הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה ע"ע 34111-07-15

ניתן ביום 07 פברואר 2019

גנאדי אוקראינסקי
המערער והמשיב שכנגד
-

שח שנוע ולוגיסטיקה בע"מ

המשיבה והמערערת שכנגד

בפני: השופטת לאה גליקסמן, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופטת חני אופק גנדלר
נציגת ציבור (עובדים) גב' חיה שחר, נציג ציבור (מעסיקים) מר אמנון גדעון

בשם המערער : עו"ד סימה טל ועו"ד ליז לוק
בשם המשיבה: עו"ד רפי סגל

פסק דין
השופטת סיגל דוידוב-מוטולה
לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע ( השופט (כתוארו אז) צבי פרנקל ונציגי הציבור מר יאיר טבת ומר שמעון בינון; סע"ש 37347-02-13), במסגרתו התקבלה בחלקה תביעתו של המערער כנגד המשיבה ונפסקו לזכותו זכויות סוציאליות שונות בגין תקופת העסקתו כנהג הובלה.

רקע ותשתית עובדתית
המשיבה, שח שנוע ולוגיסטיקה בע"מ, היא חברה פרטית לשינוע והובלת מטענים בבעלות מר חיים ניניו ובניהולו. המערער, מר גנאדי אוקראינסקי, נהג רכב כבד במקצועו, החל עבודתו בעסק קודם של מר ניניו - " קו האופק חברה להובלה יבשתית" בע"מ - ביום 14.6.05, ובשנת 2006 הועבר לעבוד במשיבה תוך שמירה על רצף העסקה.

עם תחילת עבודתו ב"קו האופק" הוחתם המערער על הסכם עבודה מיום 15.6.05, בו הוגדר תפקידו כנהג משאית שמקום עבודתו העיקרי נמל אשדוד, ונקבע כי שכר הבסיס שלו יעמוד על 3,500 ₪ לחודש וכי " לשכר הבסיס תתווסף פרמיה+ נורמה+ שעות נוספות" ( ללא פירוט). עם זאת בפועל, שכר הבסיס - החל מתלוש השכר הראשון - עמד על 4,390 ₪, כאשר לסכום זה התווספו רכיבים נוספים ( נסיעות, טלפון, הבראה, גמול שעות נוספות ו"בונוס"), באופן שהשורה התחתונה של סכום הברוטו עמדה על 5,704 ₪ וסך הנטו לתשלום - על 5,000 ₪.

המערער טען כי הסיכום בעל פה בינו לבין מר ניניו היה לשכר חודשי בסך של 5,000 ₪ נטו, וממילא שכר זה אמור היה להיות שכר הבסיס שלו וכל הרכיבים שהתווספו לתלוש - והסתכמו תמיד בשורה תחתונה של 5,000 ₪ נטו - הם פיקטיביים. המשיבה אישרה כי המערער ביקש שהשורה התחתונה של תלוש השכר תעמוד על 5,000 ₪ נטו, אך לגרסתה היה ברור לו מלכתחילה כי סכום זה כולל בחובו גם זכויות סוציאליות. בנוסף לזכויות המפורטות בתלוש הפקידה המשיבה בגין המערער הפקדות לפנסיה החל משנת 2007 משכר של 6,000 ₪, ושילמה גם את חלק העובד בהפקדות לרכיב התגמולים. המערער טען כי תשלום חלקו היה חלק מהסיכום בין הצדדים.

שכר הנטו של המערער הועלה עם הזמן, בין היתר נוכח שינוי המשאית עליה נהג ( ממשאית עד 12 טון למשאית גדולה יותר ועד " סמיטריילר"), אך השינוי לא נעשה בשכר היסוד אלא ברכיבי השעות הנוספות וה"בונוס". בהתאם, "שכר הנטו לתשלום" כפי המופיע בשורה התחתונה של תלוש השכר עלה לסך של 5,100 ₪ החל מחודש דצמבר 2005; לסך של 6,000 ₪ החל מחודש אוקטובר 2006; לסך של 7,000 ₪ החל מחודש מאי 2008; ולסך של 7,300 ₪ החל מחודש אוקטובר 2011. לטענת המערער, שהוכחשה על ידי המשיבה, קיבל בנוסף לכך מדי חודש, במזומן, סך של 1,000 ₪ שיש לראותו כחלק בלתי נפרד משכרו.

פרט להסכם מיום 15.6.05 לא נחתמו עם המערער הסכמים נוספים במהלך תקופת עבודתו, והוא אף לא קיבל הודעה לעובד על תנאי עבודתו. עם זאת הצדדים אינם חלוקים כי על העסקת המערער במשיבה חלו שני צווי ההרחבה בענף ההובלה - הן צו ההרחבה משנת 2001 והן צו ההרחבה משנת 2007.

יחסי העבודה באו לידי סיום ביום 26.7.12 כתוצאה מהתפטרות המערער. לטענתו, התלונן על מבנה תלושי השכר שאינו תואם למציאות; הבהיר למר ניניו כי אינו מוכן להמשיך ולעבוד בתנאים הללו; והתבקש על ידי מר ניניו להכין מכתב פיטורים לחתימתו וכך עשה. לטענתו, מר ניניו הבטיח לו כי יקבל פיצויי פיטורים עם סיום עבודתו, אך לא עמד בסיכום. המשיבה מכחישה סיכום כאמור, וטוענת שהמערער ניסה להחתים את מר ניניו על מכתב " פיטורים" בחוסר תום לב. במכתב, מיום 27.6.12, תיקן מר ניניו את הכותרת שנוסחה על ידי המערער - " מכתב פיטורים" - ל"מכתב התפטרות", וכן מחק את ההתחייבות לתשלום פיצויי פיטורים והותיר על כנה רק התחייבות לביצוע " גמר חשבון" תוך 30 יום.

ביום 19.7.12 נשלח למשיבה מכתבה של ב"כ המערער, ובו נטען כי המערער התפטר בשל הרעה מוחשית בתנאי עבודתו, נוכח אי קבלת זכויות סוציאליות ( הפקדות מלאות לפנסיה; קרן השתלמות; דמי הבראה; דמי כלכלה) וכן נוכח בניית תלושי שכרו באופן פיקטיבי, ונדרשו פיצויי פיטורים וכן זכויות סוציאליות שונות. במכתבים נוספים נטען כי משכרו האחרון הופחת סך של 3,300 ₪ ללא כל סיבה. במכתב תשובה של ב"כ המשיבה, מיום 26.8.12, הוסבר בין היתר כי " הרכיבים בתלושים אינם מדויקים, אך השורה התחתונה ( הנטו) מדויקת, כך שגם אם " נסדר" את התלושים, הנטו יישאר אותו נטו", וכי למערער מגיע פדיון חופשה בגין 40 יום בסך של 11,231 ₪. עוד צוין כי אין למשיבה התנגדות לשחרור רכיב פיצויי הפיטורים בקרן הפנסיה, ובהתאם נשלח לו מכתב שחרור בקשר לרכיב זה.

בהתכתבות נוספת וכן בפגישה בין ב"כ הצדדים נעשה ניסיון להגיע להבנה, אך ללא הצלחה ( ומערכת היחסים אף התדרדרה לטענות, תלונות אתיות הדדיות ותביעות אישיות בין ב"כ המערער לבתו של מר ניניו שאף היא עורכת דין), ומשכך הוגשה התביעה לבית הדין האזורי.

פסק דינו של בית הדין האזורי
בית הדין האזורי, לאחר שמיעת עדות המערער ועד מטעמו וכן עדותו של מר ניניו ושני עדים מטעמו, קבע את הדברים הבאים:
הסיכום בין הצדדים עם תחילת העבודה היה כי " שכרו של התובע יעמוד על 5,000 ₪ נטו".
אין לתת משקל כלשהו להוראות הסכם העבודה האישי שנחתם עם המערער עם תחילת עבודתו ( ולפיו שכר הבסיס שלו הוא 3,500 ₪ בלבד), שכן הסכם זה לא קוים הלכה למעשה כבר מחודש העבודה הראשון.
לא ניתן לקבוע " שכר כולל", ולכן " על הנתבעת לשלם לתובע את מלוא זכויותיו ע"פ צו ההרחבה".
הרכיבים של נסיעות, טלפון, הבראה ו"שעות נוספות" הם רכיבים אותנטיים, והתקבלה גרסת המשיבה לפיה המערער נאלץ מדי פעם לנסוע ברכבו הפרטי; השתמש מדי פעם במכשיר הטלפון הפרטי שלו גם לצרכי עבודה; ביצע בפועל שעות נוספות; ודמי ההבראה ששולמו לו באופן חודשי מהווים פריסה של התשלום השנתי. עם זאת עדי המשיבה לא ידעו להסביר את רכיב ה"בונוס", ולכן יש לקבוע כי רכיב זה מהווה חלק מהשכר. בנוסף, ובהתחשב בכך שהתשלום בגין " שעות נוספות" לא פורט ועדי המשיבה לא ידעו להסביר כיצד חושב, יש לראות גם רכיב זה כחלק מהשכר בגין התקופה שלאחר כניסתו לתוקף של תיקון 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח - 1958 ( להלן: תיקון 24 ו-חוק הגנת השכר בהתאמה).
נדחתה טענת המערער לפיה קיבל סך של 1,000 ₪ במזומן מדי חודש בנוסף לסכום שצוין בתלושי שכרו, שכן " התובע לא עמד בנטל להוכיחה".
בית הדין ערך את חישוב שכרו של המערער לפי האמור לעיל בכל שנה ושנה, בהתאם לדו"חות 106 של השנים 2005-2011 ותלושי השכר של שנת 2012. על בסיס נתון זה חישב כי המשיבה אמורה הייתה להפקיד בגין המערער לפנסיה לפי צו ההרחבה משנת 2007 ( בשיעור של 14.33% מ - 150% השכר הקובע החל מחודש יוני 2007 ואילך) סך כולל של 92,928 ₪. כיוון שהופקדו בפועל 22,680 ₪ בקופת הפיצויים ו - 43,470 ₪ בגין תגמולים ( מהם חלק העובד בסך של 20,790 ₪), על המשיבה לשלם למערער בגין רכיב הפיצויים סך של 31,339 ₪, ובגין רכיב התגמולים סך של 16,229 ₪.
המערער זכאי לפיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן השתלמות, בגין 73 חודשי עבודה ( לאחר הפחתת 11 החודשים הראשונים שהיוו תקופת ניסיון), בשיעור 6%, בסך של 29,799 ₪.
מהראיות עלה כי המערער ביצע במסגרת עבודתו הובלות מחוץ לאשדוד ( בה נמצאים משרדי המשיבה). צו ההרחבה קובע זכאות לדמי כלכלה לעובדים " שייאלצו לאכול לרגל עבודתם מחוץ לעיר שבה נמצא משרד החברה" בשיעור שיהיה מקובל מעת לעת בשירות המדינה ובכפוף ל"חוזרי אש"ל לנהגים". על בסיס עדות המערער לפיה רכש מזון כאשר " נתקע" בעבודה בערב, המערער זכאי לדמי כלכלה בסך של 19.60 ₪ ליום לפי חוזר התאחדות בעלי מפעלי ההובלה מיום 7.8.05 הקובע כי התשלום עבור ארוחת ערב עומד על 19.60 ₪. בית הדין ציין כי לגבי התקופה שעד ליום 1.2.09 המערער לא הוכיח באילו ימים עבד בשעות הערב, ולכן לא יקבל דמי כלכלה בגין תקופה זו. עם זאת לגבי התקופה שממועד כניסתו לתוקף של תיקון 24 לחוק הגנת השכר, ישולמו לו דמי כלכלה לפי החישוב לעיל, עבור כלל הימים באותה תקופה, בסך כולל של 17,895 ₪.
המערער אינו זכאי לפיצויי פיטורים מעבר לפיצוי בגין אי ביצוע ההפקדות כמפורט לעיל. ההנמקה לכך היא כי המערער לא מסר מכתב התראה בכתב ולכן לא עמד בחובה לאפשר למעסיקתו לתקן את ההרעה. אשר לטענה כי הובטח לו תשלומם של פיצויי הפיטורים, בית הדין שוכנע כי המערער " ניסה לקבל מכתב פיטורים לצרכיו", וגם לפי גרסתו כל שהובטח לו הוא שחרור רכיב הפיצויים בקרן הפנסיה, זכות שממילא קיבל.
עוד נפסק לזכות המערער הפרש דמי חופשה ( נוכח הקביעה לעיל בדבר גובה השכר) בסך של 2,059 ₪ והחזר ניכוי בסך של 3,300 ₪ שבוצע משכרו האחרון ללא הסבר מספק.
נדחתה התביעה בהתייחס לתגמולי העובד לקרן הפנסיה ( ללא הנמקה); בהתייחס לדמי נסיעות ( כיוון שבתלושי השכר מופיע תשלום נסיעות בסך של 200 ₪ לחודש); ובהתייחס לדמי הבראה ( כיוון שגם רכיב זה מופיע בתלושי השכר ואין מניעה לפצלו לתשלומים חודשיים, גם אם ההסכמה לא הועלתה על הכתב).

בית הדין קבע כי לסכומים דלעיל יתווספו ריבית כדין והפרשי הצמדה מיום 1.8.12 ועד התשלום בפועל. לאור התוצאה, "לפיה התובע קיבל בפסק הדין פחות מ - 25% מתביעתו", נקבע כי המשיבה תישא בהוצאותיו בסך של 1,000 ₪ ובשכ"ט עו"ד בסך של 4,000 ₪.

טענות הצדדים
המערער טוען כי בית הדין האזורי קבע קביעות סותרות, בכך שמחד קבע ובצדק כי הצדדים סיכמו ביניהם על שכר נטו של 5,000 ₪, ואף הדגיש כי לא ניתן לקבוע שכר כולל, אך בהמשך - וללא הסבר - הפחית משכר זה רכיבים פיקטיביים שהיוו בפועל חלק בלתי נפרד מהשכר. המערער מדגיש כי מעולם לא סוכם עמו כי הזכויות הסוציאליות תכללנה בשכר הנטו המוסכם ( ובהסכם העבודה עליו הוחתם אף הודגש כי יהא זכאי לדמי הבראה רק לאחר תום שנת עבודה ראשונה), ולא בכדי העדים מטעם המשיבה כלל לא ידעו להסביר את הרכיבים השונים מהם הורכב שכרו. בכך יש חיזוק לטענתו כי הרכיבים הוספו באופן מלאכותי לתלוש השכר, ושונו מדי חודש על מנת להוביל לתוצאה אחידה של 5,000 ₪ נטו. מנהל החשבונות אף הודה שמר ניניו הורה לו לארגן את התלושים באופן שיוביל לשכר הנטו המבוקש. ראיה ניצחת למלאכותיות ההסדר היא רישום של מספר שעות נוספות שונה בכל תלוש, על אף שלא נערך כל רישום על שעות נוספות והמשיבה לא יכלה להציג כל הסבר לכך.

המערער טוען כי הודאת המשיבה על כך ששילמה את חלקו בקרן הפנסיה תומכת בכך שסוכם בין הצדדים על שכר נטו, ותמיכה נוספת לכך ניתן למצוא בעדות העד מטעמו, נהג נוסף שעבד במשיבה, והעיד על סיכום דומה שנערך מולו ( ועל שינוי תלושי השכר לאחר התפטרותו של המערער). המערער מדגיש כי פנה למשיבה בטרוניות אודות התלושים אך " כל פעם קיבל אותה תשובה מנציגי הנתבעת, שמה שכתוב לא אמור לעניין אותו כל עוד הוא מקבל את הנטו שסוכם עליו". עם זאת בשלב מסוים הבין שההפקדות לפנסיה נמוכות מאלו המגיעות לו, ולבסוף הודיע למר ניניו שהוא אינו מוכן להמשיך ולעבוד באופן בו משולם שכרו. מר ניניו הסכים במענה לכך לשלם לו פיצויי פיטורים, אך בפועל לא קיים את התחייבותו ( אלא באופן חלקי, באמצעות שחרור רכיב הפיצויים בקרן הפנסיה).

המערער אף לא מוצא צידוק להבחנה שערך בית הדין בין התקופה שלפני תיקון 24 והתקופה שלאחריו, שכן בשתיהן התווסף רכיב " שעות נוספות" פיקטיבי לתלוש. המערער סבור עוד כי היה על בית הדין לקבל את גרסתו העובדתית בדבר תשלום
במזומן של 1,000 ₪ מדי חודש. המערער עותר להעמדת שכרו על סך ברוטו התואם שכר נטו של
8,300 ₪, ולכל הפחות להעמידו על שכר הברוטו (8,175 ₪) התואם את שכר הנטו ששולם לו לפי התלוש בסוף תקופת העבודה (7,300 ₪). כפועל יוצא מכך, יש להגדיל את הסכומים שנפסקו לזכותו בגין קרן ההשתלמות ובגין ההפקדות הפנסיוניות, וכן לשלם לו דמי הבראה ( שכן הרכיב בתלוש היה פיקטיבי ולמעשה היווה חלק משכרו הרגיל).

המערער טוען עוד כי היה על בית הדין לחייב את המשיבה בפיצוי בגין חלקו שלו בהפקדות הפנסיוניות, שהרי הודתה בכך שגם חלק זה הופקד על ידה ובכתב ההגנה לא נטען כי הדבר נעשה בטעות אלא בהתאם להסכמה בין הצדדים בקשר לכך. משכך, יש לחייב את המשיבה בהפרשים גם בגין 5.5% שהם חלק העובד, ובית הדין דחה רכיב זה ללא כל נימוק. בנוסף, יש להוסיף לסכומים ריבית כדין והפרשי הצמדה ממחצית התקופה (4/09 לגבי קרן ההשתלמות ו - 1/10 לגבי הפנסיה) ולא כפי שנפסק ללא הסבר (1.8.12); לפסוק לזכותו לכל הפחות ריבית והצמדה בגין חלק העובד בהפקדות לקרן השתלמות; לפסוק לזכותו פדיון חופשה בגין ימי החופשה הצבורים שטרם נוצלו על ידו ( רכיב שבית הדין קמא התעלם ממנו על אף הודאת המשיבה); לפסוק לזכותו דמי כלכלה לא רק בגין ארוחות ערב אלא בגין ימי עבודה שלמים ומלאים ( כאשר עניין בוסקילה שיפורט להלן נפסק ביחס לתקופה שטרם תיקון 24, ולכן אינו רלוונטי); וכן לזכותו בהפרש פיצויי פיטורים שכן התריע פעמים רבות בפני מר ניניו כי ייאלץ לעזוב את העבודה ככל שלא תהא שקיפות באשר למרכיבי שכרו ובתלושים. קל וחומר, כאשר מר ניניו התחייב כלפיו לשלם את פיצויי הפיטורים.

לסיום דורש המערער פיצויי הלנה בגין הסכום שנוכה משכרו האחרון שלא כדין; ביטול הוצאות שנפסקו לחובתו בהחלטת ביניים; והתערבות בסכום ההוצאות הנמוך שנפסק לו, על אף " התנהגותה הבריונית, המקפחת, הפיקטיבית, השקרית של המעסיקה..." ועל אף הסכום הגבוה של זכויות סוציאליות בו חויבה במסגרת פסק הדין.

המשיבה טוענת כי אין זה נכון שסוכם עם המערער על " שכר יסוד נטו גלובאלי", וטענותיו בקשר לכך " הומצאו רק לאחר סיום תקופת העבודה, לצורך הגשת התביעה וניפוחה" ומנוגדות להסכם העבודה, להסכם בעל פה וכן לתלושי השכר שקיבל משך שנים. אף אין מדובר ב"שכר כולל", שכן בתלושים רואים הפרדה ברורה בין שכר היסוד לבין הרכיבים השונים. המשיבה טוענת כי " לבקשת המערער הסכים מנהל המשיבה לדאוג לכך שסכום ה"נטו לתשלום" של התלושים יהיה בסכום מסוים וקבוע" ( והמערער אף הודה בחקירתו כי החשיבות מבחינתו הייתה לקבלת " 5,000 ש"ח נטו ביד"), אך אין בכך כדי לפגוע באותנטיות של הרכיבים והתוספות שהובילו לשורה התחתונה האמורה, כפי שהשתכנע לא רק בית הדין האזורי בתיק זה, אלא גם מותב אחר בתיק מקביל ( סע"ש ( אזורי ב"ש) 22962-06-13 סרגיי איוונוב - שח שינוע ולוגיסטיקה בע"מ (12.7.15); להלן: עניין איוונוב).

המשיבה מציינת בקשר לכך כי רכיב ה"נסיעות" שולם מתוך הנחה שלעיתים המשאית מושבתת או נשארת עמוסה בחניון; החזר הוצאות טלפון שולם " על סמך ההנחה שהעובד מדבר מדי פעם מהטלפון הסלולרי שלו או הטלפון מביתו לצרכי עבודה", והמערער אף אישר כי מדי פעם ניהל שיחות בענייני העבודה מהטלפון הנייד; ותשלום דמי הבראה ניתן לפיצול חודשי, גם אם הדבר לא הוסכם בכתב במפורש, שהרי המערער הבחין בכך בתלושי שכרו. אשר לגמול שעות נוספות - " אין מחלוקת שהמערער עבד שעות נוספות, ואין מחלוקת כי לא נעשה רישום, כך שברור שהסכומים אינם מדויקים אלא גלובאליים". המשיבה מדגישה כי המערער לא הכליל בתביעתו דרישה לגמול שעות נוספות, ובכך אישור משתמע כי הגמול ששולם לו בפועל הוא אכן על שעות נוספות שאין מחלוקת כי בוצעו על ידו. אשר ל"בונוס" טוענת המשיבה כי " לאחר הכללת כל רכיבי התלוש, עדיין היה חסר סכום ברוטו מסוים על מנת שסכום הנטו לתשלום של התלוש יהיה בהתאם לסיכום עם העובד, לפיכך הוסף רכיב ' בונוס'", ומקובלת עליה קביעת בית הדין האזורי כי יש לראות בכך חלק משכר היסוד.

המשיבה מוסיפה כי " אין ספק שנפלה טעות בתלושים" שכן " בכל פעם שהוגדל ה"נטו לתשלום" היה צריך לעדכן את שכר היסוד בהתאם", ובהתאם הודה מר ניניו בחקירתו כי " ביום שהתלוש נהיה במקום 5,000 ₪ ל - 5,100 ₪ הייתי צריך לשים לו את 2% האלה בשכר היסוד. זו טעות שלי שלא עדכנתי את הנהלת חשבונות. אחר כך שזה נהיה 7% אז הייתי צריך לעדכן את השכר יסוד. בכל מקרה העובד לא נדפק בשום דבר, לא ניזוק בשום דבר, בגלל שההפרשות לפנסיה נעשו לפי 6,000 ₪ ולא לפי 4,000 ₪..." ( עמ' 41 לפרוטוקול). המשיבה מוסיפה וטוענת כי המערער קיבל את תלושי השכר מדי חודש משך שנים וראה בהם רכיבים הסותרים לטענתו את הסיכום בעל פה, ולכן " חסום התובע מלטעון בתום תקופת העבודה כי התלושים לא מתאימים להסכם בע"פ המקורי. זה חוסר תום לב משווע". המשיבה מכחישה בהקשר זה מכול וכול כי המערער התלונן במהלך השנים על דרך רישום הרכיבים בתלושים, וגם אם היה מוחה - לא די בכך שכן עצם המשך העבודה מלמד על השלמה עם תנאי השכר החדשים.

המשיבה מכחישה את טענת המערער לתשלום נוסף של 1,000 ₪ במזומן, שלא הוכחה כלל. עוד טוענת היא כי המערער התפטר משיקוליו האישיים, וללא כל קשר להרעה כביכול בתנאי העבודה. המערער מעולם לא התלונן על בעיה כלשהי בתנאי עבודתו; התחכם וניסה להחתים את מר ניניו על " מכתב פיטורים"; ובחקירתו החוזרת אישר כי דרישתו לפיצויי פיטורים מבוססת אך ורק על הסכמה כביכול של מר ניניו, ולא הזכיר כלל את הטענה להתפטרות בדין מפוטר.

אשר לדרישת ריבית והפרשי הצמדה מאמצע תקופת העבודה - נטען כי " בכתב התביעה לא נדרש סעד כזה... אין טעות בפסק הדין". אשר לחלק העובד בתגמולי הפנסיה - הוא " צריך להיות על חשבון העובד בלבד". אשר לריבית והצמדה בגין חלק העובד לקרן השתלמות - לא התבקש סעד כזה במסגרת כתב התביעה ולא הוכח. אשר לפדיון חופשה - נכון שבמכתב התשובה, וכן בכתב ההגנה, הודתה המשיבה שהעובד זכאי לפדיון חופשה בגין 40 יום, ובהתאם תסכים לתיקון פסק הדין בנקודה זו ( לפי שכר קובע של 6,431 ₪ כפי שהיה בשנת 2012). אשר לדמי כלכלה - המשיבה מפנה לטענותיה בהקשר זה בערעור שכנגד. אשר לפיצויי הלנת שכר בגין הסכום שנוכה מהשכר האחרון - מדובר בניכוי בגין שתי מקדמות שקיבל המערער, והוא אף הודה בקבלתן ( לאחר שהוצגו בפניו העתקי השיקים) אך לטענתו הן כבר קוזזו משכרו בעבר. המשיבה סבורה כי זו טענת " הודאה והדחה" ולכן היה על המערער להראות כי אכן בוצע קיזוז קודם, והוא לא עמד בנטל. גם אם בית הדין האזורי לא קיבל את טענת המשיבה, עדיין " אין ספק שהייתה מחלוקת אמיתית בין הצדדים" ולכן אין הצדקה לפסיקת פיצויי הלנה.

המשיבה מוסיפה וטוענת, במסגרת הערעור שכנגד שהוגש על ידה, כי לא ניתן היה לפסוק למערער דמי כלכלה על סמך תעריף שפורט בחוזר שצורף לראשונה לסיכומיו. המשיבה מדגישה כי התנגדה מידית לצירוף החוזר; מדובר בחוזר בלתי חתום שלא ידוע מאין נלקח ומה מעמדו; והסתמכות דומה על החוזר נדחתה במפורש בפסיקתו של בית דין זה ( ע"ע ( ארצי) 15546-05-11 שמעון בוסקילה - נתיבי מעיין אביב בע"מ (24.2.15); לעיל ולהלן: עניין בוסקילה).

בנוסף, המערער כלל לא הוכיח את התקיימות התנאים המצטברים הקבועים בצו ההרחבה כתנאי לתשלום דמי כלכלה, ובמסגרת זו לא הוכיח באילו ימים עבד מחוץ לאשדוד ( ואין חובה רישומית כלשהי על המשיבה בקשר לכך); לא הוכיח שנאלץ לרכוש אוכל; לא הוכיח את השיעור המקובל בשירות המדינה; וכן לא הציג ולו קבלה אחת, ולא בכדי לא דרש תשלום בגין אש"ל משך כל תקופת העבודה. עוד מפנה המשיבה לפסק הדין האזורי שניתן בעניין איוונוב, בו נדחתה התביעה לדמי כלכלה מהטעם שלא הומצאו קבלות ( יצוין כי מר איוונוב הגיש על כך ערעור שכנגד במסגרת תיק ערעור שפתחה המשיבה, אך לבסוף ערעורו נמחק מטעמים טכניים: ע"ע 15986-10-15). המשיבה מוסיפה וטוענת כי מדובר בזכות שאינה ניתנת לפדיון ועצם דרישתה בדיעבד נגועה בחוסר תום לב.

המשיבה טוענת עוד לחישוב שגוי של השכר הקובע לצורך חישוב ההפקדות הפנסיוניות והפיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן השתלמות, שכן לא צריך היה להילקח במסגרתו רכיב השעות הנוספות. בית הדין לא נימק זאת מלבד הפניה לתיקון 24, אך לא ברור מדוע התיקון האמור מחייב הכללה של גמול שעות נוספות אותנטי ( כך לפי קביעת בית הדין קמא עצמו) בשכר הקובע לצורך ביצוע הפקדות לפנסיה ולקרן השתלמות.

נהפוך הוא - החזקה שנקבעה בסעיף 26 ב'(ג) לחוק הגנת השכר מתייחסת לתביעות בעניין שעות נוספות, גמול עבודה במנוחה שבועית, חופשה, הבראה ונסיעות, אך לא להפקדות פנסיוניות או לקרן השתלמות. לחלופין, מדובר בחזקה הניתנת לסתירה, וכלל אין מחלוקת בין הצדדים שהמערער אכן ביצע שעות נוספות. המערער אף לא טען שהגמול ששולם לו אינו תואם את השעות שביצע בפועל, וכאמור לעיל לא הגיש תביעה לגמול שעות נוספות, ולא בכדי השתכנע בית הדין האזורי שמדובר ברכיב אותנטי ( כפי שאף השתכנע המותב הנוסף, שדן בעניין איוונוב).

המשיבה טוענת לטעות נוספת שנפלה בחישוב הפיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לפנסיה, בעצם הכפלת השכר הקובע ב - 150%. לשיטתה, המערער ויתר על הכפלה זו בסיכומיו בבית הדין האזורי, ולא בכדי שכן צו ההרחבה קובע זכאות להפקדות פנסיוניות לפי אחת משתי אפשרויות: 150% מהשכר הטבלאי הנקוב בצו ההרחבה ( סעיף 9 לצו משנת 2007), או לחלופין לפי שכר היסוד ששולם בפועל ( ללא הכפלה כלשהי). משכך, לא ניתן היה לבצע עירוב של שתי השיטות ולחשב את הפיצוי לפי 150% מהשכר ששולם בפועל, שהוא גבוה יותר מהשכר הטבלאי, והדברים כבר הובהרו בעניין בוסקילה.

המשיבה מוסיפה וטוענת לטעות בפסיקת הפרשי דמי חופשה, שכן ערך יום החופשה שנרשם בתלושים הוא חסר משמעות שכן הופחת מחד ( בהתחשב בכך שהמערער לא עבד באותו יום) והתווסף מאידך ( כדמי חופשה), והחשיבות היא לכך ששכרו של המערער לא הופחת בחודשים בהם ניצל ימי חופשה. לאור זאת, יש לבטל לחלוטין את חיובה בהפרשי דמי חופשה. עוד טוענת היא כי יש לבטל את חיובה בהוצאות ולחייב דווקא את המערער בהוצאות ריאליות לטובתה.

דיון והכרעה
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים כפי שהובאו לפנינו בכתב ובעל פה ועיינו בכל חומר התיק, הגענו לכלל מסקנה כי דין כל אחד מהערעורים להתקבל בחלקו, והכל כפי שיפורט להלן.

טענתו המרכזית של המערער היא כי השכר שסוכם עמו עמד על 5,000 ₪ נטו, ושכר זה הועלה בהסכמה במשך השנים עם ההתקדמות בעבודתו והשינוי בסוג המשאית עליה נהג. המערער מוסיף וטוען כי למרות סיכום זה, תלושי שכרו נבנו באופן מלאכותי תוך שימוש ברכיבים פיקטיביים, שיש לראות בכולם כחלק בלתי נפרד משכרו הרגיל.

המשיבה מודה למעשה כי היה סיכום בעל פה עם המערער לשכר של 5,000 ₪ נטו, אך טוענת כי לא סוכם במפורש על " שכר בסיס" בשיעור הנ"ל ולכן רשאית הייתה להגיע ל"שורה תחתונה" של 5,000 ₪ נטו גם באמצעות רכיבים נוספים מלבד שכר הבסיס, כפי שעשתה בפועל על גבי תלושי השכר שנמסרו למערער מדי חודש. המשיבה אף מדגישה כי אין מדובר ב"שכר כולל" שכן כל אחד מהרכיבים פורט ב"שורה נפרדת". צודקת המשיבה כי ככלל, אין מניעה חוקית על צדדים ליחסי עבודה להסכים ביניהם על הכללת רכיבי שכר מסוימים בשכר הנטו המוסכם ( בכפוף להוראות הדין האוסרות על הכללת חלק מהרכיבים הקוגנטיים במסגרת שכר " כולל", ככל שאין חלוקה ברורה בין הרכיבים השונים). בפסיקה הובהר כי " על קיומה של הסכמה כזו המשנה מ"ברירת המחדל" הקבועה בדין ניתן ללמוד הן מביטוי מפורש של הצדדים והן מהתנהגותם, כשהנטל להוכיחה מוטל על המעסיק" (ע"ע ( ארצי) 44196-10-14 עקילה חסון - חלבי סלמאן חברה להובלות בע"מ (7.12.17); להלן: עניין חסון). במקרה שלפנינו, ומהטעמים שיפורטו להלן, שוכנענו כי המשיבה לא עמדה בנטל זה המוטל עליה, ולכן יש לקבל את ערעור המערער בנקודה זו.

ראשית, לא הוצג כל הסכם עבודה או הודעה על תנאי עבודה שנותנים ביטוי להסכמה הנטענת. נהפוך הוא - הוצג הסכם עבודה אחד בלבד, עם מעסיקתו הראשונה של המערער, שאין בו כל רמז בדבר הסיכום הנטען ( ובית הדין האזורי אף הבהיר כי אין לו משקל כלשהו שכן לא יושם מעולם).

שנית, המשיבה הודתה החל ממכתב התשובה הראשון כי "הרכיבים בתלושים אינם מדויקים", ואף מודה כיום הלכה למעשה במסגרת הערעור כי רכיב ה"בונוס" היה פיקטיבי ( שכן לדבריה התווסף לתלוש לאחר שהסתבר ששאר ה"רכיבים" אינם מגיעים לסך של 5,000 ₪ נטו כפי שסוכם, מבלי שהיו קריטריונים כלשהם לצורך תשלומו, ולכן היא מסכימה בדיעבד לכך שצריך לראותו כחלק מהשכר). המשיבה אף מודה כי שכר הבסיס של המערער הוא שהועלה הלכה למעשה לאורך השנים, וכי בשל " טעות" ההעלאה באה לידי ביטוי בתלושי השכר באמצעות העלאה מלאכותית של רכיבים אחרים. הודאות אלו מעלות חשד ממשי בדבר האותנטיות של כל הרכיבים שפורטו בתלושי השכר, ומחזקות את טענת המערער.

שלישית, שוכנענו כי " קריאת תלושי השכר כמכלול מביאים למסקנה כי רכיבי השכר שנכללו בהם היו פיקטיביים ולא שיקפו את האמור בהם" (עניין חסון). עיון בתלושים מלמד כי שכר ה"נטו לתשלום" של המערער אכן היה לאורך כל תקופת עבודתו בסכומים " עגולים" וקבועים בלבד, גם כאשר סכומי ה"בונוס" וגמול השעות הנוספות השתנו מדי חודש. כך וכאמור לעיל, בתחילת עבודתו עמד השכר על 5,000 ₪ נטו; בהמשך עלה
ל - 5,100 ₪ נטו, 6,000 ₪ נטו ו - 7,000 ₪ נטו, עד שהועמד נכון לסיום עבודתו על
7,300 ₪ נטו. במקביל לכך השתנו הרכיבים הפנימיים מדי חודש, אך באופן שתמיד הוביל לאותה תוצאה סופית - שכר של 5,000 ₪ נטו ( ובהמשך הסכומים הגבוהים יותר כמפורט לעיל). כך, ולמשל, בשכר חודש אוגוסט 2005 קיבל המערער גמול שעות נוספות בגין 14 שעות בתעריף 125% וסך הכול 413 ₪, ובגין ה"בונוס" - סך של 423.30 ₪. בחודש שלאחר מכן, חודש ספטמבר 2005, שולם לו גמול שעות נוספות בגין 20 שעות וסך הכול 590 ₪, ובגין " בונוס" - סך של 324.24 ₪. עם זאת ה"שורה התחתונה" של שני תלושי השכר - בהתחשב גם ברכיבים הנוספים של נסיעות, טלפון והבראה - נותרה 5,000 ₪ נטו.

כאשר מוסיפים לכך שהן מר ניניו והן מנהל החשבונות של המשיבה לא ידעו לתת הסבר כלשהו לדרך חישוב ה"בונוס" (או בגין מה שולם) ואף לא לדרך חישוב גמול השעות הנוספות ( שכן הודו שלא נערך כל פיקוח על שעות העבודה; אין שום רישום בקשר לכך; ונדגיש כי אין מדובר בגמול שעות גלובלי אלא בתחשיב מדויק כביכול של מספר שעות נוספות המשתנה מדי חודש) - המסקנה היא כי הרכיבים השונים שצורפו לשכרו של המערער הם אכן רכיבים פיקטיביים שנרשמו באופן מלאכותי וללא קשר למציאות.

בית הדין האזורי למעשה קבע זאת בעצמו, שכן שוכנע " שהצדדים קבעו בתחילת העבודה ששכרו של התובע יעמוד על 5,000 ₪ נטו", והוסיף לכך כי " עדי הנתבעת לא ידעו לתת הסבר כיצד חושב הבונוס" וכי " הנתבעת בעצמה לא ידעה להסביר כיצד חושבו שעות אלו". בהתאם הכליל את ה"בונוס" כחלק משכרו הרגיל של המערער. עם זאת בית הדין הוציא מגדר השכר הרגיל את גמול השעות הנוספות ששולם עד למועד כניסתו לתוקף של תיקון 24, וכן את שאר הרכיבים שהתווספו לתלוש השכר ( נסיעות, טלפון והבראה). בהקשר זה דעתנו אינה כדעתו.

ראשית, בית הדין אמור היה להסביר כיצד הוצאה זו של רכיבים מגדר השכר עומדת בקנה אחד עם קביעתו העובדתית, כפי שנעשתה לאחר שמיעת העדויות, ולפיה סוכם בין הצדדים על "שכר" של 5,000 ₪ נטו ( להבדיל מ"שורה תחתונה", הכוללת בחובה את כל הזכויות הסוציאליות, של 5,000 ₪ נטו, כטענת המשיבה). תיאורטית ניתן היה לקבוע כי על אף הסכמה התחלתית על שכר של 5,000 ₪ נטו - יש לראות את המערער כמי שהסכים להפחתה של השכר המוסכם בגובה הרכיבים האמורים או חלקם, מעצם כך שראה אותם בתלושי שכרו מדי חודש ולא התנגד לכך, וכך נתן הסכמה בהתנהגות לשינוי תנאי שכרו. אך, בית הדין לא קבע כל קביעה עובדתית כזו.

שנית, לטעמנו לא די בקביעה כי המערער ביצע שעות נוספות " כלשהן" במהלך עבודתו על מנת להגיע למסקנה כי רכיב השעות הנוספות כפי ששולם לו היווה רכיב אותנטי בגין שעות נוספות שבוצעו על ידו בפועל באותו חודש, כאשר עלה מהראיות בבירור שלא נעשה כל רישום או מעקב על שעות העבודה ואף לא היה כל קשר בין מספר השעות הנוספות בגינו בוצע כביכול תשלום בתלוש השכר לבין מספר השעות הנוספות שביצע ( או לא) המערער בכל חודש. דווקא המאמץ לשנות את מספר השעות הנוספות שנרשם בתלוש מדי חודש, כך שבכל חודש ילמד התלוש על מספר אחר ( ובמקביל שינוי של סכומי ה"בונוס" כך שהשורה התחתונה של שכר הנטו לא תשתנה), מלמדת על הפיקטיביות של הרכיב כפי שנרשם בתלוש ועל העדר כל קשר בינו לבין עבודה נוספת בפועל.

ראיה נוספת לכך היא העובדה ששכר הבסיס המצוין בתלושי השכר לא השתנה לאורך כל תקופת עבודתו של המערער, אך ה"בונוס" ו"גמול השעות הנוספות" ששולמו לו עלו עם הזמן באופן דרמטי ( וכדוגמא - בחודש ינואר 2009 קיבל " בונוס" בסך של 1,991.88 ₪ ו"גמול שעות נוספות" בגין 52 שעות בסך של 1,534 ₪, לעומת הסכומים ששולמו לו בגין רכיבים אלה בתחילת הדרך כמפורט בסעיף 23 לעיל), על אף שאיש מהעדים לא ניסה לטעון לעלייה בהיקף עבודתו של המערער או לשינוי בכל קריטריון רלוונטי אחר לתשלומם של הרכיבים האמורים. בהתחשב בכך, גם ביחס לתקופה שקדמה לתיקון 24, אין כל סיבה להוציא את רכיב " גמול השעות הנוספות" הפיקטיבי מגדר שכרו הרגיל של המערער.

באותו אופן לא הוכח כל קשר בין סכום הנסיעות שנרשם בתלוש לבין נסיעות אקראיות שאולי ביצע המערער מעת לעת ( שכן ככלל, ולא הייתה על כך מחלוקת, נסע עם המשאית מדי ערב לביתו); בין רכיב ה"טלפון" שנרשם בתלוש לבין שיחות טלפון אקראיות שיתכן והמערער ביצע מדי פעם מהטלפון הנייד האישי שלו לצרכי עבודה; ואשר לרכיב ה"הבראה" - גם אם קיימת אפשרות לשלמו באופן חודשי, יש להשתכנע שזו הייתה ההסכמה בין הצדדים וכי אין בו כדי להסוות חלק משכר העבודה המוסכם. במקרה שלפנינו, הוצאת ה"הבראה" מגדר שכרו הרגיל של המערער עומדת בסתירה לקביעותיו העובדתיות של בית הדין לגבי ההסכמה החוזית בין הצדדים בדבר גובה ה"שכר". הסכום אף לא עודכן עם התקדמות הוותק של המערער או במקביל לשינויים שחלו בתעריף דמי ההבראה.

נוכח כל האמור לעיל, צודק המערער כי את זכויותיו הסוציאליות יש לחשב לפי מלוא ה"שכר" שסוכם עמו היינו שכר ברוטו המשקף שכר נטו בסך של 7,300 ₪ ( נכון למועד סיום העבודה), ובהתאמה לגובה שכר הנטו בכל אחת משנות עבודתו. שכר הברוטו האמור עמד, לפי תלוש השכר האחרון, על סך של 8,175 ₪. השלכותיה של קביעה זו על הזכויות שנפסקו לזכות המערער יפורטו להלן.

אשר לשאר טענות המערער בערעור מטעמו - בחלקן הגדול יוצאות הן כנגד קביעות עובדתיות של בית הדין האזורי, אשר ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בהן אלא במקרים חריגים, ולא שוכנענו כי מקרה זה נופל בגדרם של מקרים חריגים אלה. כך לגבי הטענה כי המערער קיבל מדי חודש סך במזומן של 1,000 ₪; כך לגבי הטענה כי התריע בעל פה על הפרת זכויותיו באופן המצדיק לפסוק לו פיצויי פיטורים, מעבר לשווי ההפקדות ברכיב זה, על אף שהתפטר; וכך גם לגבי הטענה כי תשלומם של פיצויי הפיטורים הובטח לו על ידי מר ניניו ( טענה שנסתרת מעצם מחיקתה המפורשת של הבטחה כזו במכתב שנוסח על ידי המערער ותוקן על ידי מר ניניו). אשר לטענות הנוספות:
פדיון חופשה - רכיב זה אכן הושמט בטעות מפסק דינו של בית הדין האזורי, על אף שהמשיבה הודתה בו ( ההתייחסות בפסק הדין היא רק להפרש דמי חופשה, בגין ימי חופשה שניצל המערער בפועל). בהתאם להודאת המשיבה, ובהתחשב בניצול החופשה על ידי המערער בשלוש השנים האחרונות לעבודתו, המערער זכאי לפדיון חופשה בגין 40 ימים, בהתאם לגובה שכרו כפי שנקבע על ידינו לעיל (8,175 ₪), ובסך הכול
12,577 ₪ (8,175/26* 40), בצירוף ריבית כדין והפרשי הצמדה מיום 1.8.12 ועד התשלום בפועל.
תשלום חלקו של המערער בהפקדות לפנסיה ברכיב התגמולים ובקרן ההשתלמות - בתצהירו של מר ניניו הובהר כי בשנת 2007, בעקבות " שמועה" בענף שנהגים זכאים לפנסיה, נדונה בין הצדדים פתיחת קרן פנסיה. כיוון שהיה ברור שהפקדות המערער יקטינו את ה"נטו לתשלום" והמערער ביקש למצוא פתרון לכך, "הסכמתי לכך שהנתבעת תיתן לגנאדי הטבה ותממן הפרשות אלו מכיסה" (סעיף 9 ה'). בהמשך לכך נטען כי הסכמה זו " ניתנה בטעות מאחר שלא היה ידוע לי שקיים צו הרחבה שמחייב להפריש גם לקרן השתלמות. לו הייתי יודע זאת, לא הייתי מסכים, ומשתמש באותם כספים לצורך תשלום לקרן השתלמות" (סעיף 9 ו'), ולכן הודיעה המשיבה במסגרת כתב ההגנה על ביטול הסכמתה נוכח טעות. לאחר שקילת טענות הצדדים בסוגיה זו, שוכנענו כי המשיבה אמנם אינה זכאית להחזר בגין הכספים ששילמה בפועל בגין חלק המערער בהפקדות הפנסיוניות, שכן לגביהם הסכמתו של מר ניניו מחייבת אותה, אך גם אין הצדקה לחייבה בתשלום הפרשים מעבר לכך. המשיבה לקחה על עצמה תשלום סכומים מסוימים, מתוך נקודות מוצא שהיו נכונות לאותה עת, ולא שוכנענו כי יש להרחיב את הסכמתה לכך גם לסכומים נוספים, וגם לא בהתייחס לקרן ההשתלמות. אף איננו סבורים כי ההסכמה המקורית לשכר מסוים בערכי " נטו" משמעה בנסיבות העניין כי המשיבה מחויבת הייתה לממן למערער את חלק העובד בהפקדות לפנסיה ולקרן השתלמות בהתאם לצו הרחבה שנכנס לתוקף מספר שנים לאחר ההסכמה.
דמי כלכלה בגין ארוחות נוספות מעבר לארוחת הערב - בהתחשב במסקנתנו להלן לגבי רכיב זה במסגרת הדיון בערעור שכנגד, אין הצדקה לפסוק לזכות המערער סכומים כלשהם ברכיב זה.
פיצויי הלנת שכר בגין הסכום שנוכה משכרו האחרון - בית הדין האזורי אמנם לא נימק את החלטתו שלא להוסיף לסכום זה (3,300 ₪) פיצויי הלנה, אך מקובלת עלינו עמדת המשיבה לפיה טענותיה, המבוססות על מקדמות ששילמה למערער תוך כדי תקופת עבודתו, גם אם נדחו לגופן, מהוות " מחלוקת של ממש" המצדיקה שלא לחייבה בפיצויי הלנה.
תשלום ריבית והפרשי הצמדה ממחצית התקופה - כיוון שבית הדין האזורי לא נימק את קביעתו לפיה יש לצרף לסכומי הקרן ריבית כדין והפרשי הצמדה מיום סיום יחסי העבודה, להבדיל ממועד היווצרות העילה כמקובל ( בר"ע ( ארצי) 47480-04-17 אלדר דז'לילוב - אופוס שרותי כ"א בע"מ (22.6.17)), אנו מקבלים את ערעורו של המערער בנקודה זו והסכומים שייפסקו לזכותו יישאו ריבית כדין והפרשי הצמדה ממחצית התקופה ( כפי שחושב על ידי המערער ולא נסתר: אפריל 2009 לגבי קרן ההשתלמות, וינואר 2010 לגבי ההפקדות הפנסיוניות).
הוצאות בגין החלטת ביניים וכן במסגרת פסק הדין כולו - כידוע, ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית שניהלה את ההליך בכל הנוגע לפסיקת הוצאות, למעט במקרים חריגים. במקרה זה לא ראינו הצדקה להתערב בפסיקת ההוצאות במסגרת החלטת ביניים, אך סכום ההוצאות שנפסק לזכות המערער במסגרת פסק הדין - בהתחשב בסכומים הגבוהים שנפסקו לזכותו מכוח צווי ההרחבה הקוגנטיים, שלא שולמו לו על אף פניותיו גם לאחר סיום עבודתו וחייבו אותו בפנייה לערכאות - הוא נמוך. משכך, שוכנענו כי יש להגדיל את סכום ההוצאות שנפסק בבית הדין האזורי בסך נוסף של 10,000 ₪ ( נכון להיום).

ומכאן - לערעור שכנגד, וראשית בהתייחס לדמי הכלכלה ( למעשה בצו ההרחבה מוגדרת הזכות כהוצאות אש"ל). צו ההרחבה משנת 2001 קובע בהקשר זה כי " עובדים שיאלצו לאכול לרגל עבודתם מחוץ לעיר שבה נמצא משרד החברה וכן עובדים שיאלצו ללון מחוץ לבתיהם לרגל ביצוע עבודתם, ישתתף המעביד במימון ארוחותיהם ו/או לינתם, לפי המקרה בשיעור שיהיה מקובל מפעם לפעם בשירות המדינה, וכפוף לחוזרי אש"ל לנהגים והנחיות מס הכנסה המוצאות מפעם לפעם ע"י המדור להובלה ונציגות המעסיקים בענף ההובלה" (סעיף 56( א)).

בית הדין פסק למערער דמי כלכלה מלאים בגין ארוחות ערב, עבור התקופה שמיום 1.2.09 ( מועד כניסתו לתוקף של תיקון 24 לחוק הגנת השכר) ואילך, שכן לא הומצאו דו"חות נוכחות על ידי המשיבה המלמדים אם המערער עבד בשעות הערב בימים אלה אם לאו, ולכן העביר את הנטל לכתפי המשיבה בקשר לכך. עם זאת גם אם נניח כי המערער עבד באופן קבוע בשעות הערב בכל התקופה הזו; גם אם נניח כי בכל יום ויום אכן ביצע נסיעות מחוץ לאשדוד; וגם אם נדחה את טענת המשיבה בדבר צורך בקבלות שכן כבר נקבע כי העובד אינו מחויב להוכיח הוצאות בפועל ( עניין בוסקילה) - מקובלת עלינו טענת המשיבה כי המערער לא עמד בנטל להוכיח את שיעורי האש"ל להם היה זכאי בהתאם לצו. בית הדין האזורי הסתמך לצורך כך על מסמך שצורף לראשונה לסיכומי המערער, ללא " לוגו", חתום לכאורה על ידי מזכיר התאחדות בעלי מפעלי הובלה ( אך ללא חתימה פיזית אלא אך ציון שמו בתחתית המכתב), מיום 7.8.05, המופנה ל"חברי התאחדות בעלי מפעלי הובלה", ובו התייחסות ל"שינויים בקצובת האשל" החל מיום 1.4.05. ביחס לאותו מסמך בדיוק כבר נקבע בעניין בוסקילה כי אין בו כדי להוות הוכחה לתעריפי האש"ל הנקובים בצו ההרחבה, ומשכך גם בעניין שלפנינו, אנו מקבלים את ערעור המשיבה בנקודה זו ומבטלים את חיובה בדמי כלכלה.

אשר לשכר הקובע לפיו יש לחשב את הזכאות להפקדות פנסיוניות ולקרן השתלמות - ראשית נציין כי לא מצאנו ממש בטענת המשיבה לגבי הכללת גמול השעות הנוספות בגדר השכר הקובע, וזאת מהטעמים שפורטו בהרחבה לעיל ומשהגענו למסקנה כי מדובר בחלק בלתי נפרד משכרו הרגיל של המערער שאך כונה פיקטיבית " גמול שעות נוספות". עם זאת צודקת המשיבה כי נפלה טעות בחישוב שערך בית הדין האזורי בנוגע להפקדות הפנסיוניות, כאשר לקח בחשבון 150% משכרו של המערער, הגם שהזכאות לפי צו ההרחבה מתייחסת ל - 150% מהשכר הטבלאי הנקוב בצו או 100% מהשכר בפועל, לפי הגבוה ( וראו בקשר לכך את עניין בוסקילה, בו תוקנה טעות דומה לגבי ההפקדות לקרן השתלמות ופדיון החופשה; וכן את פסק הדין בערעור על עניין איוונוב, בו ניתן תוקף להסכמה פרקטית שהושגה בין הצדדים תוך הבהרת המצב המשפטי בסוגיה זו כמפורט לעיל: ע"ע ( ארצי) 15986-10-15 שח שנוע ולוגיסטיקה בע"מ - סרגיי איוונוב (31.7.17)). כיוון שאין מחלוקת ששכרו בפועל של המערער היה גבוה מ - 150% מהשכר הטבלאי, יש לבצע את החישוב לפי שכרו בפועל, כפי שיפורט להלן.

אשר להפרש דמי החופשה שנפסק לזכות המערער בגין ימי חופשה ששולמו לו בפועל - עיון בתלושי השכר מלמד כי צודקת המשיבה בטענתה לפיה בחודשים בהם ניצל המערער ימי חופשה לא חל שינוי כלשהו בשכרו, ותעריף " יום החופשה" שצוין בתלוש הוא חסר משמעות שכן אותו סכום הופחת ( במינוס, נוכח היעדרות המערער מיום עבודה) והתווסף ( כדמי חופשה). ככל שדמי החופשה היו מחושבים לפי השכר הנכון, ממילא גם הסכום שמופחת היה מהמערער היה גבוה יותר, ואין לכך משמעות מעשית. ואכן, המערער אישר בחקירתו הנגדית כי כאשר יצא לחופשה קיבל את שכרו ללא שינוי ( עמ' 8-9). משכך, ערעור המשיבה ברכיב זה מתקבל ומתבטל חיובה בהפרש דמי חופשה.

בהתבסס על קביעותינו לעיל, יש להתאים את הסכומים שנפסקו לזכות המערער בגין קרן ההשתלמות ובגין ההפקדות הפנסיוניות. בנוסף, המערער זכאי לדמי הבראה, שכן נקבע כמפורט לעיל כי רכיב זה בתלוש היה פיקטיבי ולמעשה היווה חלק משכרו הרגיל. לאור זאת, אנו קובעים את התוצאה האופרטיבית כדלקמן:

סך השתכרותו ברוטו של המערער בתקופת עבודתו החל מחודש יוני 2007 עמד על 515,716 ₪ ( כפי שחישב המערער ולא נסתר) ולכן סך ההפקדות שאמורה הייתה המשיבה לבצע בגינו לקרן הפנסיה (14.33%) מגיע לכדי 73,902 ₪. כיוון שהופקד על ידה בקרן הפנסיה סך של 45,360 ₪ ( לא כולל חלק העובד), ההפרש ( הן בגין חלק הפיצויים והן בגין חלק התגמולים) עומד על 45,360 ₪, ועל המשיבה לשלם סכום זה למערער בצירוף ריבית כדין והפרשי הצמדה ממחצית התקופה ( ינואר 2010) ועד התשלום בפועל. חיוב זה מחליף את הסכום שנקבע ברכיב זה ( תגמולים ופיצויים, סך הכול 47,568 ₪) בפסק דינו של בית הדין האזורי.
סך השתכרותו ברוטו של המערער ב - 73 חודשי עבודתו האחרונים ( לאחר ניכוי 11 חודשי ניסיון) עמד על 596,322 ₪ ולכן סך המגיע לו בגין קרן השתלמות (6%) עומד על 35,778 ₪ ( לפי חישוב המערער, שלא נסתר), ולכך יתווספו ריבית כדין והפרשי הצמדה ממחצית התקופה (1.4.09) ועד התשלום בפועל. חיוב זה מחליף את הסכום שנקבע ברכיב זה (29,799 ₪) בפסק דינו של בית הדין האזורי.
המשיבה תשלם למערער דמי הבראה בגין השנתיים האחרונות לעבודתו, בסך של 5,936 ₪ ( כפי שחישב ולא נסתר), בצירוף ריבית כדין והפרשי הצמדה מיום 1.8.12 ועד התשלום בפועל.
לאור האמור בסעיף 27( א) לעיל, המשיבה תשלם למערער פדיון חופשה בגין 40 ימים בסך של 12,577 ₪, בצירוף ריבית כדין והפרשי הצמדה מיום 1.8.12 ועד התשלום בפועל.
לאור האמור בסעיפים 28 ו - 30 לעיל, הסכומים שנפסקו לזכות המערער בפסק דינו של בית הדין האזורי בגין דמי כלכלה/אש"ל (17,895 ₪) ובגין הפרשי דמי חופשה (2,059 ₪) - מבוטלים.
לאור האמור בסעיף 27 ו' לעיל, המשיבה תשלם למערער הוצאות נוספות ( מעבר לסכום שנפסק בבית הדין האזורי) בסך של 10,000 ₪.
המשיבה תשלם למערער את ההפרשים הנובעים מהאמור לעיל תוך 30 יום מהיום.

סוף דבר - ככל שתישמע דעתי, ונוכח כל האמור לעיל, הערעור והערעור שכנגד יתקבלו בחלקם ויידחו בחלקם, כמפורט בסעיף 31 לעיל. בהתחשב בתוצאה, לא יינתן צו להוצאות.

לאחר סיום כתיבתה של חוות דעתי עיינתי בחוות דעתה של חברתי השופטת חני אופק גנדלר, ואני מצטרפת להערותיה.

השופטת חני אופק גנדלר
אני מסכימה לפסק דינה המקיף של חברתי השופטת דוידוב, ואבקש להוסיף מספר הערות. הטענה לתלושים פיקטיביים היא בבסיסה טענה עובדתית כי אלה לא משקפים את הסכמת הצדדים על תנאי ההעסקה או כי אלה אינם משקפים את מצב הדברים בפועל לאשורו. טענה שונה ונפרדת היא טענה משפטית לפיה אמנם מבחינה עובדתית האמור בתלושים מבטא הן את ההסכמה החוזית והן את מצב הדברים לאשורו בפועל, אך עולה מהם הפרה של הוראות הדין המעניקות לעובד זכויות סוציאליות. הגם שהרובד העובדתי והרובד הנורמטיבי נחזים למנותקים הרי שעשוי להתקיים ממשק ביניהם. הטעם לכך הוא שלעיתים החקיקה הסוציאלית משפיעה על תוקפה של ההסכמה החוזית, ובעיקר על אפשרות גילומה של זכות מכוח החקיקה הסוציאלית בתשלום שכר כולל. נציין בהקשר זה כי התשלומים בגין זכויות סוציאליות שונות אינם מקשה אחת מבחינת היחס בין חוזה לבין הדין. כך למשל, קיימים רכיבים בהם הדין אוסר על הכללתם בשכר אלא בהתקיים תנאים המנויים בחוק, כשמשמעות הדבר היא כי השכר הכולל הינו שכר רגיל ( גמול שעות נוספות ותמורת חופשה או פדיון חופשה שנתית כאמור בסעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958 ; פיצויי פיטורים כאמור בסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג – 1963). לצד זה, קיימים תשלומים מכוח חוקי מגן או צווי הרחבה, אשר אין מניעה להכלילם בשכר העבודה וזאת בכפוף להוכחה של הסכמה ברורה ומפורשת ובכפוף לכך שהשכר הכולל מבחינת שיעורו גבוה מסכום שכר המינימום והתוספת בגין התשלום הסוציאלי ( כגון, דמי הבראה ונסיעות), וכן שהשכר מתעדכן בשיעורים שבהם מתעדכנים התשלומים הסוציאליים ( כגון- עדכון סכום דמי ההבראה בהתאם לותקו של העובד). בהקשר זה ראו דב"ע ( ארצי) 3-63/98 גלי בובליל – א.א.צ. שירותים משפטיים בע"מ (26.7.98 )).
אשר לטענה העובדתית עת קיים פער בין הצדדים בנוגע לתוכן ההסכמה החוזית או מידת המהימנות שבה תלוש השכר משקף את מצב הדברים בפועל - הרי שההכרעה בה בסופו של דבר תהא על בסיס התרשמותו של השופט היושב בדין, מן המארג הראייתי שבפניו. בהערכת משמעותו של המארג הראייתי יש ליתן משקל לחקיקה בנוגע לחובות הרישומיות החלות על המעסיק, שתכליתה להבטיח את שקיפותם וודאותם של תנאי ההעסקה המוסכמים ואת השתקפותם הנאותה בתלושי השכר ואת השפעת הפרתן של חובות אלה על חלוקת נטלי השכנוע בהליך. שני דברי חקיקה מרכזיים נועדו להגביר את ודאותם ובהירותם של תנאי ההעסקה ושיקופם הנכון של אלה בתלוש השכר. דבר החקיקה הראשון הוא חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה ( תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן: חוק ההודעה לעובד) וחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958 ( להלן: חוק הגנת השכר), וביניהם קיימת זיקה מסוימת, כפי שנעמוד להלן.
דבר החקיקה הראשון, הוא חוק ההודעה לעובד, נובע מכך שככלל ( למעט הוראות הפזורות בדברי חקיקה מיוחדים דוגמת חוק עובדים זרים, תשנ"א – 1991) - קיימת גמישות בצורת הסכם העבודה והיא אינה טעונה כתב. על מנת להגביר את ודאותם של תנאי ההעסקה, ולמנוע פערי ציפיות בהמשכם שהם קרקע פורה לחילוקי דעות והתדיינויות משפטיות, הטיל המחוקק על המעסיק חובה למסור לעובד הודעה על תנאי העסקתו או שינוי בהם, ואף הגדיר באופן מפורט כאמור בסעיף 2 לחוק את תוכן ההודעה על תנאי העבודה. בהמשך אף הותקנו תקנות הודעה לעובד ( תנאי עבודה) (צורת הודעה ופרטיה), תשס"ב-2002, שבהן נקבעה בתוספת צורת ההודעה באופן מפורט. על חשיבותם של אלה נאמר בע"ע ( ארצי) 30878-11-16‏ אלכסנדר נורדשטיין - ויקטוריה קורבן (6.9.18) כך ( ההדגשות שלי. ח.א.ג.):

"נציין כי המחוקק הראשי קבע את תוכן ההודעה בסעיף 2 לחוק ההודעה לעובד ולמועמד לעבודה ( תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה) תשס"ב-2002 ואף הסדיר את מבנה טופס ההודעה בתקנות הודעה לעובד ( תנאי עבודה)(צורת הודעה ופרטיה), תשס"ב-2002. לטעמינו, לא די במתן מסמך הנושא את הכותרת " הודעה לעובד" כדי לצאת ידי החובה שבחוק, אלא יש צורך במתן הודעה הכוללת התייחסות קונקרטית לרכיבים הנדרשים. זאת, על מנת להבטיח כי תכלית החוק, היא ודאות תנאי העבודה, תוגשם ולא תסוכל. מקום בו חרף ההבניה המפורטת בחקיקה הראשית ובתקנות נמסרת לעובד הודעה שאינה עולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק הראשי ומחוקק המשנה, והפגמים שנפלו בהודעה הינם מהותיים ( ולא טכניים או בבחינת סטייה קלה מהטופס) כך שתכלית החוק והטופס המובנה לו אינה מוגשמת, אזי מדובר בהפרת החוק. השאלה אם הפרה זו ראויה לפיצוי ומהו שיעורו מסורה לשיקול דעת בית הדין בראי חומרת ההפרה, ובנסיבות הענין התרשם בית הדין כי ההפרה היתה בעוצמה גבוהה עד כדי הטלת ספק באותנטיות ההודעה".

על מנת ליתן תוקף לחובת ההודעה לעובד קבע המחוקק כי להימנעות ממסירת הודעה תהיה השלכה ראייתית בדמוי תרופות כלכליות, והיפוך נטל השכנוע בכפוף להצגת גרסה מטעמו של העובד במסגרת עדות או תצהיר ( סעיף 5 א לחוק). וכך נאמר בו:

"בתובענה של עובד נגד מעסיקו שבה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה כאמור בסעיפים 1 או 3, בכלל או לגבי אותו עניין, תהיה חובת ההוכחה על המעסיק בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין, לרבות בתצהיר לפי פקודת הראיות [ נוסח חדש], התשל"א-1971."

לצד חובת מסירת ההודעה המחוקק קבע כי ככל שנמסר לעובד הסכם עבודה בכתב במועד הנדרש למסירת ההודעה לעובד וכלולים בו רכיבי תוכן ההודעה לעובד – אזי יהיה בכך משום מילוי החובה מכוח חוק הודעה לעובד ( סעיף 2( ד) לחוק הודעה לעובד). בנוסף, בסעיף 3 לחוק קבע המחוקק כי גם שינוי על תנאי העסקה טעון הודעה לעובד, אך לצד זאת קבע בסעיף 3(3) סייג באשר ל"שינוי המופיע בתלוש השכר של העובד; לענין זה " תלוש שכר" – כמשמעותו בסעיף 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958."
דבר החקיקה השני הוא כאמור חוק הגנת השכר. בסעיף 24 לחוק הגנת השכר הוטל המעסיק לנהל " פנקס שכר" (שהוא פנקס בדבר שכר העבודה המגיע לעובדים ופרטי השכר ששולם להם) ולמסור לעובד " תלוש שכר" (שהוא רישום נתונים מתוך פנקס השכר, המפרט את פרטי השכר ששולם לעובד). פרטי פנקס השכר ותלוש השכר הוגדרו בצורה מפורטת בתוספת לחוק. בהקשר לאלה נאמר כי " כוונת תיקון 24 לחוק הגנת השכר, שבמסגרתו הוספה התוספת, היתה לדקדק בפירוט זכויותיו של העובד, מעבר לפירוט המקובל טרם התיקון" (מתוך ע"ע ( ארצי) 28228-03-15‏ ‏איזבלה לוקס - ארז זיסמן (31.10.16)). בסעיף 26 ב(ג) לחוק הגנת השכר נקבע להימנעות ממסירת תלוש שכר או תלוש שכר שכלולים בו הרכיבים האמורים מקימה חזקה – הניתנת לסתירה – כי השכר ששולם לעובד הינו שכרו הרגיל וכי הרכיבים המנויים באותו סעיף אינם כלולים בו. וכך נאמר:
"בתובענה של עובד שעילותיה השנויות במחלוקת הן אי-תשלום גמול שעות נוספות, גמול עבודה במנוחה השבועית, דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה, דמי הבראה או דמי נסיעות, והמעסיק שחייב במסירת תלוש שכר לפי הוראות סעיף 24, לא מסר לעובד תלוש שכר, או מסר לעובד תלוש שכר שלא נכללו בו הרכיבים האמורים, חזקה היא כי נקבע לעובד שכר כולל בניגוד להוראות סעיף 5, ככל שהוא חל עליו, ויראו בשכר ששולם לו כשכר רגיל, שהרכיבים האמורים אינם כלולים בו, אלא אם כן הוכיח המעסיק אחרת".

למען שלמות התמונה נציין כי חוק הגנת השכר קבע בסעיף 26 ב(ב) גם הסדר ייחודי לעניין התוצאות הראייתיות שיש לאי ניהול פנקס שעות עבודה לפי סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, ואולם משהיבט זה לא מצוי במוקד הערעור – לא נרחיב עליו.
כאמור לעיל, בחינת טענה בדבר תלושים פיקטיביים – היינו כי האמור בתלושים אינו משקף את הסכמתם העובדתית של הצדדים – הינה טענה עובדתית, שיש לבוחנה בראי החקיקה המסדירה את בהירותם וודאותם של תנאי ההעסקה. בהקשר זה ייתכנו מצבים רבים ולהלן נפרוס, ומבלי להתיימר למצות, את חלקם:
המצב הראשון, כאשר בית הדין מתרשם כי המעסיק יצא ידי חובת חוק הודעה לעובד וכי האמור בהודעה משתקף בצורה נאותה בתלוש השכר ( או שהמדובר בשינוי שאינו טעון על פי דין הודעה נפרדת). במצב כזה אזי קמה ההנחה כי התשלום בהתאם להודעה לעובד והפירוט בתלוש השכר מבטא את הסכמת הצדדים. חזקה עובדתית זו נובעת מכך שהנטל המוטל מלכתחילה על שכם העובד לא עבר לכתפי המעסיק מכוח סעיף 5 א לחוק ההודעה לעובד או סעיף 26 ב(ג) לחוק הגנת השכר. חזקה זו מחוזקת בכך שהעובד בעצם עבד לאורך זמן לאחר שנמסרה לו הודעה על תנאי העסקתו, וידיעה זו מחזקת את החזקה העובדתית האמורה. על עובד המבקש לטעון כי חרף ההודעה והפירוט בתלוש ההסכמה החוזית היתה שונה – מוטל הנטל לבסס טענה זו. מעבר לכך, שמורה לו האפשרות לטעון טענות במישור הנורמטיבי בהתייחס לתוכן ההסכמה החוזית.
המצב השני, כאשר לא קוימה החובה על פי חוק הודעה לעובד לרבות מצב שבו נמסרה הודעה לעובד אך תוכנה אינו בא לידי ביטוי בתלוש השכר. במצב דברים זה יש לנסות להתחקות אחר הסכמת הצדדים, ובמסגרת התחקות זו במקרים המתאימים עשוי להינתן משקל ראייתי, בין היתר, למבנה התלוש. מה הדין כאשר בתלוש השכר מופיעות שורות נפרדות המייצגות תשלומים בגין זכויות סוציאליות? לטעמי, משקלן של שורות אלה אינו קבוע, אלא תלוי בנסיבותיו של הענין ולכן אין לקבוע מסמרות מראש. כך למשל, קבענו כי כאשר תשלום בגין " דמי הבראה" מצוין כשורה נפרדת בתלוש ללא היגיון סדור בנוגע לשיעורו המשתנה לסירוגין – אזי עשוי העדר סדירות זה ללמד על היות הרכיב שכר חרף כינויו ( ראו: ע"ע ( ארצי) 44196-10-14‏ ‏ עקילה חסון - חלבי סלמאן חברה להובלות בע"מ (7.12.17, פיסקה 74). ואילו כאשר ניתן למצוא היגיון בשיעור הנקוב בתלוש בשורה נפרדת, כגון שהמדובר בתשלום ששיעורו השנתי קבוע וניתן לפרסו על פי דין, ופריסתו בתלושי השכר נעשתה על פי היגיון סדור – אזי סדירות זו עשויה ללמד על היות התשלום מבטא את כינויו בתלוש ואינו בגדר שכר מוסווה (ראו ע"ע ( ארצי) 55490-06-14 אנג'לה לואיז גודפרי - התנועה הישראלית הריסת בתים (7.8.18, פיסקה 12) ( להלן: ענין גודפרי). בין לבין עשויה להימצא קשת של מצבים, ולכן הבחינה הנדרשת היא פרטנית ובשים לב לנסיבותיו המיוחדות של המקרה והמארג הראייתי הנפרס. מכל מקום, אם וככל שבתום תהליך ההתחקות אחר תוכן הסכמת הצדדים נותרות כפות המאזניים מעויינות בנוגע לתוכנה של ההסכמה החוזית אזי יהא מקום לבחון את חלוקת נטלי ההוכחה, ובהתאם לאלה לקבוע לחובת מי יפעל הספק. בהתאם לסעיף 5 א לחוק הודעה לעובד במקרה בו לא קוימה החובה מכוחו שאלת חלוקת נטלי השכנוע תלויה בשאלה אם מסר העובד את גרסתו בעדות לרבות תצהיר. ככל שמסר העובד גרסתו בעדות או בתצהיר יפעל הספק לחובת המעסיק, אשר אליו עבר נטל השכנוע מכוח סעיף 5 א לחוק ההודעה לעובד. ככל שלא העמיד העובד גרסה כאמור כי אז הספק יפעל לחובתו כיוון שנטל השכנוע נותר רובץ לפתחו ואין הוא מועבר למעסיק מכוח סעיף 5 א לחוק. בין כך ובין כך, שמורה לעובד האפשרות לטעון טענות במישור הנורמטיבי בהינתן תוכן ההסכמה החוזית.
המצב השלישי, כאשר לא מסר המעסיק לעובד תלוש שכר, או מסר לעובד תלוש שכר שלא נכללו בו הרכיבים המפורטים בחוק הגנת השכר. במקרה כזה קובע סעיף 26 ב(ג) כי חזקה שהשכר החודשי ששולם לעובד הינו שכר רגיל והרכיבים שפירוטם נדרש בתלוש אינם כלולים בו. החזקה ניתנת לסתירה, ואולם הדעת נותנת כי על מנת לסתור את החזקה ולשכנע בקיומה של הסכמה אחרת ( כגון, היות השכר כולל תשלום גם בגין דמי הבראה) נדרש המעסיק לשכנע בראיות ברורות ומשכנעות לכך. קביעה שכזו בהודעה לעובד, העונה על דרישות החוק, עשויה להוות ראיה ברורה שכזו. במקרה כזה על העובד הטוען אחרת לבסס את טענתו. בהעדר הודעה העונה לדרישות החוק כאמור יש לבחון את המארג הראייתי וספק יפעל לחובת המעסיק כאמור בסעיף 5 א לחוק ההודעה לעובד.
ומכאן לענייננו. על פני הדברים ההודעה שנמסרה לעובד לא קוימה כבר מהיום הראשון לפחות בנושא גובה השכר הבסיסי, ולכן ערכה ההוכחתי במחלוקת לעניין גובה השכר החוזי נמוך, בלשון המעטה, והנטל נותר רובץ לפתחו של המעסיק. בהקשר זה אדגיש כי מרכז הכובד בהכרעתי זו נובע מכך שעסקינן בהודעה שלא השתקפה בתלוש השכר כבר מיומה הראשון, ואין מדובר בשינוי של האמור בהודעה שבעבר השתקפה כהלכה בתלוש, שאז היה חל סעיף 3(3) לחוק הודעה לעובד. מכאן כי לאור סעיף 5 א לחוק ההודעה לעובד הנטל להוכיח את גובה השכר מוטל על שכם המעסיק. לטעמי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, על מבנה תלוש השכר קשה להשתית מסקנות ראייתיות, וזאת משני טעמים: ראשית, המעסיק עצמו הודה שרכיבי תלוש השכר אינם מדויקים. שנית, גמול השעות הנוספות שולם במנותק ממספר השעות הנוספות בהן הועסק העובד מדי חודש, ובהעדר היגיון סדור בהקשר לשורה זו מתבקשת המסקנה כי התשלום בגין רכיב זה מהווה שכר חרף הכינוי כגמול שעות נוספות. התלבטתי אם מסקנה זו חובקת את כל שורות התשלום בתלוש או שמא יש מקום למסקנה שונה ביחס לרכיב " דמי הבראה" ו"נסיעות". התלבטותי נבעה מכך כי לו היו עומדות שורות אלה בלבד ביריעת המחלוקת, והיה עולה הצורך להכריע בהן בגפן, אזי אפשר היה למצוא היגיון בדרך תשלומן כשורה נפרדת בתלוש שכר ובשיעור קבוע, כשגובה דמי ההבראה אף עלה מדי שנה בהתאם לוותק העובד. במקרה כזה, ובדומה לענין גודפרי, לא הייתי מוצאת עילה להתערב בפסק דינו של בית הדין האזורי אשר נתן תוקף למבנה התלוש. יחד עם זאת, נסיבות העניין הכוללות מקימות ספק בנוגע לאפשרות בידולם של רכיבים אלה ממבנה התלוש הכולל וראוי שהספק יפעל לחובת המעסיק. זאת, כיוון שהמעסיק לא יצא ידי חובתו במתן הודעה לעובד בכל הנוגע לגובה השכר ( והמחלוקת על גובה השכר משליכה על אותנטיות התשלומים ברכיבים השונים) – מזה, ותלוש השכר על פי הודאת המעסיק לא היה מדויק, והדבר בא לידי ביטוי בולט ברכיב גמול השעות הנוספות - מזה. לטעמי, תוצאה זו משתלבת במדיניות ראויה, במובן זה שהיא מעניקה הקלה ראייתית למעסיק העומד בנטלים הנדרשים לשם הגברת ודאות תנאי ההעסקה ושקיפותם ( היינו, חובת מסירת ההודעה לעובד המשתקפת כהלכה בתלוש השכר) – מזה, ומעניק הקלה ראייתית לעובד מקום בו המעסיק לא עמד בחובות אלה – מזה. במקרה דנן נהנה העובד מההקלה הראייתית, ומבחינת המעסיק הסיכון הטמון בהכרעה על סמך נטלי הוכחה התממש, שאין למעסיק להלין אלא על עצמו, משלא עמד בחובות מכוח חוק ההודעה לעובד וחוק הגנת השכר.

השופטת לאה גליקסמן
אני מסכימה לפסק דינה של חברתי, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, כמו גם להערותיה של חברתי השופטת חני אופק גנדלר.

נציגת ציבור ( עובדים) גב' חיה שחר
אני מסכימה לתוכן ולתוצאת פסק דינה של   השופטת סיגל דוידוב- מוטולה ולהערותיה של השופטת חני אופק - גנדלר.

נציג ציבור ( מעסיקים) מר אמנון גדעון
אני מסכים לפסק הדין ולהערות.

סוף דבר
בהסכמת כל חברי המותב, הערעור והערעור שכנגד מתקבלים בחלקם ונדחים בחלקם, כמפורט בסעיף 31 לחוות דעתה של השופטת סיגל דוידוב-מוטולה.
בהתחשב בתוצאה, אין צו להוצאות.

ניתן היום, ב' באדר א' תשע"ט ( 7 בפברואר 2019) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

לאה גליקסמן,
שופטת, אב"ד

סיגל דוידוב-מוטולה, שופטת

חני אופק גנדלר,
שופטת

גברת חיה שחר,
נציגת ציבור (עובדים)

מר אמנון גדעון,
נציג ציבור (מעסיקים)