הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה ע"ע 28650-11-17

ניתן ביום 02 פברואר 2020

עמותת בני ציון ע"ר
המערער
-

שלומית עמרני
המשיבה

לפני: הנשיאה ורדה וירט ליבנה, השופט רועי פוליאק, השופטת חני אופק גנדלר
נציגת ציבור ( עובדים) גב' יעל רון, נציג ציבור ( מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ

ב''כ המערער - עו''ד נח יחיאל קאפלין
ב''כ המשיבה - עו''ד ארז כהן

פסק דין

בפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב ( השופט תומר סילורה ונציגי הציבור מר שחר כהן ומר יצחק קוגמן; סע"ש 15196-09-15 (, בגדרו נקבע כי המשיבה ( להלן – העובדת) זכאית להשוואת תנאים המגיעים לסייעות במוסד חינוך הרשמי המועסקות לפי חוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות, וכפועל יוצא מכך להפרשי שכר וזכויות סוציאליות שונות.

בטרם נידרש לרקע העובדתי הנוגע למשיבה נתייחס תחילה בקצרה לרקע הנורמטיבי הכללי, האופף את הערעור דנן.

רקע כללי

סעיף 11 לחוק חינוך ממלכתי, תשי"ג-1953 (להלן: החוק) קובע כי:

"השר רשאי לקבוע, בתקנות, סדרים ותנאים להכרזת מוסדות לא רשמיים כמוסדות חינוך מוכרים, להנהגת תכנית היסוד בהם, להנהלתם, לפיקוח עליהם ולתמיכת המדינה בתקציביהם, אם השר יחליט על התמיכה ובמידה שיחליט".
 
מכוח החוק הותקנו תקנות חינוך ממלכתי ( מוסדות מוכרים), תשי"ד – 1953 ( להלן: התקנות או תקנות מוסדות מוכרים) בהן נקבעו, בין היתר, תנאים להכרה במוסד חינוך שאינו רשמי כמוכר. בתקנה 3( א)(6) ו ( ד) נאמר כך:
 
"מוסד חינוך לא יוכרז כמוסד מוכר אלא אם נתמלאו תנאים אלה:
[...]
(6) משכורות המורים והעובדים במוסד יהיו לפי השיעורים והכללים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים שאינם כלולים בתכנית החדשה, ובמוסדות חינוך על-יסודי – לפי ההסכמים הקיבוציים החלים על מוסדות חינוך על-יסודי, המצויים בבעלות של רשות חינוך מקומית;
[...]
(ד) על אף האמור בתקנת משנה ( א)(6), רשאי השר להכיר במוסד אף אם משכורות המורים והעובדים במוסד אינם לפי הכללים האמורים בה, אם המוסד מקיים תכנית הבראה שאושרה מראש ובכתב בידי משרד החינוך ושלדעת חשב המשרד התכנית מחייבת הפחתה בשכר העובדים, ובלבד שההפחתה תהיה מידתית ובהתאם לרכיבי השכר הקודם, וכן לפי נתוני העובדים והעסקתם קודם ההפחתה".
 
בע"ע ( ארצי) 203/09 רשת הגנים של אגודת ישראל – שמחה בוסי ואח' (2.11.11) ( להלן: ענין בוסי הראשון) נבחנה שאלת השלכותיה של התקנה המצויה במישור הרגולטורי שבין המדינה לעמותה על יחסי העבודה שבין העובד לעמותה. תחילה, עמד בית הדין בענין בוסי הראשון על תכלית התקנה במישור הרגולטורי בהדגישו את חשיבות ערך החינוך והקשר שבין תנאי העסקת העובדים במוסדות החינוך המוכרים לבין הגשמת ערך זה. וכך נאמר ( הדגשות שלנו):  

"מקובלים עלי דברי בית הדין האזורי בדבר החשיבות הטמונה בקיום התנאים שבתקנות, ובכללם התנאי בדבר תשלום משכורות כמקובל במוסדות החינוך הרשמיים במדינה, לצורך השגת יעדי החינוך בישראל, כפי שנקבעו בחוק חינוך ממלכתי. אכן, כקביעת בית הדין האזורי, באי שמירה על תנאי שכר נאותים יש חשש " שעובדי הוראה בעלי כישורים נאותים ידירו את רגליהם ממוסדות החינוך של הנתבעת ובכך תפגע רמתם של מוסדות אלה", ותפגע רמת ההשכלה והחינוך של הילדים המתחנכים בהם. אף ניתן להניח, כפי שהיה סבור בית הדין האזורי, אם כי אין הדבר בבחינת ודאי בעינינו, כי לעובדים יש עניין ביישום תכלית חוק חינוך ממלכתי במוסדות בהם הם מועסקים." 
 
במאמר מוסגר נוסיף כי השוואת תנאי ההעסקה מגבירה את ניידות המורים והעובדים בין המוסדות המוכרים למוסדות הרשמיים, כשגם ניידות זו תורמת בעקיפין להשבחת החינוך הניתן במוסדות השונים.

בהמשך לכך, נקבע בדעת הרוב בענין בוסי הראשון כי לגננות קיימת עילה תביעה עצמאית לקבל משכורות כמקובל במוסדות החינוך הרשמיים וזאת מכוח תקנה 3( א)(6) לתקנות מוסדות מוכרים. דעת הרוב קבעה כי אמנם תקנה זו מצויה במישור היחסים המנהלי שבין המדינה לבין המוסד החינוכי, ואולם הוא משליך גם על מישור יחסי העבודה שבין המוסד החינוכי לגננות. וכך נאמר בדעת הרוב ( פסקאות 61-63. הדגשות שלנו):
 
"61. לטעמי, בעצם פנייתו של מוסד חינוך אל משרד החינוך, בבקשה להכיר בו כמוסד מוכר שאינו רשמי, וודאי בעצם קבלת הטבות על יסוד ההכרה שהתבקשה, טמונה התחייבות מפורשת וברורה של המוסד למילוי אחר תנאי ההכרה, ולענייננו, התחייבות למילוי התנאי בדבר תשלום משכורות העובדים על פי המקובל במוסדות החינוך הרשמיים. ..
 
62. כאמור, לפי גישתי, בעצם ההכרה ברשת הגנים כמוסד חינוך מוכר שאינו רשמי, וכפועל יוצא, קבלת ההטבות הכספיות הכרוכות בכך, טמונה התחייבות למילוי אחר תנאי ההכרה, ובהם, לענייננו, תשלום משכורות לעובדים ולמורים לפי השיעורים והכללים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים. מעצם ההכרה ברשת, ופעולתה כמוסד חינוך מוכר שאינו רשמי, היא הופכת להיות גוף בעל מאפיינים ציבוריים מובהקים, ול"נאמן הציבור", במובן זה, שחלות עליה חובות מוגברות של הגינות ותום לב. התחייבות הרשת היא כלפי כלל הציבור, ובכלל הציבור, עובדיו של המוסד המוכר שאינו רשמי. התכחשותה של הרשת לחיובה על פי תקנות מוסדות מוכרים לשלם משכורות לעובדיה כמקובל בחינוך הרשמי, כשבמקביל היא מקבלת הטבות כספיות שמטרתן בין השאר, לסייע במימון המגיע לעובדים, תעמוד בניגוד מוחלט לחובות ההגינות המוגברת ותום הלב בהן היא מחויבת על פי דוקטרינת הדואליות הנורמטיבית.
 
63. בנוסף, ככל שמדובר בעובדי המוסד המוכר שאינו רשמי, אצלם ודאי נמצאת הציפייה הסבירה והלגיטימית כי מעסיקם שהתחייב לכך, פועל על פי תנאי ההכרה בהם הוא מחויב, וממלא אחריהם...". 

עוד נקבע בענין בוסי הראשון על ידי דעת הרוב כי "מכלל הניתוח שנערך אודות פעולתה של הרשת כגוף ציבורי ומחויבותה לתנאי בדבר תשלום משכורות העובדים כמקובל במשרד החינוך מחד, וציפייתם הסבירה והלגיטימית כי הרשת פועלת על פי תנאי ההכרה בה, מאידך, מתבקשת מסקנה אחת. המסקנה המתבקשת לדעתי היא, כי הדרישה שבסעיף 3( א)(6) לתקנות מוסדות מוכרים לתשלום שכר העובדים " לפי השיעורים והכללים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים", מגלמת בחובה התחייבות של המוסד לשלם לעובדיו שכר לפי השיעורים והכללים הנהוגים במשרד החינוך. משכך, היא מהווה תנאי מכללא בהסכמי ההעסקה של העובדים. קביעה זו עולה בקנה אחד עם מהותו של המוסד המוכר שאינו רשמי, כגוף ציבורי, שעקרונות של הגינות ותום לב מוגבר אמורים לשמש נר לרגליו, והיא מתחייבת ממדיניות משפטית ראויה של הגנה על זכויות העובדים במוסדות אלה..." (סעיף 64. הדגשות שלנו). לצד אלה הודגש בענין בוסי הראשון כי פסק הדין שניתן לא דן בהסדרי משכורת קונקרטיים ותחולתם על הגננות המועסקות ברשת. וכך נאמר:
 
"ככל שמתעוררת מחלוקת לעניין אופן החלתו של הסדר משכורת כזה או אחר על מוסד מוכר שאינו רשמי, ואין היא באה על פתרונה, לרבות בסיוע משרד החינוך, כי אז כדרכן של מחלוקות מעין אלו, הן תיפתרנה בהכרעה שיפוטית, לרבות בשים לב לעמדת משרד החינוך בסוגיה המתעוררת."
 
דעת המיעוט בענין בוסי הראשון סברה כי תקנה 3( א)(6) אינה מקימה עילת תביעה עצמאית לגננות, שכן פועלה במישור היחסים שבין המדינה כמאסדרת לבין המוסד החינוכי.
 
כנגד פסק הדין הראשון בענין בוסי הראשון הוגשה עתירה לבית המשפט העליון ( בג"צ 8838/11), אשר נדחתה (8.4.13). וכך נאמר:

"לא ראינו הצדקה להתערבות של בג"צ בעניין נשוא העתירה. בית הדין הארצי קבע, בין השאר, כחלק מהנמקותיו בדעת הרוב, כי התנאי בדבר תשלום משכורות כמקובל במוסדות החינוך הרשמיים הפך להיות תנאי מכללא בהסכמי העבודה עם עובדיו של מוסד החינוך המוכר שאינו רשמי ( ראו פסקה 64 לפסק דינה של השופטת ר' רוזנפלד).
מבלי להיכנס לכל השאלות האחרות העשויות להתעורר, די בכך כדי שהעתירה תדחה מאותה קביעה עובדתית לגבי תוכן יחסי העבודה שבין העותרת לבין המשיבות 2 – 16, זאת על פי כללי ההתערבות המקובלים עלינו בכגון דא".

על העיקרון הגלום בדעת הרוב בענין בוסי הראשון - בדבר היות תקנה 3( א)(6) מקור חובה עצמאי להשוואת משכורות המועסקים במוסדות חינוך מוכרים למועסקים במוסדות חינוך רשמיים – חזר בית הדין במספר פסקי דין שבאו בעקבותיו. הניסיונות להרהר אחר הקביעה העקרונית בפסק דין בוסי נדחו על יד בית דין זה, ונקבע כי המדובר בפסק דין חלוט שאין להרהר אחריו ( ראו: ע"ע ( ארצי) 8582-02-13  רשת הגנים של אגודת ישראל - שמחה בוסי (13.10.16) ( להלן: ענין בוסי השני) פסקאות 82-84; וכן ע"ע ( ארצי) 8828-10-13 רשת הגנים של אגודת ישראל – חוה הורביץ (4.4.17) ( להלן: ענין הורביץ), פסקאות 29-35; ע"ע ( ארצי) 8784-07-16‏ ‏ רשת הגנים של אגודת ישראל - שוקר (5.12.18) (להלן: ענין בוסי השלישי) פסקאות 25-26 וכן פיסקה 31).  

רקע עובדתי
העובדת הועסקה החל מיום 1.9.97 ועד יום 29.3.15 כסייעת בגן ילדים שהפעילה המערערת, עמותת בני ציון ע"ר, שהיא עמותה העוסקת במתן שירותי חינוך לילדי גנים ומעונות יום במסגרת רשת מעין החינוך העצמאי ( להלן: העמותה). מוסדות החינוך שמפעילה העמותה הינם מוכרים שאינם רשמיים ( להלן גם: מוכש"ר). העובדת הגישה תביעה נגד העמותה ובגדרה עתרה, בין היתר, לקבלת תשלום הפרשי שכר בהתאם למקובל במוסדות החינוך הרשמי. העמותה טענה שהעובדת – בהיותה סייעת - אינה עובדת הוראה, ולכן אינה זכאית להשוואת תנאים מכוח תקנה 3( א)(6) לתקנות, ולחילופין חלקה העמותה על זכאות העובדת לזכויות הקונקרטיות שנתבעו על ידה.

בית הדין האזורי קבע כי תקנה 3(א)(6) לתקנות חלה גם על סייעות לגננות, ואין לצמצם את פרשנותה רק על עובדי הוראה. זאת, הן נוכח לשון התקנה החל על "המורים והעובדים", ונוכח ייעודה להבטיח כי כוח האדם במוסד החינוכי הלא רשמי לא ייפול ברמתו מכוח האדם במוסד החינוכי הרשמי, כך שמבחינת תכלית התקנה אין מקום להבחין בין המורים לבין יתר העובדים. לאור זאת, קבע בית הדין האזורי כי "השוואת התנאים חלה גם על עובדי המוסדות המוכרים הלא רשמיים שאינם עובדי הוראה וטענות התובעת מתקבלות לעניין זה" (סעיף 46 לפסק הדין).

בהמשך, קבע בית הדין האזורי כי העובדת זכאית לתשלום הפרשי שכר, תשלום שכר בגין חודשי הקיץ בניכוי דמי אבטלה, חלף הפרשות לפנסיה ולקרן השתלמות, קצבת ביגוד, תוספת מעונות ותנאים נלווים נוספים - כפי שזכאיות להם סייעות ברשויות המקומיות.

אשר לשכר הקובע, על פי קביעתו העובדתית של בית הדין האזורי בסעיף 51 לפסק הדין, העובדת השתכרה בפועל 3,303 ₪ לחודש. בית הדין האזורי קבע את השכר הקובע לה הוא 6,050 ₪ לחודש, זאת "בהתאם לסימולטור השכר (המבוסס על תנאי הסייעות ברשויות המקומיות)" (סעיף 51). זאת "מאחר שהעמותה לא הציגה בפנינו תחשיב נגדי ביחס לשכר ומשלא הוצגו ראיות לסתור... יתר על כן, הקביעה לפיה יש להשוות את התנאים של הסייעות בגנים לפי התנאים של סייעות ברשויות המקומיות נקבעה כבר בפסיקה (פס"ד נבילה אל עביד)" (סעיף 53).

לאור זאת, בחן בית הדין האזורי את הזכויות הכספיות המגיעות לעובדת בגין השוואת התנאים כאמור על יסוד שכר קובע בסך 6,050 ש"ח. לאחר דיון בנושאים פרטניים – עליהם נרחיב להלן אגב הדיון בטענות הפרטניות - חויבה העמותה לשלם לעובדת הפרשי שכר בסך של 225,007 ₪; שכר בגין עבודה בחודשי הקיץ בסך של 42,600 ₪; הפרשה לקרן הפנסיה בסך של 16,025 ₪; הפרשה לקרן השתלמות בסך של 41,164 ₪; קצבת ביגוד בסך של 9,416 ₪; תוספת מעונות בסך של 40,000 ₪; וכן השלמת פיצויי פיטורים בסך של 59,909 ₪. בנוסף ולאור התוצאה חויבה העמותה לשלם לעובדת הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד סך כולל של 10,000 ₪.

להשלמת התמונה נציין כי טענת העובדת לפיה היא זכאית לפיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק לאור הרעת התנאים שבוצעה לה בעודה בהיריון- נדחתה. אולם לרכיב זה בפסק הדין אין רלבנטיות לערעור שלפנינו.

טענות הצדדים בערעור
העמותה טוענת בפנינו כי הסיפא של תקנה 3( א)(6), שנוספה בתיקון תשע"ד-2014, קובעת כי " משכורות המורים והעובדים במוסד יהיו לפי השיעורים והכללים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים שאינם כלולים בתכנית החדשה, ובמוסדות חינוך על-יסודי – לפי ההסכמים הקיבוציים החלים על מוסדות חינוך על-יסודי, המצויים בבעלות של רשות חינוך מקומית" ( הדגשה של העמותה). לטענתה, יש קושי ביישום ההשוואה כלשונה, שכן לפי פרסום משרד החינוך " החל משנת תשע"ב הצטרפו לאופק חדש כל גני הילדים בארץ". משכך, ובניגוד לאמור בסיפא לתקנה, אין בנמצא " מוסדות חינוך רשמיים שאינם כלולים בתכנית החדשה". הואיל וכך, אין מנוס מלבאר את לשון התקנה באופן שאינו דורש השוואתיות מוחלטת. עוד טענה כי מוסדות המוכש"ר מתוקצבים בחסר, ודרישות השוואת שכר אינו מאפשר באופן ריאלי את קיומם. פסק הדין בעניין בוסי השני מבחין בין תשלום המשכורות בלבד הנוהגים במוסדות החינוך הרשמי לבין מכלול תנאי ההעסקה הנהוגים בהם, שאינם בהכרח נכנסים בהגדרתם למשכורות מורים ועובדים הנדרשים להשוואה בתקנה 3( א)(6) האמורה. כן טוענת, כי שגה בית הדין קמא עת הסתמך על פסק הדין בע"ע ( ארצי) 9701-02-16 רשת עמל 1 בע"מ – נבילה אלעביד (21.5.19) (להלן: ענין נבילה), הואיל ורכיבים המובנים בבסיס שכר הסייעות, באים אצל מורות וגננות מכח הסכמים חיצוניים אשר נקשרו בין גופים אשר משרד החינוך כלל לא משמש בהם צד, ולפיכך אינם יכולים להיכלל בהגדרת " שכר" האמורה בתקנות. לפיכך, אין להחיל את ההלכה שנפסקה בעניין בוסי על הסייעות בגנים, ויש לצמצם תחולתה לעובדי הוראה בלבד.

הצדדים טענו בבית הדין האזורי ביחס למשמעות חתימת העמותה כלפי עמותת מרכז גני ילדים ( להלן: עמותת מג"י) על כתב ההתחייבות בשנת 2011 בקשר לקבלת התקצוב, בו נכתב כי יש לשלם שכר בהתאם למתחייב מתקנה 3( א)(6) גם לגבי עובדי השירות המועסקים במוסד. העמותה טענה כי חתימתה על כתב ההתחייבות היתה בכפייה, כמו גם שבהנחיה מנהלית, אשר בשונה מחוק או תקנה אשר אסור לסטות מהם, היא כלל גמיש שאפשר לסטות ממנה בנסיבות מסוימות, כמו גם לבטלה משאינה עומדת במבחן הסבירות. במקרה זה, ההנחיה בטלה לאור התנהגות הצדדים במהלך יחסי העבודה. בהקשר זה, הפרה העובדת את חובת תום הלב, משהעלתה טענותיה רק לאחר 17 שנות עבודתה במוסדות העמותה.

כן טוענת כנגד ההסתמכות על סימולטור השכר המבוסס על תנאי הסייעות ברשויות המקומיות, שעה שהעובדת לא הציגה את סך שעות העבודה המחושבות לפי תחשיב זה ביחס לשעות עבודתה בפועל. כמו כן, הרכיבים בענין קרן השתלמות, ביגוד הבראה ומעונות- כלל אינם מופיעים כרכיבים בסימולטור השכר. כן טוענת לשגיאות פרטניות לגבי רכיבי השכר שנפסקו.

העובדת טוענת מנגד, כי זכאותה להשוואת תנאים נובעת משני מקורות נורמטיביים. האחד, תקנה 3( א)(6) לתקנות החינוך הממלכתי, וזאת בשים לב שהעמותה מתוקצבת בהתאם להוראות חוק חינוך ממלכתי וסעיף 3 א' לחוק יסודות התקציב. חובת קיום התנאי בדבר תשלום משכורות כמקובל במוסדות הרשמיים אף עוגנה בהלכת בוסי. העמותה זכתה לתקצוב ממשרד החינוך באמצעות עמותת מג"י, באופן המגלם בתוכו את מכלול זכויותיה להן זכאית. השני, תנאי חוזי מפורש בכתב התחייבות ושיפוי עליו חתמה העמותה לעמותת מג"י, על פיו היא מתחייבת לשלם לעובדות ( כולל סייעות) את תנאי השכר והזכויות הנוהגים במשרד החינוך, וכפי שהבהיר מנהל מג"י בחקירתו. העובדת הדגישה עוד כי לאחר פנייתה שילמה לה העמותה לראשונה עבור חודשי הקיץ 7-8/2014, וכן שילמה לה לראשונה קצובת ביגוד בחודש 6/2014 וכן הכינה הסכם עבודה חדש עבור העובדות, המכיר בחלק מהותי מהזכויות אותן כיחדה מהעובדת. לטענתה, הדבר מהווה למעשה הודאה והכרה בכך שהיה עליה לקיים את הכללים בהתאם לתקנות ולהתחייבותה.

העובדת סומכת ידיה על פרשנותו של בית הדין קמא וקביעתו בדבר השוואת התנאים גם על סייעות. אופן החלת תנאי ההעסקה על העובדת מבוסס על טבלאות שכר שהוצגו, ולפיכך אין מקום להתערב בפסיקת בית הדין קמא בעניין זה. כן טוענת, שמאחר שלא היתה מודעת לזכויותיה לאורך תקופת עבודתה, אין בהתנהגות הצדדים לאורך התקופה בכדי ללמד על הסכמה מכללא. לטענת העמותה שחתמה על ההסכם בכפיה, משיבה כי אין המדובר בחוזה רצוני אלא בתנאי עבודה המוקנים לעובדת מכוח שני מקורות נורמטיביים. כמו כן, אין סתירה בין עניין בוסי לנדון כאן, שכן שם התייחס פסק הדין לתנאי פרישה ופנסיה מועדפים, זכויות אשר כלל לא נדרשו בהליך דנן.

במענה לטענות אלה השיבה העמותה כי אין לקבל את פרשנותה של העמותה ביחס לתקנה 3( א)(6), אשר " שמה לאות מתה" את התקנה ואת פסיקותיו של בית הדין בנדון.

במסגרת שמיעת הערעור נתבקשה עמדת משרד החינוך לסוגיה שבמחלוקת, אשר מסר כי תקנה 3( א)(6) לתקנות מחייבת את השוואת תנאיהם של כלל עובדי המוסד לרבות הסייעות. לטעמו, "שיעור השכר הנהוג בחינוך הרשמי באשר לסייעות בגני ילדים, הוא זה הקבוע בהסכמים הקיבוציים הרלוונטיים, המעוגן בהוראות חוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות" (סעיף 26 לתגובת משרד החינוך), ועל פיו יש לערוך את ההשוואה. משרד החינוך הבהיר בתגובתו כי עמדתו " נסמכת על לשונה המפורש של התקנה, כמו גם על עובדת היותו של המוסד המוכש"ר מתוקצב בגין כלל העובדים בו, ולא היתה כוונה לנהוג בעובדים שאינם עובדי הוראה באופן שונה... משרד החינוך מתקצב את מוסדות המוכש"ר בגין כל העובדים בו – הן עובדי ההוראה והן עובדים אחרים, ובכללם גם סייעות. התקצוב מתבצע בשיעורים המתפרסמים מדי שנה על ידי מינהל כלכלה ותקציבים במשרד החינוך" (סעיפים 27-28 לתגובת משרד החינוך). משרד החינוך הדגיש כי פרשנות זו עולה בקנה אחד עם תכלית התקנה, החותרת לשמירה על איכות ההוראה במוסדות המוכרים שאינם רשמיים, כשאיכות זו נגזרת גם ממעטפת השירותים הסובבים אותו ורמת כוח האדם בו. לבסוף, ציין משרד החינוך בתגובתו כי הן בחוזר משרד החינוך מחודש פברואר 2009, והן בכתב ההתחייבות הנחתם בשנת 2011 על ידי המוסד בקשר לקבלת התקצוב נכתב במפורש כי יש לשלם שכר בהתאם למתחייב מתקנה 3( א)(6) גם לגבי עובדי השירות המועסקים במוסד ( להלן: כתב ההתחייבות).

לצדדים ניתנה הזדמנות להתייחס לעמדת משרד החינוך. העמותה בתגובתה טוענת כי הפרשנות המוצעת על ידי משרד החינוך לתקנה 3( א)(6) "היא איננה חוקתית הואיל והיא פוגעת בזכויות אדם, או למצער, אינה מידתית". לטענתה, הפרשנות של משרד החינוך מתבססת על מצג שווא בפן העובדתי, תוך התעלמות מראיותיה בדבר חוסר ההיתכנות הקיומית של מוסדות חינוך מוכש"ר ליישם השוואתית את תנאי השכר כאשר מנגד " אחוזי התקציבים המצומקים גם כך" הולכים ומצטמצמים, ובדבר היעדר מוסדות חינוך רשמיים הניתנים להשוואה במציאות הקיימת. לפיכך, העמותה מבקשת כי בית הדין יפעיל בקורת שיפוטית על תקנה 3( א)(6) במסגרת תקיפה עקיפה או שיגביל פרשנותה. לטענתה כ 150 מוסדות נמצאים ממש כעת בתוך הליכי בקורת שכר ובה מסתמכים על עמדת משרד החינוך כמוצגת בהליך זה, ולטענתה מצבם בלתי אפשרי נוכח התקצוב החסר מחד ודרישות לתשלומים בלתי הגיוניות מאידך כפי שעולה מהליך הביקורת. משכך, מבקשת העמותה לצרף עדות רואה חשבון מטעמה או למנות רואה חשבון כמומחה מטעם בית הדין לבחינת טענות העמותה בהיבט הכלכלי. עוד הפנתה העמותה לפשרה שקבלה תוקף של פסק דין בענין נבילה, אשר אישר משרד החינוך. לטענתה נקודת המוצא להליך ההתדיינות יחל מרף המכסימום שנקבע שם ומשם יבוא להתדיינות למטה מרף זה לפי סוג טיעוניה המשפטיים והעובדתיים. העמותה הדגישה בתגובתה את הטענה כי התמיכה הממשלתית בה חסרה ועומדת לטענתה על 60%. כן טענה, כי משלא שולם השכר יש לראות בכך הסכמה בהתנהגות להפחתת השכר; כי תביעת השכר הוגשה בחוסר תום ומתוך העדפת אינטרס אישי של העובדת על פני אינטרס הכלל ובכלל זה אינטרס מקום העסקתה ממנו התפרנסה; כי החתימה על כתב ההתחייבות נעשתה מתוך כפיה, שכן היא תנאי להכרה בה כמוסד מוכר, ולכן בטלה; וכי התקנה אינה ישימה כיוון שאין מקור להשוואה הואיל ואין מוסדות חינוך רשמיים שאינם כלולים בתכנית החדשה, ולכן יש לפרש זאת באופן הדורש השוואה יחסית שאינה מוחלטת.
 
דיון והכרעה
כעולה מסקירת הרקע הכללי לעיל, נקודת המוצא היא כי התנאי שבתקנה 3( א)(6) לתקנות, שעניינו תשלום משכורות במוסדות חינוך מוכרים שאינם רשמיים כמקובל במוסדות החינוך הרשמיים - הפך להיות תנאי מכללא בהסכמי העבודה במוסדות החינוך המוכר שאינו רשמי, כשלהחלת חובה על סייעות נדרש להלן. בשים לב לנקודת מוצא זו מבקשת העמותה כעת לתקוף בתקיפה עקיפה את תוקפה של תקנה 3( א)(6) לתקנות, ולטענתה זו נדרש להלן.
 
תקנה 3( א)(6) לתקנות המוכרים – תקיפה עקיפה? 
בית הדין לעבודה מוסמך לדון בתקיפה עקיפה של אקט שלטוני, וזאת מכוח סעיף 39 לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969 המפנה לסעיף 76 לחוק בתי המשפט ( נוסח משולב), תשמ"ד-1984. תקיפה עקיפה נעשית מכוח הסמכות להכריע בגררא בשאלה המצויה בסמכותו הייחודית של בית משפט או בית דין אחר אגב בירור ענין שהובא כדין לפני בית הדין לעבודה.

יחד עם זאת, ההחלטה אם לעשות שימוש בסמכות ההכרעה שבגררא – לרבות במסגרת תקיפה עקיפה - מסורה לשיקול דעתה של הערכאה המכריעה בענין שבפניה. עמד על כך השופט מזוז בע"א 4291/17 ‏עו"ד מוטי אלפריח נ' עיריית חיפה (6.3.19) ( להלן: ענין עריית חיפה), שם נדחה ערעור על פסק דין שדחה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד עריית חיפה להשבת סכומים שגבתה שלא כדין בגין שילוט. באותו ענין נפסק כי למעשה המערער תוקף את סבירותו של חוק עזר לחיפה ( שילוט) ותקיפה זו מקומה בהליך של תקיפה ישירה בפני בית המשפט המנהלי המוסמך, ולא בהליך של תקיפה עקיפה, וכי מכל מקום תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בנסיבות העניין, כנדרש בחוק תובענות ייצוגיות. בהקשר זה ציין השופט מזוז שלבית המשפט מסור שיקול הדעת אם להיזקק להכרעה שבגררא אגב ענין הנדון בפניו. וכך נאמר:

"... סעיף 76 לחוק בתי המשפט נוקט בלשון ' רשאי' ועל כן, לבית המשפט המתבקש לקיים ביקורת עקיפה יש אפוא שיקול דעת לבחון גם האם השאלה המועלית בפניו ראויה ומתאימה לבירור במסגרת ביקורת עקיפה, או שמא ראוי או אף מתחייב שהמחלוקת תתברר בהליך של תקיפה ישירה בפני בית המשפט המנהלי המוסמך".

בענין עריית חיפה עמד השופט מזוז על כך שלצד יתרון התקיפה העקיפה במישור היעילות הדיונית הרי שגלומים בה גם חסרונות לא מבוטלים. וכך נאמר:
 
"לצד היתרון של יעילות דיונית יש להליך זה חסרונות לא מבוטלים. בראש ובראשונה בכך שהביקורת השיפוטית על מעשי המינהל במסגרת תקיפה עקיפה מתבצעת על ידי ערכאה שיפוטית שהנושא אינו בתחום סמכותה ומומחיותה, ובמסגרת סדרי דין ודיני ראיות שאינם מותאמים להליך של ביקורת שיפוטית... שנית, בהליך כזה החלטה שלטונית תעמוד לביקורת במקרים רבים כאשר הרשות השלטונית הנוגעת בדבר לא תהיה כלל צד להליך, ובכך נעקף כלל בסיסי של המשפט המינהלי בדבר צירוף משיבים ראויים. שלישית, תקיפה עקיפה מאפשרת למעשה לעקוף גם את המגבלה של שיהוי ואת הדרישה למיצוי הליכים בתקיפת מעשי המינהל, ואף עשויה לעודד התעלמות מהחלטה שלטונית ותקיפתה בתקיפה עקיפה רק כאשר ננקטת סנקציה בגין אותה הפרה. ולבסוף, התוקף המוגבל כאמור של הכרעה במסגרת תקיפה עקיפה, לצורך אותו ענין בלבד, עלול ליצור אי וודאות לגבי תוקפם של אקטים שלטוניים, הכרעות סותרות בנוגע לאותו אקט שלטוני, ואף מראית פני דברים מטרידה כאשר אקט מינהלי נמצא כמשולל תוקף לענין פלוני במסגרת ביקורת עקיפה, אך בשל התוקף המוגבל של הכרעה זו ממשיכה הרשות לפעול מכוחו בהקשרים אחרים. 
 
בשים לב לחסרונות אלה קבע השופט מזוז כי השימוש בתקיפה עקיפה צריכה להיעשות בזהירות רבה, וכלשונו " נוכח חריגותו וחסרונותיו כאמור של הליך התקיפה העקיפה, מתחייבת גישה זהירה ומצמצמת בשימוש בו, מתוך מתן הדעת לשאלה, האם תכליתו של הליך זה מתקיימת במקרה או בסוג המקרים הנדון, והאם זו אכן הדרך הראויה והעדיפה לקיום הביקורת השיפוטית על האקט השלטוני מושא ההליך" (פיסקה 13). עוד ציין כי השופט מזוז כי חסרונות אלה – תוך טשטוש הגבול בין תקיפה ישירה ולעקיפה - מועצמים כאשר התקיפה העקיפה נעשית אגב תובענה ייצוגית, אשר צד לה מטבע הדברים הם קבוצת תובעים, ולא יחיד. עם זאת, הודגש כי אין משמעות הדברים כי בתובענה ייצוגית לעולם לא תתכן תקיפה עקיפה של החלטת רשות, אלא שאת שיקול הדעת אם להיזקק לטענות בדרך של תקיפה עקיפה יש להפעיל בזהירות. השופטת וילנר הצטרפה לדעתו כיוון שבאותו מקרה התקיפה העקיפה היתה אך אצטלה לתקיפה ישירה. השופט גרוסקופף הסכים לתוצאה אך הותיר חלק מהנמקותיו של השופט מזוז בצריך עיון.

לאחר שבחנו את בקשה העמותה לבחון בתקיפה עקיפה את תוקפה של תקנה 3( א)(6) לתקנות או דיות התמיכה הכלכלית החלטנו לדחותה. הטענות הנוגעות לבחינת תוקף התקנה בתקיפה עקיפה לא הועלו על ידי העמותה בבית הדין האזורי, הגם שהעובדת בקשה להסתמך על תקנה זו. די בטעם דיוני זה כדי לדחות את הטענה החורגת מחזית המחלוקת בבית הדין האזורי, ואשר בית הדין האזורי כלל לא נדרש לה.
 
לכך נוסיף כי על פני הדברים, במישור הרגולטורי מגשימה התקנה תכלית ראויה. חינוך הינו ערך שלא ניתן להפריז בחשיבותו, ולכן מוסדות החינוך המוכרים שאינם רשמיים הם במהותם גופים דו מהותיים המאוגדים במשפט הפרטי והמעניקים שירות ציבורי רם חשיבות ומעלה. התקנה מיוסדת על התפישה שקיימת זיקת גומלין בין תנאי ההעסקה של העובדים לבין איכות השירות הניתן, ולכן השוואת תנאי ההעסקה של העובדים במוסדות המוכרים לעובדי המוסדות הרשמיים היא אחת הערובות להבטחת איכות החינוך במוסדות המוכרים. גם קיומה של תכלית ראויה זו תומכת בהגברת הזהירות עת מתבקש בית הדין לבחון את תוקפה של התקנה בתקיפה עקיפה תחת תקיפה ישירה.

העמותה מוסיפה ומבקשת לתקוף בתקיפה עקיפה מעשה מנהל נוסף, הוא היקף תמיכת המדינה בה או אמות המידה לקביעתו של תקצוב זה, כשלטענתה קיים תקצוב חסר המצדיק תשלום מופחת של זכויות העובדים. מטעמים דומים לאלה שמנינו לעיל כנגד בחינת תוקפה של תקנה 3( א)(6) במסגרת תקיפה עקיפה סבורים אנו כי גם אין מקום להיזקק לטענות הנוגעות לדיות התמיכה במסגרת תקיפה עקיפה. מעבר לנדרש נציין כי התשתית העובדתית להוכחתו של חסר לא הונחה בפני בית הדין האזורי. משכך, לא מצאנו לאפשר לעמותה לצרף בערעור חוות דעת מטעמה ( או למנות מומחה מטעם בית הדין) על מנת שיחווה דעתו אודות ההשלכות הכלכליות שתהיינה להחלת הלכת בוסי על הסייעות בגני הילדים.
 
לאור האמור, הנחת המוצא להמשך הדיון היא כי אין להרהר אחר הלכת בוסי המיוסדת על תקנה 3( א)(6) לתקנות המוסדות המוכרים, ולכן נתמקד בטענות הנוגעות להיקף תחולתה.

תחולת הלכת בוסי על סייעות בגנים 
לאחר בחינת טענות הצדדים סבורים אנו כי דין הערעור בהיבט זה להידחות, ומשמעות הדבר היא כי ההלכה שנקבעה בענין בוסי חלה גם על הסייעות במוסדות חינוך מוכרים שאינם רשמיים, לרבות גני ילדים.

נקדים ונציין כי תקנה 3( א)(6) מצויה במערך היחסים שבין משרד החינוך והעמותה המבקש הכרה, והוא משליך – מהטעמים האמורים בענין בוסי – גם למישור ביחסים שבין מוסד החינוכי לעובדיו. משכך, המענה לשאלה אם הלכת בוסי חלה על סייעות בגנים כרוך במידה רבה בשאלה אם תקנה 3( א)(6) עצמה חלה על סייעות בגנים. נוכח זיקה זו יש ליתן משקל מיוחד לעמדת משרד החינוך כגוף המאסדר והמיישם את התקנה בעת קביעת היקף פריסתה. למעשה כבר בהלכת בוסי הראשונה נאמר כי מחלוקות יישומיות ככל שתתעוררנה תוכרענה " לרבות בשים לב לעמדת משרד החינוך בסוגיה המתעוררת".

משרד החינוך הביע בפנינו עמדתו כי לא ביקש ליצור הבחנה בין המורים לעובדי המוסד ובכללם הסייעות, וכי הוא מתקצב את מוסדות המוכרים שאינם רשמיים בגין כל העובדים בו – הן עובדי ההוראה והן עובדים אחרים, ובכללם גם סייעות. זאת ועוד. משרד החינוך הגיש כי נתן ביטוי פומבי לעמדתו בדבר תחולת התקנה על עובדי השירות המועסקים – לרבות הסייעות בגני ילדים - במוסד החינוך באמצעות החוזר שעניינו " תשלום שכר עובדי הוראה ועובדי שירות במוסדות חינוך" מיום 9.2.09, כשביחס לגני ילדים נאמר בו כך:

"תקצוב יתר גני ילדים

7. גני ילדים במעמד מוסד חינוך מוכר שאינו רשמי, מתוקצבים בהתאם למספר התלמידים הלומדים במוסד. יובהר כי תקצוב זה מועבר ברובו לצורך תשלום שכר עובדי ההוראה ועובדי השירות במוסד. התקצוב מיועד רק בחלקו הקטן להוצאות שאינן שכר. החלק היחסי של התקצוב שניתן לבעלויות למטרות שאינן שכר אינו עולה על 10% מסך התקצוב שמועבר למוסד החינוכי על ידי משרד החינוך.

8. אופן חישוב שכר הגננת וסייעת

[...]

ב. משרת עוזרת גננת מחושבת לפי דרגה מינהלית 6 בעלת 6 בעלת 10 שנות וותק בגין 12 חודשים בשנה.

9. הוצאות שאינן שכר עובדי הוראה עובדי שירות ומותרות על ידי המשרד: רכישת ריהוט פנים וחוץ למוסד, העסקת סייעת נוספת והעסקת עובד פרא-רפואי נוסף ובתנאי שישולם שכר גננת ושכר עוזרת גננת עומדים בתנאים הנדרשים כפי שמפורט בנוהל זה".

לשונו של סעיף 8 לחוזר משנת 2009 נותנת ביטוי ברור לעמדת משרד החינוך בדבר תחולת התקנה על הסייעות בגני הילדים.

זאת ועוד. אף בנוסחו של כתב ההתחייבות, עליו חתמה המערערת בשנת 2011, נאמר כך ( ההדגשה שלנו):

"4. ידוע לנו כי האמור לעיל מתייחס ל – 12 חודשי העסקה בכל שנת לימודים, לרבות לגבי גננות וסייעות, המועסקות בכיתות הגן הפועלות תחת סמלי הגן שבגינם מתוקצב ו/או יתוקצב בעתיד המוסד על ידי משרד החינוך באמצעות מג"י".
 
אמנם, כתב ההתחייבות נחתם בשנת 2011, וחלק מתקופת ההעסקה קודמת לו, אולם חוזר משרד החינוך הינו מוקדם יותר, וממילא מסקנה זו עולה לטעמינו בבירור גם מלשון התקנה ומבנה התקנות, כפי שנפרט להלן.

לטעמינו, לשון התקנה 6( א)(3) תכליתה ומבנה התקנות – מובילים למסקנה הפרשנית כי זו חלה גם על העסקת סייעת בגני ילדים, ובענין זה טעמיו של בית הדין האזורי מקובלים עלינו. אשר ללשון התקנה, תקנה 3( א)(6) לתקנות נוקטת במינוח " המורים והעובדים במוסד". משמע, המונח " עובדים" נועד להרחיב את היקף תחולת התקנה מעבר ל"מורים", שכן אלמלא כן היה ביטוי זה ריק מתוכן. אשר למבנה התקנות, תקנה 3( א(5) – הקודמת לתקנה 3( א)(6) המצויה במוקד הערעור - קובעת כי הכרה במוסד מותנית גם בכך ש"השכלת המנהל וחבר המורים והעובדים במוסד היא לפי הנהוג במוסדות חינוך רשמיים". מחוקק המשנה הבחין בתקנה זו באופן ברור בין המנהל, חבר המורים והעובדים, ואין ליתן למונח " עובד" פרשנות המטשטשת הבחנה זו. בנוסף, תקנה 7 לתקנות, כעולה מכותרת השוליים שלה, עוסקת ב"פסילת מנהל, מורה או עובד". בעוד שתקנה 7( א) לתקנות עניינה פסלות מנהל או מורה הרי שתקנה 7( ב) עוסקת בעובד שאינו מנהל או מורה וקובעת בהקשרו תנאי פסלות מצומצמים יותר שאינם כוללים טעמים פדגוגים, משאין הוא אמור לעסוק בפדגוגיה. עיגונם של עילות פסילה שונות למנהל ומורה-מזה, ולעובד-מזה, והשמטת העילה הפדגוגית מן העובד האחרים – מחזקת את המסקנה הפרשנית כי הביטוי " עובדים" נועד להרחיב את הביטוי " מורים", ולא לחפוף לו. מכאן כי גם מבנה התקנות תומך במסקנה הפרשנית כי המונח " עובד" בתקנה 6( א)(3) בא להרחיב את מעגל המועסקים מעבר לעובדי הוראה, וביחס למעגל רחב זה התחייב המוסד לערוך השוואת תנאים כתנאי להכרה בו לצורך תקצוב מעבר למורים. אשר לתכלית התקנה, עמדנו לעיל על כך שהתקנה נועדה להבטיח את איכות החינוך הניתן במוסדות החינוך המוכרים, ורציונל זה חל גם על העובדים המועסקים במוסד החינוך המוכר שאינו רשמי שאינם עובדי הוראה, לרבות סייעות. מכאן כי גם תכלית התקנה מתיישבת עם החלתה על הסייעות בגנים.

כנגד אימוצה של מסקנה פרשנית זו טענה העמותה מספר טענות, ולהלן נתייחס אליהן.

הטענה בנוגע לפשרה בענין נבילה - איננו מוצאים בגדרי הליך זה, בו התבקשה הכרעה לדין להתייחס לתוכנה של פשרה שהושגה בהליך אחר. הפסיקה לדין נבדלת מפסק דין הנותן תוקף להסכמת הצדדים, בה כל צד קנה סיכון. משכך, שעה שבית הדין נדרש לפסוק לדין אין מקום בהכרח לגזור גזירה שווה מפשרה שקיבלה תוקף של פסק דין. לכך נוסיף כי מעבר לדמיון בתחום העיסוק כסייעת הרי שמכלול הנסיבות שהיו בענין נבילה אינן פרושות בפנינו, וגם מטעם זה אין בידינו לקבוע אם הנדון דומה לראיה.

אשר לטענת השינוי בהתנהגות – טענה זו מבקשת לבסס את חובת ההשוואה על נוהג לתשלום משכורת על פי השיעורים והכללים החלים במוסדות החינוך הרשמי, ועל פי הילך טענה זו בהעדר נוהג לא קמה החובה. טענה ברוח זו – אם כי בהקשר שונה קמעה – נדחתה בענין בוסי השני. וכך נאמר ( פיסקה 86. הדגשה שלנו):  

"הטענה כי פסק הדין בערעור ופסק הדין בבג"צ מבוססים על הנחה עובדתית שגויה בדבר קיומו של נוהג לתשלום שכר ותנאי עבודה על פי השיעורים והכללים החלים במוסדות החינוך הרשמי -
86.1.  בסעיף 44 לפסק דינו החלקי של בית הדין האזורי נפסק כי מהראיות עולה כי במהלך השנים שילמה הרשת לעובדי הוראה שכר בהתאם לטבלאות השכר של עובדי הוראה, כשם שהייתה מחויבת לעשות על פי תקנות חוק חינוך ממלכתי. גם בפסק הדין בערעור התייחס בית הדין לקביעה זו של בית הדין האזורי. כפי העולה מפסק הדין בערעור, ובניגוד לנטען על ידי הרשת, הקביעה כי המשיבות זכאיות למשכורת על פי הכללים והשיעורים הנהוגים בחינוך הרשמי אינה מבוססת על הוכחת נוהג, אלא על כך שמכוח תנאי ההכרה ברשת על פי התקנות זכאיות המשיבות למשכורות בשיעורים ובכללים כמקובל בחינוך הרשמי (ראו לעניין זה סעיף 65 לחוות דעתה של השופטת רוזנפלד בפסק הדין בערעור). גם בחוות דעתו של השופט צור ( סעיף 8) הובהר כי ככל שקיים נוהג כזה הרי שהוא "מקור נפרד ועצמאי להכרה בזכויותיהן של המשיבות למלוא שכרן ..",  וזאת בנוסף לזכאות הישירה שקמה להן מכוח תקנות חינוך ממלכתי ( סעיף 7 לחוות דעתו של השופט צור). לפיכך, יש לדחות את טענת הרשת כי פסק הדין בערעור ניתן על יסוד הנחה עובדתית שגויה בדבר נוהג. בניגוד לנטען על ידי הרשת, העתירה לבג"צ על פסק הדין בערעור נדחתה שלא על בסיס הקביעה בדבר נוהג ברשת, המצוינת בסעיף 65 לחוות דעתה של השופטת רוזנפלד, אלא על בסיס הקביעה בסעיף 64 לחוות דעתה, כי הדרישה שבתקנה 6( א)(3) לתקנות חינוך ממלכתי מהווה תנאי מכללא בהסכמי ההעסקה של המשיבות, על יסוד  "מהותו של המוסד המוכר שאינו רשמי, גוף ציבורי, שעקרונות של הגינות ותום לב מוגבר אמורים לשמש נר לרגליו, והיא מתחייבת ממדיניות משפטית ראויה של הגנה על זכויות העובדים במוסדות אלה. נוסיף, כי גם אם בית המשפט העליון היה מסתמך על הקביעה בדבר נוהג, לא היה בכך כדי לערער את היותה של הקביעה בפסק הדין בערעור חלוטה".

רוח הדברים – הגם שהנדון אינו זהה לראיה – היא כי ההכרעה בפסק הדין בעניין בוסי הראשון לא הושתתה על טענת נוהג, ולכן היעדרו אינו שומט את הקרקע תחת ההלכה שנפסקה.
 
כפייה בחתימה על כתב ההתחייבות – העמותה טענה כי חתימתה על כתב ההתחייבות היתה בכפייה, ולכן אין ליתן לו תוקף. טענה זו מעוררת קושי ממספר טעמים: ראשית, הטענה לא הועלתה בסיכומי העמותה בבית הדין האזורי, וממילא פסק הדין שניתן אינו מתייחס אליה, ובכך טמון קושי דיוני. אם חפצה העמותה להעמיד את שאלת הכפיה לבחינה היה עליה לעשות זאת בהליך מתאים זה מכבר, ולא להמתין לעת בה יבקשו העובדים מהעמותה לעמוד בחובותיה. שנית, טענה כי התחייבות לקיים את הוראות דין ( בענייננו תקנה 3( א)(6)) המיוסד על פניו על תכלית ראויה בטלה מחמת כפיה – מעוררת על פניה קשיים רבים. שלישית, החתימה על כתב ההתחייבות היוותה אך אחד הטעמים להכרעה, והיא הצטרפה למסקנה הפרשנית העולה מניתוח לשון תקנה 3( א)(6), מבנה התקנות בכללותן, תכלית התקנה והוראותיו של החוזר משנת 2009. משכך, איננו סבורים כי טענה זו בעלת משקל הנוגד את העוגנים הנוספים למסקנה הפרשנית אליה הגענו.

בכפוף להערות אלה נפנה לבחון את טענותיה הפרטניות של העמותה.
 
העדר דרך מעשית לעריכת ההשוואה – העמותה טענה כי אין דרך מעשית לבצע את ההשוואה כיוון שאין בנמצא מוסדות חינוך רשמיים שאינם כלולים בתכנית החדשה. תקנה 3( א)(6) קובעת כי " משכורות המורים והעובדים במוסד יהיו לפי השיעורים והכללים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים שאינם כלולים בתכנית החדשה". טענה זו אין בידינו לקבל. התקנה כעולה מתכליתה נועדה להבטיח השוואה בין תנאי ההעסקה בחינוך הציבורי והרשמי ובין תנאי ההעסקה במוסדות החינוך המוכרים שאינם רשמיים. משכך, וכפי שציין משרד החינוך בתגובתו בפנינו, יש לערוך השוואה לשיעור השכר ביחס לסייעות הקבוע בהסכמים הקיבוציים הרלבנטיים, המעוגן בהוראות חוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות. ולכן אין מקום לקבל את הטענה בדבר היעדר מקור השוואה.

אשר לטענת חוסר תום לב – אין בידינו לקבל את הטענה כי עמידה על זכות שבדין מהווה, כשלעצמה, חוסר תום לב, והטענה נדחית בזאת.
  
לאור האמור דין הערעור המופנה כנגד הקביעה כי הלכת בוסי חלה גם על סייעות בגני הילדים המוכרים שאינם רשמיים – להידחות. נקודת המוצא להמשך הבחינה תהא כי תקנה 3( א)(6) משליכה גם על יחסי ההעסקה שבין העמותה לסייעות, ובראי זאת נפנה לבחון את טענות העמותה במישור היישומי, קרי אופן יישומה של חובת ההשוואה.
 
ההיבט היישומי – אופן יישום חובת ההשוואה 

תקנה 3( א)(6) קובעת את חובת ההשוואה ביחס ל"משכורות המורים והעובדים..", וכזכור כבר בענין בוסי נקבע כי "ככל שמתעוררת מחלוקת לעניין אופן החלתו של הסדר משכורת כזה או אחר על מוסד מוכר שאינו רשמי, ואין היא באה על פתרונה, לרבות בסיוע משרד החינוך, כי אז כדרכן של מחלוקות מעין אלו, הן תיפתרנה בהכרעה שיפוטית, לרבות בשים לב לעמדת משרד החינוך בסוגיה המתעוררת". חזרנו על דברים על מנת להדגיש כי בהיבט הדיוני ככל שמתעוררת מחלוקת ממשית בנוגע להיקפה של חובת ההשוואה או דרך יישומה ניתן לשקול צירופו של משרד החינוך כבעל דין דרוש על מנת שבעת ההכרעה במחלוקת גם עמדתו תעמוד בפני בית הדין. בטרם נדרש לטענות המועלות בהליך נבקש להעיר מספר הערות בנוגע לאופן יישומה של חובת ההשוואה.

ראשית, על פי לשון תקנה 3( א)(6) לתקנות זו חלה על " משכורת". מכאן כי הסעד מכוחה של חובת ההשוואה מצריך פרשנותו של רכיב זה ביחס לזכות נתבעת. כך למשל, ומבלי למצות, נקבע כי התקנה האמורה אינה יכולה להוות עוגן להחלת דרך הפיטורים הנקוטה במוסדות חינוך רשמיים גם במוסדות חינוך מוכרים שאינם רשמיים מכוח תקנון שירות עובדי ההוראה ( ראו: ע"ע ( ארצי) 55209-09-17‏ הישאם קובטי - בית הספר היווני קתולי סי.די.אס, נזירות המושיע (14.11.18)). בענין בוסי השני נקבע כי ההלכה אינה חלה על תנאי פרישה מוגדלים החלים בחינוך הרשמי ( פסק הדין השני פסקה 128). בענין הורביץ נאמר כי השאלה אם מכוח התקנה האמורה קמה לגננות עובדות הרשת זכאות לכך שתחשיב פיצויי הפיטורים ייעשה בהתאם לכללים החלים בחינוך הרשמי, לרבות הכללת רכיבים בשכר הקובע לפיצויי פיטורים מעבר לרכיבים שנקבעו בחוק פיצוי פיטורים, תשכ"ג – 1963 והתקנות מכוחו, לא נדונה בעניין בוסי. משכך, ככלל שתתגלע מחלוקת לגבי הכללת רכיב זה או אחר בשכר הקובע לעניין פיצויי פיטורים יש ללבנה ולהכריע בה ( פיסקה 59.5). לצד זאת, נעיר, במבט צופה פני עתיד, כי מוצע שמשרד החינוך ישקול פרסום אילו רכיבים ושיעורם באים בגדרה של חובת השוואת התנאים. בדרך זו תוגבר הוודאות והבהירות, כשמוסדות החינוך יוכלו לכלכל צעדיהם מראש, העובדים יהיו מודעים להיקף זכויותיהם על פי עמדת משרד החינוך, והצורך בהכרעות שיפוטיות בהקשר לפרשנות הדברים – יפחת.

שנית, בהנחה ועסקינן ברכיב המהווה " משכורת", כלשון תקנה 3( א)(6), אזי מתעוררת שאלת חלוקתם של נטלי ההוכחה בנוגע להוכחתו. ככלל, על העובד להוכיח כי הזכות הנתבעת על ידו אכן משולמת בחינוך הרשמי, וככל שהיא משולמת באילו תנאים ומה שיעורה. יחד עם זאת, אין הוא נדרש להצביע על מקורה הנורמטיבי של אותו רכיב משכורת. בענין זה נאמר בענין בוסי השני כך ( פיסקה 87-88, ההדגשה שלנו):

"87. לטענת הרשת, המשיבות לא הוכיחו את תביעתן ואת תחשיביהן לזכויות שתבעו מכוח השוואה לשכר משרד החינוך. הטענה העיקרית של הרשת היא כי המשיבות ביססו את תביעתן על חוברת דע את זכויותיך המוצאת לאור על ידי הסתדרות המורים, שאינה יכולה להוות ראייה המבססת את זכאותן לזכויות השונות; לא הובאו כראייה מסמכים רלוונטיים – הסכמים קיבוציים, חוזרי מנכ"ל, הוראות התקשי"ר; לא הוכחו הוראות ההסכמים הקיבוציים ומי הצדדים להן; לא ברור המקור ממנו נלקחו הסכומים שנתבעו והתחשיבים שהוגשו.
88. נקדים ונאמר כי איננו מקבלים את הטענה הגורפת של הרשת כי להוכחת כל זכות שלטענת המשיבות קיימת לעובד הוראה בחינוך הרשמי היה על המשיבות להביא כראייה את המקור הנורמטיבי של אותה זכות. לפיכך, לא נדרש מהמשיבות להביא כראייה את הוראות ההסכם הקיבוצי, חוזר מנכ"ל או כל מסמך אחר שהוא המקור לזכות הנתבעת. על המשיבות להוכיח כי הזכות הנתבעת משולמת לגננת בחינוך הרשמי. הוכחת טענה זו יכולה להיעשות במגוון דרכים: מסמכים רשמיים של משרד החינוך; תעודת עובד ציבור או עדות של עובד משרד החינוך; חוות דעת מומחה; ועוד. יש לבחון בכל מקרה לגופו, על פי מהות הזכות הנתבעת ומכלול הראיות שהוצגו, אם הוכח כי הזכות הנתבעת משולמת לעובדי הוראה בחינוך הרשמי".

ככל שהזכות הנתבעת ( המהווה " משכורת") משולמת בחינוך הרשמי הרי שיש לבחון את הזכאות הקונקרטית של העובד לרכיב זה בראי התנאים הכלליים לתשלומה בחינוך הרשמי וכן את שיעורה. בפסיקה שניתנה הותוו מספר כללים לחלוקת הנטלים גם במקרה כזה, ואלה סוכמו לאחרונה בע"ע ( ארצי) 9024-11-16‏ רשת הגנים של אגודת ישראל נ' שפרה סקוסובסקי (6.12.18) ( להלן: ענין סקוסובסקי). וכך נאמר:

"... לעניין אופן עריכת התחשיב הובהר בעניין הורביץ כי ככל שמדובר ברכיב שכר ששולם לגננת על פי תלושי השכר ( טרם השינויים שערכה הרשת בשכר הגננות לאחר חודש אוגוסט 2003 ואילך) הגננת אינה נדרשת להוכיח את זכאותה לאותו רכיב שכר אלא רק את שיעורו בשכר משרד החינוך במהלך התקופה הרלוונטית לתביעה, לרבות אופן החישוב ( כגון אחוז מסוים מהשכר המשולב). ככל שהרשת מבקשת לטעון כי האמור בתקנון אינו משקף את הזכות המשולמת לעובד הוראה בחינוך הרשמי או שתשלום הזכות על פי התקנון מותנה בתנאים ( תנאים כלליים, להבדיל מקריטריונים אישיים לזכאות כגון השכלה, ותק או תפקיד) ושלא נתקיימו בגננת המועסקת ברשת – עליה לסתור את האמור בתקנון. .." (סעיף 50.1).

שלישית, הושטת הסעד מצריכה תחשיב. בית הדין זה קבע כי העדרו של תחשיב מטעם המעסיקה אינה מחייבת, כשלעצמה, קבלת תביעת העובד, שכן נטל השכנוע מוטל מלכתחילה על העובד. בהתאמה, גם אי עריכת תחשיב כדבעי על ידי העובד אינה חורצת בהכרח את גורל תביעתו לשבט. וכך נאמר בענין בוסי השני ( פיסקה 76):

"נקדים ונאמר כי אכן לעובדה שהמעסיק לא הגיש תחשיב נגדי לתחשיב שהוגש על ידי העובד- התובע יש משקל, והיא עשויה לפעול לחובת המעסיק. אולם, לא בכל מקרה שבו המעסיק לא הציג תחשיב נגדי לתחשיב שהוגש על ידי העובד, תוצאת הדברים היא קבלת תחשיבו של העובד. יש לזכור, כי ככלל, למעט במקרים שעל פי החוק או הפסיקה מועבר נטל ההוכחה למעסיק, הנטל להוכיח את התביעה מוטל על העובד – התובע... עם זאת, ככל שהעובד הוכיח את תביעתו, דהיינו הוכיח למשל כי הוא זכאי להפרשי שכר או לתשלום בעד עבודה בשעות נוספות, וכן הגיש תחשיב, אך בית הדין מוצא כי נפל פגם כזה או אחר בתחשיב, כך שלא ניתן לפסוק על פיו את הסכום המגיע לעובד - תוצאת הדברים אינה דחיית התביעה. במקרה כזה, יבחן בית הדין אם הוא יכול לקבוע בעצמו את הסכום המגיע לעובד על יסוד הראיות שבפניו. ככל שבית הדין אינו יכול לקבוע בעצמו את הסכום על יסוד הראיות שבפניו, עומדות לפניו מספר דרכים: בית הדין יכול להורות לצדדים להכין תחשיבים על יסוד עקרונות שקבע, וככל שאין הסכמה ביניהם להכריע בין התחשיבים של הצדדים; בית הדין יכול למנות חשב שכר שיכריע בדבר הסכום המגיע לעובד, בין מראש, ללא שהצדדים יתבקשו להכין תחשיבים בעצמם, ובין בדיעבד, ככל שהצדדים לא הגיעו להסכמה והגישו תחשיבים שונים, הטעונים בחינה על ידי חשב שכר. בהתחשב בעובדה שבית הדין אינו קשור בדיני הראיות, הדרך בה יפעל נתונה לשיקול דעתו על פי מכלול נסיבות המקרה... ".

עד כאן לגבי העקרונות שהותוו בפסיקה, ומכאן נפנה לבחון את המקרה שבפנינו. בית הדין האזורי השתית את קביעתו על העדר הגשת תחשיב נגדי מצד העמותה, ובענין זה דעתנו שונה. בין הצדדים נטשה מחלוקת לגבי הזכאות לקבלתם של רכיבי תביעה ושיעורם. הגם שאי הגשת תחשיב הינה בעלת משקל מסוים הרי שבנסיבות העניין העדר הגשת התחשיב אינו מכריע את הכף, שכן העובדת לא עמדה בנטל ההוכחה הראשוני להוכחת מלוא הסעדים שתבעה, כפי שנפרט להלן תוך התייחסות למחלוקות המרכזיות:

היקף המשרה המלאה של סייעות – חובת השוואת התנאים מתייחסת גם להיקף ההעסקה במשרה מלאה. בית הדין האזורי לא קבע ממצא עובדתי בדבר היקפה של משרת הסייעת בחינוך הרשמי מבחינת שעות העבודה. הצדדים בפנינו חלוקים בסוגיה. העמותה טענה כי לפי התוספת הראשונה לחוקת העבודה סייעת בגן שהיא אם לילדים עד גיל 12 זכאית לעבוד כל יום מ 7:30-15:00, ולכן משרה מלאה כוללת 40 שעות שבועיות. העובדת טענה כי כפי שניתן לראות בטבלאות משרד החינוך הרי ששעות עבודה מלאות הינן 26 שעות פרונטליות, ולטענתה הועסקה למעלה מכך. עוד טענה העובדת כי הועסקה בגן במשרה מלאה בהתאם לנוהג הקיים לסייעות בגנים ברשויות מקומיות 07:30-13:00 – דבר המהווה ידיעה ציבורית להבדיל מהגדרת השעות עבור משרה מלאה אותה מציינת העמותה (8:00-16:00) המבוססת על סעיף ארכאי. לטענתה מסגרת שעות אחר הצהרים בגנים ובמוסדות חינוך מבוצעת על ידי צהרונים/מועדוניות ואינו גורע מהיקף משרתן של הסייעות אשר מועסקות במשרה מלאה על פי שעות העבודה שציינה. אין בידינו להכריע במחלוקת העובדתית שנתגלעה בנוגע להיקפן של שעות העבודה של סייעת המועסקת במשרה מלאה על ידי רשויות מקומיות ודרך חישובה של משרה חלקית של סייעת המועסקת בידי רשות מקומית. הנטל בעניין זה מוטל על העובדת, ואין בידה להרימו באמצעות ידיעת דיינים או ידיעה ציבורית, אלא המדובר בעניין הטעון הוכחה. משכך, העניין מוחזר לבית הדין האזורי לצורך בירורה של סוגיית מספר שעות העבודה המהוות משרה מלאה של סייעת המועסקת על ידי רשות מקומית, והשלכת הגדרה זו על היקף משרתה של העובדת.

שכר קובע והפרשי שכר - בנוגע לשכר הקובע נתגלעה בבית הדין האזורי מחלוקת אם זה צריך לעמוד על 3,303 ₪ ( כטענת העמותה) או 6,050 ₪ ( כטענת העובדת). העובדת צירפה לתצהירה מסמך הנושא את הכותרת " מחשבון השוואה" (נספח טו), וערכה תחשיביה על סמך ההנחה כי היא זכאית לדרגה 7. בית הדין האזורי נימק בתמציתיות את הכרעתו ונראה כי במוקדה מצוי היעדר הגשת תחשיב נגדי מטעם העמותה, וכלשונו " מאחר והעמותה לא הציגה בפנינו תחשיב נגדי ביחס לשכר ומשלא הוצג ראיות לסתור – אנו מקבלים את האמור בתחשיב התובעת כמפורט בכתב התביעה ונספחיו" (סעיף 53 לפסק הדין). על יסוד שכר קובע זה נפסקו לעובדת הפרשי שכר בסך 225,007 ₪. בענין זה עמדתנו שונה. מבלי למצות את כלל הספקות, נציין כי עיון בנספח זה מעלה כי אין בכוחו להניח תשתית ראייתית לשכר הקובע הנטען על ידי העובדת, שכן הוא מתייחס לעובד שדרגתו 7 וזכאות העובדת לדרגה זו לא הוכחה. למעשה, אף בעדותה בבית הדין האזורי לא ידעה להסביר את אופן עריכת תחשיבה לרבות סיבת זכאותה לדרגה 7. בנוסף, עיון במסמך – ומבלי להידרש למשמעותו – מצביע לכאורה על שינוי שחל בשיעור השכר בתקופות שונות ( לפני 2009, בין 2009-2012, ולאחר 2012), ואילו השכר הקובע ביחס לתקופה שלאחר הסכם 2012 יוחס לכאורה לכל תקופת ההעסקה. משכך, חרף העדרו של תחשיב נגדי מצד העמותה, ובשים לב להלכות בדבר חלוקת נטלי ההוכחה איננו סבורים כי היעדרו של תחשיב נגדי הצדיק, כשלעצמו, קבלת התביעה, וזאת נוכח הספקות שתיארנו לעיל. לטעמינו, כאשר העובד לא הוכיח את העקרונות עליהם מושתת תחשיבו והתשתית הראייתית שצירף לתמיכה בו אינה מובנת – העדרו של תחשיב נגדי מצד נתבע אינו מביא בהכרח לקבלת תחשיבו של העובד. מנגד, וכאמור בענין בוסי השני, גם קיומו של פגם בתחשיב העובד אינו חורץ את גורל התביעה לשבט. בשים לב לכך, לא מצאנו לדחות את תביעת העובדת, העניין מוחזר לבית האזורי לצורך קביעת שכרה הקובע של העובדת, כשבית הדין יקבע את סדרי הדין לבחינת סוגייה זו.

שכר בחודשי הקיץ – ככלל, (ולמעט בשנת 2014) העובדת לא קיבלה שכר בחודשי הקיץ, אלא קבלה דמי אבטלה בחודשים אלה בסך 24,380 ₪. בית הדין קבע כי העובדת זכאית לסעד זה מכוחה של חובת השוואת התנאים. העמותה חלקה על כך וטענה כי אף אם יקבע כי העובדת זכאית להשוואת התנאים הרי שיש לקזז מהסכום שייפסק את התשלומים שקיבלה המוסד לביטוח לאומי בחודשי הקיץ כדמי אבטלה. לאחר שבחנו את טענות הצדדים אנו סבורים כי דין הערעור ברכיב זה להידחות בעיקרו אך לא במלואו. בהיבט העקרוני, אנו סבורים כי העובדת זכאית לתשלום בגין חודשי הקיץ בניכוי דמי האבטלה שקיבלה. מר גיל דוד, מנכ"ל מרכז גני הילדים, הצהיר אודות חובת תשלום במשך 12 חודשים. וכך נאמר ( עמ' 16 שורות 18-24):

"מפנה לס' 4 מה שנאמר בס' 2,3 לשלם את תנאי שכר של הגננות לפי עובדי הוראה ל- 12 חודשים לסייעות, לא רק מי שמתוקצב ממשרד החינוך גם גוף קצה צריך למלא את ההוראה ?
ת. כן. 3, 4 חל על גננות וסייעות 12 חודשי שכר באמצעות מגי. זה ההתחייבות שלנו גם לעקוב ולבדוק ".

בנוסף, חובה זו עולה בצורה ברורה מהוראתו של סעיף 8 לחוזר משנת 2009, והיא מצאה ביטוי גם בסעיף 4 לכתב ההתחייבות עליו חתמה העמותה בשנת 2011 בו נאמר במפורש כי " ידוע לנו כי האמור לעיל מתייחס ל 12 חודשי העסקה בכל שנת לימודים, לרבות גננות וסייעות..." (ההדגשה שלנו). לטעמינו, ובהעדר טענה כי חל שינוי כלשהו במרוצת השנים בחינוך הרשמי ביחס לרכיב זה, אנו סבורים כי הגם שכתב ההתחייבות נחתם בשנת 2011 הרי שהוא במידה רבה מבטא מצב קיים בכל הנוגע לחובת התשלום השנתית ולו בראי החוזר משנת 2009. בנוסף, בשנת 2014 שולם לעובדת שכר בחודשי הקיץ, ואף עובדה זו מהווה חיזוק למסקנה כי חובה זו חלה כאמור ברשויות המקומיות. המסקנה המסתברת יותר מאלה היא כי לסייעות בחינוך הרשמי משולם שכר לאורך כל שנת הלימודים לרבות חודשי הקיץ, ולכן בהיבט העקרוני דין טענת העמותה להידחות. טענת העמותה כי על פי חוקת העבודה לרשויות המקומיות חודש אחד משולם לסייעת רק בתמורה לעבודה בפועל ואילו בגין החודש האחר התקבל תשלום על חופשות בחגים – נטענה בכלליות, וללא ביסוס כנדרש, ובחלקה אף לראשונה בפנינו, ומטעמים אלה לא מצאנו להידרש לטענה זו העומדת בסתירה לעמדת משרד החינוך. מנגד, בהיבט התחשיבי אנו סבורים כי קביעתו המחודשת של השכר הקובע תשליך על היקף הזכאות הקונקרטית במהלך חודשי הקיץ. משכך, אנו מורים כי לאחר קביעתו של השכר הקובע תיבחן השאלה אם יש צורך לערוך תחשיב מחודש של הזכאות לשכר בגין חודשי הקיץ, ככל שלא שולמו לעובדת, וככל שיש צורך זה ייעשה. מזכאותה של העובדת לתשלום בגין חודשי הקיץ יופחת הסכום שקיבלה כדמי אבטלה מהמוסד לביטוח לאומי.

הפקדות לקרן פנסיה וקרן השתלמות – נקדים ונציין כי רכיבים אלה שונים זה מזה, והדיון המאוחד בהם נעשה מטעמי נוחות, ומבלי שיהא בכך להביע עמדה כי דינם בהכרח אחד.

בהיבט העובדתי לעובדת בוצעו הפקדות פנסיוניות בשיעור 5% משכרה בפועל, ובבית הדין האזורי היא הלינה כנגד שיעור ההפקדה ( שאמור לטענתה להיות 6%) וכנגד המשכורת הקובעת ששימה בסיס להפקדות. בית הדין קבע כי "על העמותה היה להפריש לזכות התובעת לפנסיה כנדרש 6% ולפי שכר מלא. עיון בדו"ח חברת הביטוח מעלה כי העמותה הפרישה 5% משכר נמוך מהשכר אותו השתכרה, קרי מסך של 3,303 ₪ במקום מסכום של 6,050 ₪ (ההפרש הוא 2,747 ₪)". על יסוד זאת, חויבה העמותה בהפקדת 16,205 ₪. העמותה טענה בפנינו כי לא נפל פגם בשיעור הפקדה זה, ואת טענותיה השתיתה על צו ההרחבה בדבר הגדלת ההפרשות לביטוח פנסיוני במשק 2016.

לעובדת לא בוצעו הפקדות לקרן השתלמות. העמותה טענה כי לא חלה חובה בדין לבצע הפקדות לקרן השתלמות. בית הדין קבע כי "נוכח השוואת התנאים, התובעת זכאית לקרן השתלמות בסך 41,164 ₪". בפנינו חזרה העמותה על הטענה בדבר העדר חובת הפקדה, וכעת לראשונה בקשה לבסס את טענתה על סעיף 80.2 לחוקת העבודה, וכן חלקה על הסכום בו חויבה, שכן לשיטתה השכר הקובע אמור להיות שונה.

לטעמינו, השאלה הראשונה המתעוררת היא אם רכיבים אלה מהווים " משכורת" כאמור בתקנה 3( א)(6) לתקנות, כשסוגיה זו יש לבחון בראי כל הסדר ותכליתו, ואין הכרח לגזור גזירה שווה לשניהם. שאלה פרשנית זו אינה מתעוררת ביחס לתקופה שלאחר שנת 2011 , כיוון שבסעיף 3 לכתב ההתחייבות משנת 2011 נאמר כך ( ההדגשה שלנו):

"ידוע לנו כי על המוסד לשלם לכל עובדיו לא פחות משכר מינימום, כנדרש בהתאם להוראות חקו שכר מינימום, תשמ"ז-1987, וכן לבצע את ההפקדות הנדרשות לקרנות פנסיה ו/או קופות גמל ולקרנות ההשתלמות בהתאם לתנאי השכר של עובדי הוראה ועובדי מינהל ומשק כפי שפורסמו על ידי משרד החינוך, ואשר מופיעים באתר האינטרנט של משרד החינוך במועד מתן הצהרה זו, ואנו מתחייבים לעשות כן".

מכאן כי אין מקום לספק שלאחר שנת 2011 חלה חובת ההשוואה גם ביחס לרכיבים אלה, וזאת ביחס לשכר הקובע שייקבע בידי בית הדין האזורי.
גדר הספק הוא ביחס לשנים שקדמו לשנת 2011, קרי האם רכיבים אלה מהווים " משכורת" עליה חלה חובת ההשוואה. הצדדים היו חלוקים בסוגיה זו, והיה מקום לקיים דיון פרשני ביחס לרכיבים אלה תוך התייחסות לעדויות שנשמעו והראיות שהוצגו. נוכח התוצאה שאליה הגענו בדבר הצורך לקיים דיון חוזר בחלק מהעניינים אנו מורים כי ביחס למהות רכיבים אלה בתקופה שקדמה לחתימה על כתב ההתחייבות ייערך דיון מחודש.

אשר לשיעור ההפקדה לקרן הפנסיה, הרי ככל שהרשויות המקומיות מבצעות את ההפקדות הפנסיוניות לסייעות המועסקות על ידן בשיעור גבוה מזה הנקוב בצו ההרחבה הרי שגם העובדת זכאית לשיעור ההפקדה הגבוה. יובהר כי צו ההרחבה הכללי כעולה ממנו אינו מונע, כשלעצמו, הענקת תנאים מיטיבים או שימורם ככל שנהגו קודם לכן. משכך, ולכל הפחות ביחס לתקופה שמאז שנת 2011, ככל שברשויות המקומיות נוהג שיעור הפקדה גבוה מזה הנקוב בצו ההרחבה גם העובדת זכאית ליהנות הימנו מכוחה של חובת השוואת התנאים. נוכח הבהרת היחס בין צו ההרחבה הכללי לבין חובת השוואת התנאים לא ברור אם קיימת בין הצדדים מחלוקת ממשית בנוגע לשיעור ההפקדה הפנסיונית לסייעות המועסקות על ידי הרשויות המקומיות. ככל שאכן קיימת מחלוקת בהיבט זה הרי שאף זו מוחזרת להכרעתו של בית הדין האזורי, כשנטל ההוכחה הראשוני בהתאם להלכה הפסוקה מוטל על כתפי העובדת.

משכך, ביחס לשני רכיבים מתקבל הערעור בחלקו, כמפורט להלן.

ביחס לתקופה שלאחר שנת 2011 - דין הערעור בהיבט העקרוני להידחות במובן זה שעל העמותה לפעול ביחס לרכיבים אלה בהתאם להסדרים החלים על סייעות ברשויות המקומיות. זאת, נוכח נוסחו של כתב ההתחייבות המייתר את הצורך בבחינה אם רכיבים אלה הם בגדר " משכורת". המשכורת הקובעת לצורך זה היא זו שתיקבע בידי בית הדין האזורי בשים להערותינו לעיל. ככל שקיימת מחלוקת אשר לשיעור ההפקדה לקרן הפנסיה לסייעות המועסקות בידי רשויות מקומיות יכריע בה בית הדין.

ביחס לתקופה שלפני שנת 2011 – הענין מוחזר לבית הדין האזורי על מנת שיבחן אם כל אחד מרכיבים אלה, כשלעצמו, מהווים " משכורת" עליה חלה חובת השוואת התנאים, וזאת בשים לב למארג הראייתי, וככל שתתגלע מחלוקת בהיבט זה ישקול בית הדין האזורי קבלת עמדת משרד החינוך בסוגיה ממוקדת זו. ככל שיוכרע שחלה חובת השוואת התנאים ביחס לרכיב/ים גם בגין התקופה שקדמה לחתימה על כתב ההתחייבות יקבע בית הדין את השכר הקובע ואת שיעור ההפקדה, ככל שהוא שנוי במחלוקת.

קצובת ביגוד – לעובדת שולמה קצובת ביגוד בחודש יוני 2014, והיא העמידה רכיב תביעה זה על סך 9,416 ₪. בית הדין האזורי הביא מעדותו של מנהל העמותה שקבע כי:

"ביגוד נתתי פעם אחת שהיה אפשרות לתת נתתי את זה בתור מענק".
(עמ' 47, ש' 25 לפרוטוקול הדיון מיום 27.11.16).

העמותה טענה בבית הדין האזורי כי דמי ביגוד משולמים לעובדי הוראה בלבד, וכי כאשר היתה אפשרות לכך שילמה רכיב זה כמענק. משכך, טענה העמותה כי חובת השוואת התנאים לא חלה על רכיב זה. בית הדין האזורי קבע כי משחלה חובת השוואת התנאים הרי שיש מקום לחייב את העמותה בתשלום זה.
סוגית דמי הביגוד התעוררה בענין בוסי השני סעיפים 110-114, ואולם שם לא נדרשה הכרעה בשאלת תחולת חובת ההשוואה על רכיב זה, שכן בנסיבות העובדתיות שם נקבע כי "הרשת שילמה למשיבות קצובת ביגוד, והפסיקה תשלום זה חד צדדית, ללא שהגיעה להסכמה בעניין זה עם המשיבות. כידוע, מעסיק אינו רשאי לשנות באופן חד צדדי תנאי מתנאי עבודתו של העובד ללא הסכמתו". בפנינו טענה העמותה כי זכאות הסייעות מנויה בסעיף 26.938(יב) לחוקת העבודה, ואולם שיעורה זניח. בנוסף, טענה כי המדובר בזכויות נילוות, ואלו לא ניתנות לתביעה לאחר סיום יחסי ההעסקה.

לטעמינו, לא התקיים בירור עובדתי ומשפטי בטענות בנוגע לרכיב זה, קרי מהותה של התוספת בראי ההסדרים וההוראות בחוקת העבודה לענין הזכאות לקבלתה וסיווגה; אם ובאיזו מידה חלה עליו חובת ההשוואה מכוח תקנה 3(א)(6) לתקנות; והשלכה של הכרעות אלו על שאלת תשלום תוספת זו לאחר סיום יחסי ההעסקה. משכך, גם בהיבט זה החלטנו להחזיר את הסוגיה לבירור בבית הדין האיזורי, כשכל טענות הצדדים שמורות להן.

השלמת פיצויי פיטורים – בית הדין האזורי פסק לעובדת הפרשי פיצויי פיטורים, הנובעים מקביעתו את השכר הקובע 6,050 ₪. כאמור לעיל, סוגית השכר הקובע הוחזרה לבחינה מחודשת. משכך, אנו מורים כי לאחר קביעתו של השכר הקובע תיבחן שאלת הצורך בעריכתו של תחשיב מחודש ביחס לרכיב השלמת פיצויי הפיטורים, וככל שיעלה צורך כזה ייערך תחשיב מחודש כאמור.

אי קיזוז הודעה מוקדמת – העובדת התפטרה ללא מתן הודעה מוקדמת לצורך טיפול בילדה, ועל כך לא היה חולק. למעשה העובדת שבה לעבודתה לאחר חופשת הלידה, כעולה מדוחות הנוכחות ומקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי, ולאחר שובה לעבודה התפטרה לצורך טיפול בילדה. בית הדין האזורי קבע כי "בהתאם לדו"ח הנוכחות נראה כי התובעת אכן עזבה את מקום עבודתה. בעדותה טענה התובעת כי הודיעה לאחראית הישירה כי היא מתפטרת לצורך טיפול בילד. לאור סיבת ההתפטרות (טיפול בילד), אנו קובעים כי התובעת זכאית למלוא פיצויי פיטורים (לפי שכר קובע של 6,050 ₪) ואין לקזז דמי הודעה מוקדמת". בענין זה עמדתנו שונה. בסעיף 2(ב) לחוק הודעה לעובד לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים והתפטרות, תשס"א-2001 (להלן: חוק הודעה מוקדמת) נקבע כי "עובד המבקש להתפטר מעבודתו ייתן למעסיקו הודעה מוקדמת להתפטרות, לפי הוראות חוק זה". בסעיף 7(ב) לחוק הודעה מוקדמת נקבע כך:

"עובד שחדל לעבוד ולא נתן למעבידו הודעה מוקדמת להתפטרות כאמור בחוק זה, ישלם למעבידו פיצוי בסכום השווה לשכרו הרגיל בעד התקופה שלגביה לא ניתנה ההודעה המוקדמת.".

לשלמות התמונה נציין כי בסעיף 10(1) לחוק הודעה מוקדמת נקבע כי "הוראות סעיפים 2 עד 7 לא יחולו "על עובד, בנסיבות מיוחדות שעקב קיומן אין לדרוש ממנו כי יעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת הקבועה בחוק זה; שר העבודה והרווחה רשאי לקבוע באישור ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת ובהתייעצות עם ארגוני עובדים וארגוני מעבידים שלדעתו הם יציגים, נסיבות מיוחדות שעקב קיומן אין לדרוש מהעובד כי יעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת".

במקרה דנן אין מחלוקת עובדתית בפנינו כי העובדת התפטרה בלא הודעה מוקדמת, וזאת לאחר ששבה לעבודתה מחופשת הלידה. העובדת לא טענה לקיומן של נסיבות מיוחדות שעקב קיומן אין לדרוש ממנו כי תעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת הקבועה בחוק זה. העובדה שהתפטרות בנסיבות המנויות בסעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 (להלן: חוק פיצויי פיטורים) התפטרות על מנת לטפל בילד מזכה בפיצויי פיטורים אינה מהווה, כשלעצמה, נסיבה מיוחדת הפוטרת את העובד מהחובה למסור הודעה מוקדמת כאמור בסעיף 10(1) לחוק על מנת לאפשר למעסיק להיערך למציאת עובד חלופי. יש להבחין בין קיומה של זכות להתפטר על מנת לטפל בילד תוך קבלת פיצויי פיטורים מכוח החוק, ובין דרך מימושה של זכות זו הכפופה ככלל להוראות חוק הודעה מוקדמת. חיזוק מסוים למסקנה זו מצוי בסעיף 6(ד) לחוק פיצויי פיטורים הקובע כי "שר העבודה והרווחה רשאי לקבוע בתקנות, באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, הוראות בדבר חובת מסירת הודעות למעסיק לענין סעיף זה מאת בני זוג או אחד מהם ותוצאות אי מסירת הודעות כאמור". משמע, אף מימוש הזכות מכוח חוק פיצויי פיטורים עשוי להיות מותנה בהודעה מתאימה, ובכך יש חיזוק לקביעתנו כי עילת התפטרות זו, כשלעצמה, אינה פורקת את העובד מהחובה למסור הודעה מוקדמת מכוח חוק הודעה מוקדמת. מששבה העובדת לעבודתה במקרה דנן נדרשה מסירתה של הודעה מוקדמת, ומשזו לא ניתנה, הרי שהעובדת חייבת לשלם לעמותה פיצוי מכוח סעיף 7(ב) לחוק הודעה מוקדמת בגובה שכרה לתקופת ההודעה המוקדמת שלא ניתנה. פיצוי זה אין מניעה לקזז מחובה של העמותה כלפיה. למען הסר ספק נבהיר כי אין בפסק דיננו התייחסות למקרה בו העובדת לא שבה לעבודתה עם תום חופשת הלידה, על ריבוי המצבים האפשריים בגדרי זאת, ואת ההכרעה באלה נותיר לעת מצוא. משכך, ובכפוף לקביעת שכרה הקובע, יש לקזז מהסכום הפסוק פיצוי בגין אי מסירת הודעה מוקדמת.

סוף דבר – לאחר שבחנו את טענות הצדדים הערעור מתקבל בחלקו כמפורט להלן:

החלת הלכת בוסי על סייעות - נקדים ונציין כי בכל הנוגע להחלת חובת ההשוואה של סייעות – הערעור נדחה. חובת ההשוואה שנקבעה בענין בוסי הראשון חלה גם על סייעות המועסקות בגני הילדים במוסדות מוכרים שאינם רשמיים. בשים לב לעמדת משרד החינוך הרי שזו תיעשה על יסוד "שיעור השכר הנהוג בחינוך הרשמי באשר לסייעות בגני ילדים, הוא זה הקבוע בהסכמים הקיבוציים הרלוונטיים, המעוגן בהוראות חוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות".
היקפה של חובת השוואה (קרן פנסיה וקרן השתלמות) - בית הדין ייבחן אם חובת השוואת התנאים חלה גם על הפקדות לקרן פנסיה והפקדות לקרן השתלמות ביחס לתקופה שקדמה לשנת 2011 (שכן בשנת 2011 נחתם כתב ההתחייבות שכלל התייחסות מפורשת לרכיבים אלה). ביחס להפקדות הפנסיוניות מתוך טיעוני הצדדים לא ברור אם חלוקים המה של שיעור ההפקדה לפנסיה לסייעות המועסקות בידי רשויות מקומיות. ככל שקיימת מחלוקת בנוגע לשיעור ההפקדה (5% או 6%) תובא גם זו להכרעתו של בית הדין האזורי.
קצובת הביגוד - הערעור מקבל בחלקו במובן זה שהענין מוחזר לבית הדין האזורי, כאמור בסעיף 57 לעיל, כשכל טענות הצדדים שמורות להן.
בהיבט היישומי והתחשיבי - הערעור מתקבל בחלקו במובן זה שבעניינים הבאים מוחזר הדיון לבית הדין האזורי לצורך השלמת הבירור הנדרש, ואלה הם:
הגדרת היקף השעות של משרה מלאה של סייעת בגן ילדים המועסקת על ידי רשות מקומית, וכפועל יוצא מכך הגדרת היקף משרתה של העובדת.
הגדרת השכר הקובע של העובדת (ובמידת הצורך בתקופות שונות ככל שחל שינוי בגובה השכר הקובע) וזאת בשים למחלוקת בין הצדדים בהקשר זה.
בשים לב לקביעתו של השכר הקובע, עריכת תחשיב מחודש, ככל שיעלה הצורך בכך, ביחס לרכיבים הבאים: הפרשי שכר ביחס לכלל תקופת ההעסקה; תשלום בגין חודשי הקיץ בהם לא שולם שכר או לא שולם במלואו תוך ניכוי הסכומים שקיבלה העובדת כדמי אבטלה; הפקדות פנסיוניות וקרן השתלמות למצער מאז שנת 2011 ובכפוף להכרעה בסעיף 62(ב) ייתכן שאף קודם לכן; השלמת פיצויי פיטורים.
ביחס להודעת המוקדמת – הערעור מתקבל, ומהסכומים שהעמותה חייבת לעובדת זכאית העמותה לקזז פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת בשיעור שכר חודש אחד בהתאם לשכר שייקבע.
בית הדין ייקבע את סדרי הדין להכרעה בסוגיות הטעונות הכרעה, וזאת בשים לב לחלוקת נטלי ההוכחה כאמור בהערותינו לעיל.
נוכח קבלת הערעור אך בחלקו כל צד יישא בהוצאותיו בערעור.
ניתן היום, ז' שבט תש"פ (02 פברואר 2020) בהעדר הצדדים ו יישלח אליהם.

ורדה וירט-ליבנה,
נשיאה, אב"ד

רועי פוליאק,
שופט

חני אופק גנדלר,
שופטת

גברת יעל רון,
נציגת ציבור (עובדים)

מר עצמון ליפשיץ,
נציג ציבור (מעסיקים)