הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה ע"ע 4080-10-16

ניתנה ביום 22 דצמבר 2016

אל-שי סופר קלין בע"מ
המבקשת
-
נדיה יוסופוב

פתאל ניהול מלונות בע"מ
המשיבה

משיבה פורמאלית

בשם המבקשת: עו"ד פבל מורוז ועו"ד רחל עדן
בשם המשיבה: עו"ד אלי לזר
]

ה ח ל ט ה

השופט אילן איטח

בית הדין האזורי (השופטת עידית איצקוביץ ונציגות הציבור גב' דבורה פינקלשטיין וגב' צביה דגני; סע"ש 55189-05-14) בפסק דין מיום 30.8.16, חייב את המבקשת, ביחד ולחוד עם המשיבה הפורמאלית, פתאל ניהול מלונות בע"מ (להלן - פתאל) לשלם למשיבה זכויות סוציאליות שונות בגין תקופת עבודתה וסיומה, לרבות זכויות מכוח צו ההרחבה בענף המלונאות (להלן - צו ההרחבה).

על פסק הדין הוגשו שלושה ערעורים: האחד, מטעם המשיבה על דחיית תביעתה לתשלום גמול שעות נוספות ולהפרשי תגמולים (ע"ע 66255-09-16); השני, מטעם המבקשת על חיובה בתשלום חלק מהזכויות הכספיות שנפסקו (ע"ע 4080-10-16), והשלישי מטעם פתאל על הקביעה בדבר זהות ה מעסיק וחיובה במשותף עם המבקשת (ע"ע 4398-10-16). במקביל להגשת הערעור, הגישה המבקשת את הבקשה שלפניי לעיכוב ביצוע חלקי של פסק הדין, ולחילופין להפקדת הסכום הפסוק בקופת בית הדין עד להכרעה בערעור.

הרקע לבקשה

המשיבה עבדה כחדרנית במלון " לאונרדו סיטי טאואר" ברמת גן ( להלן - בית המלון), המנוהל על ידי פתאל. בתקופה מ- 14.6.09 ועד 30.3.10, עבדה המשיבה בבית המלון באמצעות ח.ב.ר. קלין שירותים בע"מ ( להלן – הקבלן קלין). לאחר הפסקה של מספר ימים, החל מיום 19.4.10 , המשיכה המשיבה לעבוד באותו מקום העבודה ובאותו תפקיד באמצעות המבקשת. עד לחודש מרץ 2012 קיבלה המשיבה שכר חודשי באופן גלובאלי, המבוסס על מספר החדרים שניקתה ( מכסת החדרים בתחילה היתה 320 ובהמשך 341). החל מחודש אפריל 2012 שולם למשיבה שכר שעתי ( שכר יסוד). המבקשת החלה לשלם למשיבה שעות נוספות, ככל שהיא עבדה מעבר ל"שעות תקן" - 8 שעות ליום, שישה ימים בשבוע. כן שולם למשיבה " תמריץ חדרים" ככל שהמשיבה ניקתה מעבר למכסה.

בתחילת חודש אוגוסט 2013 ביקשה המשיבה ממנהל כוח אדם של המבקשת לצאת לחופשה בשל מחלת גיסתה המתגוררת בחו"ל. ביום 26.8.13 שבה המשיבה בבית המלון, ולאחר שעבדה יום אחד נמסר לה כי סמנכ"ל בית המלון מסרב להמשיך להעסיקה. המבקשת הציעה למשיבה עבודה אחרת, והצדדים נחלקו בשאלה אם היה מדובר בהצעה קונקרטית או כללית שהועלתה לאחר שהמשיבה מצאה עבודה אחרת. בחודש ספטמבר 2013 המשיבה החלה לעבוד בעבודה אחרת.

בתביעה שהגישה לבית הדין האזורי עתרה המשיבה לחייב את המבקשת ואת פתאל, ביחד ולחוד, לשלם לה תשלום פיצויי פיטורים, גמול עבודה בשעות נוספות וזכויות סוציאליות נוספות מתחום משפט העבודה המגן, ובכלל זה מכח צו ההרחבה. המשיבה טענה, בין היתר, כי בהתאם לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו- 1996 (להלן - חוק קבלני כוח אדם או החוק) לא ניתן היה להעסיקה באמצעות חברת כוח אדם למעלה מ- 9 חודשים, ומשלא נקלטה ישירות בבית המלון, היא הועסקה במשותף על ידי המבקשת ופתאל. מנגד נטען כי היה מדובר במיקור חוץ, כאשר המבקשת פעלה כחברה למתן שירותים ולא כחברת כוח אדם.
בפסק הדין מושא הבקשה, התקבלה תביעתה של המשיבה בחלקה. להלן בתמצית הכרעותיו של בית הדין האזורי בכל הנוגע לעניינים הרלוונטיים לערעור המבקשת:

המבקשת ופתאל היו מעסיקות במשותף – בית הדין קבע כי העבודה שביצעה המשיבה, סידור החדרים וניקיונם, הם שירות שניתן לראותו כחלק אינהרנטי לליבת העיסוק של בית המלון ולכן אין לראות בעבודה זו " פונקציה חיצונית" שניתן להעבירה באופן לגיטימי לגורם חוץ; כן קבע בית הדין כי מהסכם ההתקשרות עולה שעל המבקשת היה לספק לפאתל שירות של כוח האדם, ויתר הציוד כגון חומרי הניקוי סופקו על ידי בית המלון. כפועל יוצא מקביעות אלה הגיע בית הדין למסקנה כי לא היה מדובר במיקור חוץ אותנטי. כן נקבע כי המבקשת נתנה שירותי כוח אדם ולכן כעבור 9 חודשים, בהתאם להוראת סעיף 12 א' לחוק, הפכה המשיבה לעובדת של פתאל.
הוותק - בית הדין הוסיף וקבע כי מאחר שהמשיבה הועסקה בבית המלון החל מיום 19.4.10, ובחלוף תשעה חודשים (19.1.11) היא המשיכה לעבוד באותו מקום, הרי שתקופת הוותק להעסקתה במבקשת נמנת מ- 19.4.10 ועד 26.8.13.
עוד נקבע כי לצורך חישוב פיצויי פיטורים, תקופת העבודה של המשיבה היא התקופה המצטברת אצל המבקשת ופאתל בצירוף תקופת עבודת המשיבה באמצעות הקבלן קלין.
חלק מתלושי השכר היו לוקים בחסר – בית הדין בדק ומצא כי בתלושים עבור התקופה אפריל 2010 עד מרץ 2012 לא פורט מספר שעות העבודה, המאפשר לבחון האם שולם למשיבה השכר כדין בהתאם לעבודה בפועל, וכן את זכאותה לתשלום עבור שעות נוספות. לאור האמור, נוכח הפגם בתלושי השכר, והעדר אפשרות לבחון את טענת המשיבה באשר לשעות נוספות לפי התלושים, חייב בית הדין את המבקשת ואת פתאל, בפיצוי ללא הוכחת נזק לפי חוק הגנת השכר, תשי"ח - 1958, בסך של 30,000 ₪ ( בגין 21 תלושי שכר בשווי 1,250 ₪ על כל תלוש לקוי ).
המשיבה פוטרה מעבודתה – נקבע כי הוכח שהמשיבה פנתה לממונה עליה במלון בבקשה לצאת לחופשה לחו"ל בשל מחלת גיסתה; כן נקבע כי המשיבה חזרה לעבודה במלון ביום 26.8.13, ועבדה יום אחד כאשר מנהל המשק במלון אמר לה שהוא לא רוצה לראותה יותר בבית המלון; מנהלת המבקשת ביקשה מהמשיבה לחכות בבית ולאחר פרק זמן מסוים שאלה אותה אם ברצונה לעבוד במלון אחר, אך המשיבה סירבה מאחר שכבר היתה לה עבודה אחרת. כפועל יוצא מכך נקבע כי ככל שהיתה המשיבה עובדת של המבקשת בלבד, סירובה של המשיבה להצעת העבודה מהמבקשת היה מהווה מעשה של התפטרות, ומשנקבע שהמשיבה היתה גם עובדת של בית המלון, עצם הפסקת עבודתה ביוזמת בית המלון היתה אקט של פיטורים.
בית הדין האזורי קיבל את טענת המבקשת לפיה " תמריץ החדרים" אינו חלק מהשכר הקובע לחישוב פיצוי הפיטורים. נקבע כי השכר הקבוע עומד על 3,352 ₪. בהתחשב בתקופת הוותק בבית המלון, חויבו המבקשת ופתאל, ביחד ולחוד, לשלם למשיבה פיצויי פיטורים בסך 13,760 ₪ וכן תמורת הודעה מוקדמת בסך 3,352 ₪. בנוסף נקבע כי משהמשיבה לא זומנה לשימוע ולא ניתנה לה הזדמנות להשיב לטענות שהועלו כנגדה בעניין היעדרותה ונסיעתה לחו"ל, נפל פגם בהליך הפיטורים, והיא זכאית לפיצוי בסך 5,000 ₪.
זכאות לקרן השתלמות – נקבע כי בהתאם לצו ההרחבה המשיבה היתה זכאית להפרשות לקרן השתלמות בתקופה שבין אפריל 2012 ועד יולי 2013, בסך של
4,022 ₪ ( לפי השכר הממוצע האחרון 3,352 ₪, במשך 16 חודשים, בשיעור 7.5%).

הבקשה וטענות הצדדים
המבקשת הגישה ערעור על פסק הדין, המכוון כלפי קביעת בית הדין בעניין מהות ההתקשרות בינה ובין פתאל והקביעה כי הינן מעסיקות במשותף וכן כלפי מספר חיובים שהושתו (פיצוי לפי חוק הגנת השכר, פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, פיצוי בשל אי קיום שימוע, וכן הפרשות לקרן השתלמות). במקביל להגשת הערעור, הגישה המבקשת את הבקשה שלפניי לעיכוב ביצוע חלקי של פסק הדין , ולחלופין, להפקדת הסכום הפסוק בקופת בית הדין.
המבקשת טוענת כי סיכוייה לזכות בערעור גבוהים. אשר לקביעה בדבר ההעסקה במשותף, נטען כי קביעת בית הדין אינה מתיישבת עם מסקנתו כי השירותים שסיפקה המבקשת לפתאל היו שירותי כוח אדם, וכי חלות בעניינה של המשיבה הוראות חוק קבלני כוח אדם; לאור לשונו של סעיף 12א' לחוק, לפיו הועסק עובד על ידי קבלן כוח אדם אצל המעסיק בפועל לתקופה העולה על 9 חודשים, העובד ייחשב כעובד של המעסיק בפועל לא של חברת כוח האדם, היה על בית הדין לעשות אבחנה בין תקופות העבודה השונות ולא לקבוע כי המבקשת ופתאל הינו מעסיקות במשותף בכל תקופת עבודתה במלון. אלא היה עליו לקבוע כי בתקופה של תשעת החודשים הראשונים המבקשת היתה מעסיקתה של המשיבה, ולאחר מכן היא הועסקה על ידי פתאל בלבד. אשר לפיצויי בגין פגמים בתלושים נטען כי עד למרץ 2012 שולם שכרה של המשיבה בהתאם למספר החדרים שניקתה, ולא כשכר שעתי, ותלושי השכר שיקפו את אופן תשלום השכר תוך פירוט מספר החדרים, כך שמסקנת בית הדין בדבר פגמים בתלושי השכר שגויה. אשר לפיצויי פיטורים והודעה מוקדמת נטען כי בנסיבות העניין משנקבע כי המבקשת הציעה למשיבה מספר הצעות עבודה חלופיות, ונקבע כי המשיבה פוטרה על ידי פתאל ולא על ידי המבקשת, לא היה מקום לחייב את המבקשת בתשלום רכיבים אלו. עוד נטען כי לא היה מקום לפסוק למשיבה פיצוי בשל אי עריכת שימוע, שכן העסקתה של המשיבה על ידי פתאל נקבעה בדיעבד, ובזמן אמת סברו הצדדים כי מעסיקתה היא המבקשת בלבד, וכן נציג המלון לא יכול לדעת שבמעשיו הוא מפטר את המשיבה מפני שלא ראה בעצמו כמעסיקה, וגם בזמן אמת הם לא ידעו על חובתן לערוך שימוע. כן נטען כי לא היתה הצדקה לפסוק למשיבה קרן השתלמות, שכן משכורתה של המשיבה לאור כל תקופת העסקתה, שולמה על ידי המשיבה, ולאור הוראות צו ההרחבה אין המשיבה זכאית לקרן השתלמות.

המבקשת מוסיפה וטוענת כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, שכן ככל שיבוצע פסק הדין באופן מידיי ולאחר מכן יתקבל הערעור, לא ניתן יהיה להיפרע מהמשיבה. בקשר לכך טוענת המבקשת כי אין ברשותה מידע אודות מצבה הכלכלי של המשיבה, אך בהתחשב בגובה הסכום הפסוק שאינו מבוטל, מדובר בסכום גבוה ביחס להכנסותיה. עוד נטען כי הנזק שייגרם למשיבה מעיכוב בתשלום הכספים שנפסקו לטובתה, ואשר בגינם מוגש הערעור, אינו גדול. כן צוין כי המבקשת שילמה למשיבה את הסכומים שבגינם לא הוגש ערעור, ובנוסף היא העבירה לידה טופס 161 לצורך שחרור הכספים שנצברו על שמה בקופת גמל, כך שהמשיבה תקבל חלק ניכר מהסכום שנפסק לה ברכיב פיצויי פיטורים, גם אם מוגש בגינו ערעור וסיכויו להתקבל טובים. בנסיבות אלה, כך לטענת המבקשת, הנזק שייגרם לה ככל שתשלם למשיבה את מלוא הסכום הפסוק ולאחר מכן יתקבל ערעורה, הוא רב יותר מהנזק שעלול להיגרם למשיבה לעיכוב קל בתשלום הסכומים, ככל שידחה ערעורה של המבקשת.

המשיבה מתנגדת לבקשה וטוענת כי המבקשת לא הצביעה על כל הצדקה לעיכוב ביצוע פסק הדין. לטענת המשיבה, השגתה של המבקשת על קביעת בית הדין בדבר זהות המעסיק והקביעה של "מעסיקים במשותף" אינה משליכה על עצם זכאותה לזכויות שנפסקו לטובתה. עוד נטען כי אין מקום להיעתר לבקשה ולהמשיך בפגיעה האנושה בזכויותיה של המשיבה, ומכל מקום המבקשת ופתאל יוכלו להתחשבן, האחת מול השניה, בכל הנוגע לתשלום פסק הדין.
המשיבה מוסיפה וטוענת כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, וזאת בהיעדר כל מידע קונקרטי בדבר חוסר יכולתה להשיב את הסכומים שנפסקו לטובתה. עוד נטען כי המשיבה סיימה את העסקתה למעלה משלוש שנים, והמבקשת עיכבה תחת ידיה זכויות במשך זמן רב, וגם כיום ממשיכה בניסיונה שלא לאפשר למשיבה לקבל זכויותיה הפסוקות. לחילופין המשיבה מסכימה כי המבקשת תשלם לה מחצית מפסק הדין ואת מחציתו תפקיד בקופת בית הדין. עוד מדגישה המשיבה כי המבקשת טרם שילמה לה את ההוצאות המשפט שנפסקו, למרות שלא ביקשה לעכב את תשלומם.

בתגובה לתשובת המשיבה חוזרת המבקשת על האמור בבקשתה ומציינת כי המשיבה נמנעת מלהעלות טענות לגבי מצבה הכלכלי ויכולתה לעמוד בהחזר אם תחויב לעשות כן בערעור. לטענת המבקשת, התנהלות זו מחזקת את עמדתה לפיה מצבה הכלכלי של המשיבה לא יאפשר לה להשיב את סכום פסק הדין, ככל שיידרש לכך אם הערעור יתקבל. כן מציינת המבקשת כי בשל טעות סכום ההוצאות שולם לבא כוח המשיבה לפני כחודש ימים, ולא יחד עם רכיבי פסק הדין לגביהם לא הוגש הערעור. בנסיבות אלה, כך לטענת המבקשת, יש הצדקה להיעתר לבקשתה ולעכב את ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור או לחילופין להורות על הפקדת הסכום הפסוק בקופת בית הדין.

הכרעה
נקודת המוצא היא כי מי שזכה בדינו, זכאי לממש את פרי זכייתו באופן מיידי והגשת ערעור אינה מעכבת את מימוש פסק הדין. עיכוב ביצועו של פסק דין הוא בבחינת חריג לכלל, במיוחד כשמדובר בחיוב כספי. טעם מיוחד לעיכוב ביצוע מותנה, בדרך כלל, בהצטברות שני גורמים: האחד - הנזק היחסי שייגרם למבקש מאי היענות לבקשה גדול מן הנזק הצפוי לעובד אם יעוכב הביצוע; השני - סיכויי הערעור טובים. כאשר פסק הדין מטיל חיוב כספי על המבקש, הנטייה היא שלא לעכב את ביצוע הפסק אלא אם כן יוכח שהמבקש לא יוכל לגבות את כספו אם יזכה בערעור. אשר ליחס שבין השיקול הנוגע לסיכויי הערעור לבין השיקול שעניינו מאזן הנוחות, נקבע כי " קיימים יחסי גומלין, במובן זה שככל שסיכויי הערעור הינם גבוהים, כך ניתן יהיה למעט בשיקולי מאזן הנוחות, ולהיפך".

לאחר שנתתי דעתי לכלל נסיבות המקרה, לפסק דינו של בית הדין האזורי ולטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לעכב את ביצוע פסק הדין, אך באופן חלקי, מהטעמים שיפורטו להלן:

סיכויי הערעור –על פני הדברים במסגרת הערעור מעלה המבקשת טענות משפטיות ראויות לבירור, הן ביחס לזהות המעסיק – ולשם כך יהיה מקום לבחון מהי ההנמקה המשפטית לקביעת בית הדין האזורי: פיקטיביות התבנית המשולשת, סעיף 12א' לחוק, שתיהן יחד או הנמקה אחרת; הן ביחס להשלכות קביעות אלה את הזכויות שנפסקו בגין סיום העבודה; הן ביחס לפיצוי שנפסק בגין אי הכללת מספר שעות העבודה לעובד ב"קבלנות", מקום בו מצוי דו"ח נוכחות; והן ביחס לקרן ההשתלמות. אשר לשאלה האחרונה, על פני הדברים יתכן ותתעורר שאלה עקרונית הנוגעת להוראת סעיף 44.5 לצו ההרחבה ואשר תצריך את צירוף הצדדים להסכם הענפי או אף את היועץ המשפטי לממשלה. בשלב זה איני מורה דבר ועניין זה יבחן על ידי המותב היושב בתיק.

מאזן הנוחות – יש ליתן את הדעת לכך שפסק הדין עוסק בזכויות סוציאליות מכוח משפט העבודה המגן, אשר נקבע כי המשיבה היתה זכאית להן זה מכבר. מנגד, עשוי להתעורר קושי מסוים בהשבת הכספים למבקשת, אם תזכה בערעורה, והמשיבה לא כפרה על כך בתגובתה.

בשקלול סיכויי הערעור ומאזן הנוחות, שוכנעתי כי מוצדק לעכב את תשלום הרכיבים לגביהם הוגש הערעור, למעט את תשלום פיצויי הפיטורים (להלן - הסכום המעוכב). זאת בכפוף לכך שהמבקשת תפקיד את הסכום המעוכב בקופת בית הדין תוך 21 ימים ממועד קבלת ההחלטה.

סוף דבר – הבקשה מתקבלת בחלקה כאמור בסעיף 14 לעיל. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

המשיבה הפורמלית – פאתל, תוגדר כמשיבה רגילה לערעור, גם בשים לב לכך שאף היא הגישה ערעור על פסק הדין.

ניתנה היום, כ"ב כסלו תשע"ז (22 דצמבר 2016) בהעדר הצדדים ותישלח אליהם .