הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה ע"ע 39929-01-16

מטיילי קשת אילת בע"מ
המערערת
-

אליהו תורג'מן
המשיב
לפני: השופטת רונית רוזנפלד, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופטת חני אופק גנדלר
נציגת ציבור (עובדים) גברת מיכל בירון בן גרא, נציגת ציבור (מעסיקים) גברת רוית ברניב
בשם המערערת עו"ד דן אל אגליק
בשם המשיב עו"ד חיה ויסגרבר

פסק דין

השופטת חני אופק-גנדלר

1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בבאר שבע ( השופט יוחנן כהן ונציג הציבור מר דניאל שגיא; סע"ש 11669-04-13), במסגרתו נדחתה תביעה שהגישה חברת מטיילי קשת אילת בע"מ ( להלן: המערערת) נגד עובדה לשעבר מר אליהו תורגמן ( להלן: המשיב). התובענה כללה שתי עילות: טענה לגניבה של תשלום בסך 39,556 ₪ שקיבל המשיב בתוקף תפקידו ממר ניסים ימין ( להלן: מר ימין) עבור המערערת בגין מכירת מונית השייכת לה, וטענה שעליו להשיב הלוואה בסך 48,000 ₪ שנתנה לו המערערת.

רקע כללי
2. כפי שעולה מפסק הדין של בית הדין קמא, המערערת הינה חברה בע"מ, המפעילה שירותי אוטובוסים ומיניבוסים וכן מפעילה מספר קטן של מוניות לצורך ביצוע הסעות עבור לקוחות קבועים ומזדמנים בעיר אילת. המשיב הועסק על ידי המערערת כסדרן עבודה מיום 1.5.10 ועד ליום 30.11.12. במועדים הרלוונטיים להעסקת המשיב המערערת היתה בבעלותם המשותפת של מר אדרי יוסף ושל מר סייג יעקב. מר סייג היה אחראי על הממשקים הפנים ארגוניים ( כגון, סידורי העבודה), בעוד שמר אדרי היה אמון על הממשקים החיצוניים ( כגון, רואה החשבון, מוסכים, עורכי דין וכדומה). בשלהי שנת 2012 נתגלעה מחלוקת בין השותפים בחברה, דרכיהם נפרדו, והם עודם מנהלים הליכים משפטיים בהקשר לפירוק השותפות. לימים הקים מר סייג עסק עצמאי, והמשיב השתלב כעובד בו.

3. כאמור, התובענה שהוגשה לבית הדין קמא היתה בשתי עילות: העילה הראשונה: השבת תמורה כספית בסך כ 40,000 ₪ שקבל המשיב ממר ימין עבור המערערת בהקשר למכירת מונית בבעלותה. מר ימין העביר למשיב במועדים שונים באמצעות תשע העברות בבנק הדואר סכום כולל של 29,026 ₪. בנוסף, קיבל המשיב ממר ימין תשלום נוסף במזומן בסכום של 10,530 ₪, ובגינו הוציא חשבונית של המערערת. נקדים את המאוחר ונציין כי המשיב טען שהעביר את הכספים למר אדרי או לגב' סוזי עובדת החברה. ביום 6.2.13 הגישה המערערת כנגד המשיב תלונה למשטרת ישראל בגין גניבה בידי עובד ממעבידו וקבלת דבר במרמה, אך כנגד המשיב לא ננקטו הליכים פליליים ולא הוגש נגדו כתב אישום. העילה השניה: החזר הלוואה שקבל המשיב בהסכם בעל פה מהמערערת במהלך תקופת העסקתו על סך 48,000 ₪ ( בארבעה תשלומים שווים על פני חצי שנה ששולמו לטובתו לפירעון חוב מס), וזאת טרם פירוק השותפות. המשיב הודה בקבלת ההלוואה, אך לטענתו בשלב מאוחר יותר החליטו השותפים בחברה להפוך ההלוואה למענק עידוד וזאת במקום להעלות את שכרו.

פסק דינו של בית הדין קמא
3. בית הדין קמא דחה את התובענה על שני ראשיה.

א. לענין הטענה לגניבה, הרי שהמשיב הודה שאכן קבל את הכספים ממר ימין, אלא שלטענתו העבירם למר אדרי ולעובדת המערערת בשם סוזי. בית הדין קמא נתן אמון בעדותו של המשיב ומצא אותה " עקבית ומהימנה, הנתבע לא הכחיש כבר מראשית ההליך קבלת כספים באמצעות בנק הדואר בגין מכירת המונית, אולם עמד על גירסתו לאורך כל הדרך, ולפיה העביר את כל התשלומים למשרד התובעת". בית הדין קמא גם מצא בעדותו של מר סייג תמיכה לעדות המשיב. מטעם המערערת העיד מר אדרי, שהכחיש את קבלת הכספים, ובית הדין קמא התרשם כי עדותו " היתה כללית ומבולבלת" וכן " בלתי מהימנה, רצופת סתירות ולא עקבית", כשאת הטעמים למסקנתו זו פירט בפסק דינו. בית הדין גם נתן משקל לכך שהמערערת לא זימנה להעיד את גב' סוזי, מר ימין עצמו, או רואה החשבון שמתוקף תפקידו עשוי היה לשפוך אור על סוגית קבלת הכספים. בית הדין קמא נתן משקל גם לכך שאין זה סביר שהמשיב הוציא קבלה בגין תמורה, או חלקה, שעה שהתעתד לגנוב. על יסוד אלה דחה בית הדין קמא ראש זה של התובענה בקובעו:

"מלבד חשדות וספקולציות, לא מצאנו ראיות ממשיות להוכחת טענת הגניבה וקבלת דבר במירמה, הנטענת על ידי התובעת. נוכח האמור, אנו קובעים כי התובעת לא הרימה הנטל המונח על כתפיה, להוכיח שהתובע גנב הכספים וקיבל דבר במירמה".

ב. לענין ההלוואה העידו המשיב, מר אדרי ומר סייג. המשיב טען כי ההלוואה הפכה למענק, מר סייג שהעיד מטעמו תמך בטענתו זו. על פי תצהירו של מר סייג נהפכה ההלוואה למענק בשווי ההלוואה הן כתמריץ ועידוד והן מתוך רצון להעלות את שכרו של המשיב. מר סייג גם העיד כי כשם שדבר מתן ההלוואה לא נרשם הרי שגם דבר הפיכתה למענק לא נרשם, וכי בשל האמון ששרר אותה עת לא הקפידו על עריכת רישומים מסודרים. מטעם המערערת העיד מר אדרי, ובית הדין קמא לא נתן בו אמון. בנוסף, הוא זקף לחובתו ש"מתוך עדותו של מר אדרי עולים ליקויים באופן ניהול החברה החל מהטענה שהוצאו חשבוניתו ללא ידיעתו, וכלה בטענה שנעלמו כספים לאורך תקופה ללא ידיעתו, ומר אדרי אף לא נתן כל הסבר המניח את הדעת ואף לא עשה מאמץ להביא עדויות רלוונטיות על מנת להראות כי עשה חקירה ודרישה לעניין היעלמות פנקס חשבוניות ולעניין היעלמות הכספים, כנטען על ידי התובעת. משכך, אין לתובעת אלא להלין על עצמה" (פיסקה 39 לפסק הדין). עוד נתן בית הדין משקל לכך שלא נקבעו מועדים לפירעון ההלוואה וקבע כי " יש ממש בטענת הנתבע כי השיהוי בדרישה לפירעון ההלוואה, תומך בטענה כי התובעת וויתרה על השבת ההלוואה, משפעלה להשבת ההלוואה רק לאחר סיום עבודתו של הנתבע ( סעיף 83 לסיכומי הנתבע)". על יסוד כל אלה קבע בית הדין קמא:

"הנתבע הניח תשתית ראייתית משכנעת בדבר וויתור התובעת על השבת ההלוואה. עניין זה קיבל חיזוק משמעותי מעדותו של מר סייג שהיה מבעלי החברה,  אשר עדותו לא נסתרה והיתה מהימנה וקוהרנטית. מנגד, עדותו של מר אדרי הותירה רושם שלילי, לאור הסתירות והבקיעים שהתגלו בעדותו.

כללו של דבר - משהשתכנענו כי הנתבע הוכיח טענתו בדבר וויתור על השבת ההלוואה, אנו דוחים את התביעה להשבת ההלוואה בסך 48,000 ₪".

4. כנגד פסק דין זה הוגש הערעור דנן.

טענות הצדדים בערעור:
5. לטענת המערערת פידיון המכירה לא הועבר לידיה וההלוואה שניתנה לא הפכה למתנה ולא הוחזרה. בהקשר לכספי מכירת הרכב טוענת המערערת כי משהודה המשיב בכך שהחזיק בכספים ששילם מר ימין אזי נטל ההוכחה בענין החזרתם או העברתם לייעודם מוטל עליו. לענין ההלוואה נטען כי זו לא הושבה וכי אף אם מר סייג – אחד השותפים - פטר את המשיב מהשבת ההלוואה והמיר אותה למענק הרי שלא היה מקום ליתן אמון בגרסתו זו, שכן המשיב ומר סייג שיתפו פעולה מאחורי גב המערערת. בנוסף, טענה המערערת שהיה על בית הדין להוציא את המשיב ( שנכח כבעל דין) מהאולם בזמן עדותו של מר סייג וכי יש לייחס לעדותו משקל נמוך. עוד מלינה המערערת כי התנגדותה לשאלות החקירה החוזרת לא נתקבלה. בהקשר לדרך קביעת הממצאים העובדתיים טוענת המערערת כי נטל השכנוע – הן בענין הגניבה והן בענין ההלוואה - הועבר לשכם המשיב, שכן טענותיו היו בבחינת " הודאה והדחה". עוד טוענת המערערת כי בנסיבות הענין מוטלת על המשיב גם חובת ההוכחה. משכך, טענה המערערת שאת המחדלים הדיוניים יש לזקוף לחובת המשיב, ולא לחובתה, ויש לקבוע כי המשיב הוא שלא הרים את נטל השכנוע שהועבר לכתפיו.

המשיב טוען כי את כספי התמורה העביר לייעדם וכי את ההלוואה לא נדרש להשיב, שכן נמחלה או הומרה למענק. לטענתו, בית הדין קמא קבע מימצאים עובדתיים על יסוד התרשמותו מעדויות הצדדים, ובאלה אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב. בנוגע להלוואה דחה המשיב את תיאורית הקונספירציה שבינו לבין מר סייג.

בטיעונה בדיון בעל פה התמקדה המערערת במסקנות הנדרשות לטעמה מכך שטענות המשיב הן, לשיטתה, בגדר הודאה והדחה, ולכן נציג תחילה בקצרה את המסגרת הנורמטיבית החולשת על סוג טענות זה.

המסגרת הנורמטיבית - הודאה והדחה
6. טענת הודאה והדחה, בתמצית, משמעה הודיית הנתבע בכל העובדות המבססות את עילת התובענה תוך הוספת טענת הגנה שהיא חיצונית לעילת התביעה. חיצוניותה של טענת ההגנה תבוא לידי ביטוי, אך לא בהכרח, בכך שהיא נשענת על התפתחויות שחלו בציר הזמן לאחר היווצרותה של עילת התביעה המקורית ( כגון טענת פרעתי ביחס להלוואה). טענת הודאה והדחה מביאה להיפוך נטל השכנוע, שכן התובע אינו נדרש עוד לשכנע בקיומה של עילת התביעה הראשונית, שהרי הנתבע הודה בעובדות המצויות ביסודה, ואילו לשכם הנתבע עובר הנטל לשכנע בטענת ההגנה החיצונית שהעלה. ביחס לתחולתה ומשמעותה של טענת הודאה והדחה נבקש להעיר מספר הערות הרלבנטיות למקרה דנן:

7. ראשית, טענת הודאה והדחה חלה רק כאשר הנתבע מודה בכלל העובדות המקימות את עילת התובענה, היינו " טענת ההגנה, שאינה מודה בכל העובדות של עילת התביעה, אינה מטענת ' הודאה והדחה'" (מתוך ע"א 777/80 שרייבר נ' שטרן, פ"ד לח(2) 341, 641ה'-ו'). כאשר הנתבע מודה אך בחלקן נותר נטל השכנוע על כתפי התובע, וזאת מטבע הדברים ביחס לאותן עובדות המקימות את עילות התובענה ואשר נותרו שנויות במחלוקת. מכאן כי על מנת להכריע בקיומה של טענת הודאה והדחה יש לזהות תחילה את העובדות המקימות את עילת התביעה על פי הדין המהותי, ובשלב השני יש לבחון האם הודאת הנתבע חובקת את כולן תוך הוספת טענת הגנה לצידן ( אז חלה טענת הודאה והדחה) או את חלקן ( ואז לא חלה טענה זו).

8. שנית, מקום בו מתקיימים התנאים לקיומה של טענת הודאה והדחה אזי לה נפקות דיונית ומהותית. בהיבט הדיוני עשויה היא להשפיע על סדר הבאת הטענות והראיות. בהיבט המהותי פועלה יהא בעיקר עם תום תהליך הערכת העדויות והראיות, וזאת אם וככל שכפות המאזנים מעוינות ביחס לטענת ההגנה שהעלה הנתבע ( שהרי עילת התובענה עצמה מוסכמת מכוח ההודאה בה). נדגיש כי טענת הודאה והדחה אינה פוטרת את הצדדים – לרבות התובע - מהבאת ראיות, בהתאם לנטל הבאת הראיה שעל משמעותו נעמוד להלן, וזאת בעיקר ביחס לטענת ההגנה שהעלה הנתבע. בהתאם, תידרש הערכאה הדיונית בתום הליך שמיעת הראיות והעדויות להעריך את המארג הראייתי ולהכריע בתובענה – ובפרט בטענת ההגנה שהעלה הנתבע - על יסוד מאזן ההסתברויות. רק אם לאחר שכלול הדברים נותרות כפות המאזניים מעוינות אזי תוכרע התובענה על יסוד נטל השכנוע, היינו לחובת הנתבע נוכח היפוך נטלי השכנוע.

9. שלישית, מאחר וטענת הודאה והדחה מביאה אך להיפוך נטלי השכנוע הרי שאין בה לשנות מהכללים הראייתים הרגילים הנוגעים ליחס הפנימי בין נטל השכנוע ונטל הבאת הראיה. משכך, טענה זו אינה מחייבת מסקנה כי כל אימת שעד חיוני לא נקרא להעיד אזי מחדל זה יפעל בהכרח לרעת הנתבע, שאל שכמו הועבר נטל השכנוע. זאת, כשם שאלמלא נטענה טענת הודאה והדחה לא היה המחדל מהבאת ראיה פועל בהכרח לחובת התובע, שעל שכמו מוטל מלכתחילה נטל השכנוע. על מהותם של נטל השכנוע ונטל הבאת הראיה עמדה לאחרונה השופטת נטע רות בע"ע 14984-03-13 שלמה ניסן – בר-בורגר בע"מ (3.4.17) ( להלן: ענין ניסן). לנטל השכנוע תפקיד משמעותי בראשית שמיעת העדויות ולעיתים בסיום ככל שכפות המאזנים נותרו מעוינות. בראשית ההליך קיימת התלכדות בין שני הנטלים כך שנטל הבאת הראיה רובץ לפתחו של מי שעליו מוטל נטל השכנוע ובהמשך, נטל הבאת הראיה הוא נטל דינמי, העובר מצד לצד תוך כדי ניהול ההליך ובהתאם להתפתחותו. בתום ההליך נטל השכנוע עשוי להיות בעל משמעות וזאת אם וככל שכפות המאזניים נותרו מעויינות לאחר הערכת העדויות.

כאמור, המחדל מהעדת עד מסוים פועל לחובתו של בעל הדין המצופה בנסיבות הענין להעידו, שכן עליו מוטל נטל הבאת הראיה, ולא בהכרח על מי שעל שכמו מוטל נטל השכנוע. ברוח זו הודגש בע"א 78/04 המגן חברה לביטוח נ' גרשון הובלות בע"מ, פ"ד ס"א (2006) ( להלן: עניין מגן) כי " אם מדובר בעד שעדותו חשובה לשני הצדדים, אולם בעל הדין שעליו נטל השכנוע הצליח, מבלי להעיד את העד הרלבנטי, להביא ראיות מספיקות אחרות על מנת להעביר את נטל הבאת הראיות אל הצד השני, עשויה אי העדת העד לפעול לרעת בעל הדין השני שעליו נטל הבאת הראיות, על אף שאינו נושא בנטל השכנוע". כמו כן, בענין ניסן נאמר כי החלטת בעל דין שלא להעיד עד רלבנטי טומנת בחובה סיכון עבורו אף אם נטל השכנוע אינו מוטל על שכמו, כששאלת התממשותו של סיכון זה מושפעת מהראיות שנצברו ומהערכת העדויות שנשמעו במהלך ניהול התובענה, וכי באותו ענין בשל ההתרשמות מעדות התובע סיכון זה לא התממש מבחינת הנתבעת. וכך נאמר:

"בנסיבות אלה, נראה כי על פי קביעותיו של בית הדין האזורי ועל פי התרשמותו הבלתי אמצעית מעדות המערער - שנשא " בנטל השכנוע" להוכיח את הפיטורים - המערער לא השכיל להעביר את " נטל הבאת הראיות", באשר לפיטוריו אל כתפי המשיבה. לאור זאת, אי העדתו של איתן, כעד שעדותו הייתה ללא ספק רלבנטית להכרעה בתביעה, לא הייתה אמורה לפעול לרעתה של המשיבה.
אכן, נכון כי בהחלטתה של המשיבה שלא להעיד את איתן היא נטלה על עצמה סיכון, למקרה שבו בית הדין היה מתרשם לחיוב ובאופן שונה מעדות המערער ומוצא כי די בה כדי להעביר את " נטל הבאת הראיות" אל כתפי המשיבה.  מצב שבו אי העדתו של איתן עשוי היה להיזקף לחובת המשיבה. אלא, שלא כך התרשם בית הדין האזורי מעדותו של המערער בכללותה. התרשמות שנגעה לסוגיות נוספות שעליהן העיד המערער, מעבר לחילופי הדברים שהיו ביום 11.7.10 בינו לבין איתן. התרשמות שבה לא ראינו מקום או הצדקה להתערב".

הנה כי כן, הימנעות מהבאת עד חיוני פועלת לחובתו של בעל הדין האמור להביאו, כיוון שלפתחו רובץ נטל הבאת הראיה בנסיבות הענין, ואין היא פועלת בהכרח לחובת מי שעל שכמו מוטל נטל השכנוע. כך הם פני הדברים כאשר נטל השכנוע חל על התובע ( כפי שהיה בענין ניסן) ואין סיבה לסטות מהיגיון זה כאשר חל היפוך בנטלי השכנוע ( מכוח טענת הודאה והדחה). בהקשר זה, ובמאמר מוסגר, נעיר כי בענין ניסן גם רוככה החזקה העובדתית הנגזרת מאי העדת עד רלבנטי שבינו לבין מי מבעלי הדין שוררים יחסי עובד מעסיק ( ראו פסקאות 24-28).

10. רביעית, הקביעה אם בתום שמיעת הראיות נותרו כפות המאזניים מעויינות או שנוטה הכף לצד אחד מבעלי הדין נעשית על ידי הערכאה הדיונית ומבוססת על הערכת הראיות והעדויות, ובקביעות מסוג זה ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב. זהו הכלל הנקוט ביחס לתובענות בהן נושא התובע בנטל השכנוע ואין סיבה לסטות ממנו שעה שחל היפוך בנטלי השכנוע מכוח טענת הודאה והדחה. משכך, גם כאשר נטענת טענת הודאה והדחה תמעט ערכאת ערעור מלהתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית על יסוד הערכת העדויות שנשמעו, ובכלל זה בהערכה אם מאזן ההסתברויות נוטה לצד אחד מבעלי הדין או שכפות המאזנים נותרו מעוינות.

מן הכלל אל הפרט
11. לטעמנו דין הערעור על שני חלקיו להידחות.

אשר לטענת הגניבה הרי שזו הוכרעה – כפי שעולה מנימוקי פסק הדין – על סמך הערכת מהימנות העדים. בית הדין קמא נתן אמון בעדותו של המשיב – מזה, ופרט את הטעמים בגינם נמנע מלסמוך על עדותו של מר אדרי – מזה. בנוסף, עדותו של המשיב נתמכה בעדותו של מר סייג, ואילו עדותו של מר אדרי נותרה ללא תמיכה, שכן הגב' סוזי, מר ימין ורואה החשבון לא נקראו להעיד. למקרא הנמקת פסק הדין מתבקשת המסקנה כי בית הדין העדיף את גרסת המשיב, ולא מצא את הגרסאות כשקולות, כך שכלל לא נדרשה הכרעה על סמך נטלי השכנוע. לאור זאת ובהתאם להערה הרביעית בניתוח הנורמטיבי ( סעיף 11 לעיל) - בממצא עובדתי זה, שנקבע על יסוד הערכת העדויות ומבלי להיזקק לנטל השכנוע, איננו מוצאים מקום או הצדקה להתערב. זאת ועוד. בהתחשב בכך שהמידע הישיר לגבי השאלה מה קרה עם התמורה נמצא בידי המשיב, ניתן היה להסתפק ברף נמוך של ראיות מצד המערערת בנוגע לכך לצורך העברת נטל הראיה, וכן ניתן היה ליתן משקל גבוה לאי מסירת גרסה מפורטת מצד המשיב – ככל שכך היה – לצורך קביעה אם עמד אם לאו בנטל הבאת הראיה כאשר זה הועבר לפתחו. עם זאת, במקרה זה המשיב מסר גרסה מפורטת למדי שהתקבלה כמהימנה על ידי בית הדין האזורי, ולא מצאנו הצדקה להתערב בקביעתו העובדתית.

12. למעלה מן הצורך, נעיר כי לטעמנו ממילא נטל השכנוע נותר על כתפי המערערת, ולא הועבר לשכם המשיב. מסקנה זו מתבקשת מניתוח יסודות הגניבה – על חלופותיה השונות - בדין המהותי. כך למשל, גניבה יכולה להיות בדרך של לקיחת נכס בלי הסכמת הבעלים, היינו תפיסת החזקה בנכס ללא הסכמת בעליו ( להלן: חלופת הנטילה). דרך אחרת – והיא הרלבנטית לענייננו – היא שליחת יד בפיקדון, היינו שההחזקה בנכס היתה בידי הגנב בהסכמת הבעלים וכדין אלא שהוא עושה בו שימוש לעצמו או לאחר שאינו בעל הדבר, וללא הסכמתו ( להלן: חלופת שליחת היד). חלופות אלה מעוגנות בדין המהותי. כך למשל, בסעיף 383 לחוק העונשין, תשל"ז 1977, נאמר כך:

"(א) אדם גונב דבר אם הוא –
(1) נוטל ונושא דבר הניתן להיגנב, בלי הסכמת הבעל, במרמה ובלי תביעת זכות בתום לב, כשהוא מתכוון בשעת הנטילה לשלול את הדבר מבעלו שלילת קבע;
(2) בהיותו מחזיק כדין דבר הניתן להיגנב, בפקדון או בבעלות חלקית, הוא שולח יד בו במרמה לשימושו שלו או של אחר שאינו בעל הדבר."

וכן ראו החלופות השונות בעוולת הגזל בסעיף 52 לפקודת הנזיקין.

מבחינת הדין המהותי חלופת שליחת היד נבדלת מחלופת הנטילה בדרך בה הגיע הנכס לידי הגנב. בחלופת שליחת היד הנכס הגיע לאחרון בהסכמת הבעלים, ולכן מיקודה על פי הוראות הדין המהותי הוא בשימוש לעצמו שעשה האדם בפיקדון ללא הסכמת הבעלים, ולא בעצם החזקתו. יסוד שליחת היד – היינו שימוש שלא כדין בפיקדון המצוי כדין בידי אדם – הוא איפוא חלק מרכיבי עילת התובענה, ולכן בהעדר הודאה מצד הנתבע בו אין המדובר בטענת הודאה והדחה. במילים אחרות, כאשר אין מחלוקת כי עובד היה זכאי להחזיק בכספי המעסיק מתוקף תפקידו או מכוח הסכמת המעסיק, והשאלה אם שלח העובד יד בכספי המעסיק היא ששנויה במחלוקת, אזי ובהתאם הנטל לשכנע ברכיב זה מוטל על כתפי המעסיק, ולא על כתפי העובד. זאת ועוד. בהתחשב בהשלכותיה של טענה זו מעצם היותה עבירה פלילית, לרבות על שמו הטוב של העובד, הרי שהנטל אף מוגבר ( ראו: עע ( ארצי) 1079/04 מרכולית כוכב בע"מ - עיזבון המנוח לב רובינשטיין ז"ל (25.4.06); ע"ע ( ארצי) 85/07 שוויש – גלאט ירושלים מוצרי בשר כשר למהדרין בע"מ, 7.2.08). בענייננו, אין מחלוקת כי המשיב קבל לידיו את החזקה בכספי המכירה בהסכמת המערערת ומתוקף תפקידו, והמחלוקת היא אם שלח בהם יד, היינו אם העבירם לידם או שעשה בהם שימוש עצמי. במצב דברים זה הודאת המשיב אינה חובקת את שני יסודות עילת התובענה, ועל כן אין מקום להחיל את דוקטרינת ההודאה והדחה. משמעות הדבר היא כי נטל השכנוע בנוגע לרכיב שליחת היד נותר על שכם המערערת. ואולם, כאמור, דיון זה בעיקרו למעלה מן הצורך נוכח כך שהתובענה בהיבט זה נדחתה בשל כך שגרסת המשיב היתה מפורטת ומהימנה, ובית הדין קמא נתן בה אימון, ולא מצאנו הצדקה להתערב בקביעתו העובדתית.

13. אשר לענין ההלוואה סבורים אנו כי טענה לפיה הלוואה שניטלה הפכה במרוצת הזמן למתנה או מענק היא אכן טענת הודאה והדחה, המעבירה את נטל השכנוע לכתפי המשיב, ואולם בכך אין בנסיבות הענין להצדיק התערבות בפסק דינו של בית הדין קמא. ונסביר, אילו מלכתחילה היתה מחלוקת אם הכספים ניתנו כהלוואה או כמתנה הרי שנטל השכנוע היה נותר על כתפי המערערת, שכן עילת התובענה על פי כתב התביעה – מתן הכספים כהלוואה - היא ששנויה במחלוקת ( ראו: ע"א 777/80 שרייבר נ' שטרן, פ"ד לח(2) 341(. ואולם, בענייננו אין מחלוקת בנוגע לכך שהכסף ניתן מלכתחילה כהלוואה, וטענת ההגנה של המשיב היא כי בשלב מאוחר יותר נערך בעל פה הסכם נוסף מכוחו הפכה ההלוואה למענק. טענה זו מהווה טענת הודאה והדחה, שכן הודיית המשיב חובקת את העובדות המקימות את עילת התובענה, היא ההלוואה. טענת ההסכמה המאוחרת, בדומה לטענת פרעתי, היא חיצונית ומאוחרת לנטילת ההלוואה, ולכן נטל השכנוע בהקשרה מוטל על הנתבע. . לענין זה יפים הדברים שנאמרו בע"א 11100/02 רונן חצור נ' ניסים דותן (16.2.04). וכך נאמר:

"הדוגמה הנפוצה לטענת " הודאה והדחה" בכל הנוגע לתביעות מכוח חוזה, היא כאשר טוען הנתבע כי פרע את חיובו החוזי כלפי התובע. אין יסוד להבחנה בין טענה כי החיוב החוזי נפרע, לבין טענה כי החיוב בוטל בהסכמת הצדדים. במקרה הראשון כמו גם במקרה השני מודה הנתבע בכך שהחיוב התקיים בעבר, ומציין עובדה נוספת אשר לגרסתו פוטרת אותו מן החיוב בהווה. לפיכך, כאשר טוען הנתבע כי שוחרר מחיובו החוזי, עליו הנטל להוכיח זאת ( ראו ע"א 530/89 בנק דיסקונט נ' נופי, פ"ד מז(4) 116, 124-123 (השופט מ' חשין); Phipson On Evidence (London, 15th ed. by M.N. Howard, 2000) 58-59; A. Keane The Modern Law of Evidence (London, 4th ed., 1996) 77; McCormick On Evidence (St. Paul, Minnesota, 4th ed. by J.W. Strong, 1992) 570)." ".

ברוח זו גם העיר השופט חשין ז"ל בע"א 530/89 ‏ ‎ ‎בנק דיסקונט‎ ‎נ' מרי נופי, פ''ד מז(4) 116 "כי " טענה זו, כי החיובים הישנים - ככל שעומדים הם לעצמם - נבלעו בהסכם החדש ופקעו, שקולה, למעשה, לטענת " פרעתי" לעניינם של אותם חיובים. אם אלה הם פני הדברים - וכך דומני יש לראותם - כי אז הנטל הוא על המשיבים לטעון מפורשות כי החיובים הישנים פקעו, ככל טענה שהיא במהותה בבחינת " הודאה והדחה" ... כך לעניין טיעון בכתבי-בי-דין וכך לעניין נטל השכנוע, שעולו הוא על שכמם של המשיבים להוכיח כי חיובים ישנים פקעו ואינם עוד ..".

14. ואולם – וזה העיקר – בנסיבות הענין סיווג הטענה כהודאה והדחה אינו מחייב קבלת הערעור, וזאת משני טעמים. ראשית, בית הדין ניתח את המארג הראייתי והגיע לכלל מסקנה כי מאזן ההסתברויות נוטה לצד המשיב, ולכן כלל לא נדרשה הכרעה על סמך נטל השכנוע. את המסקנה בדבר היות מאזן ההסתברויות נוטה לצד המשיב השתית בית הדין קמא על האמון שנתן בעדותם של המשיב ומר סייג, ועל כך שמצא קושי בעדותו של מר אדרי. מלאכת הערכת מהימנות העדים מסורה לערכאה הדיונית, אשר התרשמה מהם באופן בלתי אמצעי, ואין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב באלה. בהקשר זה ניתן להניח כי לא נשמט מעיני בית הדין הסכסוך המשפטי והעסקי בין מר סייג לבין מר אדרי, והצורך לבחון את עדותו של מר סייג בזהירות כתוצאה מכך, ולמרות זאת שוכנע בית הדין האזורי כפי ששוכנע. שנית, הצדדים לא ניתחו את השאלה מי אמור היה להעיד את רואה החשבון, וכפועל יוצא מכך לחובת מי יפעל המחדל מהעדתו. בנסיבות הענין – ברוח האמור בענין מגן – נראה כי המערערת היתה מצופה להעיד את רואה החשבון, הגם שנטל השכנוע לא מוטל על שכמה. הטעם לכך כפול: בית הדין קמא התרשם לחיוב מן העדים שהעידו בפניו מטעם המשיב. התרשמות חיובית זו מהווה בנסיבות הענין שיקול להעברת נטל הבאת הראיה לכתפי המערערת, וממנו נגזרת הציפייה מהמערערת שתעיד את רואה החשבון לשם ביסוס טענותיה. בנוסף, יש לזכור כי בנסיבות הענין רואה החשבון הוא עד " טבעי" של המערערת דווקא. בכך שהמערערת נמנעה מהעדתו נטלה היא סיכון, ואין היא יכולה להיבנות ממחדלה זה.

15. סיכומם של דברים: המערערת בקשה לחלוק על דרך קביעת הממצאים העובדתיים בידי בית הדין קמא באמצעות החלת טענת הודאה והדחה, ואולם קריאה מדוקדקת של פסק הדין והנמקותיו מובילה למסקנה כי שתי עילות התובענה נדחו בשל כך שמאזן ההסתברויות נטה לצד המשיב, ולא על סמך נטלי השכנוע. משכך, היפוך נטלי השכנוע, בנסיבות הענין, אינו משפיע על התוצאה הסופית. מעבר לכך, ועל מנת להעמיד דברים על דיוקם, נעיר כי בכל הנוגע לטענת הגניבה ממילא אין מקום להחלת דוקטרינה זו כיוון שהמשיב לא הודה בכלל העובדות המגבשות את עילת התובענה, והדברים אמורים במיוחד בנוגע ליסוד שליחת היד. בכל הנוגע להלוואה אמנם יש להחיל את דוקטרינת ההודאה וההדחה, אלא שבנסיבות הענין החלה זו אינה מסייעת למערערת. למעשה, כיוון שהצדדים נמנעו מלהעשיר את התשתית הראייתית באמצעות העדתם של עדים נוספים רלבנטיים, הרי שבכך נטלו סיכון הדדי, שהתממש בסופו של יום לחובת המערערת, לאור התרשמות בית הדין קמא מן העדים שהעידו בפניו.

16. למען הסר ספק נבהיר כי אין בפסק דין זה משום התייחסות למערכת היחסים שבין מר אדרי ומר סייג, בכל הנוגע להפיכת המענק להלוואה, מששאלה זו כלל לא עמדה להכרעה בפנינו, וממילא בית הדין אינו מוסמך לדון במערכת יחסים זו. בית הדין מוסמך לדון אך במערכת היחסים שבין המשיב למערערת, ובמישור יחסים זה נקבע מימצא עובדתי על ידי בית הדין קמא כי הוסכם ( על ידי מי שהיה מוסמך לכך אותה עת על ידי המערערת) שההלוואה תהיה מענק, ובמימצא עובדתי זה לא נמצאה עילה להתערב.

17. סוף דבר – דין הערעור על שני חלקיו להידחות. בנסיבות העניין תישא המערערת בהוצאות המשיב בסך 7,500 ₪.

ניתן היום, י"ט סיוון תשע"ז (13 יוני 2017), בהעדר הצדדים וישלח אליהם .

רונית רוזנפלד,
שופטת, אב"ד

סיגל דוידוב-מוטולה, שופטת

חני אופק גנדלר, שופטת

גברת מיכל בירון בן גרא,
נציגת ציבור (עובדים)

גברת רוית ברניב,
נציגת ציבור (מעסיקים)