הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה ע"ע 35779-05-17

ניתן ביום 21 יוני 2018

עיריית טירה
המערערת
-

.1 חליל קאסם
.2 וסים קאסם

3. ת'אבת פדילה

מדינת ישראל

המשיבים

משיב פורמלי

המתייצבת בהליך

בפני: השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופט רועי פוליאק, השופט אילן סופר
נציגת ציבור ( עובדים) גברת חיה שחר, נציג ציבור ( מעסיקים) מר דורון קמפלר
<#1#>

ב''כ המערערת עו''ד יובל דמול
ב''כ המשיבים עו''ד בן ציון שפר
ב''כ המדינה עו''ד ג'וזף עזיזיאן

פסק דין

השופט אילן סופר

מהו דינם של פגמים, שכביכול נפלו, בתהליך הטלת חיוב אישי על נושאי משרה ברשות מקומית, אשר נטענו לראשונה כעבור ארבע שנים. האם ניתן להעלות טענות שכאלה בתקיפה עקיפה, האם הפגמים כשלעצמם מצדיקים את ביטול החיוב. אלו השאלות העומדות במרכז ההכרעה שלפנינו.

בית הדין האזורי בתל אביב יפו (סגנית הנשיאה, השופטת אריאלה גילצר-כץ ונציגי הציבור גב' ציפי ארליך ומר איסר באומל; ס"ע 5477-09-12) קבע כי דין תביעת המערערת לתשלום כספי חיוב אישי כנגד המשיבים להידחות, לאחר שהמלצות הוועדה המייעצת לעניין חיוב אישי, שדנה בעניין המשיבים התקבלו ללא " עצה של רואה החשבון" ומבלי שניתנה החלטה של הממונה על המחוז במשרד הפנים, הכל בהתאם לסעיף 221 לפקודת העיריות (נוסח חדש) (להלן – פקודת העיריות).
רקע עובדתי
המערערת הינה עירייה הפועלת בהתאם לפקודת העיריות (להלן – העירייה). המשיב 1 כיהן כראש העירייה. המשיב 2 כיהן כמנכ"ל העירייה ואילו המשיב 3 – כיהן כגזבר העירייה.
בשנת 2006 נערכה ביקורת בעירייה לבקשת משרד הפנים – אגף בכיר לביקורת ברשויות מקומיות, המחלקה לחיוב אישי. הביקורת נערכה ע"י רואה החשבון עזרא יהודה. הדו"ח שיצא העלה ליקויים ופגמים בהוצאות העירייה (להלן – דו"ח הביקורת). דו"ח הביקורת הועבר לוועדה לחיוב אישי הפועלת מכוח נוהל חיוב אישי שפורסם ע"י מנכ"ל משרד הפנים ב-2001 ועודכן מעת לעת (להלן – נוהל חיוב אישי).
הוועדה לחיוב אישי בראשות השופט בדימוס ורדי זיילר ז"ל, הזמינה את המשיבים לטעון לפניה, בעל פה ובכתב. לאחר שמיעת המשיבים ועיון בכל החומר הוועדה מצאה כי חלק מהכספים המוקצים לחינוך הוצאו למטרות אחרות, אב בית הועסק ללא מכרז ואביו של מנכ"ל העירייה זכה לפנסיה חריגה. עוד נמצא כי העירייה גבתה ארנונה בשיעור קטן מהמינימום. ביחס לנושאים נוספים שנכללו בדו"ח הביקורת – לא מצאה לנכון הוועדה להטיל על המשיבים או מי מהם חיוב אישי. הוועדה לחיוב אישי המליצה ביום 28.6.2010 להטיל על המשיבים 1, ו-3 חיוב אישי בסך 55,000 ש"ח כל אחד ועל המשיב 2 חיוב אישי בסך 50,000 ש"ח.
ביום 5.10.2011 החליט שר הפנים לאמץ את המלצות הוועדה לחיוב אישי ומנכ"ל משרדו והטיל חיובים אישיים על המשיבים.

המשיב 3 פנה לשר הפנים ביום 16.10.2011 וערער על החלטתו. לאחר קבלת עמדת האגף הבכיר לביקורת ברשויות המקומיות, דחה שר הפנים את הערעור ביום 29.4.2012.
המשיב 1 פנה לשר הפנים ביום 23.2.2012 וערער על החלטתו. לאחר קבלת עמדת האגף הבכיר לביקורת ברשויות המקומיות, דחה שר הפנים את הערעור ביום 13.5.2012.

ביום 16.9.2012 הגישה העירייה כנגד המשיבים תביעה כספית לתשלום החיובים האישיים בהתאם להחלטת שר הפנים. התביעה הוגשה בבית משפט השלום בפתח תקווה. בכתב ההגנה טענו המשיבים להעברת הדיון לבית הדין לעבודה, שלו לטענתם יש סמכות עניינית לדון בתביעה. עוד נטען כי התביעה התיישנה וכי עניין החיוב האישי עדיין נמצא בברור. כן הועלו טענות לעצם החיובים.
בדיון שהתקיים ביום 22.1.2014 הועבר הדיון בהסכמת הצדדים לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב יפו. בדיון שהתקיים ביום 8.10.2015 עתרו המשיבים להגשת כתב הגנה מתוקן ובקשתם נתקבלה בהסכמת העירייה.

בכתב ההגנה המתוקן שהגישו המשיבים 1-2 ביום 23.11.2015 נטענו לראשונה הטענות המקדמיות בקשר לפעולת העירייה בהתאם לסעיפים 221 ו-224 לפקודת העיריות. כך נטען כי בהתאם לסעיף 221, היה על העירייה לקבל המלצה של רואה חשבון ועל הממונה על המחוז היה לפסול פריט בחשבון שהוא בניגוד לדין. משלא התמלאו שני תנאים אלו לא ניתן לחייב את המשיבים בחיוב אישי.
יובהר כי בשלב מאוחר יותר הודיעה העירייה כי הגיעה להסדר עם המשיב 3 לאחר שקיבלה את אישור משרד הפנים. בהתאם להסדר, התחייב המשיב 3 לשלם את החוב במלואו (בדרך של קיזוז מול חוב של העירייה כלפיו).

בית הדין האזורי דחה כאמור את התביעה. בית הדין ציין כי הסמכות לבקר החלטה (כך במקור – א.ס.) של הוועדה לחיוב אישי דומה לסמכות המוקנית לבית הדין בביקורת על החלטת הממונה לפי חוק עבודת נשים. מאחר ולא קיימת בחוק זכות ערעור על החלטת שר הפנים, הרי שיש להתייחס לטענות המשיבים בהזדמנות הטובה הראשונה כפי שנעשה בתביעה שהוגשה נגדם.
בית הדין מצא כי על אף שבנוהל חיוב אישי נקבע שמשרד הפנים ימנה רואה חשבון, הרי שעל פי סעיף 214 לפקודת העיריות על העירייה לעשות זאת, ומשרד הפנים יכול לעשות זאת במקומה רק אם לא מינתה העירייה בעצמה ולאחר שמשרד הפנים התרה על כך לפניה. משלא מונה רואה חשבון על ידי העירייה, משלא הוצגה המלצה שלו, וגם לא נמצא כי הממונה על המחוז פסל פריט בחשבון בהתאם לסעיף 212 לפקודת העיריות, לא התקיימו שני תנאים מהותיים שמכוחם דין החלטת הוועדה לחיוב אישי להתבטל. בית הדין הוסיף, עם זאת, כי החלטת הוועדה הייתה מנומקת וכי ביצעה מלאכתה כדין.
בית הדין חייב את העירייה לשלם למשיבים 1-2 הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 5500 ש"ח ולמשיב 3 בסך של 1000 ש"ח.

טענות הצדדים
העירייה טוענת כי המלצת רואה החשבון אינה תנאי לחיוב אישי. שר הפנים רשאי למנות רואה חשבון חיצוני לרבות לפי סעיף 219ב' לפקודת העיריות. דו"ח הביקורת הועבר לוועדה לחיוב אישי וזו ביצעה את עבודתה כנדרש בהתאם לקביעת בית הדין האזורי שלא מצא פגם בהמלצתה. שר הפנים אימץ את המלצת הוועדה לחיוב אישי ולצורך כך לא נדרש להאצלת סמכויות הממונה אלא השר נטל סמכותו של הממונה בהתאם לסעיף 34 לחוק יסוד: הממשלה. החלטת השר לאשר את החיוב ולדחות את הבקשה לביטול או להפחתה, מסיימת את ההליך. תקיפת החלטת השר הינה בעתירה לבג"ץ בלבד בתקיפה ישירה, בעוד שבתקיפה עקיפה סמכות בית הדין לדון בטענות אלו מצומצמת.
עוד טוענת העירייה כי המשיבים לא העלו את טענותיהם בהזדמנות הראשונה, ובחרו שלא לשלם את החיוב הכספי שהוטל עליהם. המשיבים נמנעו מלהעלות את טענותיהם בהליך זה בפני הוועדה לחיוב אישי או בפני השר ורק בשל השיהוי הרב יש לדחותן.

המשיבים טוענים כי לא התקיימו התנאים הקבועים בסעיף 221 לפקודת העיריות לפיהם החיוב מבוסס "על פי עצתו של רו"ח בפעולתו לפי סימן זה", שבעקבותיה "יפסול הממונה כל פריט בחשבון" שהוא בניגוד לדין. ככל ששר הפנים ממנה רו"ח מיוזמתו, הרי שהוא נעדר כל סמכות בכל הקשור לסטייה מהוראות חוק יסודות התקציב התשמ"ה-1985. סמכות זו קבועה בסעיף 219(ג) ואילו הסמכות המוקנית לרו"ח שמשרד הפנים ממנה נמצאת בסעיפים 219(א) ו-(ד) כאמור בסעיף 219(ב). משלא הוצג כתב מינוי של רו"ח לא התקיים התנאי המקדים לחיוב האישי. לבד מכך לא התקבלה החלטה של הממונה על המחוז או של השר בקשר לפסילת פריטים, והשר אינו יכול ליטול סמכות מהממונה עת מדובר בסמכות בעלת אופי שיפוטי.
נוהל החיוב האישי אינו יכול ליצור חיוב ללא הוראה מפורשת בחוק ומשום כך אין לו תוקף. שר הפנים היה יכול להתקין תקנות בכל הקשור לחיוב האישי ולא בדרך של יצירת נוהל.
בשולי סיכומיהם טענו המשיבים כי העירייה לא פעלה בהגשת התביעה בהתאם לפקודת העיריות שכן לא התייצבו מטעמה מזכיר, פקיד או חבר שהוכשר לכך בהחלטת המועצה.

המדינה באמצעות משרד הפנים התבקשה למסור עמדתה. חלק מהטענות שהובאו בעמדת המשרד, חוזרות על טענות העירייה. מעבר לכך נטען כי ביקורת רואה החשבון בוצעה לבקשת היחידה לחיוב אישי שהינה חלק מאגף בכיר לביקורת ברשויות המקומיות במשרד הפנים. מכאן שלא היה מקום להציג את דו"ח הביקורת או את כתב המינוי של רואה החשבון ומה עוד שלא עלו טענות בקשר לכך בפני הוועדה. לבד מכך לשר הפנים עומדת חזקת התקינות המנהלית כי מינוי רואה החשבון נעשה כדין והנטל על המשיבים להראות את הפגם.
אשר לממונה על המחוז, שר הפנים מוסמך ליטול סמכויות ממנו ואינו זקוק לאצילת סמכות ובעניין זה התפרסמה נטילת הסמכויות בנוהל החיוב האישי (חוזר מנכ"ל 1/2009).

הכרעה
לאחר שעיינו בטענות הצדדים, בפסק דינו של בית הדין האזורי ובכל חומר התיק, באנו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל. לא היה מקום לקבל את טענות המשיבים מחמת השיהוי הניכר בהעלאתן, בשל האופן בו הועלו בתקיפה עקיפה, ובשל מהות הפגמים הנטענים.

טרם נפתח בהכרעה נבקש להעמיד דברים על דיוקם, שכן הם חיוניים להבנת מעמדם של שני גופים העומדים בלב המחלוקת. דברים אלו עולים מהמסמכים הקיימים בתיק ואינם שנויים במחלוקת.
הוועדה לחיוב אישי, שבראשה עומד שופט בדימוס, הינה גוף מייעץ וממליץ בלבד. היא אינה מחליטה אלא מקייימת דיון שבו ניתנת הזדמנות למי שיכול להיפגע מההמלצה, לטעון בפניה בעל פה ובכתב.
הגוף המחליט הקובע את החיוב האישי הוא שר הפנים, אשר במקרה שלפנינו אישר את המלצת מנכ"ל משרד הפנים להטיל חיוב אישי על המשיבים וזאת על סמך המלצת הוועדה לחיוב אישי.
אבחנה זו בין הגורם הממליץ לגורם המחליט לובשת ופושטת צורה אחרת, בכל שלב של הדיון. שכן לשיהוי, דרך העלאת הטענה, ומשקל הפגם יש נפקות שונה ביחס להמלצת הוועדה לחיוב אישי וביחס לשר הפנים שהחליט על החיוב.
מכאן נפנה לבריח התיכון של הכרעתנו שעניינו השיהוי.

השיהוי בהעלאת הטענות
צד שיש לו טענות שלדעתו הן כבדות משקל ונוגעות לחוקיות החלטה מנהלית שהתקבלה בעניינו, צריך למהר ולהקדים את העלאת טענותיו בפני הערכאה המוסמכת (רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל פ"ד מ"ד(3) 637, 646 – 647 (2000)). משמדובר בפגיעה אינד יוידואלית, מוצדק לצפות מהנפגע כי לא ישתהה בפנייתו, שכן חלוף הזמן יכול שיקשה אחר ברור הטענות (רע"א 125/16 עו"ד יוסף קבלאן נ' המועצה המקומית בית ג'אן (31.3.2016) להלן - עניין קבלאן).

בחינת השתלשלות העובדות בעניין זה מלמדת כי המשיבים המתינו למעלה מארבע שנים, מאז שהוטל החיוב עליהם על ידי השר עד אשר העלו בפעם הראשונה את טענותיהם בקשר לאי קיומם של תנאים מקדמיים בהטלת החיוב.
כזכור הוועדה לחיוב אישי מסרה את המלצותיה ב-28.6.2010.
שר הפנים קיבל את המלצת הוועדה ב-5.10.2011.
ההשגה שהגיש המשיב 1 נדחתה ביום 13.5.2012.
העירייה הגישה את כתב התביעה כנגד המשיבים ביום 16.9.2012.
כתב הגנה הוגש ביום 25.11.2012.
לראשונה הופיעו טענות המשיבים בדבר התנאים שלא התקיימו לצורך הטלת החיוב בכתב ההגנה המתוקן שהוגש ביום 23.11.2015. למעלה מ-4 שנים לאחר ששר הפנים הטיל את החיוב על המשיבים.
למשיבים היו אין ספור הזדמנויות במשך השנים שחלפו מאז החל הדיון בוועדה לחיוב אישי, להביא את טענותיהם. המשיבים לא טענו בקשר לתנאים שלא התקיימו בפני הוועדה לחיוב אישי, בפני שר הפנים, ובכתב ההגנה הראשון. כך חלפו להן 4 שנים מבלי שהמשיבים הביאו את טענותיהם לדיון, אם במסגרת עתירה כנגד החלטת השר, ואם בדרך של הבאת מלוא הטענות במסגרת הגנתם. (בג"ץ 1554/10 אשר שמואלי נ' משרד הפנים (25.5.2010)).

בנסיבות שכאלו, השיהוי של המשיבים מכריע את הכף לדחיית הטענות על הסף ואינו מצדיק דיון בהן (ראו עניין קבלאן). חלוף השנים והציפייה כי החיוב יישאר כאבן שאין לה הופכין, תוך העלאת הטענות המהותיות באיחור ניכר, ללא שהובאה הצדקה לכך, צריכים היו להביא לדחייתן.
דברים אלו מתחזקים גם לנוכח הדרך בה הועלו הטענות שם, שבכך נדון בפרק הבא.

תקיפה ישירה או תקיפה עקיפה
תקיפה ישירה משמעה הבאת הטענות של הצד הנפגע לדיון חזיתי במסגרת עתירה, בה הגורם שהוציא את ההחלטה, או את דבר החקיקה – הוא משיב לעתירה. בתקיפה עקיפה, יכול נפגע לטעון גם בהליכים שאינם מנהליים במסגרת כתב תביעה או כהגנה, טענות שיש לו כלפי המחליט או המחוקק (דפנה ברק ארז, משפט מינהלי ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין (2017) כרך ד עמודים 167 -181).
דרך המלך הינה התקיפה הישירה, אולם אין מניעה כי גם בתקיפה עקיפה ניתן לדון בכל ענין מנהלי ובלבד שנתונה לערכאה הסמכות העניינית לדון בכך או מכוח סמכות נגררת לפי סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] תשמ"ד 1984 (ראו: על סמכות בית הדין לדון בתקיפה עקיפה בכל דבר חקיקה או מעשה שלטוני ס"ק(ארצי) 5/03 הסתדרות העובדים הכללית החדשה – התאחדות התעשיינים בישראל (16.7.2003)) . יחד עם זאת, עצם קיום סמכות לדון בטענות המנהליות, אינו מחייב כי בית המשפט ייזקק לכך במסלול של תקיפה עקיפה, כשם שהיו מועלות במסלול של תקיפה ישירה בבג"ץ או בבית המשפט לעניינים מנהליים.
שיקול הדעת לצורך דיון במסגרת תקיפה עקיפה כנגד החלטה מנהלית, מבחין בין אקט מינהלי שמופנה לפרט לבין נורמה כללית.
לגבי החלטה אינדיוידואלית מצופה שהנפגע לא ישתהה ויפנה בתקיפה בערכאה המוסמכת. בעוד שביחס לתקיפה של חיקוק או הנחיה, ניתן להקל עם הנפגע ולבחון זאת בתקיפה עקיפה כאשר היא הופכת קונקרטית לגביו. פועל יוצא של אבחנה זו הוא צמצום היקף הסעד הניתן במסגרת תקיפה עקיפה בשונה מתקיפת המעשה המנהלי בתקיפה ישירה (דנ"א 1099/13 מדינת ישראל נ' גארד סוילם גארד אבופריח ז"ל ו 34 אחרים (12.4.2015) (להלן – פרשת אבו פריח).
עוד שיקולים שיילקחו בחשבון בעניין היקף הביקורת השיפוטית בתקיפה עקיפה הם האינטרס הציבורי במובן של ההשלכות שיש לקבלת עמדת העותר בהיבט הרחב, ההתנהלות הדיונית של בעל הדין – האם השתהה, האם עשה דין לעצמו, האם הייתה לו אפשרות מעשית לתקוף בתקיפה ישירה את ההחלטה המנהלית וחומרת הפגם – האם הוא גלוי על פני הדברים (סעיף 10 בפרשת אבו פריח).

יישום השיקולים שנמנו על המקרה שלפנינו מביא למסקנה כי אין מקום להושיט סעד למשיבים.
דרך המלך הייתה ועודנה תקיפת החלטת שר הפנים בעתירה לבג"ץ. המשיבים לא הלכו בדרך זו של תקיפה ישירה. במקום זאת חיכו עד אשר הוגשה התביעה נגדם, וגם אז לא בהזדמנות הראשונה, אלא רק בכתב ההגנה המתוקן, טענו ביחס לחלות סעיפים 212 – 214 בפקודת העיריות ולאי חוקיות נוהל חיוב אישי. טענות אלו באו מבלי שמשרד הפנים היה צד להליך ולא היה לו אפשרות להתגונן מפניהן.
זאת ועוד, מדובר בבעלי תפקידים בכירים ברשות מקומית, אשר האפשרות להביא לביקורת שיפוטית על החלטה מנהלית, ידועה וברורה להם. אך התנהגותם מלמדת כי ניסו לדחות את הקץ ככל האפשר, גם כשהוגשה התביעה נגדם, טענו כי בית משפט השלום נעדר סמכויות לדון בעניינם, ובעקבות כך הועבר הדיון לבית הדין לעבודה, ולאחר מכן רק לאחר שלוש שנים מאז פתיחת ההליך המשפטי ביקשו לתקן את כתבי ההגנה ולטעון טענות בתקיפה עקיפה. במאמר מוסגר יצויין כי בפסיקת בתי המשפט האזרחיים קיימת מחלוקת בשאלה אם ניתן לתקוף את החלטת שר הפנים (בהקשר של חיוב אישי) בתקיפה עקיפה בכלל, כשחלקם קבעו שניתן לתקוף בתקיפה עקיפה אך רק בהתייחס לטענות דוגמת חריגה מכללי הצדק הטבעי (ראו לדוגמא תאמ (חי') 14872-12-12 מועצה מקומית בית ג'אן נ' פדוה דבור (13.1.2016); תא(חי') עיריית נהריה נ' ז'קי סבג (27.4.2015)). בענ יין קבלאן השאלה אם ניתן לתקוף את ההחלטה המנהלית הספציפית (של השר מכוח נוהל חיוב אישי) נותרה ב"צריך עיון". יחד עם זאת, לא נצא ידי חובתנו אם לא ניתן דעתנו למהות הפגמים שנטענו על ידי המשיבים.

מהות הפגמים
ביקורת שנעשית על החלטה מנהלית צריכה לקחת בחשבון לא רק פגמים שנפלו בדרך לקבלת ההחלטה, אלא גם את משקלם מול התכלית הציבורית שעומדת בבסיס ההחלטה. מכאן שלא כל פגם שנופל בהחלטה מנהלית מצדיק את ביטולה. במסגרת בחינת החלטה מנהלית של שר יש לבדוק אם פעל השר במסגרת סמכותו; אם בחן ושקל את מכלול השיקולים הרלוונטיים או שמא חלילה הוצאה ההחלטה מכוח שרירות לב ומשיקולים זרים; האם לוקה ההחלטה בחוסר סבירות וכיוצא באלה שיקולים. כל זאת בשים לב להוראות החוק המסמיך, ובהתאם לתכליתו (יצחק זמיר, הסמכות המנהלית כרך ראשון (מהדורה שנייה, 2010), עמ' 211 וההפניות שם, וכן בעמ' 283 וההפניות שם). על הבחינה כאמור להיערך לאור עקרונות היסוד של חוקיות המינהל, הגינות, שוויון, סבירות, יושר, תום-לב וכיוצא באלה עקרונות, שהם בבחינת מושכלות ראשונים של מינהל ציבורי ראוי (ראו בהתאמה עס"ק (ארצי) 20449-04-12 מדינת ישראל – ארגון סגל המחקר במערכת הביטחון, ברפא"ל ובמשרד ראש הממשלה (30.4.2014)).

סעיף 221 לפקודת העיריות קובע את הסמכות להטיל חיוב אישי על נושאי משרה או תפקיד ברשות מקומית בגין הוצאה בלתי חוקית מקופת הרשות המקומית לה היו אחראים.
סעיף 221 קובע כדלקמן:

"על פי עצתו של רואה החשבון בפעולתו לפי סימן זה, יפסול המומחה כל פריט בחשבון שהוא בניגוד לדין, ויחייב בו את האדם ששילם או שהרשה את התשלום הבלתי חוקי, וכן יחייב הממונה כל אדם האחראי לחשבון בכל סכום של חסר או הפסד שנגרמו בשל התרשלותו או התנהגותו הרעה או בכל סכום שהיה צריך להביא בחשבון ולא הביא, ובכל מקרה כזה יאשר בכתב את הסכום המגיע מאותו אדם; הממונה יפרש בכתב את טעמי החלטתו בדבר הפסילה או החיוב וכן בדבר כל סכום שהכשיר, אם נתבקש לכך על ידי מי שנפגע בהחלטתו זו".

הוראות דומות בנוגע למועצה מקומית ולמועצה אזורית קיימות בסעיף 189 לצו המועצות המקומית תשי"א - 1950 ובסעיף 84א ל צו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות) תשי"ח – 1958.
ביסוד הסדרים אלו עומדת התכלית של הרתעת נבחרי צבור ונושאי משרה ברשות ציבורית, על מנת שינהגו במלוא האחריות בכספים עליהם הם מופקדים ואמונים לצורך הציבור ורווחתו. הפרה של חובה זו מחייבת נקיטת סנקציה כלפי נושאי המשרה, שהיא החזרת ההוצאה שהוציאו או שהרשו להוציא כאמצעי לתיקון הנזק שגרמו לציבור (בג"ץ 2937/79 יהודה טרייסטר נ' בני שליטא, ראש המועצה המקומית מנחמיה, פ"ד מז(2) 758, 768 – 769 (1993)).
השימוש בסמכות חייב להיעשות מחד בזהירות, רק לאחר בירור העובדות ובהתחשב בנסיבות ובאילוצים שבהם פעלו נושאי המשרה, כדי לא להרתיע מועמדים רציניים וראויים מלקבל על עצמם תפקיד ציבורי כפוי טובה, ומאידך אין לנהוג בסלחנות יתר בהפעלת סמכות זו (בג"ץ 1065/89 גולני ואח' נ' שיש ואח' פ"ד מה(1) 441).

לצורך קיום הוראות המחוקק והנחיות בג"ץ הוכן על ידי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה והיעוץ המשפטי למשרד הפנים, יחד עם מרכז השלטון המקומי חוזר מנכ"ל לעניין חיוב אישי שיצא לראשונה ב-5/2001 ועודכן במשך השנים. פרטי הנוהל מעוגנים בפעולת אגף בכיר לביקורת ברשויות המקומיות. האגף פועל מכוח הסמכות שהעניק המחוקק לשר הפנים, אלו שהוענקו בפקודת העיריות לממונה על ביקורת החשבונות במשרד הפנים וכן על סמך חוזרי המנכ"ל.
באגף בכיר לביקורת מתנהלת, בין השאר, ביקורת החשבונות בשלטון המקומי באמצעות משרדי רואי חשבון אותם ממנה משרד הפנים. במחלקה לביקורת ראיית חשבון, מתנהל מעקב אחר קבלת הדו"חות הכספיים המבוקרים ודו"חות הביקורת המפורטים שרואי החשבון נדרשים להגיש לאגף הביקורת. בהתאם לנוהל חיוב אישי, על הדוחות לפרט הוצאות שהוצאו על ידי הרשות המקומית או התקשרויות שהיא צד להם ואשר נעשו למיטב הבנתם שלא כדין. רואה החשבון רשאי לציין עמדתו האם ראוי בנסיבות העניין ולאור עקרונות נוהל חיוב אישי, להטיל חיוב אישי על מי מהאחראים להוצאה.

המחלקה לחיוב אישי באגף בכיר לביקורת, מרכזת את הטיפול בממצאי הביקורת ובפניות שהועברו לאגף, בהם עולה חשש להוצאה כספית שלא כדין. הממצאים מוגשים לוועדה המייעצת לנושא חיוב אישי שבראשה עומד שופט בדימוס או מי שכשיר לכהן כשופט של בית משפט מחוזי ונציגי היועץ המשפטי למשרד הפנים והמנהל לשלטון מקומי.
המחלקה לחיוב אישי רשאית להסתייע ברואה חשבון לשם בדיקת החומר והעברתו לוועדה לחיוב אישי. הוועדה בודקת בדיקה ראשונית את החומר, ורשאית להטיל על האגף לביקורת או על רואה החשבון לבצע השלמות. ככל שנמצאה הוצאה לא חוקית, תבקש את התייחסות הרשות המקומית, נושאי המשרה והממונה על המחוז. לאחר קבלת ההתייחסות תגבש הוועדה את המלצותיה, וככל שתמצא שיש הצדקה לחיוב אישי, תאפשר למי שצפוי להיות נפגע מהמלצתה להשמיע טענותיו בפניה. המלצות הוועדה מועברות למנכ"ל משרד הפנים וזה מעביר את ההמלצות בצירוף המלצתו לשר הפנים. שר הפנים על יסוד החוזר וההמלצות שהוצגו בפניו מחליט אם להפעיל את סמכותו לחיוב אישי (יצויין כי המידע שהובא לעיל נמצא בנוהל חיוב אישי ובאתר משרד הפנים בו מפורטת פעילות אגף בכיר לביקורת ברשויות המקומיות).

נוהל חיוב אישי יצק איפוא תוכן יישומי לסעיף 221 לפקודת העיריות וקבע את אמות המידה והשלבים להפעלת הסמכות לחיוב אישי. סעיף 221 מדבר על עצה של רואה חשבון והחלטה של הממונה בדבר החיוב האישי. נוהל החיוב האישי מדבר על רואי חשבון המתמנים על ידי משרד הפנים לצורך ביצוע ביקורת החשבונות בכל הרשויות המקומיות ומסיים בהחלטה של שר הפנים בדבר החיוב האישי, ובתווך הועדה המייעצת שדנה וממליצה למנכ"ל ולשר.

עיקר טענות המשיבים מופנה לחלק המדבר בסעיף 221 לפקודת העיריות על עצת רואה החשבון ופעולת הממונה. לטענת המשיבים לא הוכח כי רואה חשבון מונה ע"י העירייה או אף על ידי משרד הפנים, וכן לא הוכח כי הממונה על המחוז החליט בעניין החיוב האישי.
אין בידינו לקבל את טענות המשיבים, שעה שפקודת העיריות קובעת מפורשות כי לצד רואה החשבון שהרשות ממנה כאמור בסעיף 214, רשאי גם שר הפנים כאמור בסעיף 219ב(ב) "למנות לעירייה גם רואה חשבון מטעמו שיבקר את הדוחות הכספים כולם או חלקם, כפי שנקבע והוראות סעיפים 219(א) ו-(ד) יחולו".
המשיבים טוענים כי סמכות רואה חשבון שמונה על ידי שר הפנים מצומצמת יותר, משאין לו את שנקבע בסעיף 219(ג) "היה סבור רואה החשבון אגב עריכת הביקורת כי יש בפעולות העירייה משום סטיה מהוראות חוק יסודות התקציב התשנ"ה-1985, ידווח על כך לממונה על החשבונות; התפטרות או פרישה של רואה החשבון מתפקידו או הפסקת העסקתו אין בהם כדי לפטור אותו מקיום חובתו לפי סעיף זה". המיקום הגאוגרפי של סעיף קטן (ג) הוא בתוך האזור של סמכות רואה החשבון שהעירייה ממנה. על כן הוא חייב את חובותיו בראש ובראשונה לאגף הביקורת במשרד הפנים – הממונה על החשבונות. לא כך הם פני הדברים כאשר משרד הפנים ממנה את רואה החשבון והוא חייב את דיווחיו ישירות למחלקה לביקורת לראיית חשבון ללא קשר לכך אם הליקויים יסודם בחריגה מחוק יסודות התקציב.
אשר להחלטות הממונה על המחוז במשרד הפנים, שאליה מכוון סעיף 221, שהוא זה שמוציא את החיוב האישי. שר הפנים רשאי ליטול לעצמו כל סמכות הנתונה על פי חוק לעובד מדינה, למעט סמכות בעלת אופי שיפוטי (סעיף 34 לחוק יסוד: הממשלה). אין צורך בהחלטה פורמלית לצורך נטילת סמכות על ידי השר ועצם הפעלת הסמכות מהווה נטילתה (בג"ץ 170/81 סלמה נ' ראש המועצה המקומית טורעאן פ"ד לו(2) 433, 439). גם אם יש להפעלת הסמכות אופי מעין שיפוטי, הרי שעיקר יישומה נעשה על ידי הוועדה לחיוב אישי. בקשר לכך קבע בית הדין האזורי כי "החלטתה" (כך במקור – א.ס.) הי יתה מנומקת והיא ביצעה את מלאכתה כדין.

בפועל המשיבים טוענים לחריגת הנוהל לחיוב אישי מהוראות פקודת העיריות. הטענות מתייחסות בעיקרן לרואה החשבון ולממונה. כפי שהראינו נוהל החיוב האישי שם במוקד העניינים את הוועדה לחיוב אישי שממליצה ואת השר שמחליט. כנגד שני אלו המשיבים אינם משיגים. פקודת העיריות גם מסמיכה את שר הפנים לבטל או להקטין את החיוב האישי, כאמור בסעיף 213. כלומר, לשר יש יכולת לשנות את החיוב, כשבתוך כך מקופלת סמכותו ליצור אותו. על כן בחינת המשקל של הפגמים הנטענים, ומיקומם במסלול של החיוב האישי, מלמדת שגם אם מדובר בפגמים (ואיננו קובעים כך), הם אינם יורדים לשורשו של עניין ואינם מחייבים את ביטול החלטת השר.
דברים אלו נכתבים כאמור מעבר לצורך, ואינם באים לגרוע מזכותם של עותרים אחרים שבמקרה המתאים ובמסגרת תקיפה ישירה יוכלו לטעון כנגד סוגיית החיוב האישי המוסדרת בפקודת העיריות ובנוהל חיוב אישי וזאת כ"חלק מ'ארגז הכלים' של המשפט הציבורי לאכיפת נורמות התנהגות נאותות של משרתי ציבור" (סעיף 17 לפסק הדין בעניין קבלאן).

בשולי הדברים וטרם סיום נבהיר כי שלא כפי שציין בית הדין האזורי, העניין שבא לפניו אינו דומה לתקיפת החלטת הממונה לפי חוק עבודת נשים, ששם מדובר בתקיפה ישירה, בהליך שהממונה צד לו, ומכוח סעיף חוק מפורש. כאן מדובר בתקופה עקיפה וגם לא של החלטה מנהלית אלא של שלבים בדרך להחלטה המינהלית.
הטענות הנוספות של המשיבים שעוסקות בחיוב האישי לגופו, נדונו מספר פעמים הן על ידי הוועדה לחיוב אישי והן על ידי שר הפנים במסגרת פנייתו של המשיב 1 בבקשה לביטול החיוב. על כן, משטעמים אלו זכו להתייחסות, וכן בשל מועד העלאתם, אין צורך להידרש להם במסגרת התביעה שהגישה העירייה ואף בית הדין האזורי מצא לנכון לדחותן.
לא מצאנו מקום להתייחס לטענות המשיבים ביחס לאופן הגשת התביעה בבית הדין האזורי, לפיהן מזכיר, פקיד או חבר שהוכשר לכך בהחלטת המועצה היו צריכים להתייצב לדיון, שעה שטענות אלו לא הועלו על ידי המשיבים בבית הדין האזורי.
לסיום ומעבר לנדרש, בשאלת הסמכות העניינית, נזכיר כי ההליך הועבר מבית משפט השלום לבית הדין לעבודה ומשכך התקיים בו דיון לגופו בבית הדין האזורי וכן בפנינו, מבלי שניתן להעלות עוד את שאלת הסמכות.

סוף דבר
הערעור מתקבל.
פסק דינו של בית הדין האזורי בטל.
המשיב 1 ישלם לעירייה סך של 55,000 ש"ח.
המשיב 2 ישלם לעירייה סך של 50,000 ש"ח.
הסכומים יישאו ריבית והצמדה כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.
עוד יישאו המשיבים בהוצאות המערערת בשתי הערכאות בסך 10,000 ש"ח כל אחד.

ניתן היום, ח' בתמוז תשע"ח (21 ביוני 2018) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

סיגל דוידוב-מוטולה, שופטת, אב"ד

רועי פוליאק,
שופט

אילן סופר,
שופט

גברת חיה שחר,
נציגת ציבור (עובדים)

מר דורון קמפלר,
נציג ציבור (מעסיקים)