הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה ע"ע 30817-03-19

ניתנה ביום 28 מרץ 2019

ראמי סובח
המבקש
-
אחמד עבד אלמוחסן סעאבנה
המשיב

בשם המבקש: עו"ד יאיר ארן
בשם המשיב: עו"ד אוסאמה ח'טיב

החלטה

סגן הנשיאה אילן איטח

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית הדין האזורי בחיפה ( השופטת קרן כהן ונציגי הציבור גב' יעל פלד-פלפל ומר מתתיהו שחם; סע"ש 58414-11-16), בו חויב המבקש לשלם למשיב זכויות סוציאליות שונות ובכלל זה הפקדות לפנסיה, דמי הבראה, פדיון חופשה, תשלום בעד עבודה בשעות נוספות, פיצוי בגין מתן הודעה לעובד, פיצוי בגין אי מתן תלושי שכר פיקטיביים, בסכום כולל של 253,100 ₪ בצירוף הוצאות משפט בסך של 2,000 ₪ ושכר טרחת עו"ד בסך של 12,500 ₪. מנגד התקבלה בחלקה טענת הקיזוז שהעלה המבקש בכל הנוגע להוצאות מגורים והוצאות נלוות בסכום כולל של 14,452 ₪.
הרקע לבקשה
המבקש הינו הבעלים והמנהל של מסעדת שווארמה שהקים אביו, אשר היה הבעלים של המסעדה עד לפטירתו ביום 19.6.2009. המשיב הועסק במסעדה במגוון תפקידים עד להתפטרותו ביום 17.7.2017, כאשר מועד תחילת עבודתו ונסיבות סיומה היו שנויים במחלוקת בין הצדדים.
בתביעה שהגיש לבית הדין האזורי טען המשיב, לפחות באחת מהגרסאות, שעבד במסעדה במשך כ- 18 שנה ברציפות, תחילה אצל האב ולאחר פטירתו אצל בנו, בהיקף משרה מלא, שישה ימים בשבוע ובשעות נוספות רבות מבלי שתוגמל בגינן. לפיכך, תבע המשיב גמול בגין עבודה בשעות נוספות. בנוסף עתר המשיב לתשלום פיצויי פיטורים, הפקדות לפנסיה, דמי הבראה וזכויות סוציאליות שונות.
בפסק הדין מושא הבקשה התקבלה תביעתו של המשיב בחלקה. בית הדין קבע, בהסתמך על התשתית הראייתית שהונחה בפניו, כדלקמן:
א. המשיב עבד אצל המבקש מיום 1.6.2011. לעניין מועד תחילת העבודה נקבע כי אין לקבל את גרסאותיו השונות של המשיב – גרסאות שבית הדין לא נתן בהן אמון, ומאידך גיסא עלה בידי המבקש להרים את הנטל להוכיח כי המשיב החל לעבוד בשרותו ביום 1.6.2011.
לשלמות התמונה אציין כי בית הדין האזורי העביר את הנטל להוכיח את מועד תחילת עבודתו של המשיב אל כתפי המבקש נוכח הוראת סעיף 5 א לחוק הודעה לעובד ולמועמד על תנאי עבודה ( תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב – 2002. יחד עם זאת מצאתי לנכון להעיר כי לפי גרסת המשיב אודות מועד תחילת עבודתו החוק האמור טרם חל ולכן – לפחות לכאורה - לא חלה חובה על המבקש ליתן הודעה על תנאי עבודה כאמור בחוק, ומכאן שגם לא מועבר אל כתפיו נטל ההוכחה. כך או כך, לפי הקביעה העובדתית של בית הדין תחילת העובדה של המשיב היא כגרסת המבקש.
עוד יצויין לשלמות התמונה כי בית הדין האזורי קיבל במשמע את טענת המשיב לפיה עבד בעבר אצל אביו המנוח של מבקש ( ראו הנימוק של " שכר עבדוה" בסעיף 49 לפסק הדין). אלא שחזרתו לעבודה היתה כקבוע לעיל.
ב. התקבלה גרסתו עקבית של המשיב, שנתמכה בהודאתו של המבקש, לפיה על אף הנקוב בתלושי השכר הוא השתכר שכר בסכום של 8,000 ₪ לחודש, כאשר מידי שבוע שולם לו סכום קבוע של 2,000 ₪ במזומן; נקבע כי הודאתו של המבקש ששילם למשיב את השכר במזומן מידי שבוע, סותרת את גרסתו שהתשלומים שולמו בהתאם לנקוב בתלושי השכר שהוצאו בסוף כל חודש; בתלושי השכר לא קוזזו מקדמות ששולמו למשיב, עובדה שהצביעה על כך שתלושי השכר לא שיקפו את תנאי עבודתו.
ג. בית הדין שוכנע שתלושי השכר לא היו אותנטיים ולא שיקפו תשלום עבור הרכיבים והזכויות שפורטו בהם, וזאת מהטעמים הבאים: המבקש הודה שהמשיב לא ניצל בכל חודש יום חופשה אחד, כרשום בתלושי השכר, אלא יצא ליום חופשי אחד בכל שבוע, כך שלא היה מדובר בניצול חופשה אלא ביום מנוחה שבועי; המבקש שילם למשיב דמי הבראה גם במהלך השנה הראשונה לעבודתו, על אף שהזכאות לתשלומם קמה בסיום שנת עבודה; הסכום שנכתב ברכיב השעות הנוספות הגלובליות (1,352 ₪), לא תאם את התשלום בעד מתכונת העבודה שסוכם ( שישה ימים בשבוע, 9 שעות ביום, ובסך של 1,539 ₪); המשיב היה בעל ניסיון רב בעבודה במסעדה ולא סביר שלאחר שובו לעבודה אצל המבקש השתכר סך של 4,650 ₪ ברוטו לחודש שהעלה לאחר חמש שנים לסך של 4,695 ₪.
ד. המשיב זכאי להפקדות לפנסיה לאחר שישה חודשי עבודה, לפי צו ההרחבה הכללי, בסכום של 23,743 ₪. וזאת ללא הפחתת הסכומים שנרשמו בתלושי השכר הפיקטיביים ברכיב " פנסיה" – רכיב שלטענת המבקש משקף תשלום ההפקדה לפנסיה משלא ניתן היה לפתוח למשיב קרן פנסיה.
ה. המשיב זכאי ל דמי הבראה עבור 14 ימים בגין השנתיים האחרונות לעבודתו, בסכום של 5,290 ₪, ללא הפחתת הסכומים שנרשמו בתלושי השכר הפיקטיביים.
ו. המשיב זכאי לפדיון חופשה משנת 2013 מאחר שתבע תשלום בגין שלוש השנים האחרונות, למרות שהיה זכאי לפדיון הימים שנצברו לזכותו בשנה העבודה השוטפת, וזאת בסכום של 10,947 ₪ (41 ימים X 267 ₪).
ז. מהעדויות עלה שהמשיב עבד בשעות נוספות, אך בהיעדר רישום ומשגרסאות הצדדים לא היו עקביות לגבי היקף שעות עבודתו, נקבע בהתאם לנפסק בעניין ריעני, כי חלה החזקה הקבועה בסעיף 26 ב לחוק הגנת השכר שלפיה המשיב זכאי לתשלום בעד 60 שעות עבודה נוספות בחודש. אשר לחישוב, נקבע כי משהמשיב עבד שישה ימים בשבוע, 50 שעות יחשבו בערך של 125% ו- 10 שעות יחשבו בערך של 150%, לפי שווי שעת עבודה של 39 ₪, כפי שנתבע (למרות ששווי שעת עבודה היה 43 ₪ לפי הסכום החודשי בסך 8,000 ₪), ובסך הכול של 185,884 ₪. וזאת ללא הפחתת התשלומים ששולמו למשיב בגין רכיב זה.
ח. לאור נפסק בעניין שניידר בו עמד בית הדין על חשיבות מתן ההודעה לעובד, ולמרות שסעיף 5( ב)(2) לחוק הודעה לעובד - הקבוע פיצוי כספי (15,000 ₪) בגין אי עמידה בתנאי החוק אף ללא הוכחת נזק - נכנס לתוקף ביום 11.8.2011 לאחר תחילת עבודתו של המשיב, נקבע כי ניתן לפסוק פיצוי כספי. עוד נקבע כי לא עלה בידי המבקש לשכנע שנתן למשיב הודעה על תנאי עבודתו, שכן גרסתו נסתרה בעדותו של המשיב, וגם לא הוצגה ההודעה לעובד שלטענת המבקש נמסרה למשיב, וטענתו שחלפו שבע שנים ממועד תחילת העבודה, לא הייתה נכונה. משבית הדין לא מצא להעדיף את עדותו היחידה של המבקש בהיעדר ראיה אובייקטיבית, ומשסעיף האמור חוקק לאחר תחילת עבודתו של המשיב, פסק למשיב פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסכום של 10,000 ₪.
ט. התקבלה גרסתו של המבקש שלפיה תלושי השכר נמסרו למשיב, וזאת מאחר שהוא דיווח ב"זמן אמת" על העסקתו של המשיב וגם קיבל מיועץ המס את התלושים מידי חודש בחודשו. עם זאת, משנקבע שתלושי השכר לא שיקפו נכונה את השכר ששולם למשיב ואת הרכיבים המפורטים בהם, נפסק למשיב פיצוי בגין אי מתן תלושי שכר אותנטיים, בסך של 17,236 ₪ (278 ₪ לכל תלוש שתבע X 62 תלושים).
י. המבקש לא הוכיח זכאותו לקזז חלף הודעה מוקדמת בגין התפטרות המשיב, שכן ידע מראש על רצונו לסיים את עבודתו וויתר על עבודתו בתקופת ההודעה המוקדמת. נקבע כי מעדות המבקש עלה שיחסי העבודה הסתיימו בצורה טובה ושהוא לא עמד על כך שהמשיב יינתן לו הודעה מוקדמת; למשיב שולם מלוא שכר העבודה במועד סיום יחסי העבודה וללא קיזוז דמי ההודעה המוקדמת. עם זאת, משהמשיב הודה בחיובו בתשלום דמי שכירות למבקש, אך לא הוכיח שפרע את חובו, נקבע כי המבקש זכאי לקיזוז הוצאות מגורים והוצאות נלוות, כאמור לעיל.
הבקשה וטענות הצדדים
במסגרת הבקשה טוען המבקש כי סיכויו לזכות בערעור גבוהים, שכן כלל רכיבי פסק הדין מבוססים על כך שבית הדין העדיף את גרסתו של המשיב בעל פה בדיעבד, גרסה אשר קרסה ביחס לכמעט כל נקודות המחלוקת, ולמרות שקיבל את טענת המבקש לפיה תלושי השכר נמסרו למשיב בזמן אמת. עוד נטען כי חלף ההפקדות לקרן הפנסיה שולמו למשיב במסגרת תלושי השכר; מתלושי השכר עולה כי המשיב קיבל תשלום חודשי וקבוע של דמי הבראה, באופן המכסה את כל זכאותו, ולכל היותר הוא זכאי לפער בסך של 1,050 ₪ בין הסכום הרשום בתלושי השכר לבין הסכום שנפסק; המשיב אישר בעדותו את טענת המבקש לפיה ניצל חופשה באופן שוטף במהלך עבודתו ולכן לא היה זכאי לפדיון חופשה, ולכל היותר היה זכאי לסך של 7,854 ₪ בלבד.
אשר לשעות נוספות נטען כי משעה שלא ניתן היה לייחס למשיב כל אמינות נוכח השינויים בגרסאותיו, לא היה מקום להטיל על המבקש את מלוא הנטל ההוכחה בדבר שעות העבודה; המשיב לא הצהיר על שעות עבודתו, ובהתאם להלכה הפסוקה, לאחר תיקון 24 לחוק הגנת השכר המעסיק אומנם נושא בנטל ההוכחה, אך עדיין על העובד להצהיר על מסגרת שעות עבודתו; המשיב בחר שלא לברר את שעות העסקתו במסגרת חקירה; המשיב השתהה בתביעתו; ולחלופין, היה מקום להסתמך על השכר האמיתי שנרשם בתלושים ולהפחית ממנו את הסכומים ששולמו בגין רכיב זה.
עוד נטען כי יש להתערב בגובה הפיצוי שנפסק בגין אי מתן הודעה לעובד. כן נטען כי לא היה מקום לפסוק פיצוי מכוח חוק הגנת השכר, וזאת ממספר הטעמים: בית הדין האזורי לא היה מוסמך לפסוק פיצוי בגין " פגם" לכאורה בתלושי השכר, שכן בכתב התביעה כותרת רכיב זה הייתה " אי מתן תלושי שכר"; בית הדין לא נתן כל משקל לכך שהמשיב התעלם מתלושי השכר וסירב למסור גרסה מסודרת בעניין; בעוד שבתצהירו טען המשיב שביקש מהמבקש תלושי השכר " בהזדמנויות רבות", בעדותו טען שלא ביקש זאת מאחר שסבר שאין לו אישור עבודה חוקי ואינו ישראלי; בית הדין קיבל את גרסת המבקש לפיה תלושי השכר נמסרו למשיב. עוד נטען כי משהמשיב לא הצהיר שמסר הודעה מוקדמת, היה מקום לקבל את טענת קיזוז חלף הודעה מוקדמת; משמסר המשיב את הודעת ההתפטרות בתום השבוע, לאחר קבלת התשלום, לא ניתנה למבקש הזדמנות ליישם את הקיזוז.
המבקש מוסיף וטוען כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, בהתחשב בכך שהמשיב הינו תושב הרשות הפלסטינית; מצבו הכלכלי הרעוע ואין אפשרות מעשית לגבות ממנו חזרה את הכספים שישולמו לו. בקשר לכך נטען כי סכום ההוצאות בסך
2,000 ₪ שהמשיב חייב לשלם בתום הדיון המוקדם שולם רק לאחר שהמבקש הגיש בקשה לחיובו בהפקדת ערובה, וגם אז נשלח צ'ק דחוי; תשלום הוצאות נוסף בסך 2,500 ₪ שבו חייב בית הדין קמא את המשיב, לא בוצע עד היום; מדברי בא כוחו עלה ש"אמצעיו דלים", וכי אין באפשרותו לשלם אגרה נוספת. בנסיבות אלה, כך לטענת המבקש, ככל שלא יעוכב ביצוע פסק הדין ולאחר מכן יתקבל הערעור, לא ניתן יהיה להחזיר את המצב לקדמותו ולהיפרע מהמשיב, דבר שייגרם למבקש נזק בלתי הפיך.
המשיב מתנגד לעיכוב ביצוע פסק הדין וטוען כי הבקשה הוגשה בניסיון להרוויח זמן ולדאוג להברחת נכסים ובכך למנוע ממנו לגבות את הסכום הפסוק. כן נטען כי המבקש עושה שימוש לרעה בהליכי משפט על מנת להימנע מתשלום חובו הפסוק. עוד נטען כי יש לפעול לפי הכלל שהגשת ערעור אינה מעכבת ביצועו של פסק דין, במיוחד כאשר מדובר בחיוב כספי. לגופו של עניין טוען המשיב כי סיכויי הערעור קלושים, שכן פסק הדין מנומק ומפורט כראוי ומבוסס כולו על ממצאים של מהימנות וקביעות עובדתיות. בקשר לכך נטען כי בית הדין קבע שתלושי השכר לא שיקפו את התשלום ששולם למשיב עבור עבודתו, מאחר שהם הצביעו על מתכונת עבודה זהה; בית הדין העדיף את עדותו המהימנה של המשיב על פני עדותו של המבקש שהיתה מלאה סתירות; המשיב העיד שלא היה מקבל תלושי השכר מהמבקש אלא ראה אותם בעת הגשת כתב ההגנה.
המשיב מוסיף וטוען כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, שכן אין להתעלם מכך שמדובר בזכויות שנפסקו לטובתו להם היה זכאי מזה תקופה ארוכה, לאחר שהשקיע כסף רב מכיסו הפרטי במימון התביעה. בנסיבות אלה, כך לטענת המשיב, הנזק שייגרם לו ככל שתתקבל הבקשה גדול הרבה מהנזק שעלול להיגרם למבקש אם תדחה הבקשה. כן צוין כי המבקש לא טען דבר על מצבו הכלכלי של המשיב מלבד העבודה שמדובר בתושב שטחים. לאור האמור, ובשים לב לסיכויי הערעור, יש לדחות את הבקשה או לחלופין להורות על הפקדת מלוא סכום פסק הדין בקופת בית הדין, ובכך לשמור על זכויותיהם של שני הצדדים.
המבקש, בתגובתו, חוזר על טענותיו לעניין סיכויי הערעור ומציין כי טענת סרק של המשיב בדבר הברחת נכסים לא נתמכה בתצהיר, ומהוות ניסיון חסר תום לב להשחיר את פניו, ומכל מקום לא ברור מהם " נכסים" שהוא מנסה " להבריח". עוד צוין כי המשיב כלל לא טען שאם יתקבל הערעור ניתן יהיה להיפרע ממנו.
בתגובה לתשובה, אשר הוגשה ללא רשות, טוען המשיב כי העובדה שהמבקש התעלם מטענה בדבר הפקדת מלוא סכום פסק הדין בקופת בית הדין, מעידה על ניסיון להשתמש בהליכי משפט לרעה, ומבקש מבית הדין להגן על זכויותיו בהיותו " עובד" ולהורות על עיכוב ביצוע בכפוף להפקדת מלוא סכום פסק הדין.
הכרעה
נקודת המוצא הינה כי מי שזכה בדינו, זכאי לממש את פרי זכייתו באופן מיידי והגשת ערעור אינה מעכבת את מימוש פסק הדין. עיכוב ביצועו של פסק דין הוא בבחינת חריג לכלל ומותנה, דרך כלל, בהצטברות שני גורמים: האחד - הנזק היחסי שייגרם למבקש מאי היענות לבקשה גדול מן הנזק הצפוי למשיב אם יעוכב הביצוע; השני - סיכויי הערעור טובים. כאשר פסק הדין הינו כספי - גוברת הנטייה שלא לעכב את ביצועו של פסק הדין, שכן ההנחה הינה כי אם המבקש יזכה בערעור יוכל לקבל חזרה את כספו. לפיכך, "עיכוב ביצועו של חיוב כספי יינתן, על דרך הכלל, רק כאשר בית המשפט משתכנע כי קיים חשש של ממש שאם המבקש יזכה בערעור הוא לא יוכל לגבות בחזרה את כספו". דרך כלל אין מקום לעיכוב ביצוע "רק בשל העובדה שעסקינן בחיוב כספי בשיעור ניכר", ועם זאת "ניתן להניח כי כל אדם ממוצע יתקשה בהשבת סכומים בסדרי גודל כה גבוהים, באם יכלה את הסכומים ששולמו בידיו בתקופה שבה ערעור על פסק הדין שמכוחו בוצעו התשלומים תלוי ועומד" (שם).
לאחר בחינת טענות הצדדים וכל החומר שבתיק, הגעתי לכלל מסקנה כי יש הצדקה לעיכוב חלקי של ביצוע פסק הדין. להלן יובאו נימוקיי לכך.
אשר לסיכויי הערעור - הרכיב העיקרי מושא הערעור הוא גמול השעות הנוספות. טענות המבקש בעניין זה מתבססות בעיקרן על קביעות עובדתיות ועל התרשמות על הראיות שהוצגו בפני בית הדין. יחד עם זאת, טענת המבקש בהתבסס על מסירת תלושי השכר למשיב ועל המשמעות שיש ללמוד מכך לעניין רכיבי השכר, כולם או חלקם, שפורטו בהם ראויה לבירור.
כן מצאתי כי בשים לב לממצאי המהימנות לגבי חלקים בגרסת המשיב ראויות טענות המבקש לגבי יתר הקביעות העובדתיות להתברר, חרף הקושי הנובע מהתערבות בקביעות עובדתיות.
אשר למאזן הנוחות - הסכום שנפסק לזכות המשיב הינו סכום לא מבוטל, ולא ניתן להתעלם מהקושי הממשי בגבייה, עד כדי העדר אפשרות מעשית לכך, ככל שהערעור יתקבל במלואו או בחלקו.
משכך ובשקלול סיכויי הערעור ומאזן הנוחות ובעיקר תוך מתן משקל למאזן הנוחות, שוכנעתי כי האיזון הראוי בין זכויות הצדדים מצדיק עיכוב ביצוע חלקי, כך שמסכום פסק הדין יעוכב תשלום של 200,000 ₪ נכון למועד מתן החלטה זו ( להלן - הסכום המעוכב). עיכוב הביצוע כפוף לכך שהמבקש יפקיד בקופת בית הדין עד ליום 17.4.19 את הסכום המעוכב, ולחלופין יפקיד ערבות בנקאית בלתי מותנית בגובה הסכום המעוכב. ככל שלא יופקדו הסכום או הערבות כאמור, לא יהא תוקף לעיכוב הביצוע.
סוף דבר – הבקשה לעיכוב ביצוע מתקבלת בחלקה כאמור בסעיף 13 לעיל. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

ניתנה היום, כ"א אדר ב' תשע"ט (28 מרץ 2019) בהעדר הצדדים ותישלח אליהם .

אילן איטח, סגן נשיאה