הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה ע"ע 27255-07-18

ניתן ביום 02 יוני 2019

שירלי בן חור
המערערת בע''ע 13783-07-18
המשיבה בע''ע 27255-07-18
-

בנק דיסקונט לישראל בע"מ
המערער בע''ע 27255-07-18
המשיב בע''ע 13783-07-18

לפני: הנשיאה ורדה וירט ליבנה, השופטת לאה גליקסמן, השופטת חני אופק גנדלר
נציג ציבור ( עובדים) מר שלמה כפיר, נציג ציבור ( מעסיקים) מר דורון קמפלר

ב"כ שירלי בן חור - עו"ד כפיר זאב, עו"ד מור שני
ב"כ בנק דיסקונט - עו"ד יעקב מלישקביץ, עו''ד שירלי רזניק-האוזר

פסק דין

השופטת חני אופק גנדלר
לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית הדין האזורי תל אביב ( השופטת הבכירה חנה טרכטינגוט ונציג הציבור מר עמי שר-אל; סע"ש 47476-04-15), בגדרו נתקבלה באופן חלקי תביעתה של גב' בן חור ( להלן: העובדת) ונקבע כי על בנק דיסקונט לישראל בע"מ ( להלן: המעסיק או הבנק) לשלם לעובדת 308,506 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית וכן הוצאות משפט בסך 35,000 ש"ח.

תמצית הרקע העובדתי
על פי תמצית העובדות, כפי שנקבעה בסעיף 2 לפסק דינו של בית הדין האזורי, נקלטה העובדת לעבודה בבנק בחודש מרץ 1973 לתפקיד " נקבנית" ביחידת המחשוב בבנק. לאחר כשנתיים-שלוש, מאחר ומקצועה התייתר, שימשה העובדת בתפקיד בקרה ומעקב באגף מערכות מידע. במסגרת תפקידה ביצעה העובדת בקרה ומעקב ידניים על תכניות שהכינו המתכנתים בבנק. באותה עת, עבודת התכנות הייתה מאוגדת בתיק שבו היה מעקב מלא אחר התכנית, עם פרטי הגורם החותם עליה והמאשר אותה. העובדת הייתה מבצעת בקרה על התיק ובסיום הבקרה מעבירה אותו לארכיון, ולטענתה אף ניהלה את ארכיון אגף מערכות מידע. החל משנת 2003 ועד לתחילת שנת 2004 הוכנסה לשימוש הבנק באופן מדורג מערכתsure , שהיא מערכת טכנולוגית ומקצועית לניהול תהליכי תצורת תכנה ( SCM) מורכבים בפלטפורמת ה- Unisys. שילובה של מערכת זו היה פרי מודרניזציה בתהליכי העבודה בבנק. כיוון שהמערכת החליפה באופן מלא את התפקיד שביצעה העובדת עד אז וביצעה פונקציות נוספות – הרי שבפועל התייתר תפקיד העובדת כליל. משכך, במהלך השנים נעשו ניסיונות לשיבוץ העובדת בתפקיד אחר, אך היא סירבה להצעות השונות. הצדדים חלוקים על מועדי ההצעות, האם אלה ניתנו לראשונה בשנת 2004 או בשנת 2012 והאם מדובר בהצעות אמתיות או למראית עין. ואולם, לא הייתה מחלוקת כי במשך שנים רבות ישבה העובדת בבנק באפס מעשה, ולמעשה לא ביצעה כל עבודה. במהלך שנת 2012 החלו ליישם במערך משאבי האנוש בבנק תכנית למציאת תעסוקה לעובדים בבנק שאותרו כבעלי תרומה נמוכה, והעובדת נכללה בתכנית זו.
ביום 31.7.12 קיבלה העובדת מכתב לפיו היא משובצת החל מיום 6.8.12 בחטיבת נכסי לקוחות, סניף מאפו. במכתב צוין כי הוצע לה תפקיד נוסף, מזכירות בחטיבה טכנולוגיות ותכנון, אך העובדת סירבה לתפקידים אלו. עוד צוין במכתב כי נוכחות תירשם לעובדת רק בסניף מאפו. העובדת המשיכה להתייצב במקומה הקודם. משכך, מכתב נוסף בעניין שיבוץ מחדש נשלח לעובדת ביום 29.8.12, בו צוין כי היא מסרבת לכל הצעות השיבוץ וכן להצעת פרישה שהוצעה לה. על פי המכתב שובצה העובדת החל מיום 5.9.12 בחטיבה הבנקאית אגף ערוצים ישירים, מחלקת שירות טלפוני, והובהר כי נוכחות תירשם רק באגף ערוצים ישירים. העובדת לא התייצבה לאגף ערוצים ישירים והמשיכה לתקופה נוספת להתייצב במקומה הקודם, ולשבת שם בחוסר מעש.
תחילה ועד ינואר 2013 שילם הבנק לעובדת את שכרה החוזי תוך הפחתת ימי החופשה שנצברו לזכותה. עקב כך הפכה יתרת ימי החופשה לשלילית ועמדה על חסר. בהמשך, מחודש ינואר 2013 סווגה העובדת על ידי הבנק כמצויה בחופשה ללא תשלום. מינואר 2013 ועד מאי 2013 שהתה העובדת גם בימי מחלה בהתאם לאישורים רפואיים. החל מחודש יוני 2013 לא התייצבה העובדת לעבודה, ולא קיבלה שכר או תשלום מחליף שכר. באפריל 2015 הגישה העובדת את התביעה דנן בגדרה תבעה זכויות כספיות, וביום 29.2.16 פרשה לגמלאות.

פסק דינו של בית הדין האזורי
בית הדין האזורי קבע בפסק דינו ממצא עובדתי – לאחר ניתוח מקיף של העדויות שנשמעו בפניו - כי " תפקידה של התובעת התייתר לאור המעבר כדין לטכנולוגיה ממוחשבת. הבנק הציע לתובעת תפקידים שונים, אך התובעת סירבה לכל תפקיד כאשר הסיבה העיקרית הייתה התנגדותה לעבודה עם מחשב" ( סעיף 14 לפסק הדין). בית הדין קבע כי לעובדת הוצעו מספר תפקידים לאורך השנים החל משנת 2004 וכי היא דחתה הצעות אלה, וכלשונו:

"אנו דוחים את טענת התובעת כי במהלך כל השנים לא הציעו לה תפקיד אחר.
השתכנענו כי הוצעו לתובעת תפקידים והייתה זו התובעת אשר סירבה לנסות להשתבץ מנימוקים שונים.
טענת התובעת כי היה על הבנק להקנות לה הכשרה על מנת להתאים לה תפקיד, היא טענה כללית בעלמא, המנותקת מהנסיבות לפיהן התובעת סירבה להשתבץ לכל תפקיד הדורש שימוש במחשב ( סעיף 8 לפסק הדין).
...
המסקנה הינה כי הוצעו לתובעת תפקידים שונים החל מהמועד בו תפקידה התייתר, בין בכתב ובין בעל פה, הן על ידי משאבי אנוש והן על ידי הממונים עליה, אך התובעת סירבה לכל תפקיד השונה מהתפקיד הידני אותו מילאה עד למועד בו הוא התייתר, ובכל מקרה סירבה לכל תפקיד הכרוך בעבודה עם מחשב.
איננו מקבלים את גרסת התובעת כי סירובה לעבור לתפקיד הכרוך בעבודה עם מחשב היה רק בהתחלה" (סעיף 11 לפסק הדין).

על רקע זאת, קבע בית הדין האזורי כי " תפקידה של התובעת התייתר לאור הכנסת שינויים טכנולוגיים במהלך שנת 2004 והחל ממועד זה, או לכל המאוחר משנת 2005, לא ביצעה התובעת בפועל כל עבודה וישבה באפס מעשה בעבודתה" (סעיף 6 לפסק הדין).
בהמשך, קבע בית הדין האזורי כי ההחלטות בדבר ניצול ימי החופשה של העובדת תוך הכנסתה ליתרה שלילית ובהמשך סיווגה כעובדת בחופשה ללא תשלום – התקבלו באופן חד צדדי, ולכן מדובר בהחלטות שאופן קבלתן מוכתם ופגום. בית הדין ציין כי בידי מעסיק כלים ניהוליים ביחס לעובד המפר משמעת, קל וחומר היושב בחוסר מעש ללא כל עבודה, בין היתר ביצוע הליך של הפסקת עבודה. אך בין כלים ניהוליים אלה לא כלולה הזכות לרשום לעובד המתייצב לעבודה " ניצול חופשה" לרבות " חופשה שלילית" או סיווגו כעובד בחל"ת. עוד נקבע כי לא הוכח שלבנק הייתה מניעה לפתוח בהליך הפסקת עבודה או לכל הפחות בהליך משמעתי. בשל פגמים אלה הושיט בית הדין האזורי לעובדת פיצוי בגין נזק ממוני ונזק שאינו ממוני.
אשר לפיצוי הממוני בדמוי הזכאות לשכר, הבחין בית הדין האזורי בין התקופות השונות:
בתקופה הראשונה ( מיום 10.9.12- 1.6.13), שבה התייצבה העובדת לעבודה, קבע בית הדין האזורי כי העובדת בעצם התייצבותה לעבודה הייתה מוכנה ומזומנה לביצוע העבודה. לשיטתו, אף אם סירבה העובדת להשתבץ לתפקידים שהוצעו לה הרי שכל עוד העמידה את עצמה לרשות העבודה זכאית היא לשכרה הרגיל. משכך, רישום ניצול של ימי חופשה בתקופה זו נעשה שלא כדין, קל וחומר ניכוי יתרת חופשה שלילית. על יסוד ניתוח משפטי זה, והגם ש"התובעת הייתה מודעת לכך כי בתקופה זו שולם לה שכר כדמי חופשה, אם כי עדותה בעניין זה הייתה מבולבלת ולא עקבית" פסק בית הדין האזורי לעובדת שכר עבודה בגין תקופה זו ( סעיף 16 לפסק הדין). בית הדין האזורי פסק בעד תקופה זו שכר בסך של 95,193 ₪ (9 X 10,577) בניכוי ימי מחלה בסך 16,687 ש"ח ובסך הכל- 78,506 ש"ח.
בנוסף, בית הדין קבע כי חיוב ימי חופשתה של העובדת בתקופה הראשונה היה שלא כדין. מתלוש השכר של העובדת לחודש אוגוסט 2012 עולה כי הייתה ביתרה של 36.8 ימי חופשה. לפיכך, קבע בית הדין האזורי כי על הבנק להשיב לעובדת את דמי החופשה אשר יוחסו לה החל מספטמבר 2012, קרי 36.8 ימים ובסך של 18,100 ש"ח.
בתקופה השנייה ( מיום 1.6.13 ועד יום 29.2.16), שבה העובדת לא התייצבה עוד לעבודתה, החיל בית הדין האזורי את דוקטרינת האשם התורם, המאפשרת חלוקת תוצאותיו הכלכליות של הפרת חוזה העבודה על פי מידת האשם היחסי. בית הדין קבע כי בתקופה זו העובדת לא התייצבה עוד לעבודתה, ולא העמידה את עצמה לרשות המעסיק, סירבה לשיבוצים שהוצעו לה, ורק בחלוף כשנתיים פנתה לבית הדין. מנגד, סיווגה במעמד של חל"ת נעשה באופן חד צדדי, ללא זכות טיעון, וללא הסכמת הוועד. בשקלול האשם היחסי קבע בית הדין האזורי כי העובדת הייתה בעמדה נחותה יותר ביחס למעסיק אשר בחר שלא להפסיק את עבודתה. משכך, נקבע כי על המעסיק לשלם לעובדת בגין כל התקופה בה נמשכו יחסי עבודה שכר מינימום. כמו כן, נקבע כי בנסיבות העניין, לאור האשם התורם של העובדת והמחלוקת הכנה בדבר הזכאות לשכר והשיהוי שבהגשת התביעה, אין לפסוק פיצויי הלנה, ולסכום יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כדין ממחצית התקופה ועד התשלום בפועל. בית הדין האזורי פסק איפוא לעובדת בעד תקופה זו סך של 141,900 ש"ח (33 X 4,300, שהוא שיעור שכר המינימום בתקופה זו).
אשר לפיצוי שאינו ממוני - בית הדין קבע כי מקרה זה נמנה עם המקרים הקיצוניים המצדיקים פסיקת פיצוי בגין עוגמת נפש, שכן " הבנק בחר בהתנהלות כוחנית חד צדדית של זקיפת ימי חופשה לעובדת אשר לא התייצבה לשיבוץ החדש, ובהמשך חדל לשלם לה שכר על ידי סיווגה שלא כדין כעובדת בחל"ת. מדובר בהחלטה שהתקבלה ללא שניתנה לתובעת זכות טיעון". סכום הפיצוי הועמד בנסיבות העניין על 70,000 ש"ח. וכך נאמר:

"אשר לסכום, שקלנו את התנהגותו הכוחנית החד צדדית של הבנק, תוך ניצול היתרון הכוחני שיש לו לעומת התובעת ואת הפגיעה שנגרמה לתובעת כעובדת וכאדם אשר עבודתה בפועל " התאיידה" מאליה מבלי שאף גורם בבנק מנסה להתערב לצורך זה ( למעט פגישה שנערכה ביום 5.6.14 שמטרתה הייתה לנסות למצוא פתרון למצבה, דבר שלא צלח ( נספח י"ד לתצהירי הנתבעת).
מנגד נתנו משקל אף בפסיקת הפיצוי גם בהתנהגות התובעת כפי שתוארה, אשר תפקידה התייתר כדין והיא סירבה לכל הצעות שיבוץ שניתנו לה, תוך העמדת תנאים לא אפשריים.
לאחר שבחנו שיקולים אלה, מסקנתנו הינה כי הפיצוי הראוי בגין עוגמת נפש במקרה זה הינו 70,000 ש"ח".

מעבר לסעדים האמורים, נדחו יתר רכיבי התביעה בהעדר הוכחה, וזאת כפי שנפרט להלן.
תביעת העובדת לעדכון שכרה - העובדת טענה ששכרה נפגע עקב כך שלא שובצה לכל תפקיד, ולכן הקידום היחיד אשר ניתן לה היה הקידום המינימאלי בשכר כפי שניתן לכל עובדי הבנק. בית הדין דחה טענה זו, שכן העובדת לא הוכיחה כל מקור נורמטיבי לעדכון שכרה. עוד הוסיף בית הדין כי " השיקול כי התובעת סירבה להשתבץ לתפקידים אחרים ולמעשה לא ביצעה כל עבודה בבנק, הוא שיקול לגיטימי בשאלה האם יש מקום לקידום בשכר" ( סעיף 34 לפסק הדין) . עוד נקבע כי " התובעת לא הוכיחה כי שכרה נמוך בהשוואה לעובדים בוותק שלה ובאופי התפקיד אותו ביצעה ו/או לא ביצעה" ( סעיף 35 לפסק הדין). בית הדין הדגיש כי " אין מקום לבחון מהו השכר הראוי לתובעת מקום בו התובעת לא ביצעה כל עבודה" ( סעיף 35).
פיצויי פיטורים בשיעור 300% – בית הדין האזורי קבע כי "אין חולק כי בפני התובעת הועלו מעת לעת במהלך השנים האחרונות לעבודתה הצעות משופרות לצאת לפרישה מוקדמת כחלק מתכניות שהיו נהוגות בבנק באותה עת והוצעו לעובדים אחרים בבנק. התובעת סירבה, שכן לטענתה זכאית הייתה לתנאי הפרישה המיטיבים המקסימליים ששילם הבנק לעובדים בוותק של 42 שנות עבודה". בית הדין האזורי דחה את התביעה, שכן " התובעת לא הביאה ראשית ראיה כי קיים נוהג בבנק לפיו קיימת זכאות לפיצויי פרישה מוגדלים לעובדת בוותק דומה לשל התובעת או בגיל דומה לשל התובעת. התובעת סירבה להיכלל בתכניות פרישה מיטיבות אשר פורסמו בבנק מעת לעת למרות שהבנק הציע אותם לתובעת באופן פרטני" ( סעיף 44). "אף אם ייתכן ובעבר היו מקרים עם נסיבות מיוחדות שגרמו לבנק להציע תכניות פרישה לפרט, הרי שאין בכך כדי להקנות לתובעת זכות בדיעבד לפיצויי פיטורים בשיעור של 300% משההצעות לתנאי פרישה מיטיבים הוצעו לה בזמן אמת והיא סירבה להם" (סעיף 45). טענה נוספת כי מניעת הפיטורים שלא כדין גרמה לכך שלא יוצעו לה בעקבות הלחץ של ועד העובדים תנאי פרישה אישיים טובים יותר נדחתה, שכן " מדובר בטענה כללית שלא נזכרה בכתב התביעה, ואף לא הוכחה" ( סעיף 46).
מענק בסך 327,478 ש"ח בהתאם לפרק י"ח לחוקת העבודה – בית הדין האזורי קבע כי העובדת קיבלה במסגרת גמר החשבון שנערך לה עם סיום עבודה " מענק יובלות" בסך 25,347 ש"ח. תביעתה למענק בשיעור האמור נדחתה כיוון ש"התובעת לא ערכה כל תחשיב ולא הפנתה לסעיף בחוקת העבודה ממנו עולה כי מגיע לה הסכום הנתבע על ידה" (סעיף 50).
פיצוי בסך 750,000 ש"ח בגין נזקיה בתקופת החל"ת – בית הדין האזורי ציין כי בכתב התביעה פירטה העובדת את הנזק הממוני: נטילת הלוואה שלקחה מקרן ההשתלמות; נטילת הלוואה מחברת האשראי; משיכת כספים מקופת הגמל; נימול בידיים ופריקת הכתף. בית הדין דחה תביעה זו. אשר לנזקים מליקויים רפואיים, נקבע כי " לא הוכח כל קשר בין נזקים אלה לעבודתה של התובעת ולהתנהלותו הפסולה של הבנק. יתירה מכך, התובעת הודתה שפריקת הכתף ארעה כשנפלה בזמן שערכה קניות ובאשר לנימול בידיים, אישרה שלא ביקשה מהבנק או מביטוח לאומי פיצוי בגין נזקים אלה. אשר לנזקים הכספיים בגין הלוואה מקרן ההשתלמות ומקופת האשראי, הגם שעדותה של התובעת בנושא זה לא הייתה ברורה, ממילא משנפסק לתובעת שכר בתקופת החל"ת ( גם אם שכר מינימום) פסיקת פיצוי בגין נטילת הלוואות בתקופה זו מהווה כפל פיצוי" (סעיף 60).
בסיכומם של דברים נתקבלה תביעת העובדת באופן חלקי, והבנק חויב בפיצוי בסך 308,000 ש"ח, וכן בהוצאות משפט בסך 35,000 ש"ח.
על פסק הדין הוגשו שני ערעורים.

טענות הצדדים
העובדת טוענת בערעורה, ששגה בית הדין האזורי בקביעתו כי הוצעו לה תפקידים שונים; שגה בהחלטתו שלא ליתן משקל לטענתה לפיה הייתה מוטלת על הבנק חובה להקנות לה הכשרה מתאימה על מנת למצוא לה תפקיד בהסכמה; שגה עת העמיד את שכרה בתקופת החופשה ללא תשלום על שכר מינימום, ולטענתה זכאית היא לשכר חוזי מלא; שגה בהחלטתו שלא לפסוק לה פיצויי הלנה; שגה בקביעתו שהבנק לא הפלה את העובדת באופן הנוגד את סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה מחמת גילה; שגה בקביעה כי העובדת לא הייתה זכאית לעדכון שכרה; שגה - בהחלטתו בעניין גילוי המסמכים ובקביעתו כי אינה זכאית לפיצויי פיטורים בסך 300%; לטענתה נגרם לה נזק בלתי ממוני קשה וקיצוני ולכן שגה בית הדין האזורי בהחלטתו שלא להעניק לה את מלוא הפיצוי שתבעה בגין נזק בלתי ממוני; שגה משלא פסק לה פיצוי בגין נזק ממוני בתקופת החופשה ללא תשלום, וזאת בדמוי הקפאת שכרה, הלוואות שנטלה, משיכת כספים מקופת הגמל, וליקויים רפואיים שסבלה מההחלטה להוציאה לחל"ת; וכן שגה בית הדין האזורי בהחלטתו שלא להעניק לה מענק בהתאם לפרק י"ח לחוקת העבודה.
המעסיק טוען במענה, כי ערעורה של העובדת כולו במישור העובדתי; צדק בית הדין האזורי בקביעתו העובדתית שהעובדת סירבה לכל תפקיד שהוצע לה, כפי שעולה מן הראיות; צדק עת דחה את טענתה בדבר חובת הבנק לשלוח את העובדת להכשרה, שעה שהיא סירבה לעבוד עם מחשב; צדק בקביעתו שלא היתה זכאית למלוא שכרה בתקופה בה לא עבדה ובקביעתו כי לא היתה זכאית לעדכון שכרה; צדק בדחייתו את הטענה לאפליה מחמת גיל, מאחר שהעובדת לא הביאה אף ראשית ראיה לביסוס טענתה; צדק בדחייתו תביעתה לפיצויי פיטורים בשיעור של 300%, שכן העובדת לא הוכיחה קיומו של נוהג ואף שינתה גרסתה, ומכל מקום מדובר בכפל פיצוי עם תביעתה לתשלום שכר; צדק בקביעתו שאינה זכאית לקבל מענק, באשר לא הסבירה את מקור זכאותה; צדק בקביעתו שאינה זכאית לפיצוי בגין נזק ממוני שנגרם לה בתקופת החופשה ללא תשלום; לגבי הנזק בלתי ממוני, אינה זכאית אף לסכום שנפסק לה, שכן פיצוי בגין " עגמת נפש" יפסק רק במקרים קיצוניים; וצדק בהחלטתו שלא לפסוק פיצויי הלנה, שכן זכאותה לשכר מצויה בלב לבה של המחלוקת המשפטית שבין הצדדים.
גם המעסיק מערער על פסק הדין, וטוען כי עצם הגעתה של העובדת לבנק אין משמעה שהיא העמידה עצמה לרשות העבודה וקביעה זו מנוגדת להלכה הפסוקה; קביעת בית הדין האזורי כי נפל פגם במעשי הבנק עת דיווח למשיבה ימי חופשה ועת סיווג אותה כמצויה בחופשה ללא תשלום הינה שגויה; שגה בית הדין האזורי בקבעו כי פעולות הבנק בעניין ניצול ימי החופשה של המשיבה ויציאתה לחופשה ללא תשלום נעשו מבלי שניתנה לה זכות טיעון ומבלי לקבל את הסכמת הוועד; העובדת השתהתה בהגשת תביעתה כמעט שלוש שנים ובכך הסכימה לאופן העסקתה; לא היה מקום לזקוף לחובת הבנק את ההחלטה שלא לפטרה; טעה בית הדין האזורי בהטילו אשם תורם על הבנק ביחס לתקופה בה העובדת כלל לא התייצבה לעבודה; כמו כן, נטען שטעה בית הדין האזורי עת חייב את המעסיק בהוצאות משפט בסך 35,000 ש"ח, נוכח העובדה שנדחתה רוב רובה של תביעת העובדת, שעמדה על סך של כ-6.5 מיליון ש"ח.
העובדת טוענת במענה, כי העמידה עצמה לרשות העבודה ועל כן זכאית לשכר מלא בכל התקופה; הודעות הבנק על שינוי תפקידה היו חד צדדיות; צדק בית הדין האזורי בקביעתו שנפל פגם במעשי הבנק, עת סיווג את העובדת כמצויה בחופשה ללא תשלום, מבלי שניתנה לה זכות טיעון ומבלי לקבל את הסכמת ועד העובדים, כפי העולה מן הראיות; העובדת לא השתהתה ולא הסכימה להתנהלות הבנק, שכן פנתה אל הגורמים המתאימים בבנק לקבל מענה לפניותיה, טרם הגשת התביעה; צדק בית הדין האזורי כשזקף לחובתו של הבנק את ההחלטה שלא לפטרה ועת פסק לעובדת פיצוי בגין עוגמת נפש. עם זאת, שגה בית הדין האזורי כשהטיל על העובדת " אשם תורם", בעוד הבנק הוא זה שהפר בשיטתיות את חובותיו כלפיה; כן טענה שצדק בית הדין האזורי כשהטיל על המעסיק הוצאות משפט אשר משקפות את חומרת התנהלותו של המעסיק כלפי העובדת.

דיון והכרעה
לאחר שבחנו את טענות הצדדים ועיינו בכלל החומר שבתיק הגענו לכלל מסקנה כי דין ערעור העובדת להידחות ודין ערעור הבנק להתקבל בחלקו. נקדים ונציין כי לטעמינו קביעתו של בית הדין האזורי לפיה " הוצעו לתובעת תפקידים והייתה זו התובעת אשר סירבה לנסות להשתבץ מנימוקים שונים" – הינה עובדתית. גם הקביעה ביחס למידת נכונותה של העובדת ליטול חלק בתהליך הכשרה הינה בעלת פן עובדתי מובהק, כשבהקשר זה קבע בית הדין האזורי כי המדובר ב"טענה כללית בעלמא, המנותקת מהנסיבות לפיהן התובעת סירבה להשתבץ לכל תפקיד הדורש שימוש במחשב". כידוע, בקביעות עובדתיות ערכאת הערעור ממעטת להתערב, והמקרה דנן אינו בא בגדרם של מקרים חריגים אלה. פסק דינו של בית הדין האזורי מנומק תוך שמפורטות העדויות עליהן נשענות קביעותיו העובדתיות והתרשמותו מהן, ושורת התפקידים שהוצעו לעובדת לאורך השנים ואשר אותם דחתה. בתוך כך נדגיש כי גם קביעתו של בית הדין האזורי בדבר ממשות התפקידים שהוצעו מבוססת על המארג הראייתי לרבות העדויות שנשמעו. משכך, נקודת המוצא העובדתית לבחינת הערעורים היא זו שנקבעה על ידי בית הדין האזורי, קרי כי עקב תהליכי המחשוב התייתר תפקידה של העובדת; הוצעו לה תפקידים חלופיים, אך היא סירבה לקבלם, וכפועל יוצא מכך שנים רבות ישבה בעבודה בחוסר מעש; בספטמבר 2012 שובצה העובדת לעבודה באגף ערוצים ישירים אך היא לא התייצבה לשיבוץ זה; תחילה התייצבה באגף הקודם אליו שויכה וישבה שם בחוסר מעש, ובהמשך חדלה להתייצב; העובדת דווחה על ידי הבנק כמצויה בחופשה ובהמשך בחופשה ללא תשלום. בהינתן תשתית עובדתית זו נפנה לבחון אם קמה עילה להתערב בפסק דינו של בית הדין האזורי.
זכות עובד לשכר שלובה בשעות עבודתו, כשבהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה, כמו גם ההלכה הפסוקה, היקפן של שעות העבודה נקבע על יסוד הזמן בו היה מוכן ומוזמן לביצוע עבודתו. זאת, אף אם לא היה בידי המעסיק לספק לעובד עבודה בפועל. תפישה זו באה לידי ביטוי הגדרת " שעות עבודה" בסעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א – 1951. וכך נאמר ( ההדגשות שלנו):

"'שעות עבודה' פירושו - הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה, לרבות הפסקות קצרות ומוסכמות הניתנות לעובד להחלפת כוח ואויר ולרבות הפסקות לפי סעיף 20 א(א), חוץ מהפסקות על פי סעיף 20 ".

מבחן " המוכן ומזומן" חל במצב בו המעסיק אינו יכול לספק לעובדו עבודה בפועל, כשאין למי מהצדדים אשמה לאילוץ שנוצר. במצב דברים זה מחייב הדין את המעסיק לשאת בעלות סיכון חיצוני שהתממש אם וככל שהעמיד העובד את עצמו לרשות העבודה, קרי היה מוכן ומזומן לביצועה. האם עובד נחשב כמעמיד עצמו לרשות העבודה בפרק הזמן בו הוא אמנם מתייצב בחצרי המעסיק, אך לא לתפקיד אליו שובץ בידי מעסיקו ( ובענייננו יושב שם בחוסר מעש)?
נקדים ונציין כי המעסיק כחלק מהפררוגטיבה הנתונה לו רשאי לשנות שיבוצו של עובד בהתאם לצרכיו וזאת בכפוף למגבלות הקבועות בדין או בהסכם ( קיבוצי או אישי), ובכללן חוקיות השיבוץ החלופי, עקרונות תום הלב וההגינות, החולשים על יחסי העבודה, והליך קבלת החלטה תקין. עמדה על כך חברתי השופטת דוידוב מוטולה בע"ע ( ארצי) 7549-12-13 אורט ישראל נ' מירי רז (10.9.15) ( להלן: ענין רז). וכך נאמר:

"ניוד עובדים מתפקיד לתפקיד אמנם מצוי, ככלל, במסגרת הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק, אך כפוף למגבלות שונות על אותה פררוגטיבה, לרבות מכוח הסכם קיבוצי או אישי ( דב"ע נד/3-71 מרגלית אילת - שירות התעסוקה, פד"ע כז 169 (1993)). במסגרת זו יש לציין את חובת המעסיק - גם מעסיק פרטי - לקבל את החלטת הניוד בתום לב ובהגינות, משיקולים ענייניים, לאחר מתן זכות טיעון, ותוך לקיחה בחשבון של מלוא השלכות ההחלטה על העובד ...
לכך יש להוסיף את הכלל שנקבע בהלכת מילפלדר ובבג"צ רמת"א, לפיו לא ניתן לבצע שינוי חד צדדי בתנאי העומד בבסיסה של ההסכמה החוזית שבין הצדדים. הסמכות לבצע ניוד אינה כוללת בחובה לפיכך אפשרות לנייד עובד ללא הסכמתו לתפקיד שיש בו פגיעה של ממש במעמדו, היקף סמכויותיו או שכרו".
מן האמור עולה כי הפררוגטיבה לשבץ עובד בתפקיד חלופי נתונה למעסיק, אך היא כפופה למספר מגבלות מכוח דין, הנוגעות לתוכן החלטה ותהליך קבלתה. אשר לתוכן ההחלטה, הרי ששיבוץ מחודש צריך להיות בראש ובראשונה חוקי במובן זה שהוא אינו מנוגד לדין החרות. כך למשל, ומבלי למצות, לא ניתן להציב עובד לתפקיד שאינו הולם את מגבלותיו הגופניות. בנוסף, השיבוץ צריך להיעשות בכפוף להסכם החל על העובד ועל המעסיק, בתום לב ומשיקולים עניינים. אשר לתהליך קבלת ההחלטה, הרי שבהקשר לפיטורי העובד נאמר לא אחת כי " אל מול הפררוגטיבה הניהולית האמורה, עומדות זכויותיו של העובד במקום העבודה, ובהן זכותו היסודית כאדם וכעובד, שלא להיות בבחינת פיון על לוח שח-מט, המועבר מהכא להתם ואל מחוץ ללוח, מבלי שתינתן לו הזדמנות להשמיע טענותיו" (מתוך ע"ע ( ארצי) 1417/02 שירותי בריאות כללית – ד"ר שמואל פרידלנד (20.5.03)). הגיון זה, המקנה לעובד אפשרות להשמיע את עמדתו כחלק מתהליך קבלת ההחלטה, אומץ בענין רז. יודגש כי הזדמנות להשמיע טענות אינה שקולה ל"זכות וטו", כשבענין רז הודגש כי הסכמת העובד לניודו נדרשת כאשר התפקיד החדש כרוך בפגיעה של ממש במעמדו, היקף סמכויותיו או שכרו של העובד.
עד כאן לענין פררוגטיבת הניוד של המעסיק והמגבלות החלות עליה מכוח הדין, כשלמען הנוחות נכנה להלן ניוד עובד העומד בכל המגבלות הנובעות מהדין כ"ניוד כדין".
במוקד הערעור מצויה השאלה מה דין הימנעות עובד מלהתייצב לשיבוצו לתפקיד חדש, והאם יש מקום להבחנה בין מקרה בו הוא ממשיך להתייצב בחצרי המעסיק (לתפקיד הקודם או אחר או יושב שם בחוסר מעש) למקרה בו הוא נמנע כליל מהתייצבות.
השאלה הראשונה היא - האם עובד המתייצב לתפקיד שונה מזה אליו נויד כדין נחשב " מוכן ומזומן". לטעמינו, ונוכח ההלכה הפסוקה העקיבה שנביא להלן, מבחן " המוכן ומזומן" נועד בעיקרו למצבים בהם נעדר המעסיק יכולת אובייקטיבית לספק לעובד עבודה בפועל, ולא למצבים בהם המעסיק יכול לספק לו עבודה אך העובד אינו שבע רצון משיבוצו המחודש.
בע"ע ( ארצי) 1262/02‏ ‏ אליהו חלה - מדינת ישראל - משרד החינוך והתרבות‏ (18.8.03) ( להלן: עניין חלה) נאמר ( ההדגשות שלנו):
17. אין חולק, כי המערער לא התייצב לפגישה זו או לכל פגישה אחרת ובחר לעשות דין לעצמו ולחדול מלהתייצב להוראה בכיתות הלימוד. לא למותר לציין, כי החל מחודש פברואר 1998 חדל המערער מלהגיע לבית הספר.נ
18. למעלה מן הצריך לענייננו, יודגש, כי גם אם אכן, כטענת המערער, נפל פגם באופן השיבוץ שלו, הרי שדרך הפעולה בה נקט המערער אינה ראויה, וכי מצופה היה מן המערער להיכנס אל כיתות הלימוד וללמד עד אשר ימצא פתרון לבעייתו. ב
19. אין מחלוקת, כאמור, כי החל מחודש נובמבר 1997 נמנע המערער מלהיכנס לשיעורים ולהורות, או במילים אחרות חדל לעבוד בפועל, אף על פי שלא נפל פגם באופן השיבוץ שלו. הפועל היוצא מהתנהגות זו הוא שהמערער אינו זכאי לשכר עבודה החל מחודש נובמבר 1997 ואילך. ההתייצבות כשלעצמה לבית הספר מבלי להיכנס לכיתות הלימוד ולהורות אינה מקנה זכות לשכר".ו

ברוח זו נאמר גם בע"ע ( ארצי) לה/2-6 גבריאל צלאל - " אורט" ישראל (29.10.75) ( להלן: ענין אורט. ההדגשות שלנו) כך:

"משהתייצב העובד לעבודה שלא הוצעה לו - לא התייצב לעבודה כלל, ועל כל פנים לא התייצב לעבודה התייצבות המזכה עובד לשכר. משנאמר שעובד המוכן לעשות עבודתו זכאי לשכר, אף אם לא ניתן לו לעבוד - הכוונה להיותו מוכן לעשות בעבודה שבה עשה תמול-שלשום ומצפים שיעשה בה גם ביום בעדו הוא תובע את השכר; אין הכוונה לעבודה שהוא טוען כי היא עבודתו הרגילה, והמעביד טוען אחרת..."

ובדב"ע ( ארצי) נה/ 4-8 ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י ואח' - התעשיה האוירית לישראל בע"מ (02.05.1995) ( להלן: ענין התעשיה האווירית. ההדגשה שלנו) נאמר ברוח זו כי " נותרה תביעת העובד לשכר עבודה, לפחות בגין התקופה מאז חדל לקבל משכורת ועד פיטוריו. דינה של התביעה להידחות. הוכח כי העובד לא התייצב לעבודה באותה עת, ולכן אינו זכאי לשכר. התייצבות לעבודה פירושה התייצבות לעבודה אליה הוצב העובד".
גם בדיון תשן/32 - 3(ארצי) ‎ ‎בני קונפורטי‎ ‎- התאגדות לתרבות גופנית הפועל‏ (22.5.90) ( להלן: ענין קונפורטי) ניתן ביטוי לעקרונות אלה. על מנת להעמיד דברים על דיוקם נביא את הציטוט המלא ממנו ( ההדגשות שלנו):

"דין הוא כי עובד זכאי לשכרו עם היותו מוכן ומזומן למלאכה בתקופת השכירות, ולאו דווקא משעבד בפועל ...
נבהיר כי לא כל התייצבות לעבודה מזכה בשכר. "משהתייצב העובד לעבודה שלא הוצעה לו - לא התייצב לעבודה כלל, ועל כל פנים לא התייצב לעבודה התייצבות המזכה עובד בשכר. משנאמר שעובד המוכן לעשות עבודתו זכאי לשכר, אף אם לא ניתן לו לעבוד - הכוונה להיותו מוכן לעשות בעבודה שבה עשה תמול-שלשום ומצפים שיעשה בה גם ביום בעדו הוא תובע את השכר" (דב"ע לה/ 2-6 בע' 112), ואם הוסכם על עבודה אחרת - יהיה העובד זכאי לשכר אם התייצב לעבודה שעליה הוסכם עימו מפורשות.
חובת ההתייצבות לעבודה אינה אבסולוטית. כך למשל עובד, שמעבידו אומר לו מפורשות כי בימים הקרובים לא תהיה עבורו עבודה מאחר שהמפעל לא קיבל הזמנות, או שלא קיבל את חומר הגלם, ומוזמן והופיע אחרי כמה ימים, אינו חייב להתייצב יום-יום בפני דלת נעולה או מכונה משותקת על מנת להיות זכאי לשכרו".

הנה כי כן, בהתאם להלכה הפסוקה, עובד הנמנע מלהתייצב לתפקיד אליו שובץ, ואף אם ממשיך להתייצב לתפקידו הקודם, נוטל סיכון כי יישא בתוצאות הכלכליות של הימנעות זו, ואת שאלת מידת התממשותו של סיכון זה בנסיבות הענין המיוחדות נבחן להלן, כשלטעמינו יש לתת את הדעת למכלול נסיבות הענין, ובכלל זה – ומבלי להתיימר למצות - חוקיות הניוד, התנהגות העובד, התנהגות המעסיק והמצגים שיצר כלפי העובד ועוד .
ככלל, בהנחה ועל פי סטנדרט אובייקטיבי ניוד העובד היה כדין, בראי המגבלות המהותיות והדיוניות, אזי הימנעות עובד מלהתייצב לתפקיד אליו שובץ מפאת חוסר שביעות רצונו עלולה – בכפוף לאמור בסעיף 28 ביחס להתנהגות המעסיק - לשלול את זכאותו לשכר ( ראו: ענין חלה, ענין אורט, ענין התעשיה האווירית וענין קונפורטי). במילים אחרות, הימנעות עובד מלהתייצב לתפקיד אליו נויד כדין אינה יכולה להיחשב כנוכחות על יסוד מבחן המוכן ומזומן. בכך ניתן תוקף לפררוגטיבת הניהול של המעסיק שעה שהיא מיושמת כדין. נזכיר, כי בכפוף לכל דין או הסכם, הסכמת עובד לניוד נדרשת כאשר שינוי התפקיד כרוך בפגיעה ממשית בעובד, וככל שהניוד אינו כרוך בפגיעה כאמור לא נדרשת הסכמתו, אלא נדרש שיתופו בהליך קבלת ההחלטה תוך שקילת טענותיו בנפש פתוחה וחפצה. כאמור, שאלה נפרדת גם במצב זה היא אם יש בסיס לחלוקת התוצאות הכלכליות של התייצבות העובד לתפקיד שונה מזה אליו נויד על בסיס התנהגות המעסיק, כשבסוגיה זו נדון בהמשך.
שאלה נוספת היא אם ומהי הנפקות שיש לכך שנקבע על פי מבחן אובייקטיבי כי נפל פגם בהליך הניוד והעובד נמנע מלהתייצב לתפקידו ומה הדין כאשר העובד סבור כך בתום לב על פי מבחן סובייקטיבי ( ובדיעבד יתברר כי הניוד היה כדין). מבלי למצות, נציין שבענין חלה נקבע כי אף אם העובד סבור שנפל פגם בשיבוצו אזי " מצופה היה מן המערער להיכנס אל כיתות הלימוד וללמד עד אשר ימצא פתרון לבעייתו". מוכנים אנו לגמישות מסוימת במקרים מסוימים, בכפוף למידת כנות וממשות המחלוקת על חוקיות השיבוץ ( כגון, שהעובד סבור כי השיבוץ אינו הולם את מגבלותיו הרפואיות). ואולם, גם אז המדובר בהגמשה לפרק זמן קצר הדרוש לשם ניסיונות הידברות וניסיון יישוב המחלוקת בדרכי שלום. ככל שההידברות לא צלחה, והעובד ממשיך שלא להתייצב, בידי המעסיק לפטרו ובידי העובד הסבור כי באמתחתו סיבה חוקית המצדיקה הימנעותו מלהתייצב לשיבוץ – להביא את המחלוקת בדבר חוקיות השיבוץ בהקדם להכרעה שיפוטית, אשר בגדרה יש להניח יעוצבו גם הסדרי ביניים. בנוסף, במקום עבודה מאורגן ובכפוף להוראות ההסכם הקיבוצי ניתן להביא מחלוקת זו להכרעה במנגנון שנקבע בהסכם הקיבוצי ( במקרה דנן נציין, כי הוועד נקט העדר מעורבות בעניינה של העובדת). ככלל, ובכפוף לאמור בסעיף 28 להלן בדבר התנהגות המעסיק, הימנעות עובד משך שנים מלהתייצב לתפקיד אליו שובץ ( ואף אם בפועל התייצב העובד בחלק מהזמן בחצרי המעסיק), ומבלי להביא להכרעה שיפוטית את חוקיות הניוד אינה מקימה זכאות לשכר, שכן העובד אינו מוכן ומזומן לעבודה אליה שובץ, וככלל אין הצדקה לחלוקת התוצאות הכלכליות של הנזק הממוני הנובע מהימנעות מהתייצבות זו. במצב דברים כזה אף שהניוד כדין - ומבלי להידרש למצבים נוספים אחרים - עשויה להתעורר שאלת הזכאות לפיצוי בלתי ממוני אם יתברר כי המעסיק אפשר מצב בו העובד נוכח-נפקד לאורך זמן רב ושלא על דעתו, ולכך נדרש בהמשך.
כפי שכבר ציינו, במסגרת בחינת זכאותו של עובד לשכר או לחלוקת התוצאות הכלכליות של התייצבות העובד לתפקיד שונה מזה אליו נויד יש מקום לבחינה גם של תגובת המעסיק למציאות שנוצרה עקב ההתייצבות לתפקיד שונה. לטעמינו, לא הרי מקרה בו המעסיק נכון לקבל את המציאות שיצר העובד בהתייצבותו ( כגון, שהוא מטיל עליו מטלות חרף אי התייצבותו לתפקיד החדש) כהרי מקרה בו הבהיר המעסיק בצורה מפורשת כי התייצבות שכזו אינה שקולה לנוכחות ונמנע מהטלת מטלות עליו. אין לשלול כי קבלת המציאות בידי המעסיק תהא זמנית לצורכי הידברות. במקרה בו קיבל המעסיק בהתנהגותו את המציאות שיצר העובד בהתייצבותו, בין אם באופן זמני לצורך הידברות ובין אם לתקופה ממושכת, יהא חייב המעסיק בתשלום שכרו לאותה תקופה בה קיבל בפועל את התייצבות העובד, וזאת בין אם מכוח דיני החוזים והסכמתו מכללא ובין אם מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. בין שני מקרי קצה אלה עשויים להימצא מקרים נוספים ( כגון, שהעובד התייצב לתפקידו המקורי והמשיך בביצוע עבודתו השוטפת, המעסיק לא הבהיר לעובד שאינו מכיר בהתייצבותו לתפקיד המקורי, וגם נמנע מהטלת מטלות עליו שם). ההתייחסות למקרי ביניים אלה אינה נדרשת במקרה דנן, ולכן לא נרחיב את הדיבור עליהם, אלא נותיר את ההכרעה בהם לעת מצוא.
ומכאן לענייננו. בנסיבות העניין, איננו מוצאים להידרש לכלל ניסיונות השיבוץ לאורך השנים, והמיקוד יהא בפרק הזמן הסמוך לספטמבר 2012, או אז החלה התקופה הראשונה כהגדרתה לעיל. נקדים ונציין כי הצורך בשיבוץ מחודש נוצר על רקע כך שהעובדת ישבה משך שנים בחוסר מעש בבנק, ואין לבוא בטרוניה לבנק שביקש למצוא לה תפקיד על פני ישיבה בחוסר מעש. במאמר מוסגר נעיר כי העובדת צירפה את ההסכם הקיבוצי החל בבנק בהקשר שונה ( ביסוס זכאותה לפיצוי פרישה מוגדלים ואיסור על הוצאה לחופשה ללא תשלום בכפייה) ונציין כי מעיון בסעיף 38 להסכם הקיבוצי עולה כי נקבע הסדר לענין ניוד עובדים. וכך נאמר:

"הנהלת הבנק או הנהלת הסניף רשאים בהתאם לצרכי העבודה, להעביר עובד מתפקיד לתפקיד ומסניף לסניף באופן קבוע או באופן זמני ובלבד שלא תהא בהעברה כאמור משום הרעה בתנאי עבודתו ומעמדו של העובד".

הצדדים לא התייחסו להוראה זו באופן מפורש, ולכן הדברים מובאים למען שלמות התמונה בלבד. לכך נוסיף, כי הוועד היה מודע לקושי הטמון בכך שהעובדת יושבת בחוסר מעש. הדבר עולה בבירור מחקירתה הנגדית של העובדת ( עמ' 9 – 10 לפרוטוקול). זאת ועוד. הוועד היה ער לכך שמצב זה יצר תסיסה בקרב העובדים האחרים ומזכיר הוועד הארצי אף שרשר לגב' בר דוד, מנהלת משאבי אנוש בחטיבת טכנולוגיות ותפעול בבנק, ביום 6.5.12 מכתב שהגיע אליו בדואר האלקטרוני בדבר טרוניה כי העובדת אינה עושה דבר במשך שנים וכי " אף אחד לא יכול להזיז אותה אבל מבקשים מאיתנו לפטר עובדים אחרים ( חיצוניים)". גב' בר דוד בתשובתה בקשה את סיועו בניוד העובדת. אמנם אין ראיה כי הוועד סייע באופן אקטיבי, ואולם בנסיבות אלה ברי כי מהלך זה נעשה בידיעת הוועד ולא מאחורי גבו.
בנוסף, העובדת לא הצביעה על עילה בדין ( או הוראה בהסכם החל עליה ועל הבנק) המצדיקה הימנעות מהתייצבות לשיבוץ החדש נוכח תוכנו, וממילא בית הדין לא קבע כי הייתה בידה עילה חוקית על פי סטנדרט אובייקטיבי המצדיקה הימנעות מהתייצבות. בתוך כך נציין כי העובדת כלל לא ניסתה להתייצב לתפקיד החדש. אשר לדרך קבלת ההחלטה על השיבוץ ותוצאות ההימנעות מהתייצבות לו נציין כי ביום 16.7.12 נערכה שיחה בין נציגי הבנק והעובדת ובה הוצע לה תפקיד בסניף מאפו בתחום טיוב הנתונים. בסיכום השיחה נכתב כך ( ההדגשות שלנו):

"שירלי אמרה שבינתיים לא מוכנה ללכת למאפו. תחשוב תתיעץ ותחזור אלי. אמרתי שייתכן שתקבל מכתב שמתאריך מסוים נוכחות תירשם לה רק במאפו. אמרה שלא יכולים להכריח אותה".

ביום 1.8.12 נערכה שיחה טלפונית בה הודע לעובדת על שיבוצה במאפו. בתרשומת השיחה הטלפונית נכתב כך ( ההדגשה שלנו):

"...הודעתי לה שיוצא אליה מכתב להתייצב
ב 6.8.12 במאפו. אמרה שלא תגיע. מצפה ששי ורדי או קובי ולבר ידברו איתה, יתקנו לה שכר, עוד לא בדקה מאפו ובדמש ולא יודעת, מכתבים לא מפחידים אותה ואף אחד לא יכול להעביר אותה במכתב. הודעתי לה שהמכתב בדרך אליה...".

בעקבות זאת, הוצא לעובדת מכתב בדבר שיבוצה בסניף מאפו, ואולם העובדת סירבה להתייצב לשיבוץ זה. ביום 28.9.12 נשלח לעובדת מכתב שיבוץ נוסף בחטיבה הבנקאית אגף ערוצים ישירים, כשבמכתב נכתב כי " נוכחות תרשם לך רק באגף ערוצים ישירים". חרף זאת המשיכה העובדת להתייצב במקום הקודם, ולא התייצבה באגף הערוצים הישירים.
נציין כי הבנק הסביר שנמנע מלסיים את העסקתה והותיר את העובדת במצבת העובדים מתוך התחשבות בעובדת " על מנת לאפשר לה להיעתר להצעות הבנק במקרה שתשנה את דעתה ותיאות לשקול את הצעות הבנק לתפקידים חלופיים או שתבקש לפרוש במסגרת תוכניות הפרישה שהונהגו בבנק" (ראו סעיף 37 לתצהירה של הגב' דלית בר דוד, מנהלת משאבי אנוש בבנק).
נוכח השתלשלות העניינים במקרה זה מתבקשת המסקנה שהעובדת לא העמידה עצמה לרשות המעסיק משלא התייצבה לתפקיד אליו שובצה, ולענין זה אין מקום להבחנה בין התקופה הראשונה ( בה התייצבה אך ישבה בחוסר מעש) ובין התקופה השניה ( בה נמנעה כליל מלהתייצב). מסקנה זו מיוסדת על מספר אדנים: ראשית, פררוגטיבת הניהול טומנת בחובה זכות לניוד העובד וזאת בכפוף למגבלות על פי דין או הסכם. בענייננו לא נטען וממילא לא הוכח כי נפל פגם בהליך הניוד. העובדת לא ביססה אפוא עילה בדין המצדיקה על פי סטנדרט אובייקטיבי הימנעות מהתייצבות לאגף ערוצים ישירים. בתוך כך נדגיש כי מתגובות העובדת ב"זמן אמת", כעולה מהתרשומת לעיל, נראה כי מחתה על עצם שיבוצה מחדש ללא קבלת הסכמתה, שכן הניחה כי זו נדרשת כתנאי לעצם הניוד. ואולם ( בכפוף לכל דין ולהסכם) הצורך בהסכמת העובד יוחד בענין רז למקרים בהם השיבוץ החדש כרוך בפגיעה ממשית במעמד העובד, סמכויותיו, או שכרו, וזאת לא הוכח במקרה דנן. שנית, להחלטת השיבוץ קדמו – כמפורט מהתרשומות שצוטטו לעיל – שיחות עם העובדת ובמובן זה אין מדובר בתהליך שיבוץ מחודש שנתקבל ללא שיתופה. תהליך השיבוץ המחודש כלל שתי חלופות - מאפו וערוצים ישירים. שלישית, במסגרת השיחות שנערכו לעובדת עובר לחודש ספטמבר 2012 הובהר לה כי נוכחותה תירשם רק באגף ערוצים. לטעמינו, הבנק יצא ידי חובתו להבהיר מראש כי אי התייצבות העובדת לתפקיד שאליו שובצה יביא לכך שנוכחותה לא תוכר. לכך נוסיף כי גם בהתנהגות המעסיק לאחר הגיע מועד השיבוץ לא הועבר לעובדת מסר שונה, שכן התייצבותה הביאה לתשלום השכר באמצעות דמי חופשה, ואף העובדת בהתאם לממצא העובדתי של בית הדין האזורי היתה ערה " בזמן אמת" לכך שקיבלה דמי חופשה כנגד ניכוי ימי החופשה, ולא שכר. רביעית, לאור האמור בעניין חלה, אף אם העובדת לא היתה שבעת רצון משיבוצה וחלקה עליו, היה עליה להתייצב למקום אליו שובצה, ובמקביל לנסות לפתור את הבעיה באמצעות הידברות עם המעסיק, וזאת בין בהידברות אישית או באמצעות ועד העובדים. תחת זאת, העובדת נמנעה מלהתייצב לתפקיד מספר שנים. אף אם נניח כי העובדת סברה בכנות כי הליך הניוד פגום כיוון שסברה ( בשוגג) כי נדרשת הסכמתה הרי שהיה עליה לפנות תוך זמן קצר יחסית לערכאות שיפוטיות לשם ליבון טענותיה בדבר שיבוצה, או אז היתה משמעות לגיבוש הסדרי ביניים. אין לטעמינו מקום לפסוק לה הפרשי שכר ( מלא או חלקי) כסעד ממוני בגין איזה מבין התקופות הנפרסות במצטבר על פני מספר שנים. לאור כל האמור, איננו סבורים כי העובדת ביססה זכאותה לשכר, שכן לא העמידה עצמה לרשות העבודה, קרי לתפקיד החלופי שאליו שובצה, ולענין זה אין הבחנה בין התקופה הראשונה לתקופה השניה.
העובדת טענה בפנינו כי נסיבות המקרה שונות מהפסיקה בענין חלה, ענין אורט, ענין התעשיה האווירית וענין קונפורטי, שכן הבנק הוא שדיווח לה חופשה ללא ידיעתה ובהמשך שיבץ אותה לחופשה ללא תשלום ללא הסכמתה. לטענתה " הבנק עצמו בהתנהלותו ביטל כל הצבה של המשיבה לתפקיד כזה או אחר, ופשוט ' הציב' אותה בחופשה ובחל"ת, וכאמור מעלה – לא ציפה ממנה להתייצב בשום מקום, למעט ' התייצבות' לחל"ת" (סעיף 21 לסיכומיה). לטעמינו יש בטענה זו משום היפוך בין הסיבה למסובב, והיא אינה נותנת משקל לתמונה הכוללת, לפיה הימנעות העובדת מהתייצבות לשיבוץ המחודש הביאה לאי תשלום שכרה ( אלא בדרך של מימוש ימי חופשה), ואי תשלום השכר ( לאחר מיצוי ימי חופשה ומחלה) הביא להימנעותה מהתייצבות. לטעמינו, שורש הענין הוא בשיבוצה של העובדת לאגף ערוצים ישירים, וסירובה להתייצב שם. העובדת לא טענה בשום שלב כי היתה מוכנה להתייצב לאגף ערוצים ישירים ( או סניף מאפו), שאלה השיבוצים שהוצעו, וכי המעסיק סירב לקבל את התייצבותה באלה. משכך, המדובר בעובד המסרב להתייצב לשיבוץ שהוצע לו, ובמובן זה המקרה הנדון דומה לפסקי הדין המובאים לעיל. זאת ועוד. כאשר התייצבה בבנק ישבה בו בחוסר מעש. המעסיק מסר כי ניכוי ימי החופשה נועד למנוע פגיעה כלכלית בה, ולאחר מימושם של אלה ( כמו גם מימוש ימי המחלה) חדל לשלם לה. ההימנעות מתשלום שכר היתה אפוא תוצאה של סירובה למלא את התפקיד אליו שובצה. משכך, גם הביטוי הרישומי להימנעות מתשלום שכר עבודה ( חופשה או חופשה ללא תשלום) היה תולדה של סירוב ההתייצבות לתפקיד. בנסיבות אלה, הביטוי הרישומי אינו אוצר את הכח לאיין את השיבוץ לאגף ערוצים ישירים או את משמעות סירוב העובדת להתייצב שם. מכל מקום, נחזור ונציין כי לו חפצה העובדת להעמיד לבחינה את חוקיות שיבוצה היה עליה לעשות כן " בזמן אמת", או אז ניתן היה לגבש הסדרי ביניים, ולא בחלוף כשלוש שנים, או אז כבר לא ניתן להשיב את הגלגל לאחור מבחינת מימוש שיבוצה. מעבר לכך טענה העובדת כי נדרשה הסכמתה לשיבוץ מחדש, ולהיבט זה התייחסנו לעיל. לבסוף, טענותיה כי ביקשה לקבל הכשרה מתאימה או כי היתה זמינה לשיבוץ מחדש, אינן עולות בקנה אחד עם התשתית העובדתית שנקבעה על ידי בית הדין האזורי, ואשר היא הבסיס לבחינת הטענות בערעורים. דברים אלה כוחם יפה, בין אם העובדת הפסיקה הגעתה לעבודה לפני שנודע לה על רישומה בסטטוס חל"ת ובין אם הפסיקה הגעתה לאחר מכן, שכן רישומה בסטטוס חל"ת נבע מאי התייצבותה למקום אליו שובצה ולאחר שניצלה את מלוא ימי החופשה.
העולה מן האמור, כי משלא התייצבה העובדת לתפקיד אליו שובצה, ומשאין טענה כנגד חוקיות השיבוץ עצמו (זולת הטענה להעדר הסכמה אליה התייחסנו לעיל), משעובר לשיבוץ נערכו שיחות עם העובדת, ומשהובהר לה מראש הסיכון הכרוך באי התייצבותה לשיבוץ המיועד, משלא הוטלה עליה כל משימה על ידי המעסיק במקום אליו התייצבה בפועל אלא ישבה שם בחוסר מעש, ומשלא טרחה לפנות בסמוך לאחר השיבוץ כדי להעמיד לבחינה את שאלת חוקיותו – סבורים אנו כי העובדת לא היתה מוכנה ומזומנה לביצוע התפקיד שהוטל עליה. משכך, וברוח הפסיקה שצוטטה לעיל, דין הפרשי השכר שנפסקו לעובדת כסעד ממוני בשתי התקופות להתבטל. משלא פסקנו הפרשי שכר, הרי שהצורך להכריע בערעור העובדת כנגד אי פסיקת פיצויי הלנת השכר מתייתר.
אשר לפדיון ימי החופשה, לטעמינו ביטול חיוב המעסיק בתשלום שכר בגין התקופה הראשונה מחייב מניה וביה כי לא נפל פגם בתשלום באותה עת בדרך של דמי חופשה, ולכן דין החיוב בפדיון ימי החופשה בסך 18,100 ש"ח להתבטל. נחזור ונציין כי בהתאם לקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי " התובעת הייתה מודעת לכך כי בתקופה זו שולם לה שכר כדמי חופשה, אם כי עדותה בעניין זה הייתה מבולבלת ולא עקבית".
אשר לפיצוי הבלתי ממוני. לטעמינו, המדובר במצב ייחודי ומורכב. מחד, חוסר נכונות העובדת להשתבץ לתפקידים שונים תרם לכך שמערכת יחסי העבודה נקלעה למבוי סתום בו ישבה בחוסר מעש מספר שנים. מאידך, מחדל הבנק לאורך השנים מניהול המצב המשברי אליו נקלעו יחסיהם – בדרך זו אחרת – הביא לפגיעה בעובדת בשלהי תקופת העסקתה. בשקלול הדברים אנו סבורים כי יש מקום לפסיקת פיצוי בלתי ממוני שכן מצב בו עובד מצוי לאורך שנים בחופשה ללא תשלום שלא על דעתו – אינו תקין. לא מצאנו מקום להתערב בקביעת שיעור הפיצוי, לכאן או לכאן. כידוע, "שיעור הפיצוי אינו ' מדע מדויק' ולפיכך, ככלל ערכאת הערעור לא תתערב בשיעור שנקבע, אלא אם הסכום שנפסק חרג מהמתחם הסביר" (ראו ע"ע ( ארצי ) 55550-09-14 שמעון בן אלי - קומבה בע"מ ( 24.09.2017) וע"ע ( ארצי) 585-09-12 חברת יישום פתרונות אנושיים בע"מ - אורית בוסי (4.8.13)). לטעמינו, שיעור הפיצוי אינו חורג – לכאן או לכאן - ממתחם הסביר, אלא הוא נותן ביטוי לייחודיות המקרה ומורכבותו. הרף שנקבע נותן ביטוי לכך שלאורך שנים - לרבות עובר לניסיונות השיבוץ האחרון כמתואר לעיל - נעשו ניסיונות להכלת העובדת ושיבוצה בתפקיד חלופי, אך העובדת סירבה להשתבץ לתפקיד הכרוך בעבודה על מחשב. בסופו של יום, העובדה שמספר שנים ישבה העובדת בחוסר מעש צריכה אף היא להילקח בחשבון. נראה – ובהיבט זה אין קביעה אחרת בפסק דינו של בית הדין האזורי - כי אילו חפץ המעסיק בכך ( ובכפוף למגבלות הנובעות מיחסי העבודה הקיבוציים) הייתה בידו סיבה עניינית לסיום ההעסקה להבדיל מאפליה או סיבה שרירותית אחרת. מאידך, מצב הביניים בו הייתה מצויה העובדת, קרי חופשה ללא תשלום שלא על דעתה, לא היה ראוי, ועל המעסיק היה לחלץ – בדרך זו או אחרת – את יחסי ההעסקה עמה מהמבוי הסתום אליהם נקלעו או למצער לוודא בצורה מסודרת כי מצב ביניים אף מבחינת העובדת הוא בגדר הרע במיעוטו. אמנם, ההימנעות מסיום העסקתה נעשתה מתוך כוונה להתחשב בה – כאמור בסעיף 37 לתצהירה של הגב' בר דוד שצוטט לעיל – ואולם מבחינה תוצאתית המחדל מחילוץ יחסי העבודה מהמצב המשברי בד בבד פגע בה ( שכן נותרה משך תקופה ארוכה ללא המקורות הכספיים הנובעים מעבודה או סיומה). מכל מקום, יש טעם לפגם בכך שהותרתה במצב ביניים לאורך זמן זה לא נעשה בתיאום מלא עמה. מנגד, גם העובדת לא הגישה את תביעתה אלא בחלוף כשלוש שנים, וגם לכך יש משקל בהערכת אומד דעתה המשוער למצב הביניים החריג שנוצר ובשים לב לסיבה שניתנה לכך שהבנק נמנע מפיטוריה אף שסירבה לפרוש מרצון ולהתייצב לשיבוץ שיועד לה כאמור בסעיף 37 לתצהירה של הגב' בר דוד. משכך, סבורים אנו כי בדין נפסק פיצוי בלתי ממוני, ואיננו מוצאים מקום להתערב בשיעורו נוכח ייחודן של הנסיבות המפורט לעיל. לפיכך, דין שני הערעורים בהיבט זה להידחות.
מכאן נפנה לבחון את יתר טענותיה של העובדת בערעורה.
עדכון שכר - לא מצאנו עילה להתערב בקביעה כי העובדת לא הייתה זכאית לעדכון שכרה. הנטל להוכחת הטענה מוטל על העובדת, ולא מצאנו מקום לחייב את הבנק בהעלאת השכר בשים לב לכך ששנים ישבה בחוסר מעש.
אפליה מחמת גיל בניגוד לסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה – אנו סבורים כי בדין נדחתה התובענה בעילה זו. בהתאם לקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי – אשר לא מצאנו מקום להתערב בהן – אנו סבורים כי לא בוססה טענת האפליה הנטענת. ניסיונות השיבוץ לאורך השנים, הסירוב לעבוד מול מחשב, וחוסר הנכונות להתייצב לעבודה באגף ערוצים ישירים מצביעים על בחינת עניינה של העובדת באופן ענייני, ולא בוססה טענת האפליה האסורה מחמת גיל.
פיצוי פיטורים בשיעור 300% או מענק י"ח - לא מצאנו להתערב בקביעה שהעובדת אינה זכאית לפיצויי פיטורים בסך 300%, שכן לא הונח מסד עובדתי או משפטי לזכאות שכזו. יודגש כי בית הדין האזורי שלל את טענת הנוהג הנטענת בהיבט העובדתי, וערכאת ערעור ממעטת להתערב בעניינים עובדתיים. מטעמים דומים נדחית גם הטענה למענק י"ח.
פיצוי בגין נזק ממוני בתקופת החופשה ללא תשלום – לטענת העובדת שגה בית הדין משלא פסק לה פיצוי בגין נזק ממוני בתקופת החופשה ללא תשלום, וזאת בדמוי הקפאת שכרה, הלוואות שנטלה, משיכת כספים מקופת הגמל, וליקויים רפואיים שסבלה מההחלטה להוציאה לחופשה ללא תשלום.
אשר לליקוים הרפואיים הנטענים לא מצאנו מקום להתערב בקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי כי לא בוסס קשר סיבתי בינם לבין התנהלות הבנק, והכרעתו של בית הדין האזורי בהיבט זה מנומקת כדבעי כמצוטט לעיל.
אשר לטענה בדבר נזקים ממוניים בתקופת החופשה ללא תשלום, נקדים ונציין כי בית הדין האזורי דחה את התביעה בשים לב לכך שנפסק לעובדת שכר מינימום בתקופת החופשה ללא תשלום וכן ציין כי " עדותה של התובעת בנושא זה לא הייתה ברורה". הגם שהחיוב בתשלום שכר מינימום בתקופת החופשה ללא תשלום בוטל על ידינו, כאמור לעיל, סבורים אנו כי דין הערעור להידחות. נקדים ונציין כי התרשמותו של בית הדין האזורי שעדות העובדת אינה ברורה - נותרת בעינה גם לאחר ביטול החיוב בשכר מינימום, והיא מהווה נימוק עצמאי להכרעה. לכך נוסיף כי כפי שהרחבנו לעיל לא מצאנו עילה לחייב את המעסיק בתשלום שכר מכוח דיני העבודה, שכן העובדת לא התייצבה למקום אליו שובצה. בהעדר זכאות העובדת לשכר מכוח דיני העבודה מפאת מחדליה אזי קבלת התביעה לפיצוי בגין אובדן הזכאות החוזית - מעוררת קושי. במילים אחרות, חלוקת האחריות לנזק הכרוך באובדן הזכאות לשכר אינה עניין טכני, אלא היא צריכה להיבחן בראי נסיבותיו המיוחדות של המקרה. בענייננו, יש לתת משקל לכך שתרומת העובדת להתהוות הנזק הכלכלי משמעותית נוכח כך שהיא נמנעה מלהתייצב למקום אליו שובצה ועקב כך איבדה את זכותה לשכר. בנוסף, גם ההימנעות מפניה לערכאות שיפוטיות מבעוד מועד, אלא בחלוף שלוש שנים, תרמה באופן ניכר להתהוות היקף הנזק הנטען על ידה במשך שנים, שכן לו היתה פונה מבעוד מועד יש להניח כי היו מתגבשים הסדרי ביניים לכאן או לכאן, המצמצמים נזק זה. משני טעמים אלה סברנו כי לעובדת חלק נכבד בהתהוות הנזק הממוני הנטען. אין לכחד כי התנהלות המעסיק אף היא לא היתה ראויה, שכן הוא הותיר את העובדת לאורך זמן במצב ביניים, קרי חופשה ללא תשלום שלא על דעתה, והיה עליו לחלץ – בדרך זו או אחרת – את יחסי ההעסקה מהמבוי הסתום אליהם נקלעו או למצער ליתן לה הזדמנות להשמיע טענותיה בהקשר למצב ביניים זה. תוצאת מצב ביניים זה היא שבפועל נותרה העובדת ללא מקורות מחייה הנובעים מעבודה או סיום העסקה. התנהלות זו ממש עמדה ביסוד דחיית הערעור כנגד פסיקת פיצוי בלתי ממוני בשיעור 70,000 ש"ח, וזאת חרף התרשמותנו כי בראיה הכוללת המעסיק ניסה בשקידה ראויה לאורך השנים – לרבות עובר להפסקת העסקתה בפועל - למצוא לעובדת תפקיד חלופי, והיא סירבה לשתף פעולה עם ניסיונות אלה. בנסיבות אלה, ובשים לב לכך שלעובדת תרומה ניכרת להתהוות הנזק הממוני בהיקף הנטען, אנו סבורים כי המיקום הגאומטרי לאחריות המעסיק היא בדרך של פסיקת נזק שאינו ממוני כביטוי למורת הרוח מהתנהלותו בשלהי העסקתה של העובדת, ולא בדרך של פסיקת פיצוי ממוני בגין כך שהעובדת איבדה את זכותה לשכר מאחר שלא התייצבה למקום אליו שובצה. משכך, החלטנו לדחות את הערעור בנקודה זו הן נוכח קביעתו של בית הדין האזורי כי " עדותה של התובעת בנושא זה לא הייתה ברורה" והן נוכח כך שלתפיסתנו לעובדת תרומה נכבדה בהתהוות הנזק הממוני הנטען, וביטוי לחלקו של המעסיק ניתן במסגרת פסיקת הפיצוי הבלתי ממוני.
לאור כל האמור, החלטנו לדחות את ערעור העובדת ולקבל את ערעור הבנק בחלקו, כך שהחיוב בהפרשי שכר בגין התקופה הראשונה (78,506 ש"ח) ובגין התקופה השנייה (141,900 ש"ח) והחיוב בגין חופשה שנתית (18,100 ש"ח) – מתבטלים. הפיצוי בגין עגמת נפש (70,000 ש"ח)- נותר על כנו. לאור תוצאה זו ונוכח הפער בין סכום התביעה שתבעה העובדת לעומת הסכום שנפסק, מבוטלות גם הוצאות המשפט שנפסקו בפסק דינו של בית הדין האזורי. ככל שהבנק כבר שילם לעובדת סכומים אלו, על העובדת להחזירם לבנק. אשר להוצאות המשפט בהליך שלפנינו, נוכח התוצאה אליה הגענו, לפיה ערעורה של העובדת נדחה במלואו וערעורו של הבנק התקבל בחלקו, תישא העובדת בהוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך של 7,500 ש"ח. כלל ההחזרים והתשלומים האמורים, ישולמו בתוך 60 ימים, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין.
ניתן היום, כ"ח אייר תשע"ט (02 יוני 2019) בהעדר הצדדים ו יישלח אליהם.

ורדה וירט-ליבנה,
נשיאה, אב"ד

לאה גליקסמן,
שופטת

חני אופק גנדלר,
שופטת

מר שלמה כפיר,
נציג ציבור (עובדים)

מר דורון קמפלר,
נציג ציבור (מעסיקים)