הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה ע"ע 31642-10-18

ניתן ביום 11 פברואר 2020

.1 עזבון המנוח אילן דיאמנט ז"ל
.2 חזי דיאמנט
.3 שרלי דיאמנט

המערערים
-

קופת חולים מאוחדת

מדינת ישראל – משרד הבריאות
המשיבה

מגישת עמדה בהליך
לפני: השופטת לאה גליקסמן , השופטת סיגל דוידוב–מוטולה, השופטת חני אופק גנדלר
נציגת ציבור (עובדים) גב' רחל בנזימן, נציג ציבור (מעסיקים) מר מרדכי כהן

ב"כ המערערים - עו"ד יאיר חיים סקלסקי, עו"ד אילנה בר אל
ב"כ המשיבה - עו"ד פז מוזר

פסק דין

השופטת חני אופק גנדלר
בפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי תל אביב (השופטת אופירה דגן טוכמכר; חב"ר 32196-07-16), שבו נדחתה תובענה לקבלת החזר כספי בגין טיפולים רפואיים שניתנו למר אילן דיאמנט ז"ל (להלן: המנוח) בארצות הברית.
השאלה המשפטית הטעונה הכרעה היא האם חייבת הקופה בתשלום החזר עלות הניתוח למבוטח - הזכאי לקבלת שירותי בריאות מחוץ למדינה מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994 (להלן: החוק או חוק ביטוח בריאות) - אף כאשר מבטח פרטי (ישראלי או זר) נשא בעלות השירות הרפואי במדינת החוץ.

רקע עובדתי
שאלת הזכאות להחזר כספי בגין טיפול רפואי במדינת חוץ מתעוררת בגדרן של נסיבות טרגיות בהן לקה המנוח, בנם של המערערים, במחלה קשה בשנת 2006, ולמרבה הצער לאחר מאבק בה נפטר בעטיה בשנת 2014. בחודש מאי 2007 נרכשה עבור המנוח פוליסת ביטוח רפואי בארצות הברית (להלן: הפוליסה הפרטית) על ידי ארגון "רופא חולים", שהינו ארגון וולונטרי המסייע כלכלית לחולים במחלות קשות. דמי הביטוח מומנו בחלק מהתקופה על ידי ארגון "רופא חולים"
(מאי 2007 עד יולי 2009 וכן יוני 2012 עד פברואר 2014) ובחלק מהתקופה על ידי המערערים (יולי 2009 עד יוני 2012)). ביום 25.8.09 עבר המנוח ניתוח בארצות הברית (להלן: הניתוח), אשר עלותו מומנה באמצעות הפוליסה הפרטית, והמערערים לא נדרשו – וממילא גם לא נשאו - בעלות ניתוח זה. כמו כן, קיבל המנוח טיפולים רפואיים שונים בארצות הברית, כשבהתאם לקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי חלק מהטיפולים מומן על ידי חברת הביטוח וחלקם על ידי המערערים. בשנת 2013 הגישו המערערים תביעה לבית המשפט המחוזי ובגדרה ביקשו תשלום עבור השירות הרפואי שניתן למנוח מחוץ לישראל. תביעה זו נמחקה תוך שהמערערים הופנו לוועדת חו"ל בקופה. בחודש יולי 2015 פנו המערערים לוועדת חו"ל, אשר מצאה כי רק הניתוח עומד באמות המידה הרפואיות למימון טיפול רפואי במדינת חוץ, שכן הטיפולים האחרים היו ניסיוניים וככאלה אינם עומדים בסטנדרט המצדיק מתן שירות רפואי מחוץ למדינה. בגין הניתוח סירבה הקופה לשלם כיוון שהניתוח מומן על ידי חברת הביטוח, והמבוטח לא נשא בהוצאות בגינו. כנגד סירוב הוועדה לממן את הניתוח ואת הטיפולים הוגשה התובענה.

פסק דינו של בית הדין האזורי
בית הדין האזורי קבע כי מקום שטיפול רפואי במדינת חוץ מומן באמצעות חברת  ביטוח פרטית (ישראלית או זרה) ולא מכיסו של המטופל, לא קמה למטופל זכאות ל"החזר ההוצאות" שלא הוציא. כלל היסוד בחוק ביטוח בריאות ממלכתי הוא מתן טיפול רפואי ב"עין", שכן אין מדובר בחברת ביטוח אשר משלמת לחבריה בהתאם ל"קבלות" המוצגות על ידם. כך גם לגבי טיפולים רפואיים בחו"ל  - הכלל הוא כי הטיפול הרפואי בחו"ל, ככל שהוא נדרש, נעשה על פי אישור מראש, באופן המאפשר לקופה (באמצעות נציגיה) לשאת ולתת עם המוסד הרפואי בחו"ל בעניין עלויות הטיפול הרפואי.
אמנם, במקרים דחופים, מעדיף המטופל לשלם בעצמו את עלויות הטיפול הרפואי ולתבוע בדיעבד שיפוי מהקופה בגין הוצאות שהוצאו על ידו לצורך תשלום למוסד הרפואי בחו"ל. ואולם, ככלל, כאשר המטופל לא נדרש לשלם דבר למוסד הרפואי בחו"ל, מקום שהטיפול שולם על ידי חברת ביטוח, לא עומדת למטופל זכות לתבוע "שיפוי" במקביל מהקופה. הזכות לתבוע "שיפוי" עומדת לחברת הביטוח שביצעה את התשלום בפועל (לפי סעיף 62 לחוק חוזה ביטוח, תשמ"א – 1981). הכלל המקובל בדיני נזיקין מורה כי הניזוק איננו יכול "להתעשר" בגין נזק שנגרם לו בדרך של קבלת כפל פיצוי בגין אותו נזק / הוצאה. מעמדה הציבורי של הקופה וחובתה לעשות שימוש מושכל במשאבים המוגבלים שבידיה, איננו מתיישב עם מתן תשלום למטופל בגין הוצאה שבגינה קיבל שיפוי מחברת ביטוח.
אשר לתביעה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, הרי שזו הושתתה על טענה עובדתית לפיה המערערים נמנעו מלפנות לוועדת חו"ל בשל מצג שווא שיצר בפניהם מנהל סניף קופת החולים, מר יונגרייז, לפיו הקופה לא תממן טיפולים רפואיים בחו"ל, ולכן נדרשו לרכוש ביטוח פרטי. בהיבט המשפטי טענו המערערים כי ביצעו את הניתוח במימון חברת הביטוח, ועקב כך נחסכו לקופה עלויות בהן היתה נושאת אלמלא הביטוח הפרטי. חסכון העלויות מהווה התעשרות שלא כדין, ולכן לטענתם הקופה חבה בהשבת עלויות אלה.
בית הדין האזורי דחה טענה זו בהיבט העובדתי והמשפטי. בהיבט העובדתי קבע בית הדין האזורי כי "ממכלול הראיות שבפני, כפי שפורטו לעיל ובשים לב לשיהוי הכבד שבו הועלו, אין בידי לקבוע כי התובעים נאלצו לרכוש פוליסת ביטוח בשל הפגמים בהתנהלותו של מר יונגרייז ואינני סבורה כי הוכח שהתנהלותו של מר יונגרייז היתה נגועה בחוסר תום לב ובחוסר הגינות" (סעיף 54 לפסק הדין). עוד קבע בית הדין האזורי כי המערערים שהיו מסורים לבנם, ביקשו להעניק לו טיפול רפואי מיטבי, ולא להסתפק בשירותים שמספקת הקופה על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, ולכן פעלו באמצעות ארגון רופא חולים על מנת לרכוש לו פוליסת ביטוח. אולם, בחירת מטופל בשירות רפואי מיטבי העולה על הסטנדרט בישראל ומימונו באמצעות רכישת פוליסת ביטוח פרטית אין בה ללמד על "פגם" ואין בה כדי ללמד כי החיסכון של הקופה במימון טיפול בנסיבות בהן אותו טיפול ניתן במסגרת פרטית הוא בבחינת "התעשרות שלא במשפט". עוד קבע בית הדין האזורי כי יסוד חסרון הכיס למזכה לא התקיים, שכן "במועד בו בוצע הניתוח, היה אילן [המנוח – ח.א.ג.] מבוטח בפוליסת ביטוח רפואי שמומנה באופן מלא על ידי אגודת 'רופא חולים'" (סעיף 49, הדגשה במקור), כך שהמערערים לא שילמו מכיסם לא את הוצאות הניתוח, ולא את הוצאות הביטוח. משכך, המערערים אינם בגדר מזכה כמשמעותו בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. התביעה להחזר עלות הניתוח נדחתה איפוא.
לצד זאת נקבע כי טענות המערערים לעניין טיפולים רפואיים והוצאות רפואיות ונלוות (הוצאות מלווה, אש"ל, טיסות) אשר לא מומנו על ידי חברת הביטוח יובאו לדיון בפני ועדת הערר לפי תקנות ביטוח בריאות ממלכתי (שרותי בריאות במדינות חוץ), התשנ"ה – 1995. בדיון הבהיר ב"כ המערערים כי "לא פנינו לוועדת הערר בנוגע לטיפולים האחרים וההוצאות הנוספות" (עמ' 1 לפרוטוקול).
בשולי הדברים ציין בית הדין קמא כי אין בדעתו להידרש לטענה לפיה המערערים זכאים למימון הטיפולים בחו"ל מכוח הוראות שב"ן, כיוון שהמערערים העלו טענה זו רק בסיכומיהם, והיא לא נזכרה בכתב התביעה.

טענות הצדדים
לטענת המערערים, נאלצו לממן ביטוח רפואי פרטי בשל מצג שווא של מנהל הסניף בקופה אשר היה עמם בקשר ודחה שוב ושוב את בקשתם למימון הטיפולים בחו"ל, ולמצער- לא הפנה אותם לוועדת חו"ל. זאת בניגוד לחובתה של הקופה. לטענתם, מקום בו נקבעת זכאות על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, אין סמכות לקופה להימנע מביצוע התשלום. בהקשר זה טוענים המערערים כי ההיקש לדיני נזיקין שגוי, שכן כלל זה בדיני הנזיקין אינו קטגורי וקיים רק במקרים ספציפיים שהחוק או הפסיקה קבעו, מה גם שמהות הדינים שונה ואין להשוות בין מעוול לקופה. כן טוענים, כי אין להחיל את חוק חוזה הביטוח ולצפות מחברת הביטוח הזרה, שהחוק אינו חל עליה, לתבוע את הקופה. מלבד זאת, חוק חוזה הביטוח אינו חלק ממערכת החקיקה הסוציאלית של דיני ביטוח בריאות, וחובת הקופה אינה נסוגה בשל קיומו של חוזה ביטוח. כמו כן, לטענתם, שגויה דחיית טענתם בדבר עשיית עושר ולא במשפט. שכן, מרגע שקמה למנוח זכות למימון הטיפול וזכות זו נמנעה ממנו, הרי שאובדן הזכות גרם להתעשרות הקופה שלא כדין. כמו כן, שגויה הקביעה שטענתם בדבר חובת הקופה במימון הטיפול בחו"ל מכוח הוראות השב"ן הועלתה לראשונה רק בסיכומים, שכן טענה זו הועלתה על ידם כבר בכתב התביעה.
לטענת הקופה, אין להתערב בממצא העובדתי לפיו המערערים לא פנו למנהל הסניף של הקופה בשנים הראשונות למחלתו של המנוח וכי התנהלות מנהל הסניף בעניינם לא היתה נגועה בחוסר תום לב. כן טוענת, כי חוק ביטוח בריאות ממלכתי קובע כי חובתה של הקופה היא למתן טיפול רפואי ב"עין" ולא למתן תשלום בגין טיפולים. מאחר והמנוח קיבל טיפול רפואי עליו המערערים כלל לא שילמו, אין עילת תביעה כנגד הקופה. כמו כן, בית הדין קמא הקיש מדיני הנזיקין אך לשם הוכחת העיקרון של "אי מתן פיצוי בכפל", ודברי המערערים בהקשר זה מוציאים את הדברים מהקשרם. לגבי הטענה בדבר חוק חוזה הביטוח, אין כל רלבנטיות להיות החברה המבטחת זרה, שכן העיקרון נשאר זהה, לפיו המבוטח לא זכאי לתשלום מהקופה. כך גם אין כל מקום לניתוח יחסי הקופה ומבוטחיה במונחים של עשיית עושר, שכן לא מתקיים יסוד חיסרון כיס למזכה ויסוד התעשרות שאיננה על פי זכות שבדין. עוד טוענת הקופה, כי אין מקום לדיון בדבר מימון הטיפולים על פי הוראות השב"ן, שכן המערערים לא מיצו את ההליכים ולא פנו לוועדת הערר מטעם משרד הבריאות.
בהחלטה מיום 17.6.19 שניתנה לאחר הדיון בפני המותב, התבקשה עמדת המדינה- משרד הבריאות בשאלה המתעוררת בתיק. לעמדת המדינה, מבוטח אינו זכאי לקבל מימון של עלות טיפול מקום בו מבטח פרטי נשא בהוצאות הטיפול. חובתה של קופת חולים מכוח חוק ביטוח בריאות היא לספק למבוטח את השירות הרפואי בעין, ולא ליתן לו מימון בדיעבד לשירות רפואי. על אף האמור, ייתכנו מקרים בהם תידרש הקופה לשפות מבוטח בדיעבד, חלף מתן שירות בעין בזמן אמת. זאת למשל, מקום בו סירבה הקופה ליתן למבוטח שירות רפואי, ונמצא לאחר מכן, בין אם בוועדת ערר ובין אם בהליך משפטי, כי סירובה של הקופה ניתן שלא כדין. או למשל, מקום בו מדובר היה במקרה רפואי דחוף ביותר, אשר לא אפשר למבוטח לפנות לקופת החולים בזמן אמת. ברע"א 2737/12 גולן ונונו נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (23.10.13) (להלן: ענין ונונו), עמד בית המשפט העליון על ההבחנה שבין שיפוי לפיצוי בדיני הביטוח ובכלל וקבע, כי מקום בו יש למבוטח מספר פוליסות המאפשרות לו לקבל שיפוי, הסכום הכולל שישולם לו לא יעלה בכל מקרה על סכום ההוצאות שהוציא בפועל. מאחר שחובת הקופה היא מתן שירות רפואי בעין, ולמצער לשפות בדיעבד מבוטח עבור הוצאות הטיפול הרפואי שהוציא, הרי שלא נמצא כל מקור חוקי לתשלום בקשת המערערים, אשר בקשתם למעשה היא תשלום פיצוי. כמו כן, לעמדת המדינה, נסיבות ההליך דנן שונות מהנסיבות שנדונו בע"ע (ארצי) 1317-01 קופת חולים מאוחדת – עזבון ישר (9.1.07) (להלן: ענין ישר), שכן בענייננו - בניגוד לנסיבות שם, שבהן המבוטחים התחייבו להחזיר את הכספים לחברת הביטוח הפרטית - לא נגרם למערערים חיסרון כיס, ומשכך אין ללמוד מההלכה שנקבעה בעניין ישר לנדון כאן. כמו כן, מקום בו בחרו המערערים לבטח את המנוח בביטוח בריאות פרטי, לרווחת המנוח ומתוך קידום האינטרס העצמי, הרי שלא ניתן לראות בפעולה זו התעשרות הקופה "שלא כדין", אף אם בכך הפחיתו המערערים את הנטל של קופת החולים הכרוך במימון הניתוח.
עמדת המדינה הועברה לתגובות הצדדים. הקופה טוענת כי עמדת המדינה מחזקת את עמדתה. המערערים טוענים, כי על אף הטיעון בדבר חובת הקופה לספק שירותי בריאות בעין, גם המדינה מסכימה כי כאשר מדובר בטיפול בחו"ל- הדבר אינו תמיד כך. לטענתם, יש להחיל זאת גם למקרה שבו מתברר, בדיעבד, שלקופה לא היה הסדר עם אותו בית חולים וכי היא ממילא היתה מאשרת את הטיפול. בהקשר זה, המערערים חוזרים על בקשתם להתערב בממצא העובדתי ולקבוע שמנהל הסניף של הקופה ידע כי המערערים זקוקים להתייעצות וטיפולים בחו"ל ולא הפנה אותם לבירור זכאותם. לטענתם, האבחנה בין קביעת זכאות מראש או בדיעבד, בכל הקשור לטיפולים בחו"ל (אשר, כאמור, ניתנים לא רק בעין), הינה סמנטית ומעקרת את מטרת החוק. במקרה זה, בקשתם נדחתה על ידי מנהל הסניף שלא כדין, ולכן גם על פי עמדת המדינה הם זכאים להחזר של עלות הניתוח. כמו כן, לטענתם, אין בחוק ביטוח בריאות כל הוראה המתירה לקופה לשלול זכאות על פי חוק ממי שיכול לרכוש בעצמו ביטוח פרטי. שאלת חבותה של הקופה אינה תלויה בשאלת קיומו של ביטוח פרטי או מידת עושרו של החולה - וכך אכן נעשה בעניין ישר, בו לא נקבע מנגנון להחזרת הכספים לחברת הביטוח הפרטית. אם כן, המערערים מתחייבים גם הם להשיב את הכספים שיקבלו מקופת החולים לכל מי שידרוש אותם בחזרה, אם זו חברת ביטוח או תורמים.

דיון והכרעה
כללי
חוק ביטוח בריאות ממלכתי הינו חוק סוציאלי מובהק ה"מושתת על עקרונות של צדק, שוויון ועזרה הדדית" (סעיף 1 לחוק). סעיף 3 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי מעגן את זכות התושב לשירותי בריאות לפי חוק זה (סעיף 3(א)); אחריות המדינה למימון סל שירותי הבריאות מהמקורות המנויים בחוק (סעיף 3(ב)); ואחריות קופת החולים כלפי מי שרשום בה למתן מלוא שירותי הבריאות שלהם הוא זכאי לפי חוק (סעיף 3(ג)). סעיף 3(ד) לחוק מסדיר את אופי שירותי הבריאות לרבות נתינתם בישראל. וכך נאמר:
"(ד) שירותי הבריאות הכלולים בסל שירותי הבריאות יינתנו בישראל, לפי שיקול דעת רפואי, באיכות סבירה, בתוך זמן סביר ובמרחק סביר ממקום מגורי המבוטח, והכל במסגרת מקורות המימון העומדים לרשות קופות החולים לפי סעיף 13".

נקודת המוצא של החוק היא כי המבוטח זכאי לקבל את שירותי הבריאות הכלולים בסל הבריאות בעין (ובתנאים הקבועים בחוק). על קופת החולים ליתן לו אותם "בין בעצמה ובין באמצעות נותני שירותים" (מתוך סעיף 21 לחוק ביחד עם סעיף 1 לחוק). למבוטח עומדת הזכות לבחור נותן שירותים מבין נותני השירותים של הקופה או מטעמה (סעיף 23 לחוק).
סעיף 11 לחוק קובע כך:
"שר הבריאות רשאי לקבוע כי שירות בריאות מסוים הכלול בסל שירותי הבריאות יכול שיינתן במדינת חוץ, בהתקיים נסיבות רפואיות מיוחדות, וכן רשאי הוא לקבוע את התנאים והנהלים לכך ואת שיעור ההשתתפות הכספית של המבוטח בעד השירות."

מכוח ההסמכה שבסעיף 11 לחוק הותקנו תקנות ביטוח בריאות ממלכתי (שרותי בריאות במדינות חוץ), התשנ"ה – 1995 (להלן: התקנות). בתקנה 2 נקבעו שרותי הבריאות שיכול ויינתנו במדינות חוץ, ובתקנה 3 הוגדרו נסיבות רפואיות למתן שירותים במדינות חוץ. וכך נאמר בה:
"(א) שירותי בריאות כאמור בתקנה 2 יינתנו אם ראתה קופת חולים כי מתקיימים שני אלה:
(1) המבוטח אינו יכול לקבל בישראל את שירות הבריאות או שירות בריאות חלופי;
(2) למבוטח נשקפת סכנת אבדן חיים אם לא יקבל את שירות הבריאות המסוים.
(ב) על אף האמור בתקנת משנה (א), יכול ששירות הבריאות יינתן במדינת חוץ אם ראתה קופת חולים כי קיימת נסיבה רפואית חריגה."

נציין כי על החלטת הקופה ניתן להגיש ערר מכוח תקנה 4 לתקנות.

עקרון תשתית בחוק – מתן שירות רפואי בעין
חוק ביטוח בריאות הינו "חוק סוציאלי ממעלה ראשונה, אשר מושתת על עקרונות של צדק, שוויון ועזרה הדדית, וכחלק מגדרה של הזכות לכבוד. על כן, ראוי במקרים מסוימים לנקוט בגישה פרשנית גמישה בפרשנותו של חוק ביטוח בריאות ממלכתי...." (מתוך ע"ע (ארצי) 415/08 ‏ ‏ ר.א. (קטין) - מכבי שירותי בריאות‏ (12.1.11)(להלן: ענין ר.א); וראו גם ע"ע 531-09 ב.ה. קטין – קופת חולים מאוחדת (14.11.11); וכן ע"ע (ארצי) 205/08 שירותי בריאות כללית - אילן טיירו ז"ל (9.11.09); ע"ע (ארצי) 39945-12-10 יעקב ביטון דהן - מדינת ישראל - משרד הבריאות (26.1.12); ובהקשר של דרך ניהול הליך כנגד החלטת ועדת ערר ראו: בר"ע (ארצי) 19264-04-12 קופת חולים מאוחדת - זידנר נעמי (14.8.12).
חוק ביטוח בריאות ממלכתי הקנה למבוטחים את הזכות לקבל שירות רפואי בעין, והטיל על הקופה את החובה לתיתו בין בעצמה ובין באמצעות נותני שירותים מטעמה. בהקשר זה הודגש בפסיקה כי "נקודת המוצא של החוק היא של שירות רפואי-ציבורי, להבדיל משירות רפואי-פרטי בסבסוד ציבורי" (ראו בג"ץ 7716/11 אסותא מרכזים רפואיים נ' שר הבריאות (17.3.13) (להלן: ענין אסותא)). בחירה זו הינה בחירה ערכית-חברתית של המחוקק, והיא שזורה (למעט חריגים מצומצמים) כחוט השני בחוק.
על דרך המלך בדבר מתן שירות בעין כתפיסה ערכית המונחת ביסוד החוק עמד בית המשפט העליון בע"א 8447/06 קופת חולים לאומית נ' איתמר היימן (22.5.2011) (להלן: ענין היימן) בהקשר לשאלה אם לאדם הקשור להשתלת כליה (תורם או נתרם) עומדת הזכות לקבל תשלום ממוני חלף הטיפול בעין מכוח החוק. וכך נאמר:
"האם פריט זה עשוי להוות מקור לחובת פיצוי כספי החלה על המשיבות כלפי התורם בגין עצם תרומת הכליה, או בגין נזקים ישירים או עקיפים שנגרמו לו עקב ניתוח ההשתלה?
התשובה לשאלה זו קשורה קשר הדוק במהות המושג "מתן שירותי בריאות" הנזכר בסעיף 3(ג) לחוק, שהשתלת כליה מהווה חלק ממנו. ביטוי זה, של "מתן שירותי בריאות", בהקשר זה, משמעו – מתן הטיפול הרפואי גופו, על פי הקבוע בסל הבריאות, להבדיל ממתן פיצוי ממוני כזה או אחר בעקבות הטיפול הרפואי. חובתן של קופות החולים והמדינה מתמקדת במתן הטיפולים הרפואיים הקבועים בסל הבריאות, והיא אינה מתפרשת על פני מתן פיצוי ממוני – בין כתגמול עבור עצם תרומת הכליה, ובין בגין נזקים הנובעים מהליך ההשתלה, בין הישירים ובין העקיפים. חובתן של קופות החולים הינה לבצע השתלת כליה במקום שקיימת כליה זמינה, ולשאת במלוא העלויות המתלוות לטיפול הרפואי הקשור בניתוח ההשתלה; אולם הוראה זו, בפריט 14(א)(13) לתוספת השניה לחוק ביטוח בריאות, אינה טומנת בחובה חובת פיצוי כספי לתורמים, בין עבור אבר ההשתלה – הכליה, ובין בגין נזקי הניתוח למיניהם. תוצאה זו מתבקשת מלשון החוק ומתכליתו, כדלקמן:
1. במישור הלשון: הביטוי "מתן שירותי בריאות", שהמשיבות חייבות לתיתם מכח החוק, ושהשתלת כליה נימנית עליהם, מכוון למתן שירותי בריאות בפועל, ואינו מדבר בחובת פיצוי כספי – בין כלפי המבוטח ובין כלפי צד שלישי. הלשון נוטה בבירור אל עבר פרשנות שלפיה חובתן של קופות החולים נוגעת למתן טיפול רפואי בעין, בין בעצמן ובין באמצעות נותני שירותים מטעמן. רוצה לומר, "שירותי בריאות" הם אותם שירותים רפואיים, ובכללם טיפולים, ניתוחים, תרופות, וכיוצא באלה, הניתנים לחולה – ובמקרה זה גם לתורם – בעין, להבדיל מתשלומים כספיים כלשהם הקשורים בשירותים רפואיים אלה.
2. במישור התכלית: חוק ביטוח בריאות מורה על מתן שירותי הבריאות הכלולים בסל הבריאות לציבור המבוטחים, על בסיס חובת קופות החולים להעניק שירותים רפואיים אלה. בצד חובה זו של הקופות עומדת חובת המדינה לדאוג לתקציב מתאים למימון סל הבריאות, מהמקורות המנויים בחוק ... מבנה החוק ותכליותיו מצביעים, אפוא, על כך שחובת קופות החולים מתמקדת בהעמדת שירותים רפואיים, כהיקפם המוגדר בחוק, לכלל התושבים, ובהם שירות השתלת כליה. ... אין חובת המשיבות מתפרשת על מתן תשלום לחולים או לתורמים, החורג מעבר לגבולות מימון הטיפולים הרפואיים עצמם. ...חוק ביטוח בריאות מבוסס, אפוא, על תפיסה של מתן שירותי בריאות בעין לזכאים בידי קופות החולים, ומימון אותם שירותים בידי המדינה. ככלל, חוק זה אינו כולל מקור חיוב על המדינה או קופות החולים להעניק תשלומים כספיים לזכאים לשירותי בריאות מכח החוק, וזאת בהבדל מזכותם לטיפולים רפואיים בעין. רק במצבים חריגים, קובע החוק הוראות מיוחדות ביחס לתשלומים כספיים כאמור, כגון לענין החזר הוצאות נסיעות לחולה אונקולוגי או חולה דיאליזה (פריט 29 לתוספת השניה לחוק). החריג המיוחד מלמד על הכלל.
3. סיכומו של דבר: שירותי הבריאות שיש חובה להעניקם על פי חוק ביטוח בריאות מתמקדים בטיפולים הרפואיים עצמם; ... חוק ביטוח בריאות הוא מקור לחובת הקופות והמדינה לבצע השתלת כליה על חשבונן, כאשר אבר הכליה הוא זמין, ולהעניק את כל הטיפולים הרפואיים הנדרשים הנובעים מניתוח כזה, הן לתורם והן לנתרם; אך לא לחובות ממוניות שמעבר לכך".

הקניית הזכות לקבל שירות רפואי בעין משתלבת עם "עקרונות של צדק, שוויון ועזרה הדדית", עליהם מושתת החוק כעולה מסעיף 1 לו. מתן השירות הרפואי בעין בהתאם לעקרונות הקבועים בסעיף 3(ד) לחוק, שצוטט לעיל, מבטיח כי צרכיו הרפואיים של המבוטח יסופקו באיכות סבירה ומבלי להתנותם בתשלום. במישור הכלכלי מתן השירות בעין מבטיח כי המבוטח לא יסבול חסרון כיס העלול להניא אותו מקבלת השירות הרפואי (כשזה היה מצב הדברים לו עלות טיפול רפואי היתה גבוהה מתעריף שייקבע) ולא יתעשר על חשבון הקופה הציבורית עקב הצורך בטיפול רפואי (כשזה היה מצב הדברים לו עלות טיפול היתה נמוכה מתעריף שייקבע). מתן השירות הרפואי בעין מבטיח נגישות שיוויונית לזכות הרפואית בצורה הממזערת הטיה בברירת הטיפול הרפואי – לכאן או לכאן – מפאת שיקולים כלכליים של המבוטח.
נקודת המוצא האמורה, המעדיפה מתן השירות הרפואי בעין על פני החזר תשלום בגינו, חלה גם על מתן שירותים רפואיים במדינת חוץ מכוח סעיף 11 לחוק. מסקנה זו עולה בראש ובראשונה מלשונו של סעיף 11 לחוק רישא, הקובע כי "שר הבריאות רשאי לקבוע כי שירות בריאות מסוים הכלול בסל שירותי הבריאות יכול שיינתן במדינת חוץ ..." (ההדגשות שלנו). משמע, גם סעיף 11 עוסק במתן השירות הרפואי ולא בהחזר הכספי בגינו. בנוסף, ההיבט הכספי מוסדר בסיפא של סעיף 11 עת נקבע כי קבלת השירות עשויה להיות כרוכה בהשתתפות עצמית. לבסוף, נוכח היות הבחירה הערכית בדבר מתן שירות רפואי בעין שזורה בחוק חזקה על המחוקק כי לו חפץ המחוקק לסטות ממנה בהקשר לטיפול רפואי במדינת חוץ היה עושה כן באופן מפורש וברור.
יחד עם זאת, בפועל דרך יישומו של העיקרון בדבר מתן שירות רפואי בעין עשויה להשתנות בין מקרה בו ניתן הטיפול הרפואי בארץ לבין מקרה בו הוא ניתן במדינת חוץ. השוני מתבטא בהחמרה לעצם מתן השירות במדינת חוץ – מזה, והגמשה מסוימת בדרך יישום האישור במקרה בו מתקיימות הנסיבות למתן השירות במדינת חוץ – מזה. אשר לנסיבות המצדיקות מתן טיפול במדינת חוץ הרי שזה מותנה בקיומן של "נסיבות רפואיות מיוחדות", כאמור בסעיף 11 לחוק ובתקנה 3 לתקנות (ראו הסקירה הנרחבת המצויה בענין ר.א הנזכר לעיל). מנגד, עת ניתן האישור למתן הטיפול במדינת חוץ, שכן מתקיימות נסיבות רפואיות חריגות, הרי שמימושו מושפע מחריגותו. נקדים ונעיר כי עת ניתן הטיפול בארץ ההתקשרות של הקופה עם נותן השירותים הינה בדרך של הסכם מסגרת כללי המיועד לחול על מבוטחים רבים, ואילו עת ניתן הטיפול במדינת חוץ מעצם היות המקרה חריג ותלוי נסיבות, ההתקשרות החוזית תואמת ייחודיות זו. יחד עם זאת, המדובר בשוני בהיבטים יישומים, ואין הוא משנה – בהעדר הוראה ברורה אחרת - את מהותה הבסיסית של החובה מכוח החוק, בין בארץ ובין במדינת חוץ, שהיא מתן שירות רפואי בעין.

החזר כספי בדיעבד – האם ואימתי?
מנקודת המוצא של החוק בדבר מתן של שירות רפואי-ציבורי, להבדיל משירות רפואי-פרטי בסבסוד ציבורי, נובע כי, ככלל, מבוטחים זכאים לקבלת השירות מהקופה, ולא להחזר כספי בגינו. מכאן כי מבוטח הפונה לקבלת שירות רפואי שלא בידי הקופה או נותן שירות רפואי מטעמה, ושלא באישורה מראש, נוטל סיכון כלכלי כי זו לא תיאות לשאת בהחזר הוצאותיו. סיכון כלכלי זה הוא תולדה של עקרון התשתית בדבר מתן השירות הרפואי בעין במסגרת שירותי הרפואה הציבורית ולא החזר הוצאות בגין שירות פרטי.
ברוח האמור נקבע בע"ע (ארצי) 59378-01-18‏ קופת חולים לאומית - רגינה קוטובסקי‏ (7.4.19) ביחס לשירות רפואי הניתן בארץ, כי למבוטחת שם לא קמה הזכות מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי לקבל החזר תשלום בגין טיפול רפואי שניתן לבתה בבית חולים שניידר. זאת, כיוון שלא היה מדובר במצב רפואי שהצדיק פניה לחדר מיון-מזה, ובית חולים זה לא היה בגדר "נותן שירותים" עבור קופת חולים מאוחדת-מזה. היזקקות לשירות בית חולים זה במימון הקופה היתה טעונה אישור מראש, וזאת לא נעשה, ולכן לא קמה זכאות למימון ציבורי.
הגיונו של עקרון זה – קרי מתן השירות בעין להבדיל מהחזר בגינו - חל גם ביחס לשירותים רפואיים במדינת חוץ, שהרי גם במדינת חוץ המודל עליו מושתת החוק הוא של מתן השירות בעין, ולא החזר כספי בגינו. יחד עם זאת, בהקשר לשירות רפואי במדינת חוץ קיימים מספר שיקולים המצדיקים במקרים מתאימים החלתו בצורה מרוככת יותר, וזאת במיוחד כאשר מדובר במצב קיצון רפואי בו למימד הזמן יש השפעה מיוחדת ובשים לב שממילא אין "נותן שירותים" זר עימו התקשרה הקופה, אלא המדובר בהתקשרות אד הוק בהתאם לצורכי המטופל.
לכאורה, המקרה דנן בא בגדר המקרים בהם היתה הקופה נכונה לשקול מתן ההחזר הכספי בדיעבד, שכן מבחינה רפואית המקרה בא בגדרו של סעיף 11 והתקנות, אך לטענתה אין זהו מקרה מתאים לכך. הטעם לכך הוא שמלוא עלויות הניתוח מומנו בידי מבטח זר, החייב מכוח דיני החוזים לממן ניתוח זה, וכך אכן נעשה. בנסיבות אלה אין לטעמה הצדקה ליתן החזר כספי בדיעבד, שכן בכך יווצר מרחק רב מדי מעקרון התשתית עליו מיוסד החוק, הוא מתן שירות רפואי בעין. לאחר שבחנו טענה זו החלטנו לקבלה.
כאמור, החוק אינו מקנה זכאות להחזר כספי (להבדיל ממתן השירות הרפואי בעין) ולכן גם ההחזר הכספי בדיעבד אינו נעשה מכוח הוראות חוק ביטוח בריאות ממלכתי, אלא מכוח גמישות מסוימת ביישומו. מבלי למצות את המקרים בהן מוצדקת הגמישות, הרי שגמישות זו צריכה להיות מותנית לטעמינו בכך שאין בהחלה זו משום שינוי אופיו של החיוב המקורי.
האם בנסיבות הענין החזר כספי בגין עלות הניתוח במדינת חוץ – לאחר שמבטח זר כבר מימן מכוח חובתו על פי דין את מלוא העלות - עולה בקנה אחד עם אופיו המקורי של החיוב מכוח החוק? כאמור, החיוב הוא במהותו החיוב למתן השירות בעין, ולכן לטעמינו מהמחויבות לשמירה על אופיו המקורי של החיוב בדיעבד נובע כי ההחזר הכספי צריך להיעשות בראי עקרון השיפוי ולא עקרון הפיצוי. על ההבחנה בין שיפוי לפיצוי בראי הוראות חוק חוזה ביטוח עמד בית המשפט העליון בענין ונונו , בקובעו:
"ההבחנה בין שיפוי לפיצוי היא הבחנה ידועה בכלל ובדיני ביטוח בפרט. מטרת השיפוי היא להחזיר את המבוטח למצבו הקודם, בדומה לפיצויים בדיני הנזיקין, כך שהמבוטח זכאי להחזר ההוצאות והתשלומים שהוציא עד לגובה הנזק בפועל, בכפוף לתקרה שנקבעה בפוליסה, שבמקרה דנן הועמדה על סך של  4,310,000 ₪. מאחר שהשיפוי כרוך בהוכחת הנזק בפועל, המבוטח נדרש להציג בפני המבטח אסמכתאות על הוצאות ותשלומים שבוצעו.
הפיצוי הוא סכום קבוע שנקבע בפוליסת הביטוח, ללא קשר להוצאות ולנזקים שנגרמו למבוטח, ובמקרה דנן הועמד סכום הפיצוי על סך של 230,000 ₪. הפיצוי יכול להיות גבוה או נמוך מהנזק, וממילא, המבוטח לא נדרש להציג אסמכתאות לגבי הוצאותיו ותשלומים שבוצעו...".

כאמור, אנו סבורים כי המחוקק עיגן את עיקרון התשתית בדבר מתן השירות הרפואי בעין, וכי מעיקרון זה נובע כי באותן נסיבות בהן חבה הקופה תשלום – ואיננו נדרשים לאיפיונן של אלה - הרי זה יהא על פי עיקרון השיפוי, ולא הפיצוי. נזכיר כי הקניית הזכות לקבל שירות רפואי בעין משתלבת עם "עקרונות של צדק, שוויון ועזרה הדדית", עליהם מושתת החוק כעולה מסעיף 1 לו. מתן השירות הרפואי בעין מבטיח אספקת השירות הרפואי, כשבמישור הכלכלי המבוטח אינו סובל חסרון כיס ואינו מתעשר על חשבון קופת הציבור, שמשאביה מוגבלים וצרכיה מרובים. במודל השיפוי תפיסה רעיונית זו נשמרת, ולכן מודל זה שומר על אופיו המקורי של החיוב. במודל הפיצוי טמונה אפשרות להעשרת המבוטח מעבר לנזקו בפועל, שכן התשלום מנותק מההוצאות שהוציא המבוטח הלכה למעשה. משכך, לטעמינו, משהזכות המעוגנת בחוק היא הזכות לקבלת השירות בעין הרי שבאותם מקרים חריגים בהם מוצדק ליתן למבוטח החזר כספי בדיעבד בגין שירות רפואי במדינת חוץ העומד בקריטריונים הקבועים בסעיף 11 לחוק – זה אמור להיעשות לאור עקרון השיפוי. עקרון הפיצוי מהווה שינוי ניכר ומשמעותי באופיו המקורי של החיוב בדין, ולכן אין לאמצו.

מן הכלל אל הפרט
בטרם נפנה לבחון את זכאות המערערים להחזר כספי בגין הניתוח שנערך בארצות הברית נבקש להעיר שתי הערות מיקדמיות:
ראשית, בחינת הזכאות הינה ביחס לשירות רפואי קונקרטי. כיוון שטיפול במחלה קשה עשוי להצריך מתן מספר שירותים רפואיים, נבקש להדגיש שכל שירות רפואי נבחן לגופו וכשלעצמו. משכך, נתמקד להלן אך בסוגית ההחזר הכספי בגין הניתוח למנוח ביום 25.8.09 בארצות הברית. לגבי ניתוח זה נקבע כי הוא עומד באמות המידה הרפואיות הקבועות בסעיף 11 לחוק והתקנות. איננו נדרשים לשאלה אם יש נפקות לעובדה שהמבוטח לא פנה "בזמן אמת" לקבלת ההחזר, שכן קופת החולים לא השתיתה טענותיה על כך. לא נעלמה מעיננו המחלוקת העובדתית בהקשר זה, אלא שאיננו נדרשים להכריע בה לאור התוצאה אליה הגענו.
שנית, במקרה דנן התשלום למוסד הרפואי במדינה הזרה נעשה בידי חברת ביטוח אשר עליה מוטלת חובה משפטית מכוח דיני החוזים לבצע תשלום זה. דברינו להלן מוגבלים למצב דברים זה, ואיננו מתייחסים למקרה בו נעשה התשלום באופן וולנטרי מתוך רגש חסד וחמלה וללא חובה משפטית בצידו, וביחס למקרה האחרון איננו מביעים כל עמדה.
מיקודה של השאלה הטעונה הכרעה הוא האם העובדה שהניתוח מומן במלואו בידי חברת ביטוח מכוח פוליסה פרטית מהווה נסיבה המצדיקה הימנעות מהחזר כספי בידי הקופה.
לטעמינו, יישומו של מודל השיפוי מביא לדחיית הערעור כיוון שהוצאות הניתוח שולמו במלואן על ידי חברת הביטוח, מכוח חבותה החוזית ולא כעניין של חסד, והמערערים לא נדרשו לממן עלות זו ולו באופן חלקי. בנסיבות אלה, חיוב הקופה בהחזר כספי ביחס לניתוח כשהוא נבחן לעצמו ובמנותק מתשלומי המבטח הפרטי תביא ל"העשרת" המערערים על חשבון משאביה המוגבלים של קופת הציבור, תוך סטיה מאופיו המקורי של החיוב, הוא מתן השירות בעין. למסקנה דומה נגיע אף אם נשקיף על הסוגיה דרך המשקפיים של היחס בין ריבוי מקורות החבים בתשלום מכוח הדין (הקופה) או חוזה (המבטח הפרטי). קביעה כי המערערים זכאים להצטברות מלאה של שני מקורות החבים בעלות הניתוח מכוח דין או חוזה תביא לשחיקת אופיו של החזר ההוצאות כשיפוי, ולכן יש לדחותה. נציין כי מערכת היחסים בין המקורות השונים – קרי המבטח הפרטי וקופת החולים - היא סוגיה נפרדת, שאינה מונחת בפנינו ואיננו מביעים בה עמדה. המיקוד בפנינו הוא בזכאות המבוטח להחזר כספי מקופת החולים לאחר שהניתוח כבר מומן בפועל על ידי חברת הביטוח. לטעמינו, בשים לב לעקרון התשתית של מתן השירות בעין; שיפוי כספי עשוי להחליפו במקרים חריגים בלבד; ומשהמבוטח לא סבל חסרון כיס עקב כך שהשירות הרפואי ניתן במדינת חוץ שכן מבטח זר מימן את עלותו – לא קמה זכאות לשיפוי מאת קופת החולים. ברוח זו נאמר בענין היימן כך (פיסקה 48, ההדגשות שלנו):
"חובתן של קופות החולים כלפי מבוטחיהן מתמקדת בהספקת שירותי בריאות, בהתאם להיקפו של סל הבריאות. חובה זו נועדה להגשים את המטרה הסוציאלית שביסוד ביטוח הבריאות הממלכתי, שהיא דאגה לבריאותו של ציבור המבוטחים. שירותי הבריאות ניתנים על פי צרכיו של החולה האינדיבידואלי, אשר משתנים מאדם לאדם ומשעה לשעה. הזכאות המוקנית בגדרי ביטוח הבריאות הממלכתי, והחובה המקבילה המוטלת על קופות החולים, הן בעלות אופי דינמי. משמעותן היא, כי חולה הזקוק לשירותים המנויים בסל הבריאות – זכאי לקבלם. ביטוח הבריאות הממלכתי אינו מבקש לתת בידי המבוטחים הטבה כספית בעלת שווי יציב, אלא זכאות לקבל שירותי בריאות שונים בעין, על פי צרכים קונקרטיים המשתנים מעת לעת.
מנגנון ביטוח הבריאות הממלכתי מניח, אפוא, ביסודו, כי היקפם של שירותי הבריאות שיסופקו על ידי קופות החולים לחולים השונים ייגזר מן הנסיבות האינדיבידואליות המשתנות. על כן, כאשר חולה מסוים אינו נזקק לשירותים שונים הכלולים בסל הבריאות, מטעמים כאלה ואחרים – שלא מחמת התנהלות לקויה של קופת החולים – לא מוסיפה לעמוד כלפיו חובה ערטילאית של קופת החולים, שיש מקום לתרגם את הקטנתה למונחים כספיים. עצם התייתרות הצורך בשירות בריאות מסוים אינו מוליד זכות לחולה, או למי שאחראי לבריאותו, להשלמת תשלום בשיעור יתרת שוויו של שירות הבריאות הממלכתי המלא שנחסך (השוו ע"ע 1317/01 קופת חולים מאוחדת – עזבון ישר, 9.1.2007))".

נוסיף ונעיר כי מבחינה מעשית, הדרישה להמצאת חשבונית מקורית, שעליה יצא קצפם של המערערים, היא כלי לעריכת תיאום בין מספר גורמים ככל שאלה חייבים בהתאם לעקרון השיפוי. הטעם לכך הוא שרק חשבונית מקורית אחת קיימת, ולכן התניית התשלום במסירתה מבטיחה כי המבוטח לא קיבל תשלום כפול ממקורות שיפוי שונים. המדובר לכאורה בדרישה טכנית, אך גלומה בה תפיסת התשלום כשיפוי ולא כפיצוי.
אשר לתביעה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט הרי שבדין זו נדחתה. לטעמיו של בית הדין האזורי נוסיף כי הניתוח דלעיל הוביל למסקנה כי בנסיבות הענין המיוחדות מכוח דיני הבריאות לא קמה זכאות לתשלום מקופת החולים. ודוק, למסקנה בדבר העדר זכאות לתשלום מהקופה הגענו תוך מתן משקל לתשלום עלות הניתוח על יד המבטח ובראי האיזונים הפנימיים של חוק ביטוח בריאות ממלכתי. את איזוניהם הפנימיים של דיני הבריאות אין לעקוף באמצעות דיני עשיית עושר. ויודגש, במצבים של ריבוי מקורות תשלום, שחבות כולם או חלקם היא בהתאם לעקרון השיפוי (ולהבדיל מעקרון הפיצוי), הרי שהימנעות מחיוב כל אחד מהם באופן עצמאי במלוא התשלום באופן שהמבוטח יקבל מעבר לחסרון כיסו – אינה נחשבת לעשיית עושר ולא במשפט, אלא תוצאה טבעית של החלת עקרון השיפוי. החיוב במלוא התשלום מכוח דיני עשיית עושר משמעה כרסום בעקרון השיפוי, הנגזר מעקרון מתן השירות בעין, שהוא עקרון תשתית בחוק ביטוח בריאות ממלכתי. משכך, בנסיבות הענין המיוחדות לא קמה למערערים עילה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט.
טענה נוספת של המערערים היא כי יש להחיל עליהם את ההלכה שנקבעה בעניין ישר . אולם, אנו סבורים כי הנדון אינו דומה לראיה בהיבט העובדתי, שכן בענין ישר נאמר בפסק הדין כי "המשיבים הודיעו... כי הם אמורים להחזיר את הכספים לחברת הביטוח הפרטית שלהם על מנת שזו תחזיר את היקף הפוליסה הביטוחית לאותו מצב בו היו עומדים אלמלא היו נאלצים לשלם את עלות הטיפול מהפוליסה הפרטית". במקרה דנן לא מתקיימת נסיבה עובדתית זו, העשויה להשפיע על דרך יישום עקרון השיפוי בנסיבות הענין. מעבר לכך, נזכיר כי ענין היימן מאוחר לענין ישר, כשבענין ישר הוזכר כמובא בציטוט לעיל ענין היימן על דרך ההשוואה. בענין היימן ציין בית המשפט העליון בסעיף 48 ובכפוף לכך שהתייתרות השירות לא נבעה מהתנהלות לקויה של הקופה כי "עצם התייתרות הצורך בשירות בריאות מסוים אינו מוליד זכות לחולה, או למי שאחראי לבריאותו, להשלמת תשלום בשיעור יתרת שוויו של שירות הבריאות הממלכתי המלא שנחסך...".
אשר לסעיף 22 לחוק - לפיו "קופת חולים או נותן שירותים, שנתנו שירותי בריאות למי שחלה או למי שנפגע ממזיק זכאים להיפרע את הטבת הנזק מהמזיק או ממבטחו או מכל אדם אחר, בשל חבותם לפי כל דין או לפי כל חוזה ביטוח" - הרי שגם לטעמינו – כפי שקבע בית הדין האזורי - אין הוא רלבנטי למקרה שבפנינו, ולמעשה על העדר נחיצותו לענייננו לא היתה מחלוקת של ממש.
לענין הטענה ביחס לשב"ן הרי שלא מצאנו להידרש לה. בית הדין האזורי לא מצא להידרש לה משלא עמדה עד שלב הסיכומים בחזית הטענות בהליך בפניו, ולכך נוסיף כי ממילא על המערערים למצות את ההליכים בנוגע לטענה זו, ורק לאחר מכן לפנות בבקשה להשיג על החלטה שניתנה מכוח רובד ביטוחי. משכך, איננו נדרשים לטענה בהיבט זה, וטענות המערערים שמורות להם, בכפוף לכל דין.
סוף דבר- מכל האמור, דין הערעור להידחות, ובנסיבות הענין המיוחדות לא מצאנו מקום לעשות צו להוצאות.
ניתן היום, ט"ז שבט תש"פ (11 פברואר 2020), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

לאה גליקסמן,
שופטת, אב"ד

סיגל דוידוב-מוטולה, שופטת

חני אופק גנדלר,
שופטת

גברת רחל בנזימן,
נציגת ציבור (עובדים)

מר מרדכי כהן,
נציג ציבור (מעסיקים)