עָנִי וְאֶבְיוֹן מֵאַחֶיךָ אוֹ מִגֵּרְךָ אֲשֶׁר בְּאַרְצְךָ בִּשְׁעָרֶיךָ. בְּיוֹמוֹ תִתֵּן שְׂכָרוֹ וְלֹא תָבוֹא עָלָיו הַשֶּׁמֶשׁ כִּי עָנִי הוּא וְאֵלָיו הוּא נֹשֵׂא אֶת נַפְשׁוֹ... "... (דברים, פרק כ"ד, פס' י"ד-ט"ו).
האיסור להלין שכר על פי התורה הורחב בהמשך גם על ידי חכמי ישראל לדורותיהם, אשר התוו את העיקרון של "בל תשהה" (תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף ק"י, עמוד ב') וחידדו את משמעות הפגיעה הנפשית הנובעת מהלנת השכר ומכאן גם את מידת הפסול המוסרי שבהלנה לאמור: "כל הכובש שכר שכיר כאילו נטל נפשו ממנו שנאמר ואליו הוא נושא את נפשו." (הרמב"ם משנה תורה ספר משפטים, הלכות שכירות, פרק י"א, הלכה ב'; כמו כן ר' הרב ישראל מאיר הכהן מראדין, (החפץ חיים), אהבת חסד פרק ט' וכן, בנימין בראון, "הלנת שכר בפסיקת החפץ חיים: לקראת מודרניזציה של דיני העבודה ההלכתיים?", תרביץ ע "ה, חוברת ג-ד, תשס"ו; לסקירה מקיפה של סוגיית הלנת השכר ופיצויי הלנת שכר במשפט העברי ר' גם פסק דינו של השופט (כתוארו אז) שמואל טננבוים בעב' ( ת"א) 5139/05 רפאל ברנז נ' המועצה הדתית בת-ים (25.12.07)).

אשר להצדקה לקביעת פיצוי עונשי בשל ההלנה, בהסתמך על שיקולים שמקורם בהכרה בפערי הכוחות שבין ה שותפים ל יחסי העבודה - הרי שמדובר בהצדקה המהווה למעשה אחת מ הנחות היסוד של משפט העבודה. הצדקה אשר נהוג לבסס עליה, הן בפסיקה והן בחקיקה, את האופי הקוגנטי של נורמות שונות במשפט העבודה או את החלתן של נורמות קוגנטיות מסוימות על סוגים שונים של מעסיקים בהתחשב בגודלם היחסי (ר' דב"ע (ארצי) לג/3-12 צ'יבוטרו – אטלקה, פד"ע ד 173 (1972) וכן עס"ק (ארצי) 50409-11-12 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' פלאפון תקשורת בע"מ (7.1.13); לעניין החלה סלקטיבית של נורמות קוגנטיות בחקיקת העבודה בהתבסס על גודל המעסיק ר' למשל את ההסדר המתנה את היקף החובה לבצע "התאמות" לצורך מניעתה של "אפליה" לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח -1998 בגודלו של המעסיק).

לא למותר לציין כי הביסוס של נורמות משפטיות על הערכה הנוגעת לאפיוני הצדדים או ליחסי הכוחות ביניהם, לאור אפיונים אלה - להבדיל ממאפייניה של הזכות שהופרה - מערב למעשה שיקולים שעניינם צדק חלוקתי. דהיינו - שיקולים המתייחסים לאופן ההקצאה הראוי של טובין ושל נטלים בין בני החברה. זאת, בהתחשב במידת החוסן הכלכלי היחסי שלהם (על המורכבות והבעייתיות הכרוכה בעצם היישום של שיקולים אלה ובאופן יישומם כאחד ר' חגי ויניצקי ומיכל טמיר "מודלים לתחולת צדק חלוקתי קונקרטי במשפט הפרטי" המשפט י"ד (תשע"א) 469-511).

מכל מקום, הצדקה מסוג זה, הנוגעת לפערי הכוחות שבין הצדדים, נסמכת על טעמים מוסריים שעניינם הסתייגות מניצול העובד שנתפס כחלש יחסית במערכת היחסים החוזית הממושכת וכן, על טעמים תועלתניים של יעילות האכיפה. קרי, על ההנחה שלפיה, העובד עשוי במקרים רבים להימנע מהליך משפטי נגד המעסיק בעילה של הלנת שכר. במיוחד במהלך יחסי העבודה ולעיתים גם לאחר סיומם. בין משום העלויות המשפטיות הכרוכות בכך ובין משום החשש כי התביעה תפגע בו ואף תביא לפיטוריו או תקשה עליו להתקבל לעבודה בעתיד אצל מעסיקים אחרים.

בנוסף, ובה בעת, שיעורם המשמעותי של פיצויי ההלנה נועד ליתן ביטוי גם להצדקות המתמקדות בהיבט ההרתעתי. הצדקות המביאות בחשבון לא רק את הרצון להרתיע את המעסיק הספציפי ביחסיו עם העובד הספציפי שיזם את התביעה אלא - גם מן הכוונה להרתיע את המעסיק מהלנת שכרם של עובדים אחרים או להרתיע מעסיקים אחרים מפני הפרות דומות. זאת, לאור שיעור הפיצוי וככל שהסנקציה של פיצויי ההלנה תיושם באופן אפקטיבי על ידי בית הדין.

כך למשל, נכתב כי הגשמה אפקטיבית של התכלית ההרתעתית תלויה, בין היתר, ברמת הוודאות או ברמת ההסתברות להטלת הסנקציה על המפר, כפי שהמפר מעריך אותה. מכאן גם ברמת הבהירות של הסנקציה ורמת הבהירות והקוהרנטיות של השיקולים להטלתה. גורמים שהינם תנאי חיוני להפנמת הסנקציה ולהגשמת כוחה המרתיע (לעניין הגורמים המשפיעים על האפקטיביות של סנקציה משפטית ר'
J. Andenaes, The General Preventive Effects of Punishment, 114 U. Pa. L. R. (1966) 949).
משמע - אותה הפנמה שתפקידה לכוון התנהגות עתידית, מותנית, בין היתר, בעקביות הפסיקה וכן, בקיומו של מדרג הגיוני וסביר בקביעת הסנקציה. מדרג המביא בחשבון את מכלול השיקולים המצדיקים פסיקת פיצוי עונשי לזכות העובד, כמפורט לעיל ובכלל אלה: אופי ההתקשרות "בחוזה יחס", יחסי הכוחות שבין הצדדים ומידת הפגיעה באינטרס המוגן וכן, שיקולים נוספים הקשורים להתנהלות המעסיק ואפיוניו כגון: המניע להלנה (האם ההלנה נובעת מטעמים של ניצול מכוון של פערי הכוחות, רשלנות, אדישות או שמא - מאילוץ זמני או קשיים כלכליים שאינם באשמת המעסיק); דפוס ההתנהגות של המעסיק לאורך ציר הזמן, הן ביחס לעובד הספציפי והן ביחס לעובדים אחרים (האם מדובר בהלנה חד פעמית או שמא בהלנה המהווה חלק מדפוס התנהגות מאפיין אצל אותו מעסיק); אפיוני המעסיק (דוגמת גודלו, חוסנו הכלכלי בתקופה הרלוונטית והמידה שבה עלול החיוב בפיצויי הלנה גבוהים יחסית לפגוע בעובדים אחרים) וכן, דרך ההתנהלות הדיונית של המעסיק, לרבות המידה ואופן תרומתו להימשכות ההליכים המשפטיים שיזם העובד לצורך מיצוי זכויותיו. לא למותר לחזור ולהבהיר כי אותם שיקולים הנוגעים לאפיון המתדיינים, בהתבסס, בין היתר, על הנחות בדבר כוחם הכלכלי היחסי, עשויים להצדיק גם אבחנה, במקרים המתאימים, לא רק בין מעסיקים לעובדים אלא גם בין סוגים שונים של מעסיקים, לצורך קביעת שיעור פיצויי ההלנה (ר' והשוו לאבחנה בין מעסיקים על בסיס גודלם או איתנותם הכלכלית בהקשר של פסיקת הוצאות משפט ע"ע (ארצי) 35727-11-12 ביטחון לאומי 1992 ע.נ בע״מ נ' פודולסקי אלכסנדר, פס' 64-65 (25.5.15)).

עולה אפוא מן הדברים כי על מנת להגשים באופן המיטבי את תכלית ההוראות שעניינן פסיקת פיצויי הלנה על בית הדין להביא בחשבון מגוון רחב של שיקולים הנוגעים למכלול הנסיבות שגרמו להלנה וכן, שיקולים הנוגעים למידת הפסול החברתי שבהתנהלות המעסיק בהתחשב, בין היתר, באופיו של חוזה העבודה "כחוזה יחס", בפערי הכוחות שבין הצדדים או בערך המוגן של הזכות לקיום בכבוד ובמידת הפגיעה בו וכן, שיקולים הנוגעים להתנהלות המעסיק בכללותה ואף "ליסוד הנפשי" שלה לאורך ציר הזמן. זאת, הן ביחס לעובד הספציפי והן ביחס לעובדים אחרים. נקדים את המאוחר למוקדם ונציין כי בדרך זו אף הלך בית דין זה בפסיקתו העדכנית עת שקבע את שיעור פיצויי ההלנה על בסיס מגוון שיקולים, כאמור לעיל (ר' ע"ע (ארצי ) 211/10 ארקדי נדצקי נ' שמירה ובטחון הצפון בע"מ (11.05.12); ע"ע (ארצי ) 28228-03-15 איזבלה לוקס נ' ארז זיסמן (31.10.16)).

האם ההסדר שבסעיפים 18 ו- 20(ד) לחוק הגנת השכר הינו הסדר שלילי?

פירוש ההסדר שבחוק הגנת השכר לאור עקרונות הפרשנות התכליתית
באומרנו זאת, ערים אנו כמובן לכך שחלק מאותם שיקולים רלוונטיים, הנזכר לעיל, לא מצא ביטוי מפורש בסעיפים המסמיכים את בית הדין להפחית את שיעור פיצויי ההלנה המרבי (סעיפים 18 ו- 20(ד) לחוק הגנת השכר). משמע - קריאת הסעיפים כפשוטם עשויה ללמד, לכאורה, כי ברירת המחדל הפרשנית הינה - חיוב בפיצויי הלנה מלאים, למעט באותן נסיבות ספציפיות הנקובות בהם הקשורות לנסיבות ההלנה. זאת להבדיל משיקולים הנוגעים לזהות המעסיק, לדרך ההתנהלות המאפיינת אותו, למניעיו או ליחסי הכוחות שבין הצדדים, חרף הרלוונטיות של שיקולים אלה להגשמת התכלית המרתיעה או המפצה של פיצויי ההלנה באופן מיטבי, כמפורט לעיל.
יחד עם זאת, עיון בנוסח של סעיפים 18 ו- 20(ד) לחוק הגנת השכר מלמד - כי אין הם שוללים באופן מפורש את סמכות בית הדין לשקול כל אותם היבטים נוספים ורלוונטיים שאינם נקובים בהם במפורש. משמע - לשון החוק איננה מגדירה את השיקולים הנקובים בו כ"רשימה סגורה" שאין בלתה או כהסדר שלילי.

כך למשל, קובע סעיף 18 לחוק הגנת השכר שכותרתו "הפחתת פיצוי" לאמור:
"בית הדין האזורי רשאי להפחית פיצוי הלנת שכר או לבטלו, אם נוכח כי שכר העבודה לא שולם במועדו בטעות כנה, או בגלל נסיבה שלמעסיק לא היתה שליטה עליה או עקב חילוקי דעות בדבר עצם החוב, שיש בהם ממש לדעת בית הדין האזורי, ובלבד שהסכום שלא היה שנוי במחלוקת שולם במועדו."

סעיף 20(ד) לחוק הגנת השכר, הנוגע לפסיקת פיצויי הלנת פיצויי פיטורים קובע כי:
"בית דין אזורי יהיה מוסמך להפחית או לבטל פיצוי הלנת פיצויי פיטורים, כאמור בסעיף 18, אף אם פיצויי הפיטורים לא שולמו עקב אחד מאלה:

(1) חילוקי דעות בדבר עצם הזכות לפיצויי פיטורים, שיש בהם ממש לדעת בית הדין;

(2) חילוקי דעות בדבר המועד שבו נפסקו יחסי עבודה;

(3) הזכאי לקבלת פיצויי הפיטורים לא מסר למעסיק לפי דרישתו פרטים הנוגעים לעובד או לזכאי כאמור והדרושים לענין קביעת הזכות לפיצויי הפיטורים או שיעורם."

חרף האמור, בפסיקתו המוקדמת של בית דין זה נקבע כי ברשימת הנסיבות המופיעה בסעיפים 18 ו-20(ד) לחוק יש לראות "רשימה סגורה", שאיננה מותירה לבית הדין שיקול דעת להפחית את שיעור פיצויי ההלנה מטעמים אחרים (ר' דב"ע מ"ח/1-1 אגבריה אחמד טהה - עיריית אום אל פאחם פד"ע כ' 136 (19 88)). גישה פרשנית זו, שהינה כאמור נחלת העבר, אינה מתחייבת ואף איננה מתבקשת מלשון החוק ותכליתו. זאת, כפי המשתמע מפסיקתו העדכנית של בית דין זה, הראויה אולי לחידוד נוסף לצורך הבהרת הכלל הפרשני המשתמע ממנה . זה שלפיו - אין לראות בהסדר שבחוק הגנת השכר הסדר שלילי. בהקשר זה יפים דבריו של הנשיא (כתוארו אז) א' ברק לאמור:
"גם כאשר מלשון ההן ניתן ללמוד על לשון הלאו, הרי לימוד זה הוא במישור הלשוני בלבד. מכוח לימוד זה ניתן להוסיף למתחם המשמעויות הלשוניות, לא רק משמעויות לשוניות חיוביות, אלא גם משמעויות לשוניות שליליות, המשמעות המשפטית אינה נקבעת על ידי המשמעות הלשונית בלבד. משמעות לשונית חיובית תלמד משמעות לשונית שלילית, רק אם הדבר מתחייב על פי תכלית החקיקה. אם משמעותו המשפטית של דיבור נקבעת לא רק על פי ההקשר הלשוני הפנימי, היא נקבעת על ידי הפעלה מתואמת של ההקשר הפנימי (הטקסטואלי) וההקשר החיצוני (הלבר - טקסטואלי: תכלית המבנה)".
(ר' א. ברק פרשנות המשפט כרך שני - פרשנות החקיקה, נבו הוצאה לאור, (1993) 115) .
.
באותו מקום ובאותו הקשר נאמרו אף הדברים הבאים:
"אמרתם של שופטים כי מלשון הן של החוק יש ללמוד על הלאו שבו, אין בה כדי להצביע על המשמעות המשפטית של הטקסט אלא על המשמעות הלשונית שלו. אכן, יש להצטער על כך כי לא פעם נזקקים שופטים לאמירה זו - כי מלשון הן משתמע לאו - כמעבר ישיר מהמשמעות הלשונית של החוק אל המשמעות המשפטית. דבר זה שגוי הוא. המעבר מהמשמעות הלשונית אל המשמעות הלשונית חייב להיעשות באמצעות תכלית החקיקה".

גישה פרשנית זו שלפיה "משמעות לשונית חיובית תלמד על משמעות לשונית שלילית רק אם הדבר מתחייב על פי תכלית החקיקה" הוטעמה עם השנים בפסיקה ובספרות מלומדים בהקשרים שונים ואף קרובים (ר' למשל לעניין "הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה" וסמכות בית המשפט להטיל עונשים החורגים ממתחם העונש, בשל שיקולים שמעבר לאלה הנזכרים במפורש בחוק של "שיקום" הנאשם ו"שלום הציבור", אורן גזל אייל "חריגה ממתחם העונש ההולם" ספר דורית בייניש (2016), 539-566 והאסמכתאות המופיעות שם).

פירוש ההסדר הנוגע להפחתת פיצויי ההלנה לאור שיקולים נוספים בדבר "פיצוי יתר", "תת פיצוי", אכיפה יעילה ומעמדה של הרשות השופטת
זאת ועוד אחרת, נראה כי הגישה הפרשנית הצרה, הרואה בהוראות יו של חוק הגנת השכר הסדר שלילי, טומנת בחובה קשיים נוספים מהותיים ויישומיים, לרבות הסיכון של פסיקת "פיצוי ביתר", או לחילופין של "תת פיצוי" או קשיים הנוגעים לדרך התנהלותה ולמעמדה של הרשות השופטת וכן ליעילות האכ יפה:

הקושי האחד - עניינו בכך שפסיקת פיצויי הלנה על בסיס הגישה הפרשנית הצרה, כאמור לעיל, עלולה להוביל לפגיעה בלתי מידתית בזכות הקניין של המעסיק קרי, לפסיקת פיצויי הלנה בשיעור העולה על הנדרש לצורך הגשמת התכלית המרתיעה והמפצה של פיצויים אלה (פיצוי ביתר). משכך, עשויה פסיקה זו אף לחרוג מן החובה המוטלת על פי סעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על " כל רשות מרשויות השלטון", לרבות זו השופטת, לפרש וליישם את הוראות הדין ובכלל כך גם "דין ישן", שקדם לחוק היסוד , ברוח עקרונותיו של חוק זה. בין עקרונות אלה מצא משכן כידוע גם עיקרון המידתיות שהותווה בסעיף 8 לחוק היסוד שלפיו: " אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" (לעניין תחולת החוק על הרשות השופטת והחובה לפרש דין ישן ברוח עקרונות חוק היסוד, ובכפוף לעיקרון המידתיות ר' בש"פ 537/95 עימאד גנימאת נ' מדינת ישראל, מט (3) 355 (6.4.95)).

הקושי השני וההפוך - קשור בנטייה העשויה להיווצר, כתוצאה מאימוץ הגישה הפרשנית הצרה, לפרשנות רחבה מידי ומכאן גם בלתי קוהרנטית של הסייגים או ההגנות שבחוק הגנת השכר בדבר "טעות כנה" או "חילוקי דעות שיש בהם ממש לדעת בית הדין". זאת במטרה להימנע מפגיעה בלתי מידתית בזכות הקניין של המעסיק: כך למשל, שעה שבית הדין דוחה את גרסתו העובדתית של המעסיק, בכל הנוגע לעצם הזכאות לתשלום פיצויי פיטורים (תוך העדפה ברורה של גרסת העובד) או שעה שהוא דוחה, מבחינה עובדתית, את גרסת המעסיק ביחס לעצם קיומה של טעות אשר בעטיה לא שולם השכר או לא שולמו פיצויי הפיטורים על פי המתחייב בחוק אך חרף זאת, מפחית הוא את שיעור פיצויי ההלנה על בסיס ההגנות של "טעות כנה" או "חילוקי דעות שיש בהם ממש". זאת בהתבסס על ההנחה כי מדובר בהסדר שלילי. הנחה פרשנית המביאה במקרה מעין זה לתוצאה של תת פיצוי וחוסר עקביות בהנמקה .

נטייה זו להרחיב את גבולות הפרשנות של המונחים המסייגים שבסעיפים 18 ו- 20(ד) לחוק הגנת השכר, מעבר ליכולת ההכלה שלהם או מחוץ למתחם ההיגיון וההלימה למכלול הקביעות העובדתיות הנוגעות להתנהלות מפרה של המעסיק - מבטאת מעין "הפרדה אקוסטית" (Acoustic Separation) כלשונו של המלומד Dan-Cohen, Meir). קרי, הפרדה בין "כללי ההכרעה" או כללי ההנמקה של בית הדין לבין "כללי ההתנהגות" אשר הציבור עשוי לגזור מהם בבוא היום. הפרדה זו פוגעת בתכלית ההרתעתית וליתר דיוק, ברמת הבהירות והקוהרנטיות של הסנקציה העונשית, המהווה כאמור תנאי להפנמת הסנקציה ולאכיפה יעילה. "הפרדה" כאמור אף פוגעת בתכלית המפצה של פיצויי ההלנה, העשויים להיות נמוכים, בנסיבות כאמור, אף מן השיעור הנדרש לפיצוי העובד בגין הנזק הממוני הישיר והעקיף שנגרם לו כתוצאה מן ההלנה. זאת בנוסף לפגיעה שעלולה להסב "הפרדה" זו למעמדה של הרשות השופטת (לעניין האבחנה בין הכללים השונים ולמשמעות המונח "ההפרדה האקוסטית" ר'
Dan-Cohen, Meir, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, Harvard. Law . Review (1984) 625-677).‏

קשיים אלה, מחדדים אפוא את הצורך בהעדפתה של הפרשנות המרחיבה שלפיה, אין לראות בסעיפים 18 ו- 20(ד) לחוק הגנת השכר הסדר שלילי.

נחזור ונטעים כי דברינו אלה, אינם מהווים חידוש אלא חידוד של העמדה המשתמעת מפסיקתו העדכנית של בית דין זה. זו שלפיה, הפירוש הדווקני של סעיפים 18 ו-20(ד) לחוק הגנת השכר הינו נחלת העבר וכי בעשורים האחרונים חל שינוי בהיקף שיקול הדעת שיפעיל בית הדין לצורך פרשנות סעיפים אלה, נוכח חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כך למשל, נכתב בהקשר זה כי "הפסיקה כיום מאפשרת אם כך, שיקול דעת רחב לבית הדין, בכל הנוגע לפסיקת פיצויי הלנה והפחתתם" (ר' ע"ע (ארצי) 473/09 מוטור אפ בע"מ - יניב ורד (1.11.2011) וכן, ע"ע 300029/98 מכון בית יעקב למורות ירושלים - ג'וליה מימון (29.11.00)).

כללם של דברים: בדברינו לעיל יש כדי לחדד ולהבהיר את התפיסה המשתמעת מתוך פסיקתו העדכנית של בית דין זה שלפיה, אין לראות עוד בהסדר שבסעיפים 18 ו- 20(ד) לחוק הגנת השכר הסדר שלילי וכי בית הדין מוסמך לשקול שיקולים נוספים מעבר לאלה הקבועים בסעיפים אלה לצורך הגשמת התכלית המפצה והמרתיעה של פיצויי ההלנה. שיקולים המביאים בחשבון את אפיונו של חוזה העבודה כ"חוזה יחס", את מידת הפגיעה באינטרס המוגן של העובד ששכרו הולן וכן שיקולים שמקורם בעקרונות של צדק חלוקתי הנוגעים לזהות המעסיק, לגודלו, לחוסנו הכלכלי בתקופה הרלוונטית או שיקולים הנוגעים לדרך התנהלותו של המעסיק לאורך התקופה הרלוונטית לתביעה. הן ביחס לעובד המסוים והן ביחס לעובדים אחרים.

מן הכלל אל הפרט
המקרה הנוכחי מהווה אולי דוגמא מובהקת לקושי הטמון במתיחת גבולות הסייגים וההגנות הנקובים בסעיפים 18 ו-20(ד) לחוק הגנת השכר מעבר ליכולת ההכלה שלהם, בהתבסס, ככל הנראה, על ההנחה כי מדובר בהסדר שלילי. זאת נוכח אי ההלימה שבין הקביעות החמורות והחריפות של בית הדין האזורי בנוגע לאופן ההתנהלות המזלזל של החברה כלפי מרדכי (לרבות הקביעות בדבר הפגיעה המתמשכת והמודעת בזכויותיו של מרדכי לאורך שנים; האופן שבו ניסתה החברה לחמוק מתשלום פיצויי הפיטורים והפרשי השכר עובר לסיום העסקתו ולאחריה והעלאת טענות הגנה עובדתיות שלא היה בהן ממש) לבין הקביעה כי אין לפסוק לזכות מרדכי פיצויי הלנת שכר או פיצויי הלנת פיצויי פיטורים בשל "טעות כנה". "טעות" המתייחסת לאי תשלום הזכויות מושא המחלוקות הנושאות פיצויי הלנה (פיצויי פיטורים והפרשי שכר).

על רקע האמור, על בסיס מכלול השיקולים הרלוונטיים, כמפורט לעיל, יש להביא בחשבון את ההפרות המתמשכות של זכויותיו של מרדכי, הזלזול שייחס בית הדין לחברה, פערי הכוחות שבין החברה לבין מרדכי ועוצמת הניצול של חולשתו היחסית (בשים לב לגובה השכר של מרדכי). מנגד – יש להביא בחשבון את הימשכות ההליך, מטעמים שלא היו תלויים בחברה, כמו גם את הרווחיות הנמוכה המאפיינת את הענף (לעניין רמת הרווחיות הנמוכה בענף השמירה ר' פרוטוקול מס' 103 מישיבת ועדת הכלכלה של הכנסת מיום כ"ב בחשוון התשס"ז (13 בנובמבר 2006) (מתוך אתר הכנסת) וכן שרון רבין מרגליות "חברות השירותים, מזמיני השירותים ובעיקר מה שביניהם: על מעמדם ועל אכיפת זכויותיהם של עובדי חברות השירותים" מחקרי משפט כה, (התש"ע -2009), 525-562).

בהתחשב במכלול השיקולים הללו, מצאנו לחייב את החברה בפיצויי הלנת שכר ופיצויי הלנת פיצויי פיטורים בסכום כולל בסך 50,000 ₪ (10,000 ₪ בגין פיצויי הלנת שכר ו- 40,000₪ בגין פיצויי הלנת פיצויי פיטורים. זאת מעבר להפרשי הצמדה וריבית שנפסקו.

סוף דבר

ערעור החברה
מתקבל ערעור החברה בעניין חיובה בתשלום תוספת הוותק , באופן שבו יבוטל החיוב בתשלום זה במלואו.
ערעור החברה לעניין גמול השעות הנוספות נדחה.

ערעורו של מרדכי
מתקבל ערעורו של מרדכי בעניין חיוב החברה בהפרשי הצמדה וריבית על הסכומים שנפסקו לזכותו, החל ממועד קום העילה ועד למועד התשלום בפועל. מטעמי נוחות יחושבו הפרשי ההצמדה והריבית על הסכומים להם היה זכאי מרדכי במהלך תקופת העבודה בעבור שעות נוספות והפרשות לפנסיה החל מאמצע תקופת הזכאות קרי, החל מיום 14.5.05 (לעניין השעות הנוספות) והחל מיום 17.7.04 (לעניין הפרשות לפנסיה).

מתקבל ערעורו של מרדכי בנוגע לאי פסיקת פיצויי הלנת שכר ופיצויי הלנת פיצויי פיטורים, באופן שבו על החברה לשלם למרדכי פיצויי הלנה בסכום כולל בסך של 50,000 ₪ (מעבר להפרשי ההצמדה והריבית שנפסקו).
יתר הטענות של מרדכי בערעור (בנוגע לתוספת הוותק, פדיון חופשה, אי תחולת ההתיישנות על התביעה לתשלום שעות נוספות ולתשלום פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה) - נדחות.

לאור תוצאות הערעורים, תשלם החברה למרדכי הוצאות בהליך הערעור בסך של 8,000₪.

ניתן היום, ו' אלול תשע"ז (28 אוגוסט 2017) בהעדר הצדדים ו יישלח אליהם.

אילן איטח,
שופט, אב"ד

סיגל דוידוב-מוטולה,
שופטת

נטע רות,
שופט

מר ישראל דורון
נציג ציבור (עובדים)

מר מיכה ינון,
נציג ציבור (מעסיקים)